Afstudeerscriptie
Master Gezondheidsrecht
Cilia van Nierop (12952303)
Verantwoordelijkheden aanbieder gezondheidscheck in
drogisterij of optiekzaak in verhouding met de behandelrelatie
tussen zorgverlener en patiënt
… van patiënt naar (zorg)consument?
Docent: Dhr. mr. dr. Wouter Koelewijn Inleverdatum: 15 juli 2020
Aantal woorden: 13985 Master: Gezondheidsrecht
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 3
1.1 Aanleiding en verantwoording ... 3
1.2 Onderzoeksvraag en methode ... 6
1.3 Afbakening ... 8
2. Vormen van preventief medisch (zelf)onderzoek ... 9
2.1 Gezondheidscheck in drogisterij ... 9
2.2 Netvliesscreening in optiekzaak ... 10
2.3 Gezondheidscheck via medische apps ... 11
2.4 Conclusie ... 12
3. Juridisch kader ... 13
3.1 Gezondheidscheck in drogisterij ... 13
3.1.1 Bekwaamheid en opleiding (assistent-)drogist ... 13
3.1.2 Deskundigheid drogist ... 15
3.2 Netvliesscreening in optiekzaak ... 16
3.2.1 Bevoegdheden opticien, optometrist en oogarts ... 16
3.2.2 Zorg op afstand ... 19
3.3 Wet op het bevolkingsonderzoek ... 21
3.4 Rechten van de patiënt of consument ... 24
3.4.1 Rechten van de patiënt ... 24
3.5 Aansprakelijkheidskwesties ... 28
3.5.1 Gezondheidscheck in drogisterij ... 28
3.5.2 Netvliesscreening in optiekzaak ... 30
3.6 Conclusie ... 32
4. Knelpunten en dilemma’s ... 33
4.1 Fragmentatie juridisch kader ... 33
4.2 Informationele zelfbeschikking ... 35
4.3 Taakherschikking ... 36
4.4 Ethisch en moreel dilemma ... 38
4.5 Zorgkosten ... 39
1. Inleiding
1.1 Aanleiding en verantwoording
Kort nadat ik aan deze scriptie begon, kwam de wereld in een unieke situatie terecht. Het coronavirus van 2020 bracht iedereen in een isolement. Dit betekende dat zich in de gezondheidszorg meer ontwikkelingen voordeden dan ik mij ooit had kunnen bedenken bij de aanvang van dit onderzoek. Evenmin had ik kunnen bedenken dat het coronavirus mijn onderzoek des te interessanter heeft gemaakt. Er is namelijk toenemende belangstelling bij mensen om hun gezondheid preventief te onderzoeken.1
Innovatie speelt een steeds grotere rol bij het waarborgen van onze gezondheid.2 Het helpt zorgverleners om efficiënter te kunnen handelen. Mensen willen steeds meer zelf invloed kunnen uitoefenen op hun gezondheid en niet meer enkel afhankelijk zijn van zorgaanbieders.3 De markt speelt hier handig op in, door consumenten nieuwe mogelijkheden aan te bieden om grip te kunnen hebben op hun gezondheid. Enerzijds blijkt dit uit het feit dat de markt voor medische apps al een aantal jaar groeit.4 Anderzijds proberen zorggerelateerde bedrijven consumenten naar hun winkel te krijgen door gezondheidschecks aan te bieden. Dit gebeurt bijvoorbeeld in steeds meer drogisterijen en optiekzaken. ‘Doe de gezondheidscheck bij de DA’; ‘Check hoe gezond jij bent bij de Etos!’, ‘Screen nu uw oog op veelvoorkomende oogaandoeningen’, ‘Consumentenbond roept Kruidvat op het matje om actie total body scan’; allerlei leuzen die de aandacht trekken in nieuwsberichten, reclamefolders en websites van bekende dienstverleners.5
Dit onderzoek richt zich op dit laatste verschijnsel: de toename van gezondheidschecks in drogisterijen en optiekzaken om consumenten de mogelijkheid te bieden hun gezondheid preventief te onderzoeken. Met name is het interessant om te bekijken hoe dit zich verhoudt tot de waarborgen en regels die gelden binnen de geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen zorgverlener en patiënt. Zorgverleners zijn opgeleid om medische handelingen uit te mogen voeren. Om de kwaliteit te waarborgen, is er duidelijke wet- en regelgeving, zijn er toezichtmaatregelen die genomen kunnen worden en zorgt de medische wereld regelmatig voor
1 De lange en Vaessen, Het FD 4 januari 2020 2 Don, Het FD 13 december 2019
3 Stafleu van Loghum, Zorg Financ 2012 4 Stafleu van Loghum, Zorg Financ 2012
politiek-maatschappelijke discussies. Voor medische ingrijpende handelingen, zogenaamde voorbehouden handelingen, moet een zorgverlener een BIG-registratie hebben.6 De Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) heeft uiteenlopende bevoegdheden om de kwaliteit van de gezondheidzorg te monitoren en eventueel maatregelen te treffen. In ziekenhuizen gelden kwaliteitsrichtlijnen waar zorgverleners op moet letten om te voldoen aan de professionele standaard. Bestuurders van ziekenhuizen dienen rekening te houden met het gegeven van good governance en moeten ervoor zorgen dat de kwaliteit van zorg van voldoende, en het liefst van hoog niveau is. Er moet daarbij een duidelijk beleid worden gevoerd over de handelswijze indien er een onverwachte situatie bij de behandeling van een patiënt optreedt. Komt de zorgaanbieder zijn verplichtingen niet na, dan heeft de patiënt mogelijkheden om hierover te klagen. Enerzijds dienen zorgaanbieders een interne, laagdrempelige klachtenprocedure te hebben en anderzijds is de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) een waarborg voor patiënten om een klachtenprocedure bij de geschilleninstantie te starten.7 Indien de patiënt van mening is dat de zorgverlener tekort is geschoten, zijn er ook tuchtrechtelijke, civielrechtelijke en zelfs strafrechtelijke mogelijkheden. Deze waarborgen bevorderen de behandelrelatie tussen zorgverlener en patiënt.
De uitvoering van een gezondheidscheck kan worden gezien als preventief medisch (zelf)onderzoek.8 Preventief medisch onderzoek is in wetgeving voor het eerst terug te vinden in Arbowetgeving. Vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw kreeg Nederland steeds meer te maken met Europese arbeidsrechtelijke regelgeving, die moest zorgen voor minder ongelukken op de werkvloer.9 Om deze richtlijnen te implementeren, werd in Nederland in 1980 de eerste Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) ingevoerd.10 Sindsdien werd de Arbowet een aantal keer gewijzigd en in 1999 werd de huidige Arbowet geïmplementeerd.11 Deze wijzigingen hebben geleid tot de invoering van het huidige artikel 18 van de Arbowet, inhoudende: ‘De werkgever stelt de werknemers periodiek in de gelegenheid een onderzoek te ondergaan, dat erop is gericht de risico’s die de arbeid voor de gezondheid van de werknemers met zich
6 Art. 3 jo. art. 35 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) 7 Wkkgz, 2015
8 KNMG publicatie, 2017 9 Geertsma, 24 april 2017
10 Kamerstukken II 1998/99, 25879, nr. 23, pagina 949-953 11 Arbeidsomstandighedenwet, 1999
meebrengt zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken’. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel blijkt dat het doel van dit onderzoek is: het zoveel mogelijk voorkomen of beperken van risico’s die de arbeid voor de gezondheid van werknemers met zich meebrengt.12 Door dit doel wordt tevens duidelijk waar het bij een dergelijk onderzoek om moet gaan: een beoordeling van al die gezondheidsaspecten die met het werk samenhangen en de risico’s die daaraan verbonden zijn.
Dit onderzoek gaat over de zogenaamde gezondheidschecks die als dienst in een winkel worden aangeboden. Er is hier geen sprake van een individuele hulpvraag, doelbewust onderzoek of medische indicatie, maar de dienst heeft als uitgangspunt het ten behoeve van betrokkenen opsporen van ziekten, aandoeningen of risico-indicatoren. In de drogisterijen kan bijvoorbeeld gedacht worden aan onderzoek naar bloedwaarden, het cholesterolgehalte of de bloedsuikerspiegel. In optiekzaken kan gedacht worden aan een screening van het netvlies door middel van het maken van een netvliesfoto, om eventueel toekomstig gezichtsverlies in kaart te kunnen brengen.13 In vergelijking met de regelgeving die geldt voor zorgaanbieders, is er voor de uitvoering van deze gezondheidschecks op dit moment geen eenduidig (wettelijk) kader te vinden. Dit vormt dan ook de aanleiding voor het uitvoeren van dit onderzoek. De vraag is namelijk hoe deze gezondheidschecks zich verhouden tot de regels waaraan zorgverleners en overheidsinstanties zich dienen te houden om de kwaliteit van de zorg in Nederland te waarborgen. In Nederland kennen we de Wet op het bevolkingsonderzoek (Wbo).14 Preventief gezondheidsonderzoek dat wordt aangeboden als dienst valt onder het begrip ‘bevolkingsonderzoek’.15 Bij bevolkingsonderzoek wordt al snel gedacht aan collectief, grootschalig onderzoek van een deel van de bevolking.16 Echter, onder dit begrip valt eveneens het op verzoek van een individu tegen kosten laten uitvoeren van een gezondheidscheck. Of de Wbo nog accuraat genoeg is gezien de huidige ontwikkelingen op het gebied van gezondheidschecks, valt te betwijfelen.
