De (on)mogelijkheid van het vastleggen van minimumtarieven voor
ZZP`ers in Nederlandse cao`s
Bescherming versus vrijheid
Christiaan Rooseboom Studentnummer: 11012323
Master Arbeidsrecht: Arbeid en onderneming Begeleider: prof. mr. E. Verhulp
Datum: 03-06-2016 Studiepunten: 12 EC
2
Voorwoord
Dit verslag van mijn onderzoek naar de (on)mogelijkheid van minimumtarieven in cao`s vormt het sluitstuk van mijn Masteropleiding Arbeid en Onderneming aan de UVA in Amsterdam. Voor ik aan deze Master begon heb ik een HBO MER opleiding afgerond, daar heb ik ruim vijfenhalf jaar over gedaan. Ik ben erg tevreden met het feit dat ik mijn Master wel binnen de gestelde termijn van een jaar weet af te ronden. Met het afronden van deze scriptie komt er een einde aan ruim 8 jaar studeren.
De keuze voor het onderwerp van dit onderzoek komt voort uit mijn interesse in alles wat met arbeidsverhoudingen te maken heeft. Dat ik bij het CNV werk maakt dat ik het nieuws op dit vlak beroepshalve al meekrijg. De keuze voor een onderzoek naar minimumtarieven voor ZZP`ers in cao`s was dan ook snel gemaakt. Daarnaast heb ik door mijn werk bij CNV eenvoudig contact kunnen leggen met mensen die betrokken zijn bij het beleid omtrent arbeidsvoorwaarden en minimumtarieven van CNV. Ik wil dan ook graag Matthijs van de Wetering en Peter van der Eijk van CNV Vakmensen bedanken voor het inzicht dat ze me hebben verschaft in de overwegingen van CNV Vakmensen omtrent de standpunten van CNV van minimumtarieven in cao overleg in de sector vervoer. Daarnaast wil ik Michiel Wallaard van voormalig CNV Dienstenbond (onderhandelaar cao Architectenbureaus) bedanken voor zijn toelichting op de totstandkoming van de cao voor de architectenbureaus waarin ook minimumtarieven voor ZZP`ers zijn opgenomen. Tot slot wil ik mijn begeleider prof. Verhulp bedanken voor zijn waardevolle reflecties op mijn werk.
3
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2
Samenvatting ... 5
Gebruikte begrippen en afkortingen ... 6
Inleiding ... 7
2. Minimumtarieven voor ZZP`ers en de WCAO ... 9
2.1 De collectieve arbeidsovereenkomst ... 9
2.1.1 Werkingssfeer ... 9
2.1.2 Partijen ... 10
2.1.3 Het uitsluitend of voornamelijk regelen van arbeidsvoorwaarden ... 11
2.2 Overeenkomsten van opdracht en aannemingen van werk ... 11
2.3 Vertegenwoordiging ... 12
2.4 De contractvrijheid van ZZP`ers ... 13
2.4.1 De inbreuk op de contractvrijheid ... 13
2.4.2 ZZP`ers wel vertegenwoordigd door cao-partijen ... 14
2.4.3 ZZP`ers niet vertegenwoordigd door cao-partijen ... 14
2.5 Conclusie ... 15
3. Beperking van mededinging ... 16
3.1 Mededingingsrecht... 16
3.2 Kartelverbod ... 16
3.2.1 Ondernemingsbegrip ... 17
3.2.2 Besluit, overeenkomst of feitelijke gedraging ... 17
3.2.2 Beperking van de mededinging ... 18
3.2.3 Bagatelbepaling ... 19
3.3 CAO exceptie ... 19
3.3.1. Artikel 16 Mededingingswet ... 20
3.3.2. Arrest FNV Kiem ... 21
3.5 Vrijheid van ondernemerschap ... 23
3.5.1. Artikel 16 Handvest van de Grondrechten van de EU ... 23
3.5 Conclusie ... 24
4. Schijnzelfstandigen ... 26
4.1. Opnieuw FNV Kiem ... 26
4.2 Werknemer of zelfstandige? ... 27
4
4.2.2 Het Europese werknemersbegrip ... 27
4.2.3 De schijnzelfstandige, een materieel werknemersbegrip? ... 27
4.3 In de praktijk ... 28
4.4 Conclusie ... 29
Conclusie ... 31
Literatuurlijst ... 34
5
Samenvatting
Dit onderzoek beschrijft de onmogelijkheid van het vastleggen van minimumtarieven voor ZZP`ers in cao`s onder het huidige in Nederland geldende recht. De vakbonden CNV en FNV hebben in het voorjaar van 2016 te kennen gegeven meer minimumtarieven in cao`s te willen eisen, de grote werkgeversorganisaties hebben te kennen gegeven dit in strijd te achten met het mededingingsrecht. Dit onderzoek geeft antwoord op de vraag in hoeverre het onder het huidige in Nederland geldige recht is toegestaan om minimumtarieven voor ZZP`ers in cao`s op te nemen. Het onderzoek is uitgevoerd volgens de juridische methode. De auteur is tot zijn conclusies gekomen door het raadplegen van wetgeving, jurisprudentie en relevante literatuur.
De cao is een collectieve overeenkomst tussen (verenigingen van) werkgevers enerzijds en een vereniging van werknemers anderzijds die voornamelijk of uitsluitend
arbeidsvoorwaarden regelt. Uit de WCAO volgt echter ook dat een cao overeenkomsten van opdracht of overeenkomsten tot aanneming van werk voor ZZP`ers kan betreffen. De WCAO staat het toe dat er cao`s worden gesloten die nauwelijks arbeidsvoorwaarden bevatten, maar ook minimumtarieveven. Omdat de WCAO zelfstandigen voor de toepassing van de WCAO gelijkstelt met werknemers komt de auteur tot de conclusie dat een vereniging van ZZP`ers, eventueel gemengd met werknemers, ook bevoegd is tot het sluiten van een cao. Naar de mening van de auteur gaat het echter de contractvrijheid van cao-partijen te buiten als een werknemersvereniging voor rekening van ZZP`ers minimumtarieven in een sector afspreekt zonder dat deze ZZP`ers zelf partij zijn bij de cao.
