Nadat door middel van de formele criteria uit artikel 359a lid 1 Sv is vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv en is voldaan aan de Schutznorm komt de rechter toe aan het bepalen of, en zo ja welk rechtsgevolg aan het vormverzuim moet worden verbonden. Dit impliceert een discretionaire bevoegdheid die in een rechtsstaat, waarin de overheid is onderworpen aan het recht en de rechter toeziet op de rechtmatigheid van het strafproces, niet past.291 Uit het legaliteitsbeginsel vloeit voort dat de overheid slechts die bevoegdheden mag uitoefenen die door de wet in formele zin aan haar zijn toebedeeld. Deze vormvoorschriften bepalen of een overheidshandelen rechtmatig of onrechtmatig is geweest.292 ‘Een beetje bevoegd kennen we niet in het
publiekrecht.’ 293, volgens de Winter, dus een beetje rechtmatig kennen we ook niet.
Desondanks dient de rechter de materiële vereisten af te wegen om te bepalen of, en zo ja welk rechtsgevolg hij aan het vormverzuim verbindt. De afweging of bewijsuitsluiting als reactie op het vormverzuim kan worden toegepast wordt door de Hoge Raad restrictief uitgelegd.294 Het belang van de geschonden norm bepaalt mede wanneer de strafrechter van zijn bevoegdheid gebruik kan maken om het bewijs uit te sluiten. Een schending van het recht op een eerlijk proces is zeer ernstig en kan bewijsuitsluiting noodzakelijk
290 HR 6 april 1999, NJ 1999/565
291 Leijen, van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces,
Recht en kritiek, 1994/20, p. 233
292
Leijen, van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces, Recht en kritiek, 1994/20, p. 233
293 Winter, de, R., Heeft de Hoge Raad emoties?, NJB 2013/1253
45 maken.295 Het uitsluiten van bewijs kan volgens de Hoge Raad in het geval van een schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel noodzakelijk zijn als rechtsstatelijke waarborg en als middel om vormverzuimen te voorkomen.296 Met
betrekking tot de schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel is het dan ook opmerkelijk dat de Hoge Raad overweegt dat bewijs dat door een schending van het recht op privacy is verkregen niet hoeft te worden uitgesloten, omdat het gebruik daarvan geen schending van artikel 6 EVRM oplevert.297 De bescherming van de privacy is een belangrijk grondrecht en wordt in de Grondwet, het EVRM en het IVBPR erkend en beschermd. Het uitsluiten van bewijs zou een geschikt middel kunnen zijn om soortgelijke vormverzuimen in de toekomst te voorkomen, ondanks dat het geen schending van het recht op een eerlijk proces oplevert. Verder kàn bewijsuitsluiting aan de orde komen als middel om toekomstige vormverzuimen in de toekomst te voorkomen indien sprake is van een structureel voorkomend vormverzuim.298 Bij de ernst van het verzuim beoordeelt de Hoge Raad de omstandigheden waaronder het vormverzuim is begaan.299 Daarbij spelen de ernst van het verzuim en de verwijtbaarheid van de betrokken opsporingambtenaren een rol. Bewijsuitsluiting zal eerder aan de orde zijn bij moedwillig onrechtmatig optreden dan bij goede trouw van de opsporingsambtenaren.300 In de casus van het Onbevoegde hulpofficier-arrest heeft het Hof bij de ernst van het verzuim overwogen dat het binnentreden zonder geldige machtiging gelijk staat aan de situatie waarin de opsporingsambtenaren zonder geldige machtiging en zonder toestemming van de bewoner waren binnengetreden. Dit is vanuit de rechtsstaatgedachte een begrijpelijke overweging. Uit het strafvorderlijke legaliteits- beginsel vloeit immers voort dat de overheid slechts die bevoegdheden heeft die bij de wet geregeld zijn en dat deze bevoegdheden alleen uitgevoerd mogen worden als aan de voorwaarden van de bevoegdheid is voldaan.301 Desondanks overweegt de Hoge Raad: ‘Dit oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu laatst bedoeld verzuim
ernstiger is in verband met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers
295 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.4 296 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.5. 297 HR 7 juli 2009, HR 5 oktober 2010 298 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.6. 299 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.5