De verantwoording voor dit onderzoek vloeit hier logischerwijs uit voort. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft onlangs een advies en nader rapport ingediend met het
12 Kamerstukken II 1997/98, 25879, nr. 3, p. 45 (MvT) 13 OLA-check.nl, hoe werkt het 2019
14 Wet op het bevolkingsonderzoek, 1992 15 Art. 1 sub c Wbo
voorstel van een wijziging van de Wbo.17 De Gezondheidsraad heeft in 2015 ook al een advies uitgebracht over preventieve gezondheidsonderzoeken, waar wordt aangehaald dat het onduidelijk is wat de voordelen van preventieve gezondheidsonderzoeken zijn en dat deze onderzoeken diverse risico’s en nadelen met zich mee kunnen brengen die onder de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) wel beschermd worden.18 Aan de stellingen van de Gezondheidsraad wordt in dit onderzoek aandacht besteed. Een nadere uiteenzetting van de voor- en nadelen van gezondheidschecks is noodzakelijk. Gezien de huidige discussies en veranderende wetgeving rondom deze kwestie, is dit wetenschappelijk onderzoek relevant om uit te voeren.
In dit onderzoek komt tevens de invloed van het coronavirus op het aanbod van gezondheidschecks aan bod. Hier is voor gekozen, omdat vormen van preventief medisch (zelf)onderzoek naar alle waarschijnlijkheid door het coronavirus zullen toenemen.19
1.2 Onderzoeksvraag en methode
Dit onderzoek dient zowel een maatschappelijk als een wetenschappelijk en juridisch doel. Het is voor consumenten van belang om inzicht te krijgen in de voor- en nadelen van de gezondheidschecks; zij dienen gewezen te worden op eventuele risico’s. Ditzelfde maatschappelijke belang geldt voor de drogisterijen en optiekzaken die de gezondheidschecks aanbieden. Beide partijen kunnen door dit onderzoek veiliger met gezondheidschecks omgaan. Voorts heeft dit onderzoek een belangrijk wetenschappelijk en juridisch doel. De overheid krijgt hierdoor inzicht in de juridische en procedurele implicaties van de uitvoering van de gezondheidschecks. Dit kan ertoe leiden dat de overheid zich proactief opstelt om de wet- en regelgeving en het beleid rondom gezondheidschecks te actualiseren, mocht dit nodig zijn om de kwaliteit van zorg te bevorderen. De concrete hoofdvraag die hieruit voortvloeit luidt:
Op welke wijze verhouden de verantwoordelijkheden, voortvloeiend uit wet- en regelgeving, van de aanbieder van preventief medisch (zelf)onderzoek zich tot de verantwoordelijkheden die er gelden binnen de verhouding tussen zorgverlener en patiënt?
17 Kamerstukken II 2019/20, 35 384, nr. 4, 5 februari 2020 18 Gezondheidsraad publicatie, 5 maart 2015
Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, zijn een aantal deelvragen opgesteld, die aan de hand van literatuuronderzoek worden beantwoord.20Overige inzichten voor het beantwoorden van de hoofdvraag zijn ontleend aan: de kennis die ik het afgelopen jaar heb verworven als juridisch medewerker bij de afdeling Life Science & Healthcare van het advocatenkantoor CMS Derks Star Busmann, telefonische gesprekken die ik heb gevoerd met drogisterijen en optiekzaken, en de lezingen die ik heb bijgewoond als deelneemster van het Avicenna Excellence Program. Dit programma biedt high potential-studenten binnen de gezondheidszorg de kans om in een interdisciplinair team een innovatie te bedenken voor een actueel probleem binnen de zorg, waarbij als ondersteuning elke week een lezing of workshop wordt gegeven door belangrijke spelers binnen de gezondheidszorg, zoals Philips Benelux, Zorgverzekeraars Nederland en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS).
In hoofdstuk 2 bespreek ik de vormen van de gezondheidschecks waar het in dit onderzoek om draait. Aan de hand van voorbeelden wordt een overzicht gegeven van hoe de desbetreffende gezondheidscheck in zijn werk gaat en welke personen betrokken zijn bij de dienstverlening. Er wordt beschreven wat er gebeurt indien een consument een winkel binnenkomt en gebruik wenst te maken van een gezondheidscheck. De toename van medische apps komt in dit hoofdstuk ook kort voorbij. Dit hoofdstuk is een beschrijvend betoog.
Hoofdstuk 3 gaat over het juridisch kader van de gezondheidschecks. De contractuele relaties die ontstaan tussen de consument, de aanbieder en overige partijen worden toegelicht en er wordt aandacht besteed aan de huidige politieke discussie over de Wbo. Vervolgens komt de aansprakelijkheidsproblematiek aan de orde. Daarna worden de patiëntenrechten, voortvloeiend uit de WGBO, vergeleken met de rechten van de consument bij het laten uitvoeren van een gezondheidscheck. Dit hoofdstuk is deels een beschrijvend en deels een analyserend betoog.
In het vierde hoofdstuk bespreek ik de knelpunten en dilemma’s die uit de vorige hoofdstukken voortvloeien. Het eerste knelpunt dat naar voren komt, is de fragmentatie van het juridisch kader van gezondheidschecks. Vervolgens wordt aandacht besteed aan het gegeven van informationele zelfbeschikking en daarna komt de trend van taakherschikking voorbij. Recht tegenover het dilemma van taakherschikking staat een ethisch en moreel dilemma dat in
20 Het jurisprudentieonderzoek valt te verwaarlozen door de summiere hoeveelheid relevante uitspraken binnen de reikwijdte
paragraaf 4.4 besproken wordt. De invloed van gezondheidschecks op de zorgkosten kan tot slot niet onbelicht blijven. De stijging van de zorgkosten is een onderwerp dat nu en de komende jaren van essentieel belang is voor ons zorgsysteem.21 Het vierde hoofdstuk is in zijn geheel een analyserend betoog.
Het laatste hoofdstuk geeft de conclusie over de verhouding tussen de verantwoordelijkheden van een aanbieder van een gezondheidscheck en de verantwoordelijkheden van de zorgverlener en de patiënt. Vervolgens wordt een aanbeveling gedaan die de potentie heeft om de knelpunten van dit onderzoek te verhelpen.
1.3 Afbakening
Zoals uiteengezet in de aanleiding, zijn er binnen het onderwerp ‘gezondheidschecks’ twee veelvoorkomende ontwikkelingen: medische apps die iedereen kan downloaden op zijn telefoon, waarbij de consument zelf zijn gezondheid in de gaten kan houden, en de gezondheidschecks die in toenemende mate vanuit bijvoorbeeld drogisterijen en optiekzaken worden aangeboden. Dit onderzoek richt zich op deze laatste ontwikkeling.
Er is gekozen voor deze vorm van gezondheidschecks, omdat dit een interessante vergelijking met zich meebrengt met de behandelrelatie tussen zorgverlener en patiënt. Niet een arts, maar een medewerker van bijvoorbeeld Etos of Pearl, voert nu medisch gerelateerde handelingen uit bij een consument. Dit onderzoek richt zich bij de netvliesscan in de optiekzaak op het feit dat de diagnose van het netvlies wordt gegeven door een optometrist die zich op afstand bevindt van de optiekzaak. De opticien maakt de foto van het netvlies met een funduscamera, maar de optometrist geeft de optometrische diagnose op afstand. De optometrist is niet in loondienst van de optiekzaak, maar geeft in opdracht van de optiekzaak, via een bemiddelend platform, zijn diagnose over het netvlies van een consument.
Het is interessant om uit te zoeken waar de grens voor de aanbieders van de gezondheidschecks (hierna: de aanbieders) liggen. De vraag is hoe ver de bekwaamheid van de aanbieders rijkt en welke handelingen beslist zijn voorbehouden aan een zorgverlener. De gezondheidschecks via medische apps bieden ook interessante vraagstukken, zoals of deze wel in lijn zijn met de
Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), maar in dit onderzoek is ervoor gekozen daar niet de focus op te leggen.