De ruimte die de WCAO sociale partners lijkt te bieden om minimumtarieven voor ZZP`ers lijkt te bieden wordt in belangrijke beperkt door het kartelverbod ex artikel 101 VWEU en artikel 6 MW dat zich onder meer richt tot ZZP`ers als ondernemingen. Minimumtarieven in CAO`s kunnen als zijnde een prijsafspraak tussen ondernemingen slechts aan het kartelverbod ontkomen als zij binnen de grenzen van de bagatelbepaling blijven of wanneer de
minimumtarieven betrekking hebben op schijnzelfstandigen. De auteur is van mening dat cao`s met minimumtarieven die gesloten zijn door werknemers en werkgevers zonder dat zelfstandigen partij zijn, een onaanvaardbare inbreuk vormt op de vrijheid van
ondernemerschap van de ZZP`ers die zaken doen (willen) doen met de gebonden werkgevers.
De auteur is het met Grosheide eens dat het HvJEU met de introductie van het begrip ‘schijnzelfstandige’ in het FNV KIEM arrest een nieuw begrip in de Europese rechtsorde heeft geintroduceerd. Zelfstandigen zijn volgens het HvJEU nog ondernemingen zolang zij vrij zijn hun eigen marktgedrag te bepalen. Het is evenwel goed mogelijk dat een zelfstandige voor de duur van een opdracht in een soortgelijke positie verkeert als een werknemer. Een zelfstandige verkeert in een soortgelijke positie als een werknemer als hij gedurende de opdracht gelijk aan werknemers gehouden is aan instructies voor de uitoefening van zijn werk en zich bijvoorbeeld moet houden aan voorgeschreven werktijden. Dat een schijnzelfstandige voor de duur van een opdracht gezien kan worden als schijnzelfstandige betekent niet dat deze zelfstandige eigenlijk als werknemer beschouwd zou moeten worden.
Auteur komt tot de conclusie dat de mogelijkheden voor het vastleggen maar zeer beperkt zijn. Het vastleggen van minimumtarieven in cao`s voor schijnzelfstandigen zal in de praktijk ook tot problemen leiden, het is niet eenvoudig om te bepalen wie als schijnzelfstandige werkzaam is en wie niet.
6
Gebruikte begrippen en afkortingen
AVV Algemeen verbindend verklaring
BW Burgerlijk Wetboek
CAO Collectieve arbeidsovereenkomst
CNV Christelijk Nationaal Vakverbond
FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging
Handvest Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
HvJEG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap
HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie
MvT Memorie van Toelichting
MW Mededingingswet
Toetsingskader AVV Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring cao- bepalingen (AVV)
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
WCAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
7
Inleiding
Vakbond FNV heeft onlangs bij monde van haar voorzitter Ton Heerts aangekondigd voor 2016
meer minimumtarieven voor ZZP’ers in cao`s te willen eisen.1 Ook bij het CNV leeft de wens
om meer minimumtarieven voor ZZP`ers in cao`s op te nemn.2 De grote Nederlandse
werkgeversorganisaties hebben in de door hen gepubliceerde Nota arbeidsvoorwaarden 2016 te kennen gegeven dat zij het in strijd met mededingingsrechtelijke regels achten om
minimumtarieven voor ZZP’ers vast te leggen en hier dus niets in te zien.3 Het Europese Hof
van Justitie heeft in de zaak FNV KIEM/Staat der Nederlanden in 2014 echter bepaald dat afspraken omtrent minimumtarieven voor ZZP’ers wel degelijk toegestaan zijn onder de geldende Europese mededingingsregels indien deze ZZP`ers gezien moeten worden als schijnzelfstandigen.4 Het Europese Hof van Justitie lijkt het met deze uitspraak oneens te zijn met het Nederlandse werknemersbegrip en ZZP’ers in Nederland onder omstandigheden niet als ondernemer te zien. Het wekt geen verbazing dat werkgeversorganisaties en vakbonden in deze lijnrecht tegenover elkaar lijken te staan. Immers waar vakbonden hun dure werknemers uit de markt geprijsd zien worden door goedkope ZZP`ers willen werkgevers de vrijheid behouden om zelf met ZZP`ers te kunnen onderhandelen over de tarieven.
De strijd over minimumtarieven in cao`s lijkt een klassieke tegenstelling tussen werkgevers en werknemers en er zullen zich op dit gebied ongetwijfeld interessante ontwikkelingen voordoen. Op het moment van schrijven loopt er bijvoorbeeld een aanvraag bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot het algemeen verbindend verklaren van de cao voor de
archtitectenbureaus.5 Deze cao bevat minimumtarieven voor cao`s en is gesloten door
werkgevers en werknemers, zonder dat ZZP`ers partij zijn bij de cao. Over deze aanvraag zijn
reeds Kamervragen door de minister beantwoord.6 Deze tegenstelling tussen de vakbonden en
werkgevers roept ook een aantal juridische vragen op die beantwoord dienen te worden om vast te stellen of het vastleggen van minimumtarieven voor ZZP`ers in cao`s niet in strijd is met het in Nederland geldende recht.
De centrale vraag waar dit onderzoek een antwoord op probeert te vinden luidt dan ook: Onder welke voorwaarden is het naar het huidige in Nederland geldende recht toegestaan minimumtarieven voor zzp`ers vast leggen in cao`s?
Het begrip ZZP`er is niet in de Nederlandse wet geregeld, maar in dit onderzoek wordt onder ZZP`er verstaan: zelfstandigen die niet op basis van een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten, maar op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW of op basis van aanneming van werk in de zin van artikel 7:450 BW (veelal in de bouw). Waar in dit onderzoek wordt gesproken over minimumtarieven (voor ZZP`ers) wordt verwezen naar bij cao bedongen minimale prijzen voor deze overeenkomsten op basis van opdracht en aanneming van werk voor ZZP`ers. Het begrip zelfstandige staat in dit onderzoek, tenzij anders aangegeven, synoniem voor ZZP`er.
De eerste vraag die het vastleggen van minimumtarieven in cao`s oproept is of de cao als vehikel zich wel leent voor minimumtarieven van cao`s. Artikel 1 WCAO bepaalt namelijk dat een cao uitsluitend of voornamelijk wordt aangegaan voor het regelen van arbeidsvoorwaarden.
