Fragmentatie juridisch kader

De verantwoording van dit onderzoek vloeide onder andere voort uit het feit dat de Gezondheidsraad in 2015 heeft aangegeven dat onduidelijk is wat de voor- en nadelen zijn van gezondheidschecks en waar daarbij eventuele risico’s liggen. Binnen de geneeskundige behandelingsovereenkomst is veel wetgeving en zelfregulering voor de behandelrelatie tussen arts en patiënt, maar wet- en regelgeving rondom het aanbieden van gezondheidschecks is gefragmenteerd weergegeven. Deze fragmentatie is zichtbaar in paragraaf 3.4.2. Om de consumentenrechten bij de uitvoering van een gezondheidscheck te achterhalen, moet ‘geshopt’ worden in diverse wetgeving. Dit biedt weinig transparantie en geeft onvoldoende kwaliteits- en veiligheidswaarborgen.

De fragmentatie kan worden toegelicht aan de hand van twee voorbeelden, te beginnen met de in de inleiding aangehaalde aanwijzing van de Consumentenbond aan drogisterij Kruidvat wegens een winactie waarbij klanten kans maakten op een total body scan.110 _{De consument} zou verleid worden tot het ondoordacht aangaan van preventief medisch onderzoek. Dit wordt als gevaarlijk en onwenselijk beschouwd. ‘Het is uiteraard het goed recht van de consument om zelf te kiezen voor een total body scan. Dit zou echter weloverwogen moeten gebeuren, gezien de risico’s’, aldus de Consumentenbond. Dat de keuze om een gezondheidscheck uit te laten voeren een weloverwogen beslissing voor een consument moet zijn en niet als prijs moet worden aangeboden zonder de eventuele risico’s en nadelige bijkomstigheden te vermelden, kan worden vergeleken met de waarborg van informed consent van de patiënt binnen de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Om aansprakelijkheid te voorkomen, dient de aanbieder de consument te voorzien van alle benodigde informatie om een autonome en veilige keuze te kunnen maken bij het laten uitvoeren van een gezondheidscheck. Een dergelijke bepaling zoals het informed consent in de WGBO dient dan ook opgenomen te worden in de Wbo.

Daarnaast blijkt uit de manier van handelen in de optiekzaak dat de optometrist op afstand staat van de consument. Er kan zelfs worden betoogd dat de optometrist nooit in beeld komt voor de consument en de optometrist niet weet wie de consument is waarover hij een beoordeling geeft. Deze handeling verloopt namelijk via het platform, waarbij alleen de (medische)

persoonsgegevens worden verwerkt die strikt noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dienstverlening.111 _{Formeel gezien kan de optometrist de beoordeling over de fundus leveren} zonder de persoonlijke gegevens van de consument te ontvangen, met uitzondering van de foto’s van het netvlies. Omgekeerd kan de consument gebruikmaken van de dienstverlening van de optiekzaak zonder fysiek in contact te komen met de optometrist. De vraag rijst of de consument niet verstrikt raakt in de contractuele relaties die zo ontstaan. Uit de algemene uitgangspunten van de Richtlijn ‘online arts-patiëntcontact houden’ blijkt dat onlinebehandeling bij voorkeur moet zijn ingebed in een reeds bestaande behandelrelatie tussen arts en patiënt. Zonder een bestaande behandelrelatie, dus met onbekende patiënten, is onlinecontact ook toegestaan, mits de risico’s die daarmee gepaard gaan minimaal zijn.112 Bovengenoemde partijen moeten er dus voor zorgen dat de risico’s bij de uitvoering van de netvliesscan minimaal zijn en dat er over de contractuele relaties transparantie wordt gegeven aan de consument.

Deze twee voorbeelden geven de fragmentatie van het juridisch kader weer. De wetswijziging van de Wbo is een goede eerste stap om het wettelijk kader te verduidelijken. Ook de IGJ ervaart al jaren moeilijkheden bij de handhaving van de nationale wetgeving op het gebied van gezondheidschecks.113 _{Handhaving via het tuchtrecht is vaak niet mogelijk, omdat bij} commercieel aanbod veelal geen beroepsbeoefenaren zijn betrokken die onder het tuchtrecht van de Wet BIG vallen. Dit is ook het geval bij de gezondheidscheck in de drogisterij en in de optiekzaak. De Wbo is niet goed toe te passen op de gezondheidscheck, omdat het niet duidelijk is welke aandoeningen precies worden opgespoord, en dus of sprake is van een medisch risico. Bij de oogscan kan geconcludeerd worden dat er een medisch risico aanwezig is, want de optometrist geeft een medische diagnose. De optometrist is als paramedicus bekwaam deze diagnose te geven.114 _{Vanwege dit medische risico dient de optiekzaak extra waarborgen in acht} te nemen bij zijn dienstverlening. Bij de dienst in de drogisterij ligt het medisch risico gecompliceerder en kan pas achteraf worden geconcludeerd of er een medisch risico aanwezig is voor de consument.

111 _{Zie bijvoorbeeld: art. 17.2 General Terms and Conditions of purchase Zeiss, 2019} 112 _{KNMG publicatie, 2011, p. 44}

113 _{C. Ploem, NJB 2019/32} 114 _{Art. 34 Wet BIG}

Aan de ene kant heeft een gezondheidscheck tot op heden niet tot een rechterlijke procedure geleid wegens het oplopen van gezondheidsschade. Aan de andere kant moet er kritisch gekeken worden naar het verschil in wettelijke waarborgen die gelden voor de patiënt, in vergelijking met die voor de consument, met het oog op kwaliteit en veiligheid van zorg. De consument realiseert zich niet dat er binnen het aanbod van de gezondheidschecks ondeugdelijke screenings kunnen zitten en hiervoor dient in de Wbo een kader geschetst te worden. Om de fragmentatie van het juridisch kader van de gezondheidschecks weg te nemen, kan gedacht worden aan het opnemen van een principles based wettelijk kader in de Wbo. Als leidraad voor het opstellen hiervan kan inspiratie worden gehaald uit de Wkkgz. De Wkkgz is namelijk een principles based wettelijk kader: de focus ligt niet op het bevorderen van gedrag door zoveel mogelijk regels te stellen, maar op relevante principes als basis voor het leveren van goede zorg.115

In hoofdstuk 5 wordt een aanbeveling geformuleerd hoe de fragmentatie van het juridisch kader van gezondheidschecks kan worden weggenomen door het implementeren van een principles based hoofdstuk in de Wbo.