2. Vormen van preventief medisch (zelf)onderzoek
2.1 Gezondheidscheck in drogisterij
In toenemende mate worden in drogisterijen gezondheidschecks aangeboden. Dit kan worden omschreven als een instore service, waarbij een winkelmedewerker tegen betaling een gezondheidscheck uitvoert bij een consument. Over het algemeen bestaan de gezondheidschecks die op dit moment worden aangeboden uit één of meer van onderstaande onderdelen:22
• Body: bij deze meting worden lengte, gewicht, spieren en vetpercentage van de consument gemeten met behulp van een weegschaal of een lichaamscompositiemeter. De medische hulpmiddelen meten de waarden en aan de hand daarvan is te lezen of de waarden laag, normaal of hoog zijn. Dat is ook afhankelijk van geslacht en leeftijd. • Bloeddruk: bij de bloeddrukmeting in de winkel krijgt de consument een manchet om
de bovenarm, waar lucht in gepompt wordt. De bloeddrukmeter meet de onder- en bovendruk, die aangeven of de consument een lage of hoge bloeddruk heeft. Op de website van drogisterij DA wordt vervolgens aangegeven: “is die hoger dan 140 mmHg, dan is je bloeddruk verhoogd. In dat geval verwijzen we je door naar de huisarts”.23 • Cholesterolgehaltemeting: door middel van een vingerprik wordt een bloeddruppel
verkregen. Deze druppel wordt aangebracht op een teststrip. Als medisch hulpmiddel kan de Mission Cholesterolmeter worden gebruikt. Dit apparaat meet verschillende cholesterolgehaltes, zoals de totale cholesterol, het HDL-cholesterol, triglyceridenwaarde (vetcellen in het bloed), de LDL-waarde en de cholesterolratio (de verhouding totale cholesterol tot HDL).24
• Huidcheck: bij een huidcheck wordt een speciaal meetapparaat op een paar plekken tegen de huid gehouden.25 Het apparaat meet het vetgehalte en hydratatie. Dit geeft aan of de consument te weinig of te veel aan vet of hydratatie heeft. Op basis hiervan
22 Etos.nl, Persoonlijke gezondheidscheck 23 DA.nl, Gezondheidscheck 2020 24 DA,nl, Cholesterolcheck 2020 25 DA.nl, Huidcheck 2020
vertellen de medewerkers van de winkel wat het huidtype van de consument is. Vervolgens wordt advies gegeven over welke producten de consument kan gebruiken om de huid optimaal te verzorgen.
• Stresscheck: de veranderingen in tijd tussen twee hartslagen worden gemeten met gebruik van de Heart Rate Variability. Volgens drogisterij DA zegt dit iets over hoe goed in balans het zenuwstelsel is, hoe sterk de stresstolerantie is en hoe goed lichaam en geest in conditie zijn. Uit de stresscheck volgt een score voor de mentale stress en een score voor de fysieke stress van de consument.
• Bloedsuikerspiegel: om de bloedsuikerwaarde te meten, wordt gebruikgemaakt van een prikpen. Er komt een druppel bloed vrij die tegen een speciaal medisch apparaat kan worden gehouden, dat in een paar seconden de bloedglucosewaarde in mmol/L meet. Dit geeft aan hoeveel glucose er in het bloed zit.
De consument maakt een afspraak bij de winkel, laat de waarden opmeten en krijgt een persoonlijk gezondheidspaspoort met de uitslagen en tips mee. ‘Zo kan de consument er aan de hand van simpele metingen achter komen hoe gezond hij/zij is’, aldus DA. Ook wordt er reclame gemaakt voor de gezondheidschecks en zijn er aanbiedingen. ‘Nu tijdelijk gezondheidscheck voor 20 euro (i.p.v. 40 euro)’, was bijvoorbeeld een actie van drogisterij Etos.26 Op de websites van de drogisterijen is informatie te vinden over de voordelen van de gezondheidscheck en wat een meting kan zeggen over de gezondheid.
2.2 Netvliesscreening in optiekzaak
In principe gaan consumenten naar een optiekzaak om hun oogsterkte te laten meten en vervolgens een bril of lenzen aan te schaffen. Steeds meer optiekzaken breiden echter hun expertise uit door middel van preventief medisch onderzoek van de ogen. Dit gebeurt door een netvliescheck.27 Dit is een preventieve controle van de gezondheid van de ogen, waarbij met een netvliescamera gedetailleerde foto’s worden gemaakt van de binnenkant van het oog (het netvlies). Hiermee worden vroegtijdig netvliesafwijkingen gesignaleerd, die kunnen wijzen op suikerziekte, een hoge oogdruk of netvliesslijtage.
26 Etos.nl, Actie persoonlijke gezondheidscheck 2020
Optiekketen Pearl biedt een dergelijke netvliescheck ook aan.28 Naast de normale oogmeting kan de consument bij Pearl een oogscan laten uitvoeren, waarbij oogproblemen in een vroeg stadium worden gesignaleerd. Deze scan gaat verder dan de enkele sterkteafwijking. Met een medisch scanapparaat scant de opticien het achterste gedeelte van elk oog afzonderlijk. De oogscans worden vervolgens beoordeeld door medische oogspecialisten, zoals een optometrist of oogarts, en daar wordt een persoonlijk rapport over opgesteld. De opticien overhandigt het rapport aan de consument en legt de bevindingen uit. Er is sprake van het leveren van zorg op afstand, waarbij de opticien degene is die de bevindingen van de medisch specialist aanbiedt aan de consument. Het is de medisch specialist die de beoordeling van de ogen aan de consument geeft, en niet de opticien.29
Het bedrijf OLA heeft een platform ontwikkeld om het zorg-op-afstand-principe voor optiekzaken te vergemakkelijken.30 OLA maakt netvliesscreening in optiekzaken mogelijk door middel van het OLA-platform. Via dit platform kan met behulp van een funduscamera netvliesscreening op afstand worden uitgevoerd, op basis van door een aangesloten optiekzaak gemaakte netvliesfoto en het uploaden van de daarmee verzamelde gegevens naar het gebruikersaccount van het platform. Vervolgens worden de fundusfoto’s door een optometrist of oogarts beoordeeld en wordt een screeningsverslag opgesteld. Het screeningsverslag wordt via het platform ter beschikking gesteld aan de optiekzaak en de opticien biedt de uitslagen van de screening tegen betaling aan de consument aan. De optometrist is dus geen werknemer van de optiekzaak, maar geeft op afstand, via het platform, zijn diagnose van het netvlies van de consument van de optiekzaak.
2.3 Gezondheidscheck via medische apps
Zoals aangegeven in de inleiding wordt er naast de zojuist beschreven gezondheidschecks, ook steeds meer gebruik gemaakt van medische apps. In 2019 waren meer dan 400.000 apps op het gebied van gezondheid beschikbaar en dit is door het coronavirus nog verder
opgelopen.31 Anders dan in de drogisterij of de optiekzaak doet de consument, bij het gezondheidsadvies van een medische app, geen beroep op een medewerker van een winkel
28 Pearle.nl, De oogscan van Pearle 2019
29 In een telefoongesprek met de klantenservice van Pearl werd nadrukkelijk aangegeven dat de opticien vaak de foto van het
netvlies maakt maar het beslist de optometrist is die de beoordeling over het netvlies geeft (Pearl klantenservice, 28 mei 2020)
30 OLA-check.nl, hoe werkt het 2019 31 Roelants, 4 januari 2019
maar download de consument een app naar keuze op zijn telefoon. Via de app kan de consument gezondheidsinformatie over zichzelf ontvangen. De vraag is of deze apps wel voldoende veiligheidswaarborgen bieden, zoals wettelijk verplicht gesteld in de AVG.32
2.4 Conclusie
Preventie van gezondheidsklachten is, mede met het oog op de uitbraak van het coronavirus, voor mensen steeds meer van belang. Mensen wensen zekerheid te hebben over hun gezondheid en door gezondheidschecks aan te bieden, worden de mogelijkheden hiertoe vergroot. De consument kan er bijvoorbeeld voor kiezen om tegen betaling in een drogisterij in de buurt een gezondheidscheck te laten uitvoeren. Ook kan de consument de gezondheid van zijn ogen laten meten door een netvliesscan uit te laten voeren bij een optiekzaak naar keuze. Bij deze twee manieren staan er commerciële medewerkers ter beschikking voor de uitvoering van de gezondheidscheck.
Daarnaast is er een toename van het aantal gezondheidsapps dat gedownload kan worden op de telefoon.33 Ook in de huidige coronasituatie is het belang van zulke apps duidelijk geworden: overal ter wereld worden apps ontwikkeld om de aanwezigheid van het coronavirus bij mensen te signaleren, waarbij zowel veiligheid als privacy worden gewaarborgd.34
Zoals hierboven beschreven, wordt steeds meer ingespeeld op de behoefte van mensen om zich preventief op gezondheidsklachten te laten controleren. Consumenten maken tegen betaling in toenemende mate gebruik van faciliteiten die een drogisterij of optiekzaak aanbiedt. Het is nog maar de vraag of deze wijzen van preventief medisch (zelf)onderzoek wel voldoende kwaliteits- en veiligheidswaarborgen kennen om de kwaliteit van zorg te waarborgen en of deze gezondheidschecks altijd betrouwbare informatie geven over de gezondheid van de consument.