1 Leupen, Vakbonden gaan ‘doorgeschoten’ flex bestrijden via tariefeisen, FD 14-09-2015. 2 Christelijk Nationaal Vakverbond, Concept Arbeidsvoorwaardennota CNV 2016, 2015, p. 14
3 VNO-NCW, MKB-Nederland & AWVN, Verder met vernieuwen. Nota arbeidsvoorwaarden 2016, 2016, p. 22 4 HVJ EU 4 december 2014, JAR 2015/19 (FNV KIEM)
5Collectieve arbeidsovereenkomst voor architectenbureaus, 1 maart 2015 tot en met 28 februari 2017 6 Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 2325, p.3
8 Lid 2 van dit artikel voegt daaraan toe dat een cao ook overeenkomsten van opdracht of aanneming van werk kan betreffen. In het eerste hoofdstuk wordt besproken in hoeverre de WCAO het toelaat om ook minimumtarieven bij cao af te spreken en in hoeverre er nog sprake is van een cao als een cao nog nauwelijks arbeidsvoorwaarden bevat maar voornamelijk of slechts minimumtarieven. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de eisen die worden gesteld aan partijen die bevoegd zijn om een cao te sluiten. Een belangrijke vraag die hierbij besproken wordt is de vraag namens en voor rekening van wie deze partijen mogen onderhandelen. Is een vereniging van werknemers bijvoorbeeld bevoegd om een cao af te sluiten voor zelfstandigen zonder dat deze zelfstandigen partij zijn bij de cao, of vormt dit een onaanvaardbare inbreuk op de contractvrijheid van de zelfstandigen?
Zoals hierboven reeds genoemd achten de Nederlandse werkgevers het vastleggen van minimumtarieven van ZZP`ers in strijd met het in Nederland geldende mededingingsrecht. Het eerste hoofdstuk van dit onderzoek bespreekt dan ook de vraag in hoeverre artikel 6 MW en artikel 101 VWEU de sociale partners ruimte geven om minimumtarieven vast te leggen in cao`s zonder daarbij inbreuk te plegen op het mededingingsrecht. Tevens zal aandacht worden besteed in hoeverre het vastleggen van minimumtarieven een inbreuk vormt op de vrijheid van ondernemerschap van de ZZP`ers waar deze minimumtarieven betrekking op hebben.
De laatste vraag die beantwoord zal worden is wat moet worden verstaan onder de door het Europese Hof geïntroduceerde begrip ‘schijnzelfstandige.’ Tevens zal besproken worden onder welke voorwaarden ZZP’ers dan als schijnzelfstandige gezien zouden moeten worden en zal de vraag of deze groep ZZP’ers cq. schijnzelfstandigen dan als werknemers beschouwd moeten worden beantwoord worden.
9
2. Minimumtarieven voor ZZP`ers en de WCAO
Zoals in de inleiding reeds is aangehaald is het de vraag of de WCAO genoeg ruimte biedt aan cao-partijen om minimumtarieven in cao`s overeen te komen. Dit hoofdstuk verkent de grenzen van de cao en bespreekt de ruimte die WCAO biedt voor minimumtarieven in cao`s. Aandacht wordt besteed aan de definitie en reikwijdte van de cao en de gevolgen van het vastleggen van minimumtarieven bij cao. Verder worden de eisen die aan cao-sluitende partijen worden gesteld besproken. Dit hoofdstuk sluit af met een bespreking van de contractsvrijheid van de gebonden en ongebonden ZZP`ers.
2.1 De collectieve arbeidsovereenkomst
In Nederland wordt de volgende definitie van de collectieve arbeidsovereenkomst gehanteerd: “Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgever of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.”7
Een cao is een overeenkomst tussen werkgevers en werknemersverenigingen die naar de letter van de wet voornamelijk of uitsluitend tot doel heeft het op collectief niveau regelen van arbeidsvoorwaarden. Een cao kan op grond van artikel 3 WCAO slechts worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte. Een cao wordt gesloten door een (vereniging van) werkgever(s) enerzijds en een vereniging van werknemers en/of zelfstandigen anderzijds, dit zijn de cao-partijen.8 Leden van deze cao-partijen zijn op grond van hun lidmaatschap gebonden
aan de cao en gehouden tot naleving van de bepalingen in de cao.9
2.1.1 Werkingssfeer
De werkingssfeer van een cao beperkt zich in beginsel en voor zover zij niet algemeen verbindend is verklaard, tot de gebonden werkgevers en werknemers. Werkgevers en
werknemers worden gebonden aan een cao door lidmaatschap van een cao-sluitende partij.10
In Nederland zijn echter ook veel werkgevers en werknemers gebonden aan een cao door middel van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Een incorporatiebeding is een een beding in een arbeidsovereenkomst waarmee een cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing wordt verklaard (incorporatie). Een incorporatiebeding waarmee een cao van toepassing wordt verklaard op de arbeidsovereenkomst heeft tot gevolg dat de in de cao geregelde arbeidsvoorwaarden onderdeel worden van de arbeidsovereenkomst. Het incorporatiebeding schept verplichtingen over en weer in de verhouding tussen de werkgever en werknemer. De ongebonden werkgever die een cao op de arbeidsovereenkomsten van zijn personeel van toepassing heeft verklaard zal niet snel gehouden zijn aan het toepassen van de minimumtarieven in die cao. Het incorporatiebeding ziet immers slechts op de individuele relatie tussen werkgever en werknemer in kwestie, het incorporatiebeding verplicht de werkgever niet de overige (diagonale) bepalingen in de cao na te leven.
Gebonden werkgevers zijn jegens de cao-sluitende partijen wel gehouden tot naleving van de cao. Het bij cao overeenkomen van minimumtarieven voor ZZP`ers schept een verplichting voor de gebonden werkgevers jegens de andere cao-partijen om bij het inhuren van
ZZP`ers deze ZZP`ers minimaal het minimumtarief conform cao voor hun diensten te betalen.11
7 Artikel 1 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 8 Artikel 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 9 Artikel 9 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 10 Artikel 9 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 11 Artikel 14 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
10 Ook voor gebonden ZZP`ers bestaat de verplichting de cao na te leven en voor het aanbieden van hun diensten het minimumtarief van de cao te vragen.
Een ongebonden ZZP`er mag een aanbod van een gebonden werkgever conform de minimumtariefbepalingen in de cao weigeren en is vrij zijn eigen tarief bepalen, hij mag ook een lager tarief bedingen. De gebonden werkgever is ten opzichte van de ongebonden ZZP`er niet gehouden de cao na te leven. Voor de gebonden werkgever bestaat de verplichting de cao na te leven slechts ten opzichte van de cao partijen. De cao partijen kunnen in tegenstellig tot de ongebonden ZZP`er wel nakoming van de minimumtarieven vorderen,12 de cao-partijen kunnen ook vorderen dat de gebonden werkgever de minimumtarieven in acht neemt bij het inhuren van ongebonden ZZP`ers. Indien een zelfstandige echter zelf ook door lidmaatschap gebonden is aan de cao (voor zover mogelijk), zijn zowel de gebonden werkgever als de gebonden ZZP`er verplicht de cao na te leven.