300 Kuiper, Een afgewogen toepassing van bewijsuitsluiting, in: WB der Nederlanden, 2003, p. 155 301 Melai e.a., De normadressaten en functies van bepalingen van strafvordering, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 5 [online]
46
van de uitvoerende macht zich in dat verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan ook van belang zijn of de betreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop mochten afgaan dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van justitie was gegeven.’302
In deze redenering verwijst de Hoge Raad naar de ‘goede trouw’ jurisprudentie.303 Daarbij kan aangetekend worden dat de betreffende politieambtenaren misschien wel te goeder trouw waren, maar de hogere autoriteit die de voorafgaande controle uitvoerde niet. Hij wist dat hij niet bevoegd was en is volgens Buruma ook strafrechtelijk vervolgd.304, 305 Bij de beoordeling van het nadeel dat wordt veroorzaakt kijkt de Hoge Raad onder andere naar de mate waarin de verdachte in zijn verdediging is geschaad.306 De schade aan het verdedigingsbelang koppelt de Hoge Raad voornamelijk aan het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het ontdekken van het strafbare feit is daarbij geen rechtens te respecteren belang en wordt niet gezien als nadeel.307 In het Onbevoegde hulpofficier- arrest speelt het nadeel van de verdachte een belangrijke rol. De Hoge Raad nam geen genoegen met de motivering van het Hof omdat niet was gemotiveerd in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn belangen was getroffen.308
De Hoge Raad heeft aanvaard dat ook de ernst van het feit betrokken mag worden in de afweging welk rechtsgevolg aan het verzuim wordt verbonden.309 Bij deze aanvaarding is de Hoge Raad uitgegaan van de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de Wet Vormverzuimen.310 In het Onbevoegde hulpofficier-arrest worden ook de zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit en de verplichtingen tot effectieve bestraffing, die voortvloeien uit het EVRM, genoemd.311 Hieruit blijkt dat het perspectief van ‘het primaat
302
Winter, de, Heeft de Hoge Raad emoties?, NJB 2013/1253[online]
303 Hof Den Bosch, 14 april 2003, NJ 2003/478
304 Buruma, Als de politie zich niet aan de wet houdt..., NJB 2013/494 [online] 305 Buruma maakt overigens niet duidelijk waarvoor de hulpofficier is vervolgd. 306 HR 30 maart 2004, NJ 2013/376, r.o. 3.5
307 HR 11 juni 2011, NJ 2011/574
308 Tekst & Commentaar Strafvordering, Vormverzuimen in voorbereidend onderzoek bij: Wetboek van
Strafvordering, artikel 359a [Mogelijk gevolgen van vormverzuimen bij voorbereidend onderzoek], Kluwer 2015.
309 HR 11 juni 2011, NJ 2011/574
310 HR 11 juni 2011, NJ 2011/574, r.o. 3.7 en 3.8 311 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.5 en 2.4.6
47
van de criminaliteitsbestrijding’, waarin de belangen van het slachtoffer en de
maatschappij centraal staan,312 door de Hoge Raad aanvaard lijkt te zijn.
Vanuit het uit de rechtsstaatgedachte voortvloeiende legaliteitsbeginsel is in paragraaf 2.5 beredeneerd dat het meest passende rechtsgevolg op een vormverzuim is om het meest directe resultaat van het onrechtmatig optreden van de overheid tegen de verdachte niet te gebruiken.313 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de Hoge Raad bewijsuitsluiting niet als de meest passende reactie op vormverzuimen beschouwt.314 De Hoge Raad legt artikel 359a Sv restrictief uit en lijkt bewijsuitsluiting als reactie op vormverzuimen slechts toe te willen laten passen wanneer sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces.315 Onrechtmatig overheidsoptreden in het voorbereidend onderzoek zal daarom niet snel tot bewijsuitsluiting mogen leiden. Volgens De Hullu lijkt het erop dat er te weinig gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden om te reageren op vormverzuimen, terwijl met het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen belangrijke rechtsstatelijke doeleinden zijn gemoeid.316 De uitleg van artikel 359a Sv door de Hoge Raad lijkt dan ook niet gericht te zijn op de rechtmatigheid van het overheidsoptreden, maar op de doelmatigheid daarvan.317
4.4 De reactie van de Hoge Raad op lagere rechters na het Onbevoegde