32 Art. 32 AVG
33 Roelants, 4 januari 2019
3. Juridisch kader
3.1 Gezondheidscheck in drogisterij
3.1.1 Bekwaamheid en opleiding (assistent-)drogist
In algemene zin is het de taak van een (assistent-)drogist (hierna: drogist) om consumenten informatie te geven over het gebruik UAD-geneesmiddelen. Dit zijn geneesmiddelen die uitsluitend bij een apotheek of drogist te verkrijgen zijn.35 Meer in het bijzonder moet de drogist inzicht hebben in de aard en het doel van het geneesmiddel en de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid van de consument kunnen aangeven.36 De drogist dient de consument te kunnen adviseren over het gebruik van zelfzorg(hulp)middelen. Een drogist heeft vooral kennis over en inzicht in het geven van verkoopadvies voor zelfzorg(hulp)middelen en kan bekijken welk middel de consument het best kan gebruiken bij zijn aandoening. In dit verband weet de drogist welke vragen gesteld moeten worden om tot juiste voorlichting te komen. Indien de drogist geen antwoord op een medische vraag heeft, dient de drogist, onafhankelijk van de ernst van de aandoening, door te verwijzen naar een arts of apotheker.37 Juridisch gezien ontstaat bij het uitvoeren van een gezondheidscheck een overeenkomst van opdracht tussen de drogisterij (opdrachtnemer) en de consument (opdrachtgever). De drogist dient zodoende bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.38 Uit deze zorgplicht vloeit voort dat de drogist dient te handelen zoals een redelijk bekwaam vakgenoot te werk zou gaan, oftewel te handelen binnen de grenzen waartoe hij bekwaam is. Hoe dit goed 'opdrachtnemerschap' wordt ingericht, wordt bepaald door wet- en regelgeving, en door vormen van zelfregulering van de beroepsgroep drogisterijen.
Een drogist voert zorggerelateerde handelingen uit, maar heeft wettelijk gezien geen BIG-registratie.39 Dit betekent dat een drogist niet zelfstandig bevoegd is om voorbehouden handelingen uit te voeren, zoals heelkundige handelingen, endoscopieën en het geven van injecties. Handelingen – het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen – die ‘ertoe strekken de gezondheidstoestand van een persoon te beoordelen’ of ‘ertoe strekken een persoon
35 Art. 62 lid 1 sub d Geneesmiddelenwet
36 SBA publicatie, competentieprofiel drogisterijmedewerker 2009, onder 7 37 CBD publicatie, waarborgen gecertificeerde drogisterijen juli 2019, art. 12 38 Art. 7:401 BW
voor het ontstaan van een ziekte te behoeden’ vallen onder geneeskunst.40 Om risico’s voor het ontstaan van zorgschade te voorkomen, moet de drogist zich onthouden van advies waartoe hij niet bekwaam is. Op basis van artikel 19 Wet BIG wordt het verrichten van handelingen op het gebied van geneeskunst expliciet tot het gebied van deskundigheid van de arts gerekend en niet tot het gebied van deskundigheid van de drogist. 41 Dit artikel is geen verbodsbepaling, maar de drogist moet zich ervan bewust zijn, met het oog op zijn zorgplicht, dat hij niet de opleidingsvereisten bezit om voorbehouden handelingen uit te voeren.
Drogisterijen moeten ervoor zorgen dat er enkel algemene en eenvoudige metingen worden uitgevoerd. Uit die metingen mogen geen conclusies worden getrokken. De drogist kan wel een ‘pluis-of-niet-pluis’-advies geven. Onder die omstandigheden is er geen sprake van handelingen op het gebied van de geneeskunst. Daarbij moet worden aangenomen dat de grenswaarden die de drogisterij presenteert, standaardwaarden zijn die voortvloeien uit de huidige stand van de wetenschap en praktijk. Er kan gesteld worden dat een drogist niet de gezondheidsvaardigheden bezit om zelf grenswaarden vast te stellen.42 Het is aan de wetenschap om dergelijke waarden te bepalen. Bovendien kan het hanteren van onjuiste grenswaarden leiden tot aansprakelijkheid van een drogisterij, bijvoorbeeld als een consument niet is geadviseerd om naar de huisarts te gaan.
Om de kwaliteit van de dienstverlening te waarborgen, valt aan te raden dat de drogisterij een protocol hanteert met een duidelijke afbakening wat de drogist wel of niet kan zeggen tegen de consument. In feite komt dit neer op het overhandigen van het overzicht van resultaten en het letterlijk doornemen van wat in het overzicht staat vermeld. Om aansprakelijkheidsproblematiek te voorkomen, dient de drogist, indien de consument niet gerustgesteld is naar aanleiding van de gezondheidscheck, de consument adviseren naar een huisarts te gaan om na te gaan of er vervolgstappen nodig zijn. De (huis)arts is immers de zorgverlener die de kwaliteiten bezit om een medische diagnose te stellen: de drogist bezit deze kwaliteiten niet. De persoonlijke advisering aan en communicatie met de klant dient op een prettige wijze te geschieden, zodat de klant een juist begrip krijgt van de gezondheidscheck.43
40 Art. 1 lid 1 sub b en c Wet BIG
41 SBA publicatie, competentieprofiel drogisterijmedewerker 2009, onder 4 42 Celsus publicatie, ervaringen met health checks 2017, p. 19
Deze transparante manier van communiceren met de consument behoort tot de zorgplicht van de drogist.
Zoals uit de wetgeving en vormen van zelfregulering blijkt, dienen de drogisten zich ervan bewust te zijn niet bekwaam te worden geacht voor het geven van een medische diagnose. Om de kwaliteit van de dienstverlening te waarborgen, moeten bovengenoemde punten in acht worden genomen. Hiermee worden risico’s op zorgschade vermeden en wordt transparantie naar de consument gewaarborgd. De drogist hoort daarbij voldoende deskundig te zijn om de handelingen die onder de gezondheidscheck vallen, zoals een bloeddrukmeting, uit te voeren.
3.1.2 Deskundigheid drogist
Bij het aanbieden van een gezondheidscheck in een drogisterij wordt gebruikgemaakt van medische hulpmiddelen om de metingen te kunnen uitvoeren. De drogisterij moet zorgen dat de handelingen zijn aan te duiden als eenvoudig uit te voeren handelingen. Hierbij worden enkel medische hulpmiddelen gehanteerd die de consument in principe ook zelf zou kunnen gebruiken, de zogenoemde zelfzorgproducten.44
De drogisterij kan er zodoende voor zorgen dat de drogisten worden getraind om de benodigde handelingen veilig uit te voeren en kan ervoor zorgen naslagwerk beschikbaar te stellen. Zoals in hoofdstuk 3.1.1 aan de orde is gekomen, bezit de drogist de deskundigheid om informatie te geven over het gebruik van zelfzorgproducten. In principe zou de drogist dus ook in staat moeten zijn om zorgvuldig gebruik te maken van simpele medische hulpmiddelen bij een gezondheidscheck. De grens van de bekwaamheid van drogisten blijkt uit de disclaimers die drogisterijen opstellen bij hun dienstverlening.45 Hierin wordt bijvoorbeeld opgenomen dat de gezondheidscheck niet bedoeld is om een uitgebreid onderzoek door een arts te vervangen, geen diagnose bevat en voorts uit welke bron de grenswaarden afkomstig zijn. Ook wordt een beperking van aansprakelijkheid in de disclaimer opgenomen.
De communicatie naar de consument over de gezondheidscheck en de rechtsverhouding die ontstaat tussen consument en aanbieder, kunnen in de praktijk voor onduidelijkheden zorgen.
44 Bijvoorbeeld een bloeddrukmeter of thermometer 45 Etos.nl, gezondheidscheck disclaimer 2019
Het is maar de vraag of er voldoende transparantie is voor de consument over de kwaliteit en betrouwbaarheid van de gezondheidscheck. Het vierde hoofdstuk gaat hier nader op in.
3.2 Netvliesscreening in optiekzaak
Zoals aangegeven in hoofdstuk 2, wordt in optiekzaken, naast de standaard oogmeting, steeds vaker een netvliesscan gemaakt die de gezondheid van het oog meet. Hiermee kunnen erfelijke oogklachten en oogziektes worden opgespoord. De personen die bij deze netvliesscreening een rol spelen, zijn de opticien, de optometrist en, indien noodzakelijk, de oogarts. Eerst worden de algemene bevoegdheden van respectievelijk de opticien, de optometrist en de oogarts toegelicht, vervolgens wordt het principe van zorg op afstand uitgelegd.