2.1.2 Partijen
Een cao is een overeenkomst tussen een vereniging van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid enerzijds en individuele werkgevers of een vereniging van werkgevers met
volledige rechtsbevoegdheid anderzijds.13 Artikel 2 WCAO voegt daaraan toe dat de
werkgevers- en werknemersverenigingen slechts bevoegd zijn tot het aangaan van cao`s indien de statuten van die verenigingen deze bevoegdheid uitdrukkelijk vermelden. Het kan naar de mening van de wetgever immers niet de bedoeling zijn dat ook ‘eene dansclub van
fabrieksmeisjes’ bevoegd zou zijn tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten.14
Fase en Van Drongelen sluiten uit dat een cao kan worden aangegaan door een vereniging die zowel uit werkgevers als werknemers bestaat.15 Werkgevers en werknemers moeten immers onafhankelijk van elkaar kunnen onderhandelen over de inhoud van een cao. Een collectieve arbeidsovereenkomst die wordt aangegaan door een werkgeversvereniging aan de ene kant en een gemengde vereniging van werknemers en werkgevers aan de andere kant voldoet niet aan de in artikel 1 lid 1 WCAO genoemde definitie van een cao en kwalificeert derhalve niet als een cao.
Resteert de vraag of een gemengde vereniging van zelfstandigen en werknemers, statutair bevoegd tot het sluiten van CAO`s en in bezit van volledige rechtsbevoegdheid, bevoegd is een cao af te sluiten. Artikel 1 lid 2 van de WCAO bepaalt dat een cao ook overeenkomsten van opdracht en tot aanneming van werk kan betreffen. De overige bepalingen van de WCAO omtrent werkgevers, werknemers en arbeidsovereenkomsten zijn dan van overeenkomstige toepassing op deze cao. Waar zelfstandigen vertegenwoordigd worden door een gemengde vereniging van werknemers en zelfstandigen in CAO overleg moeten zij op basis van artikel 1 lid 2 WCAO voor de toepassing van deze wet dus als werknemer gezien worden. Vanwege de gelijkstelling van zelfstandigen aan werknemers voor de toepassing van de WCAO is de mogelijkheid dat een vereniging van zelfstandigen enerzijds en een vereniging van werkgevers anderzijds een rechtsgeldige cao overeenkomen niet uit te sluiten. Van Drongelen meent overigens dat een dergelijke uitleg gebaseerd is op een verkeerde interpretatie van artikel
1 lid 2 WCAO.16 Van Drongelen meent dat artikel 1 lid 2 WCAO niet is ingesteld met het doel
zelfstandigen de mogelijkheid te geven voor zichzelf een cao met minimumtarieven te laten afsluiten. Dit argument overtuigt niet. Ten eerste sluit de WCAO de mogelijkheid om zelfstandigen voor zichzelf te laten onderhandelen niet uit. Gelet op de laatste zin van artikel 1
12 Artikel 15 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
13 Voor de vereisten die worden gesteld aan het verkijgen van volledige rechtsbevoegdheid voor verenigingen zie
artikelen: 2:26, 2:27 jo. 2:30 BW
14 Tweede Kamer, vergaderjaar 1927- 1928, 166, nr. 3 p. 4. 15 Fase & Van Drongelen, CAO-recht, 2004, p. 52
16 Van Drongelen, Vakverenigingsvrijheid, Het recht op collectief onderhandelen, Mededingingsrecht, 2009, p.
11 lid 2 van de WCAO moet eerder het tegenovergestelde aangenomen moeten worden. Voorts was van mogelijke strijdigheid met mededingingsrechtelijke bepalingen in 1927 nog geen sprake. Ten slotte is niet goed voor te stellen waarom de groep zelfstandigen waarop deze bepalingen betrekking hebben wel onder het toepassingsbereik van een cao kunnen worden gebracht, maar niet voor zichzelf zouden mogen onderhandelen.
2.1.3 Het uitsluitend of voornamelijk regelen van arbeidsvoorwaarden
Artikel 1 lid 1 van de WCAO bepaalt dat een cao voornamelijk of uitsluitend wordt aangegaan voor het regelen van arbeidsvoorwaarden. De redactie van deze bepaling wekt de indruk dat een cao voornamelijk of uitsluitend bepalingen mag bevatten die de arbeidsvoorwaarden van werknemers regelen om als cao te kunnen kwalificeren. Daarnaast roept deze bepaling de vraag op wat dan onder arbeidsvoorwaarden mag worden verstaan.
Deze laatste vraag wordt eerst besproken. De Hoge Raad heeft in verschillende arresten
het begrip arbeidsvoorwaarde ruim uitgelegd.17 Zo mogen sociale fondsen bijvoorbeeld ook als
arbeidsvoorwaarde gezien worden. Het Toetsingskader AVV vermeldt, onder verwijzing naar de WCAO, ook dat het begrip arbeidsvoorwaarde een brede strekking heeft en is niet limitatief afgegrensd.18 De minister voegt daaraan toe dat beoordeeld wordt of de bepaling in de cao rechtstreeks verband houdt met arbeid om voor AVV in aanmerking te komen. Fase en Van Drongelen stellen dat voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een cao alleen de inhoud van de voorschriften van de overeenkomst van belang is. Zij menen dat slechts van belang is of deze voorschriften de arbeidsverhoudingen die door de cao bestreken worden, raken.19 Het begrip arbeidsvoorwaarde moet dus ruim worden opgevat. Onder het begrip
arbeidsvoorwaarde worden alle voorschriften die betrekking hebben op de onder de werkingssfeer van de cao vallende arbeidsverhoudingen begrepen. Een onderscheid tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden wordt daarbij niet gemaakt. Arbeidsverhoudingen lijkt in deze overigens ook te verwijzen naar de betrekking tussen werkgevers en zelfstandigen. Het overeenkomen van minimumtarieven bij cao behelst het vastleggen van beloning voor het verrichten van arbeid (dienstverlening) in de verhouding tussen werkgevers en zelfstandigen en blijft daarmee binnen de kaders van artikel 1 lid 2 WCAO.
Resteert nog de vraag in hoeverre de cao naast voorschriften omtrent arbeidsvoorwaarden andere voorschriften mag bevatten om nog als cao in de zin van de WCAO te kwalificeren. Loonstra en Zondag wijzen erop dat een collectieve regeling al gauw als cao
moet worden gezien.20 Loonstra en Zondag vinden steun voor deze opvatting bij de Hoge Raad.