3.2.1 Bevoegdheden opticien, optometrist en oogarts
De opticien heeft geen BIG-registratie. Dit betekent dat de opticien geen voorbehouden handelingen mag uitvoeren.46 De voornaamste activiteiten van een opticien zijn verkopen, aanmeten en aanpassen van brillen en contactlenzen en verrichten van oogmetingen en contactlenscontroles. De opticien bezit het mbo-diploma ‘opticien’.47 Meestal werkt de opticien zelfstandig in een optiekzaak. Het kan ook voorkomen dat hij werkt onder leiding van een optometrist of oogarts, al dan niet in een ziekenhuis. Bij problemen of bijzonderheden adviseert de opticien de klant om contact op te nemen met de huisarts, optometrist of oogarts. Wanneer de opticien twijfelt, raadpleegt hij aanpalende beroepsbeoefenaren. In de rol van verkoper draagt hij naast zijn rol van vaktechnisch specialist ook een commerciële verantwoordelijkheid naar het bedrijf.48 De opticien houdt zich voornamelijk bezig met standaardprocedures en methoden.
Voor de netvliesscan dient de opticien voldoende bekwaam te zijn om de foto met de funduscamera te maken. Hij moet daarvoor scholing en naslagwerk ter beschikking krijgen van de optiekzaak. Net als bij de gezondheidscheck in de drogisterij, ontstaat er juridisch gezien een overeenkomst van opdracht tussen consument en optiekzaak. Zodoende dient de opticien zich te gedragen als goed opdrachtnemer tegenover de consument en dient hij zorgvuldigheidsnormen in acht te nemen bij het maken van de netvliesfoto.49 Zolang de opticien
46 Art. 35 Wet BIG
47 NUVO publicatie, Contactlensspecialist beroepscompetentieprofiel 2017, p. 5 48 NUVO publicatie, Contactlensspecialist beroepscompetentieprofiel 2017, p. 8 49 Art. 7:401 BW
zich aan de zorgvuldigheidseisen houdt bij het maken van de fundusfoto, kan hij als voldoende bekwaam worden geacht.50
Een optometrist verricht uitgebreid onderzoek van de ogen, de visuele vermogens en de oculaire motiliteit (controle van de oogbewegingen) met behulp van daarvoor bestemde apparatuur en door het toedienen van diagnostische farmaca. Het doel hiervan is het ontdekken van oogaandoeningen.51 Het beroep van optometrist is opgenomen in de Wet BIG.52 Het is een zogenoemd artikel 34-beroep, oftewel een paramedisch beroep. Dit houdt in dat een optometrist wel een wettelijk beschermde opleidingstitel heeft, maar hij zich niet kan registreren in het BIG-register en dus ook niet onder het tuchtrecht valt.53 Het gebied van deskundigheid van de optometrist is geregeld bij algemene maatregel van bestuur.54 Ingevolge artikel 5 van het Besluit opleidingseisen en deskundigheid optometrist (Besluit) wordt tot de deskundigheid van de optometrist gerekend:
a. Het screenen van de cliënt op oogaandoeningen met behulp van daartoe geëigende apparatuur of door het toedienen van het onderzoek noodzakelijke, …. , farmaca en bij het constateren van een oogaandoening verwijzen naar een huisarts of oogarts;
b. Het op verwijzing van een huisarts of oogarts, …. , uitvoeren van vervolgonderzoeken met betrekking tot oogaandoeningen bij daarvoor in aanmerking komende patiënten met chronische ziekten.
De optometrist is dus, ingevolge sub a van artikel 5 van het Besluit, zonder verwijzing van de huisarts toegankelijk voor patiënten. In het geval dat de optometrist een oogaandoening constateert, verwijst de optometrist naar de huis- of oogarts.55 De optometrist is tevens verantwoordelijk voor het bewaken van de gezondheid van de ogen en in de uitvoering van zijn beroep moet de optometrist zich houden aan de Gedragscode voor Optometristen.56 In het Besluit wordt tevens het ‘screenen van de cliënt op oogaandoeningen’ tot de deskundigheid van de optometrist gerekend. Of onder screenen van de cliënt ook diagnosticeren moet worden
50 Telefoongesprek Pearl klantenservice, 20 mei 2020 51 OVN, Beroepscompetentieprofiel Optometrist 2010, p. 7 52 Art. 34 Wet BIG
53 bigregister.nl, wet- en regelgeving
54 Besluit opleidingseisen en deskundigheidsgebied optometrist, 4 juli 2000 55 OVN, Optometrisch basisonderzoek 2013, p. 6
verstaan, lijkt in eerste instantie onduidelijk. Uit het beroepscompententieprofiel van de optometrist blijkt dit wel min of meer zo te zijn; een van de zogenaamde kernopgaven van de optometrist is namelijk ‘verrichten van optometrisch onderzoek en stellen van een optometrische diagnose’.57 In het kader van deze optometrische diagnose is de optometrist bevoegd een geneeskundige behandelingsovereenkomst te sluiten met een patiënt in de zin van art. 7:446 BW. Bij de uitvoering van de netvliesscan geeft de optometrist de beoordeling over het netvlies, en is het dus ook de optometrist die zich moet houden aan het goed hulpverlenerschap op het gebied van het diagnosticeren van het netvlies.58
Oogartsen vormen de enige beroepsgroep die alle voorbehouden handelingen mogen uitvoeren.59 De vraag rijst in hoeverre de diagnose van de optometrist verschilt van een diagnose gesteld door een oogarts en wanneer de optometrist moet doorverwijzen naar de oogarts. Voor het antwoord op deze vraag kan aansluiting worden gezocht bij de NHG-Standaard Visusklachten.60 Deze NHG-standaard geeft richtlijnen voor de diagnostiek en het beleid bij visusklachten (gezichtsscherpte). In de richtlijn staat aangegeven dat bij aanwezigheid van alarmsymptomen met spoed naar een oogarts of neuroloog moet worden doorverwezen. Patiënten die met schriftelijke informatie van de optometrist doorverwezen zijn naar de huisarts voor verdere diagnostiek, hoeven niet opnieuw door de huisarts te worden onderzocht. De huisarts beoordeelt of verwijzing geïndiceerd is en bepaalt naar wie wordt verwezen. Patiënten die via een opticien naar de huisarts komen, worden wel opnieuw onderzocht.
Hieruit blijkt dat zowel de opticien als de optometrist bij aanwezigheid van alarmsymptomen op het gebied van de ooggezondheid moet doorverwijzen naar de huis- of oogarts. De opticien moet zich onthouden van het uitvoeren van voorbehouden handelingen en mag alleen de simpele metingen uitvoeren waarvoor hij is opgeleid. Indien hij voldoende bekwaam is, kan het maken van de netvliesfoto hieronder vallen. Het stellen van een diagnose over de gezondheid van de ogen is beslist voorbehouden aan een optometrist of oogarts. De behandeling van de ogen bij constatering van alarmsymptomen is enkel voorbehouden aan de oogarts.
57 Art. 4 lid 1 onder e Besluit opleidingseisen en deskundigheidsgebied optometrist 58 Art. 7:453 BW
59 Art. 36 Wet BIG
3.2.2 Zorg op afstand
Hierboven is vermeld dat oogarts en optometrist beschermde opleidingstitels zijn, terwijl opticien dat niet is. Bij de uitvoering van een oogscan heeft de opticien dus maar beperkte mogelijkheden. Optiekzaken kiezen daarom steeds meer voor een zorg-op-afstand-structuur via een digitaal platform.61 Er wordt gebruikgemaakt van eHealth om de consument in de optiekzaak snel te voorzien van een diagnose. De optiekzaak breidt zijn adviesmogelijkheden uit door een digitale foto van een consument te uploaden op een (beveiligd) platform en wisselt zo op afstand de netvliesfoto uit met een optometrist die bij het desbetreffende platform is aangesloten. De optometrist kan vervolgens efficiënt de foto diagnosticeren op eventuele oogaandoeningen en maakt hiervan een screeningsverslag dat de opticien ‘verkoopt’ aan de consument.
De contractuele relatie die ontstaat tussen de optiekzaak en de optometrist kan op twee manieren vastgelegd zijn. De meeste optiekzaken hebben een optometrist in loondienst. Er wordt dan een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de optiekzaak en de optometrist. Dit onderzoek richt zich op de tweede contractuele relatie die kan ontstaan tussen de optometrist en de optiekzaak, namelijk de overeenkomst van opdracht waarbij de optometrist (opdrachtnemer) tegen betaling, in opdracht van de optiekzaak (opdrachtgever), zijn beoordeling geeft van een netvliesfoto van een consument van de optiekzaak.62 De optometrist staat zodoende op afstand van de optiekzaak. Bij deze tweede contractuele relatie sluiten de optiekzaak en de optometrist beide een licentieovereenkomst en een bemiddelingsovereenkomst met een naar hun idee geschikt platform voor de uitwisseling van de netvliesfoto. Ook de bemiddelingsovereenkomst is wettelijk gezien een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW, waarbij het platform de opdrachtnemer is en de optiekzaak en optometrist de opdrachtgevers.63 De optiekzaak stelt via dit platform de netvliesfoto’s ter beschikking voor het gebruikersaccount van de optometrist en de optometrist haalt via hetzelfde platform de netvliesfoto’s op om ze te analyseren. Het platform is het ‘doorgeefluik’ dat de optiekzaak koppelt aan een bij het platform aangesloten optometrist.
61 Bijvoorbeeld: Zeiss, Visuhealth From Zeiss Platform 2020 62 Art. 7:400 BW
63 Dit onderzoek gaat niet verder in op de bemiddelingsovereenkomst en licentieovereenkomst die gesloten wordt met het
De optometrist is de specialist die op afstand zorg levert aan de consument van de optiekzaak. In dit onderzoek wordt betoogd dat op het moment dat de optometrist zijn diagnostische verrichting geeft over het netvlies, van rechtswege een behandelingsovereenkomst ontstaat tussen de optometrist en de consument, via de optiekzaak en het platform.64 Op dat moment verbindt de optometrist zich namelijk tegenover de consument tot het geven van een diagnose van het netvlies. De optometrist is als paramedicus bekwaam deze medische diagnose te geven.65 Daarbij geven de optiekzaken die een dergelijke netvliescheck verlenen aan dat de optometrist de diagnose geeft van het netvlies en dat de opticien enkel de netvliesfoto maakt.66 Indien de consument uitleg vraagt over de uitvoering van de netvliescheck, kan hij op de hoogte zijn van het feit dat een optometrist de daadwerkelijke diagnose van het netvlies geeft. Dit wordt op de websites van de optiekzaken benadrukt.67
Indien de mening niet wordt gedeeld dat er een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand komt, omdat er geen fysiek contact is tussen consument en optometrist, kan ook worden betoogd dat de optometrist als hulppersoon van de optiekzaak werkzaamheden verricht voor de dienstverlening van de optiekzaak. Echter, mijns inziens is art. 6:76 BW slechts van toepassing op een persoon van wie gebruik is gemaakt bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht tussen aanbieder en consument. De optometrist geeft uitvoering aan een handeling op het gebied van de geneeskunst. Dit kan worden gezien als een andere overeenkomst dan de dienstverlening van de optiekzaak. Er kan dus eerder gesteld worden dat de opticien de hulppersoon is van de optometrist bij de uitvoering van zijn beoordeling van het netvlies van de consument; dat is immers de dienst die de consument wenst te ontvangen.
Dit onderzoek gaat er echter van uit dat de consument in beginsel een contractuele relatie aangaat met de optiekzaak. Zodoende wordt in dit onderzoek de zienswijze aangehaald dat een behandelingsovereenkomst ontstaat tussen de optometrist en de consument op het moment dat de diagnostische verrichting wordt gegeven, maar dat de optiekzaak de partij is waarmee de consument in eerste instantie een contractuele relatie aangaat.
64 Rijen, 2002, p. 90
65 Art. 34 Wet BIG jo. art. 5 Besluit opleidingseisen en deskundigheidsgebied optometrist 66 Telefoongesprek klantenservice UW optiek, 28 mei 2020
Het is vooral van belang duidelijkheid te scheppen voor de consument over de verplichtingen en verhoudingen van de betrokken partijen. Zo is de optometrist er verantwoordelijk voor dat de zorg die hij levert (lees: het beoordelen van de netvliesfoto’s) van hoge kwaliteit is.68 Hierbij moet hij een hoge mate van zorgvuldigheid in acht nemen en handelen volgens het goed hulpverlenerschap. Als uitgangspunt geldt namelijk dat de optometrist de zorg (lees: de beoordeling van de fundus) aan de consument verleent, niet de opticien. De optometrist is deskundig op het gebied van het screenen en beoordelen van het netvlies en de opticien is dat, gezien zijn opleiding, niet.69 De optiekzaak is daarentegen de partij die, op grond van zijn algemene zorgplicht voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht, transparantiewaarborgen in acht moet nemen over de rechtsverhoudingen die ontstaan bij zijn dienstverlening. De optiekzaak is de partij die de consument in eerste instantie aanspreekt bij onvrede over de dienstverlening.
De verschillende rechtsverhoudingen die ontstaan tussen de consument enerzijds en de opticien en optometrist anderzijds, brengen lastige (juridische) implicaties met zich mee wat betreft het uitwisselen van persoonsgegevens, transparantiewaarborgen, aansprakelijkheid en overige rechten en verplichtingen van de consument, opticien en optometrist. In paragraaf 4 van dit hoofdstuk wordt hier uitvoerig op ingegaan.
3.3 Wet op het bevolkingsonderzoek
Bij het gebruikmaken van een gezondheidscheck sluit de consument met de aanbieder een dienstenovereenkomst. De consument ‘koopt’ de dienst die de drogisterij of optiekzaak levert. Er is geen sprake van een behandelingsovereenkomst in de zin van art. 7:446 BW tussen de aanbieder en consument, maar van een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW. Zoals hierboven al bleek, is de gezondheidscheck lastig juridisch te definiëren. Wettelijk gezien is het preventief medisch onderzoek in drogisterijen of optiekzaken het duidelijkst terug te vinden in de Wbo. In artikel 1 sub c wordt onder bevolkingsonderzoek verstaan: ‘geneeskundig onderzoek van personen dat wordt verricht ter uitvoering van een aan de gehele bevolking of aan een categorie daarvan gedaan aanbod dat gericht is op het ten behoeve of mede ten
68 OVN, Optometrisch basisonderzoek 2013, p. 8 – 11 69 OVN, Gedragscode voor optometristen 2013, p. 7 onder 1.5
behoeve van de te onderzoeken personen opsporen van ziekten van een bepaalde aard of een bepaalde risico-indicatoren’.
Preventief gezondheidsonderzoek dat wordt aangeboden als dienst valt zodoende onder dit begrip. Er wordt aan een categorie van de bevolking (lees: een consument van de drogisterij of optiekzaak) een aanbod gedaan (lees: de gezondheidscheck of netvliesscreening) dat gericht is op het preventief opsporen van ziekten van een bepaalde aard, bijvoorbeeld oogaandoeningen. Doel van deze wet is om potentiële deelnemers te beschermen tegen bevolkingsonderzoeken die een gevaar vormen voor de lichamelijke of geestelijke gezondheid.70 Om dit doel te kunnen nastreven, zijn bepaalde bevolkingsonderzoeken vergunningsplichtig.71 Dit zijn onderzoeken waarbij gebruik wordt gemaakt van ioniserende straling, onderzoek naar kanker en onderzoek naar ernstige ziekten of afwijkingen waarvoor geen behandeling of preventie mogelijk is. Hieruit volgt dat de gezondheidschecks die door een drogisterij of optiekzaak worden aangeboden, in beginsel niet vergunningsplichtig zijn. Aan niet-vergunningsplichtige bevolkingsonderzoeken stelt de wet geen eisen. Er is dus sprake van een ‘ja, tenzij’-systeem: een bevolkingsonderzoek, oftewel een gezondheidscheck, is toegestaan, tenzij een vergunning is vereist in de zin van de Wbo.
Bij de eerste wetsevaluatie, in 2000, werd aangegeven dat er grond bestond om een wijziging van de wet in voorbereiding te nemen, ook met betrekking tot de definitie van bevolkingsonderzoek.72 De Wbo moest bescherming gaan bieden aan deelnemers van screening in het belang van de volksgezondheid. In 2011 werd dit uitgebreid door de minister, door de nadruk te leggen op het belang dat mensen hebben om over de voor- en nadelen van de screening geïnformeerd te zijn en een eigen keuze hierin te kunnen maken.73 Primair is het ieders eigen verantwoordelijkheid om te zorgen voor een goede gezondheid en zichzelf te beschermen tegen gezondheidsrisico’s, maar er dienen wel kwaliteitswaarborgen te zijn. De discussie is nog steeds actueel.
70 Drewes en Leferink, in T&C Gezondheidsrecht 2020 71 Art. 2 Wbo
72 Drewes en Leferink, in T&C Gezondheidsrecht 2020 73 Kamerstukken II 2011/12, 32793, 19, 2 maart 2012
Op 6 oktober 2015 is een drietrapsmodel als uitgangspunt geformuleerd over de verschillende soorten bevolkingsonderzoek. 74 Uitgaande van dit drietrapsmodel, blijkt dat de gezondheidschecks van drogisterijen of de optiekzaken geen vergunningsplicht hebben indien het gaat om preventief scannen van de algemene gezondheid. Uit dit Kamerstuk blijkt voorts dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) het destijds van belang vond om de eigen keuze en innovatie zoveel mogelijk ruimte te geven. Een goede balans tussen het recht van mensen om zelf te kunnen kiezen voor een gezondheidscheck en de bescherming van diezelfde mensen tegen eventuele risico’s staat voorop.75
In februari 2020 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Wbo ingediend bij de Tweede Kamer.76 Dit wetsvoorstel heeft een tweeledig doel. Enerzijds moet het de keuzevrijheid bevorderen voor mensen die gebruik willen maken van preventief gezondheidsonderzoek, anderzijds moet de Wbo uitgebreid worden om kwaliteit en veiligheid bij de uitvoering van een gezondheidscheck te waarborgen. Een belangrijke stap die hierin is gezet, is de naamsverandering van Wet op het bevolkingsonderzoek naar Wet preventief gezondheidsonderzoek. Hierdoor is direct het probleem opgelost dat mensen ‘bevolkingsonderzoek’ voornamelijk associëren met grootschalig gezondheidsonderzoek, georganiseerd vanuit de overheid.77
In dit wetsvoorstel is aansluiting gezocht bij het eerdergenoemde drietrapsmodel. Het onderscheidt zodoende drie categorieën van preventief gezondheidsonderzoek:
- Eerste categorie: preventief gezondheidsonderzoek waar geen medische risico’s aan verbonden zijn, bijvoorbeeld zelftesten. Deze onderzoeken worden vrij toegestaan, maar andere wetten, zoals de Wkkgz en de Wet op de medische hulpmiddelen, kunnen wel kaders stellen aan deze onderzoeken.