In het Van Velden arrest heeft de Hoge Raad namelijk overwogen dat ook een cao waarin geen enkele ‘eigenlijke’ arbeidsvoorwaarde stond maar uitsluitend een regeling die slechts met arbeidsvoorwaarden verband hield, wel als cao in de zin van de WCAO gekwalificeerd kon worden.21 Uit het voorgaande blijkt dat de conclusie van Fase en Van Drongelen, dat een overeenkomst die andere elementen dan arbeidsvoorwaarden bevat daarmee niet ophoudt een
cao te zijn,22 als juist moet worden aanvaard. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat een cao
geen bepalingen mag bevatten die als discriminerend beschouwd moeten worden.23
2.2 Overeenkomsten van opdracht en aannemingen van werk
Lid 2 van artikel 1 WCAO bepaalt dat cao-bepalingen ook overeenkomsten tot opdracht en aanneming van werk kunnen betreffen. In de literatuur is beduidend minder aandacht voor de
17 HR 19 maart 1976, NJ 1976, 407 (Kip/FMVB); & HR 10 juni 1983, NJ 1984, 147 (Fabricom) 18 Artikel 4.2 Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV) 19 Fase & Van Drongelen, CAO-recht, 2004, p.48
20 Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, 2010, p. 656-657 21 HR 30 januari 1987, NJ 1987, 936, (Van Velden) r.o. 3.2
22 Fase & Van Drongelen, CAO-recht, 2004, p.47
12 reikwijdte van deze bepaling dan voor het bereik van het eerste lid van bovengenoemd artikel. Loonstra en Zondag lijken deze bepaling bijvoorbeeld irrelevant te vinden omdat er in de praktijk (in 2010) toch geen gebruik van werd gemaakt.24 Om toch inzicht te krijgen in de bedoeling van de wetgever met deze bepaling wordt een uitstap gemaakt naar de vroege jaren van de twintigste eeuw.
De WCAO is in 1927 ingesteld ter vervanging van het oude 1637 B. W. waarin nog onderscheid werd gemaakt tussen drie categorieën dienstbetrekkingen: de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten (a), de arbeidsovereenkomst zoals wij die nu ook kennen (b) en
de overeenkomst van opdracht en aanneming van werk (c).25 Kortenhorst en Van Rooy
schreven in 1939 dat onder de vigeur van die oude wetgeving26 het nog niet mogelijk was om
ook collectieve afspraken voor de onder hierboven a en c genoemde categorieën te maken. Lid twee van artikel 1 WCAO voorziet, aldus Kortenhorst en Van Rooy, in de mogelijkheid om ook collectieve afspraken te maken voor deze categorieën werkenden. Zij noemen hierbij als voorbeeld thuiswerkende sigarenmakers en een vereniging van accountants en verbinden hieraan de conclusie dat werkgeversvers- en werknemersorganisaties nu de mogelijkheid hebben om voor de werkenden in bovengenoemde (a) en (c) categorieën ook een loonstelsel overeen te komen. Fase en Van Drongelen menen dat deze bepaling in de wet is neergelegd om te voorkomen dat de arbeidsverhouding in een rechtsvorm wordt gegoten waarmee de toepasselijkheid van het cao-regime ontweken kan worden. Zij voegen hieraan toe dat de WCAO dus de mogelijkheid biedt om alle soorten arbeid onder de reikwijdte van de cao te brengen, ongeacht of deze op basis van arbeidsovereenkomst wordt verricht. Zij wijzen bijvoorbeeld op de mogelijkheid om ook freelancers onder de werkingssfeer van een cao te brengen.27 Dit standpunt lijkt aan te sluiten bij de opmerking van de wetgever in de MvT dat de bepalingen in artikel 1 lid 2 WCAO betrekking hebben op overeenkomsten tot het verrichten
van arbeid zonder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van het BW.28 Hoewel
de wetgever dus wel enkele voorbeelden heeft genoemd van zelfstandigen waarvan zij het wenselijk achtte hen onder het toepassingsbereik van de WCAO te plaatsen, worden dus geen eisen gesteld aan de aard van de werkzaamheden die ZZP`ers verrichten om onder het bereik van de WCAO te vallen.
2.3 Vertegenwoordiging
Een andere belangrijke vraag is namens en voor rekening van wie de verschillende partijen cao`s mogen afsluiten. De WCAO stelt slechts eisen aan de samenstelling van partijen, niet namens en voor rekening van wie die partijen in het cao overleg onderhandelen. De WCAO lijkt toe te staan dat een vereniging van zelfstandigen een cao afsluit die betrekking heeft op zelfstandigen maar tevens arbeidsvoorwaarden bevat voor gewone werknemers met (een vereniging van) werkgever(s). De WCAO lijkt tevens toe te staan dat een vereniging van werknemers een cao afsluit met (een vereniging van) werkgever(s) die naast arbeidsvoorwaarden tevens minimumtarieven voor ZZP`ers bevat zonder dat zij deze zelfstandigen vertegenwoordigt. Van deze mogelijkheid wordt door de vakbonden overigens ook al gebruik gemaakt. Zo bevat de eerdere genoemde cao voor de archtitectenbureaus ook minimumtariefbepalingen. Bij deze cao zijn slechts werkgevers en werknemers partij. Het is maar de vraag of de wetgever wel een dergelijke ruime onderhandelingsvrijheid aan de vakverenigingen heeft willen toebedelen. Zoals hierboven al besproken is bij de invoering van de WCAO het met artikel 1 lid 2 de bedoeling van de wetgever geweest om de mogelijkheid te
24 Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, 2010, p. 657 25 Kortenhorst & Van Rooy, De collectieve arbeidsovereenkomst, 1939 26 Artikel 1637n B.W. (oud)
27 Fase & Van Drongelen, CAO-recht, 2004, p. 46
13 scheppen een loonstelsel voor zelfstandigen overeen te komen. De WCAO geeft werkgevers en werknemers de mogelijkheid om zich op collectief niveau te laten vertegenwoordigen en op dat niveau arbeidsvoorwaarden overeen te komen. Het is aannemelijk dat de wetgever beoogd heeft dat ook zelfstandigen zichzelf verenigen en kunnen laten vertegenwoordigen in onderhandelingen op collectief niveau. Van een kartelverbod dat hieraan in de weg zou staan was in 1927 immers nog geen sprake. Het is niet aannemelijk dat de wetgever vakbonden de mogelijkheid heeft willen geven voor zelfstandigen te onderhandelen om hun eigen werknemers te beschermen. Dat vakbonden nu de WCAO gebruiken om minimumtarieven voor rekening van zelfstandigen overeen te komen berust naar mijn mening dan ook op een te ruime uitleg van de mogelijkheden die de WCAO cao-partijen biedt. Het gaat de bevoegdheid van vakverenigingen te buiten om te contracteren voor rekening van groepen werkenden die zij niet vertegenwoordigen.