- Tweede categorie: preventief gezondheidsonderzoek waarbij er een medisch risico kan zijn, waarvoor beroepsnormen bestaan. Om dit medische risico te bepalen, wordt aangesloten bij de regeling voor de voorbehouden handelingen zoals opgenomen in de Wet BIG. Is er sprake van een voorbehouden handeling, dan is er sprake van een medisch risico.
74 Kamerstukken II 2015/16, 32 793, 199, 6 oktober 2015 75 Kamerstukken II 2013/14, 32793, nr. 152, 6 oktober 2015 76 Kamerstukken II 2019/20, 35384, nr. 2, 5 februari 2020 77 Zie pagina 6
- Derde categorie: onderzoeken die een vergunningplicht hebben, zoals onderzoek naar kanker.
Eind maart heeft de consultatie van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer plaatsgevonden.78 Hieruit blijkt dat er in de politiek onduidelijkheid is hoe door dit wetsvoorstel het doel van het vergroten van keuzevrijheid voor de mensen wordt bereikt. Zo wordt bijvoorbeeld de vraag gesteld welke preventieve gezondheidsonderzoeken nu niet mogelijk zijn, maar na het aannemen van het wetsvoorstel wel.79 Daarnaast is er onduidelijkheid over de manier waarop dit wetsvoorstel waarborgen heeft ingebouwd om de kwaliteit te garanderen en deelnemers te beschermen tegen eventuele nadelen van gezondheidschecks. Hierop aansluitend wordt de kritische noot geplaatst dat er geen aanwijzingen te vinden zijn hoe een persoon wijs moet worden uit de vele mogelijkheden bij het kiezen voor een gezondheidscheck. Concluderend wordt de vraag gesteld of het wetsvoorstel niet met name commerciële doeleinden dient.80 Mijns inziens is het daarbij onduidelijk wanneer er voor een gezondheidscheck een medisch risico kan bestaan. Voor de netvliesscan in de optiekzaak zijn voor de optometrist beroepsnormen opgesteld via art. 34 Wet BIG, waarbij kan worden beargumenteerd dat er een medisch risico bestaat. Bij de gezondheidscheck in de drogisterij lijkt geen sprake te zijn van een medisch risico, maar wellicht komen er, na uitvoering van de check, waarden naar boven waaruit blijkt dat de consument medisch gezien risico loopt. Onder welke categorie een dergelijke check dan valt, is pas achteraf te bepalen. Deze punten komen in hoofdstuk 4 aan de orde.
3.4 Rechten van de patiënt of consument 3.4.1 Rechten van de patiënt
Zodra er tussen een zorgverlener en een patiënt een behandelingsovereenkomst in de zin van art. 7:446 BW ontstaat, dienen beide partijen zich te houden aan de rechten en plichten die voortvloeien uit wetgeving en zelfregulering. Patiëntenrechten zijn van essentieel belang, want
78 Kamerstukken II 2019/20, 35384, nr 5, 27 maart 2020
79 Kamerstukken II 2019/20, 35384, nr 5, leden van de VVD-fractie onder 1, 27 maart 2020 80 Kamerstukken II 2019/20, 35384, nr. 5, leden van de SP-fractie onder 1, 27 maart 2020
het perspectief van de patiënt hoort centraal te staan.81 Algemene rechten van de patiënt zijn neergelegd in de WGBO en dienen de toegankelijkheid, kenbaarheid en rechtszekerheid. De belangrijkste patiëntenrechten die voortvloeien uit wetgeving zijn:
1 Recht op informed consent: recht op informatie staat centraal om het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt te kunnen garanderen. Dit verkleint het kennisverschil tussen de patiënt en zorgverlener, maar onderstreept tegelijkertijd de afhankelijkheid van de patiënt.82 De patiënt moet een informed consent kunnen geven voor zijn medische behandeling. De WGBO lijkt ervan uit te gaan dat informatie enkel door de zorgverlener wordt gegeven, maar in het huidige internettijdperk is dat allang niet meer het geval.83 De WGBO laat zich niet uit over de door de patiënt zelf verzamelde informatie of een informatieplicht na afloop van het onderzoek of de behandeling.
2 Recht op goede zorg: op grond van de Wkkgz en de WGBO heeft de patiënt recht op goede zorg.84 Hieronder valt zorg van voldoende kwaliteit, veiligheid en een goed bestuur.85 Zorginstellingen moeten verantwoorde zorg leveren en een beleid hanteren dat gericht is op het bevorderen van kwaliteit. Zorgverleners moeten zich gedragen volgens de medische professionele standaard. Hieronder valt mede dat zorgverleners medische technologieën veilig moeten kunnen toepassen en hiervoor eventueel bijscholing moeten kunnen krijgen.86 Ook is er de laatste jaren steeds meer aandacht gekomen voor het veilig kunnen melden van incidenten.87
3 Beroepsgeheim en medisch dossier: alle gegevens die een zorgverlener in de uitoefening van zijn beroep over zijn patiënt te weten komt, vallen onder het beroepsgeheim van die zorgverlener.88 Dit kan enkel doorbroken worden indien de patiënt hier toestemming voor geeft, als er een wettelijke plicht tot spreken is of als een conflict van plichten
81 Leenen en Legemaate, 2017, p. 95 82 Leenen en Legemaate, 2017, p. 107 83 ZonMw publicatie 2013, p. 140 84 Art. 2 Wkkgz en art. 7:453 BW 85 Laarman, 2016, p. 43 86 Laarman, 2016, p. 56
87 CEG-signalement, veilige zorg 2019, p. 24
bestaat.89 Met het medisch beroepsgeheim hangt het inrichten van het medisch dossier samen. De zorgverlener dient een dossier in te richten met betrekking tot de behandeling van de patiënt.90
4 Recht op keuzevrijheid: op grond van de Zorgverzekeringswet (Zvw), heeft elk individu de mogelijk om te kiezen voor een zorgaanbieder naar keuze.91 Het recht op keuzevrijheid wordt door de Europese Commissie omschreven als een ‘consumer-based right’.92 De keuzevrijheid in een land met betrekking tot zorg wordt beïnvloed door verschillende aspecten, zoals de verzekeraar, de zorgaanbieder en het verzekeringsplan, maar ook draagvlak en financiële mogelijkheden vanuit de overheid. Nederland biedt, gezien artikel 13 Zvw, een hoge waarborg voor het kiezen voor een zorgaanbieder naar keuze. Een Nederlander kan als het ware als ‘consument’ gaan ‘shoppen’ bij een zorgaanbieder naar keuze voor het ondergaan van een medische behandeling, en kiezen voor een ‘zorgservice’ die hem of haar het meest bevalt.
5 Klachtrecht: het klachtrecht is een wezenlijk onderdeel voor de rechtspositie van de patiënt, waarbij het cruciaal is om te bepalen wat de patiënt wil: een oordeel, een maatregel of schadevergoeding.93 De wet biedt diverse klachtmogelijkheden voor een patiënt: de informele klachtenfunctionaris van een zorgaanbieder, de route van de geschilleninstantie, een civiele procedure, het tuchtcollege of de route van het strafrecht. Naast de wettelijke bepalingen zoals hierboven beschreven, hebben private organisaties zelf regelingen opgezet, zoals gedragsregels en richtlijnen. Deze manier van zelfregulering helpt bij het interpreteren van de wettelijke bepalingen. Zorgverleners dienen, als onderdeel van hun goed hulpverlenerschap, deze gedragsregels te volgen.94
3.4.2 Rechten van de consument bij gezondheidscheck
Zoals in paragraaf 3.2 en 3.3 aangegeven, ontstaan bij het gebruikmaken van een gezondheidscheck verschillende overeenkomsten. De consument sluit een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) met de aanbieder, in de volksmond ook wel een
89 Art. 7:457 BW jo. art. 88 Wet BIG 90 Art. 7:454 BW
91 Art. 13 Zorgverzekeringswet
92 Europese Commissie publicatie, 2016, p. 31 93 Legemaate, College UvA 20 november 2019 94 Art. 7:453 BW
dienstenovereenkomst genoemd. Uit deze dienstenovereenkomst vloeien rechten en plichten voor beide partijen voort, opgenomen in wetgeving en de algemene voorwaarden van de overeenkomst.
De belangrijkste rechten voor de consument zijn:
1. Aanbod en aanvaarding: net zoals bij iedere overeenkomst, gelden binnen de dienstenovereenkomst de algemene wettelijke bepalingen van art. 6:213 BW e.v. De dienstenovereenkomst komt enkel tot stand indien het aanbod is aanvaard door de consument (art. 6:217 BW). Dit houdt verband met hetgeen is bepaald in art. 2 Besluit Bevolkingsonderzoek95 , namelijk het schriftelijke toestemmingsvereiste van de betrokkene van een bevolkingsonderzoek in de zin van art. 3 lid 3 van de Wbo. Dit geldt echter enkel voor bevolkingsonderzoek waarvoor een vergunning nodig is in de zin van de Wbo. Voor gezondheidsonderzoeken die onder de eerste en tweede categorie vallen, kan enkel worden terugverwezen naar de aanbods- en aanvaardingsbepaling van de overeenkomst van opdracht.
2. Goed opdrachtnemerschap: uit de overeenkomst van opdracht tussen consument en aanbieder vloeit voort dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De aanbieder moet voldoende zorgvuldigheidseisen waarborgen en de dienst op basis van zijn kennis en ervaring zo goed mogelijk uitvoeren.
3. Recht op privacy: bij een gezondheidscheck worden persoonsgegevens van de consument gebruikt om de dienst te kunnen leveren. Voor het verwerken van medische gegevens is nadrukkelijke toestemming van de consument vereist en de dienstverlener moet voldoende veiligheidsmaatregelen nemen om de privacy van de consument te kunnen waarborgen.96 In de algemene voorwaarden van een drogisterij of optiekzaak wordt daarom vaak een bepaling opgenomen over het beschermen van de privacy van consumenten.97
4. Zelfbeschikkingsrecht consument: ieder mens draagt in beginsel de zorg over zichzelf. De overheid mag niet onnodig ingrijpen in de keuzevrijheid van het individu op het
95 Besluit bevolkingsonderzoek, 1995 96 Art. 9 lid 2 sub a AVG jo. art. 32 AVG
gebied van de gezondheid.98 Het aanbieden van gezondheidschecks verruimt de keuzevrijheid van het individu om de zorg over zijn gezondheid te dragen en bevordert zodoende het zelfbeschikkingsrecht van de consument met betrekking tot zijn gezondheid.
5. Consumentenbescherming: in de algemene voorwaarden van aanbieders worden bepalingen opgenomen met betrekking tot de nakoming van de overeenkomst, garantie en een klachtenregeling indien er een geschil ontstaat.99 Dit biedt de consument bescherming bij het laten uitvoeren van een gezondheidscheck. Aan de andere kant valt het op dat de aanbieders disclaimers opstellen, waarmee zij zich vrijwaren van enige aansprakelijkheid voor eventuele schade die voortvloeit uit de gezondheidscheck en/of de verstrekte informatie.100
3.5 Aansprakelijkheidskwesties
De basisovereenkomst binnen de gezondheidscheck is de overeenkomst die de consument met de aanbieder sluit. De aanbieder moet de service leveren volgens de eisen die de overeenkomst daaraan stelt. De consument ‘koopt’ een gezondheidscheck van de aanbieder en de aanbieder levert deze dienst aan de consument. De aanbieder moet alle zorgvuldigheid bij het leveren van de dienst in acht nemen, de zorg van een goed opdrachtnemer, en de consument moet voor de dienstverlening betalen.101
3.5.1 Gezondheidscheck in drogisterij
Zoals aangegeven in hoofdstuk 3.1 is een drogist niet bekwaam om een medische diagnose te stellen, maar dient hij alleen een ‘pluis-of-niet-pluis’-oordeel te geven aan de hand van grenswaarden. Op grond van deze standaardwaarden kan de consument vervolgens zelf bepalen of het noodzakelijk is om naar de huisarts te gaan.
Positie drogist
Formeel gezien lijkt het duidelijk afgebakend wat een drogist wel en beslist niet mag doen of zeggen. Echter, in de praktijk ligt dit gecompliceerder. Indien een consument een vraag stelt
98 Gezondheidsraad publicatie, 5 maart 2015, p. 37
99 Zie bijvoorbeeld: Algemene Voorwaarden DA, online: da.nl/algemene-voorwaarden 100 Etos.nl, Gezondheidscheck disclaimer 2020
aan de drogist over een bepaalde waarde die is gemeten bij de gezondheidscheck, ligt het voor de hand dat de drogist hier antwoord op geeft en (be)oordeelt wat dit voor de gezondheidstoestand van de consument kan betekenen. Zo kan er een medisch risico ontstaan, waar op grond van de Wbo extra (vergunnings)eisen aan worden gesteld. De drogist kan gemakkelijk buiten zijn bekwaamheid treden door impliciet een diagnose te stellen van de gezondheid van de consument, terwijl de drogist hier niet deskundig voor wordt geacht. Dit geldt des te meer als de drogist verkeerde of verouderde grenswaarden hanteert. Indien de drogist buiten zijn bekwaamheid treedt, voldoet hij niet aan de zorg die aan hem als opdrachtnemer is toevertrouwd en kan gesteld worden dat de drogist tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
De drogist is geen professionele zorgverlener en kan dus niet op basis van de Wet BIG of de WBGO worden aangesproken, maar kan theoretisch gezien wel civielrechtelijk worden aangesproken op basis van wanprestatie van de overeenkomst die is gesloten met de consument.102 De drogist moet zich dan bewust schuldig maken aan handelingen, het nalaten daarvan inbegrepen, die gezondheidsschade kunnen veroorzaken bij de consument.103
Positie consument
Indien de consument aan de hand van de beoordeling van de drogist beslissingen neemt over het wel of niet laten controleren van zijn gezondheid bij de huisarts, kan dit zorgen voor onwenselijke situaties. Zo kan er bijvoorbeeld, indien de consument besluit om niet naar de huisarts te gaan, gezondheidsschade ontstaan indien deze beslissing berust op een verkeerd gestelde ‘diagnose’ van de drogist. Daarbij valt te betwijfelen of de consument er in voldoende mate voor wordt gewaarschuwd dat er wellicht een alarmerende waarde, en dus een medisch risico, naar boven kan komen. Het is maar de vraag of dan adequate hulp ter plaatse is in bijvoorbeeld een drukke Etos in het centrum van een stad.
Aan de andere kant maakt de consument zelf de keuze om medisch gerelateerde handelingen tegen betaling uit te laten voeren door een niet-professionele zorgverlener. Daarbij nemen aanbieders veelal een uitgebreide disclaimer op in hun algemene voorwaarden, waarin wordt aangeven dat er geen sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst en dus geen
102 Art. 6:74 BW jo. art. 7:400 BW 103 M. Ploem, researchgate mei 2008
sprake van een medische diagnose.104 Algemene voorwaarden kunnen altijd door de consument worden geraadpleegd. Indien de consument meent dat de aanbieder buiten zijn bevoegdheid is getreden en niet de zorg van een goed opdrachtnemer heeft nageleefd, ligt de bewijslast bij de consument.
Formeel gezien kunnen de algemene voorwaarden altijd worden geraadpleegd door de consument en in theorie is de consument degene die moet aantonen of er tekort is geschoten bij de dienstverlening. Later in dit onderzoek wordt besproken of dit gegeven in de praktijk daadwerkelijk voldoende transparantiewaarborgen en bescherming biedt aan de consument.
3.5.2 Netvliesscreening in optiekzaak
Positie opticien
De opticien mag niet buiten zijn bevoegdheden treden en moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. De consument moet worden geïnformeerd over de werkwijze van de zorg op afstand die door de optometrist wordt geleverd, waarbij de opticien enkel, net zoals in de drogisterij, de bevindingen van de check voorlegt aan de consument. Er wordt geen eigen beoordeling gegeven door de opticien.
Bewaakt de opticien niet voldoende de autonomie en veiligheid van de consument, dan kan dit, indien de opticien zich bewust schuldig maakt aan zulke handelingen, het nalaten daarvan inbegrepen, leiden tot gezondheidsschade bij de consument en dus tot wanprestatie in de zin van art. 6:74 BW.105 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de opticien andere conclusies verbindt aan het screeningsverslag dan de optometrist heeft opgesteld en de consument op basis hiervan beslist niet naar een huis- of oogarts te gaan, terwijl de optometrist in zijn screeningsverslag de consument wél had doorverwezen naar een arts. Eventuele oogaandoeningen kunnen op die manier over het hoofd worden gezien en een risico op gezondheidsschade voor de consument veroorzaken.
104 Etos.nl, Gezondheidscheck disclaimer 2020