Indien echter aangenomen wordt dat de bevoegdheid van vakverenigingen zo ver reikt dat zij ook mag onderhandelen voor zelfstandigen die zij niet vertegenwoordigen, moet ook aangenomen worden dat het tegenovergestelde gedaan kan worden door zelfstandigen. Een vereniging van zelstandigen zou een cao kunnen afsluiten die arbeidsvoorwaarden voor werknemers bevat. Zelfstandigen worden immers voor de toepassing van de WCAO gelijkgesteld met werknemers. De WCAO zou er volgens die redenering niet aan in de weg staan dat een vereniging van zelfstandigen zonder mandaat van werknemers onderhandelen over een cao die (naast minimumtarieven) arbeidsvoorwaarden voor werknemers bevat. Dat lijkt in strijd met de bedoeling van de wetgever om werkenden in staat te stellen zich op collectief niveau te laten vertegenwoordigen en hen in de gelegenheid te stellen een loonstelsel voor zichzelf overeen te laten komen. De ruime onderhandelingsvrijheid die vakbonden zich in deze aanmeten staat ook op gespannen voet met de hierna te bespreken contractvrijheid van de ZZP`ers.
2.4 De contractvrijheid van ZZP`ers
Minimumtarieven in cao`s vormen een inbreuk op de contractvrijheid van ZZP`ers. Deze paragraaf bespreekt eerst de gevolgen van minimumtarieven voor de contractvrijheid van ZZP`ers. Vervolgens wordt besproken in hoeverre de inbreuk op de contractvrijheid aanvaardbaar wordt geacht.
2.4.1 De inbreuk op de contractvrijheid
Minimumtarieven in cao`s hebben tot gevolg dat de gebonden werkgevers bij het aangaan van overeenkomst van opdracht of aanneming van werk aan niet-gebonden ZZP`ers een aanbod moet doen conform de minimumtariefbepalingen. Voor de beantwoording van de vraag of de inbreuk op de contractvrijheid van ZZP`ers aanvaardbaar is, moet allereerst in overweging genomen worden dat de cao geen verplichtingen oplegt aan de ongebonden ZZP`er. Zoals reeds besproken staat het de ongebonden ZZP`er vrij om ook met de gebonden werkgever een lager tarief overeen te komen en de inbreuk op de contractvrijheid om die reden als beperkt gezien zou kunnen worden. De kans is echter groot dat een gebonden werkgever geen lager tarief zal betalen dan in de cao is overeengekomen, omdat de gebonden werkgever jegens de cao-partijen gehouden is tot naleving van de cao. De gebonden werkgever kan op grond van artikel 15 WCAO bij niet-naleving van de cao schadeplichtig zijn jegens de cao-partijen. De mate van inbreuk op de contractvrijheid van ZZP`ers is dus onder meer afhankelijk van het aantal ongebonden werkgevers die overblijven in een bepaalde markt waarmee anders gecontracteerd kan worden. De eerder genoemde cao voor de architectenbureaus is aan werkgeverszijde gesloten door BNA. Werkgeversorganisatie BNA vertegenwoordigt naar eigen zeggen 1200
architectenbureaus.29. Volgens de Rabobank bedraagt het aantal architectenbureuas in
14 Nederland in 2015 6440.30 Dat betekent dat ZZP`ers die hun diensten aanbieden in de archtitectenbranche bij ruim 18% van werkgevers naar alle waarschijnlijkheid niet op prijs kunnen concurreren onder het minimumtarief. Dit vormt een forse inbreuk op de contractvrijheid van de ongebonden ZZP`er.
Minimumtarieven in cao`s hebben voor gebonden en ongebonden ZZP`ers tot gevolg dat zij voor het aanbieden van hun diensten beperkt worden in hun vrijheid om lagere tarieven dan de minimumtarieven met gebonden werkgever overeen te komen. Een gebonden ZZP`er kan geen lager tarief bedingen omdat hij zelf gebonden is aan de cao.
2.4.2 ZZP`ers wel vertegenwoordigd door cao-partijen
Cao`s met minimumtarieven die gesloten zijn door, onder meer, een vereniging van ZZP`ers hebben gevolgen voor de contractvrijheid gebonden en ongebonden ZZP`ers. Voor de gebonden ZZP`ers geldt dat zij door hun lidmaatschap van de cao-partij hun contractvrijheid hebben gedelegeerd aan de cao-partij. Gebonden ZZP`ers hebben door hun lidmaatschap invloed op de uitkomst van het cao-overleg. Omdat gebonden ZZP`ers door gebruik te maken van de hen toekomende vrijheid van vereniging hun eigen contractvrijheid hebben gedelegeerd, vormen minimumtarieven in de cao waar zij bij betrokken zijn geen onaanvaardbare inbreuk op de contractvrijheid.
De inbreuk op de contractvrijheid is beperkt indien een vereniging van zelfstandigen zelf ook betrokken zou zijn bij de totstandkoming van de cao. Ten eerste kunnen ZZP`ers zich in dat geval ook aansluiten bij de cao partij om invloed uit te oefenen op de inhoud van de cao. Verder zijn ZZP`ers vrij om een aanbod conform de cao van gebonden werkgevers af te wijzen en naar eigen inzicht te contracteren. Daarnaast zijn er mogelijk ook ongebonden werkgevers in de markt waarmee gecontracteerd kan worden. De mate van inbreuk op de contractvrijheid voor ZZP`ers is daarmee mede afhankelijk van het aantal ongebonden werkgevers in een bepaalde markt of bedrijfstak waarmee nog vrijelijk tarieven overeengekomen kunnen worden en van de gebonden werkgevers die wanprestatie jegens de cao-partijen durven te plegen. 2.4.3 ZZP`ers niet vertegenwoordigd door cao-partijen
In paragraaf 2.3 is reeds de cao voor de architectenbureaus aangehaald waarin minimumtarieven voor ZZP`ers zijn opgenomen. Deze cao is afgesloten door vakvereningen van werknemers enerzijds en werkgevers anderzijds. ZZP`ers die diensten aanbieden aan in de branche voor de architectenbureaus worden door gebonden werkgevers geconfronteerd met minimumtarieven. De ZZP`ers zijn niet meer volledig vrij hun eigen tarieven te bepalen en zijn in dit geval ook niet in staat om invloed uit te oefenen op het onderhandelingsproces. Er kleven onwenselijke aspecten de situatie waarbij cao-partijen voor rekening van een groep werkenden contracteren zonder dat deze groep daar zelf partij bij is. Een cao-partij handelt immers namens en op last van haar leden en zal daarbij altijd de belangen van haar leden voorop moeten stellen. Verenigingen van werknemers zullen niet het belang van ZZP`ers voorop stellen bij het overeenkomen van minimumtarieven in CAO`s, maar zich vooral laten leiden door de belangen van hun leden.31 Het gaat de contractsvrijheid van cao-partijen dan ook te buiten om minimumtarieven in cao`s waar geen ZZP`ers partij bij zijn op te nemen.
30 https://www.rabobankcijfersentrends.nl/index.cfm?action=branche&branche=Architectenbureaus
[geraadpleegd 01-06-2016]
31 Deze opvatting vindt ook steun in de overwegingen van het CNV aangaande de wens om tot meer
minimumtarieven te komen die zij openlijk in haar eerder geciteerde arbeidsvoorwaardennota 2015 heeft opgenomen.
15
2.5 Conclusie
Om een collectieve overeenkomst als cao in de zin van de WCAO te kwalificeren moet een overeenkomst zowel aan eisen ten aanzien van de totstandkoming als ten aanzien van de inhoud voldoen.
Om als cao te kwalificeren is het niet vereist dat de cao voornamelijk bepalingen bevat die arbeidsvoorwaarden regelen. Een cao kan ook slechts bepalingen bevatten die verband houden met arbeidsvoorwaarden maar dat in eigenlijke zin niet zijn. Om als cao te kwalificeren is het van belang dat de voorschriften in de cao de arbeidsverhoudingen die door de cao bestreken worden raken, hieronder kunnen ook minimumtarieven voor ZZP`ers begrepen worden. De verhouding tussen het aantal bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden of minimumtarieven in een cao is daarbij niet van belang. Verdedigbaar is de stelling dat een cao die slechts minimumtarieven bevat ook als cao in de zin van de WCAO aangemerkt kan worden.
Ten aanzien van de totstandkoming van een cao stelt de WCAO eisen aan de partijen die een cao wensen te sluiten. Werkgevers- en werknemersorganisatie moeten onafhankelijk van elkaar zijn en mogen niet als gemengde vereniging van werknemers en werkgevers verenigd zijn een cao afsluiten. Werknemers en zelfstandigen mogen zich wel mengen in een vereniging zonder daarbij de bevoegdheid om een rechtsgeldige cao af te sluiten met een (vereniging van) werkgever(s) te verliezen. Een vereniging van werknemers waarin dus ook zelfstandigen zijn verenigd is dus bevoegd een cao af te sluiten. Ook een vereniging van zelfstandigen is op grond van de WCAO bevoegd tot het aangaan van een cao met (een vereniging van) werkgever(s).
Hoewel de WCAO geen eisen lijkt te stellen namens en voor rekening van wie er onderhandeld wordt aan de cao-tafel luidt de conclusie dat het de bevoegdheden en contractvrijheid van cao-partijen te buiten gaat indien zij cao`s sluiten voor rekening van groepen werkenden (zelfstandigen of werknemers) die zelf geen partij zijn bij het cao-overleg. Minimumtariefbepalingen in cao`s waarbij gecontracteerd is door verenigingen waarin zelfstandigen verenigd zijn vormen een aanvaardbare inbreuk op de contracsvrijheid van ongebonden ZZP`ers. In deze situatie bestaat er immers voor de ZZP`ers ook de mogelijkheid om zich aan te sluiten bij het cao-overleg. In het volgende hoofdstuk wordt behandeld in hoeverre het mededingingsrecht dit toestaat.
16
3. Beperking van mededinging
Het vastleggen van minimumtarieven voor ZZP`ers in cao`s heeft tot gevolg dat er voor de gebonden werkgevers in een bepaalde markt minimale tarieven gelden voor het afnemen van diensten van ZZP`ers. Werkgevers en zelfstandigen die onder de werkingssfeer van de cao vallen zijn niet meer volledig vrij om te concurreren op prijs. Dit roept de vraag op of hier sprake is van een verboden prijsafspraak. Prijsafspraken of kartelvorming zijn verschijnselen die door de Europese en Nederlandse wetgever uitdrukkelijk worden verboden.32 In dit hoofdstuk wordt aan de hand van de Europese en Nederlandse wetgeving en jurisprudentie besproken onder welke omstandigheden het vastleggen van minimumtarieven voor ZZP`ers in cao`s geen inbreuk maakt op het in Nederland geldende Mededingingsrecht. In hoofdstuk 2 is vastgesteld dat de partijen tussen welke een cao kan worden afgesloten kan variëren. De moeilijkheden die deze verscheidenheid in samenstelling van partijen opwerpt voor het vastleggen van minimumtarieven wordt ook besproken.
3.1 Mededingingsrecht
Voordat ingegaan wordt op de verhouding tussen de minimumtarieven voor ZZP`ers in CAO`s in relatie tot het mededingingsrecht, is het zaak om inzicht te krijgen in de achtergrond en het doel van het mededingingsrecht. Waar in het hiernavolgende wordt gesproken over het mededingingsrecht wordt verwezen naar de in Nederland geldende Europese en Nederlandse mededingingsregels. De Nederlandse wetgever heeft met de invoering van de Mededingingswet
immers aan willen sluiten bij het Europese mededingingsrecht.33 Artikel 1 MW verwijst voor
de begripsbepaling van de wet ook uitdrukkelijk naar de begripsbepaling in het VWEU. Het Nederlandse mededingingsrecht is ingesteld om de Nederlandse markt concurrerender te maken. De wetgever gaat er vanuit dat concentratie van economische macht en kartels schadelijk zijn voor het prestatievermogen van een land. De wetgever wijst erop dat kartelmatige restricties van prijsvorming schadelijk zijn voor een efficiënte verdeling van productiemiddelen.34 Dit lijkt aan te sluiten bij de redactie van de bepalingen die in artikel 101 lid 1 onder 1 a tot en met f VWEU zijn opgenomen. Wirtz wijst er echter op dat de mededingingsrechtelijke bepaling in het gemeenschapsrecht tevens tot doel hebben Europese eenwording te bewerkstelligen, het nationale en Europese recht streven deels andere doelen
na.35 Zowel de nationale als Europese wetgever gaan er echter vanuit dat
mededingingsbeperkende afspraken of gedragingen in beginsel onwenselijk zijn. Het Nederlandse mededingingsrecht beoogt ook aan te sluiten bij het Europese mededingingsrecht en moet ook zoveel mogelijk overeenkomstig het gemeenschapsrecht uitgelegd worden.
3.2 Kartelverbod
Het kartelverbod is vastgelegd in artikel 101 VWEU en artikel 6 MW. De genoemde artikelen bepalen dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt (MW) of de markt tussen lidstaten (VWEU) kunnen beperken of vervalsen, verboden zijn. Artikel 101 lid 1 onder a VWEU voegt daaraan toe dat met name gedoeld wordt op afspraken of feitelijke gedragingen die rechtstreeks of zijdelings aan- of verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden bepalen. Wirtz wijst erop dat de artikelen 6 MW en 101 VWEU onderscheid maken tussen overeenkomsten tussen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde gedragingen die de
32 Artikel 101 VWEU & artikel 6 MW
33 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 707, nr 3 p. 7 34 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 707, nr 3 p. 3-4 35 Wirtz, Collisie tussen CAO`s en mededingingsrecht, 2006, p. 106
17 mededing beperken, maar dat hierin geen strikt onderscheid gemaakt hoeft te worden.36 De vorm van de inbreuk is minder van belang dan het feit dat er een inbreuk plaatsvindt. Om antwoord te krijgen op de hoofdvraag moet dus onderzocht worden of het vastleggen van minimumtarieven voor ZZP`ers in cao`s onder de reikwijdte van het kartelverbod valt en of deze minimumtarieven daarmee ook een (onrechtmatige) inbreuk op dit kartelverbod vormen. 3.2.1 Ondernemingsbegrip
Het kartelverbod is gericht aan ondernemingen en ondernemersverenigingen. Het VWEU en de MW werken de begrippen onderneming en ondernemersvereniging niet verder uit. Het Hof van Justitie heeft in een aantal arresten echter wel invulling gegeven aan het ondernemingsbegrip. In het arrest Hoffner en Elser heeft het HvJEG overwogen dat als onderneming in mededingingsrechtelijke zin moet worden aangemerkt: “elke entiteit die een economische activiteit uitoefent ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.”37 Alle
activiteiten die erin bestaan om goederen of diensten aan te bieden op een bepaalde markt wordt
gezien als het uitvoeren van een economische activiteit.38 Het HvJEG heeft tevens overwogen
dat ook zelfstandige beroepsbeoefenaren onder deze definitie geschaard kunnen worden.39
De toenmalige NMA heeft hierin aanleiding gezien ZZP`ers ook onder het ondernemingsbegrip te scharen.40 Dit lijkt op het eerste gezicht correct wanneer men er vanuit gaat dat ZZP`ers als zelfstandig ondernemer deelnemen aan het economisch verkeer en onafhankelijk hun eigen marktgedrag kunnen bepalen. Van algemene bekendheid zijn echter ook de voorbeelden waar ZZP`ers slechts één opdrachtgever hebben en min of meer in een zelfde ondergeschiktheidspositie verkeren als de werknemers die in dienst zijn bij deze werkgever. Het HvJEU heeft in het FNV Kiem arrest ten aanzien van orkestremplaçanten overwogen dat deze zelfstandigen wel aangemerkt dienden te worden als ondernemingen. Deze remplaçanten zijn immers vrij hun diensten aan te bieden tegen beloning op een bepaalde markt en zij hun werkzaamheden als ten opzichte van hun opdrachtgever als onafhankelijke
marktdeelnemers verrichtten.41 Naast ondernemers in de zin van het mededingingsrecht kunnen
op werknemers gelijkende ZZP`ers tevens als schijnzelfstandige aangemerkt worden, daarover later meer.
Ondernemersverenigingen zijn organisaties die, ongeacht hun rechtsvorm,
ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht verenigen42 of zich in overeenstemming
met elkaar op een bepaalde manier gedragen ten aanzien van hun concurrentiegedrag.43 Een
werknemersvereniging die ook zelfstandigen tot haar leden rekent moet dan ook aangemerkt worden als een ondernemingsvereniging in de zin van het mededingingsrecht voor zover zij in
onderhandeling treedt over collectieve overeenkomsten.44 Geconcludeerd wordt dat het
kartelverbod zich dus ook richt tot zelfstandigen, werkgeversverenigingen en verenigingen waarin zelfstandigen verenigd zijn.
3.2.2 Besluit, overeenkomst of feitelijke gedraging
Zoals in hoofdstuk 2 reeds is vastgesteld is een cao beginsel een overeenkomst tussen een werknemersvereniging enerzijds en een werkgeversvereniging anderzijds. Tevens is
36 Wirtz, Collisie tussen CAO`s en mededingingsrecht, 2006, p. 115 37 HVJ EG 23 april 1991, C-41/90, (Höfner en Elser), r.o. 21 [online]
38 HVJ EG 16 juni 1987, C-118/85 (Commissie v. Italië) [online]; HVJ EG 29 oktober 1980, C-209-215/78 en C
218/78, (Heintz) [online]; HVJ EG 21 september 1999, C-67/96, (Albany) [online]
39 HvJ EG 12 september 2000, C-180/98 tot C-184/98 (Pavlov e.a.) r.o. 77 [online] 40 NMa, Visiedocument NMa, 2007, p.10
41 HVJ EU 4 december 2014, JAR 2015/19 (FNV KIEM), r.o. 27 42 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 707, nr 3 p. 11
43 HVJ EG 29 oktober 1980, C-209-215/78 en C-218/78, (Heintz) [online] 44 HVJ EU 4 december 2014, JAR 2015/19 (FNV KIEM), r.o. 28 & 30
18 vastgesteld dat een cao afgesloten kan worden door werkgeversverenigingen enerzijds en een gemengde vereniging van werknemers en zelfstandigen anderzijds of een vereniging van werkgevers enerzijds en een vereniging van zelfstandigen anderzijds. Een vereniging van zelfstandigen of een gemengde vereniging van werknemers en zelfstandigen moet als een ondernemingsvereniging in de zin van het mededingingsrecht worden gezien. Een dergelijke vereniging verenigt immers ondernemers in de zin van het mededingingsrecht.
Een cao gesloten tussen een werkgeversvereniging enerzijds en een werknemersvereniging zonder zelfstandigen anderzijds die minimumtarieven bevat moet ook als feitelijke gedraging die die mededinging beperkt, worden beschouwd. De werkgevers die verenigd zijn in de werkgeversorganisatie komen immers overeen met de werknemersorganisatie dat zij bij het afnemen van diensten op een markt mimimaal het mimimumtarief betalen. Indien minimumtarieven in een bedrijfstak-cao worden opgenomen vallen deze minimumtarieven in beginsel onder de reikwijdte van het kartelverbod. De gebonden werkgevers in de bedrijfstak cao zijn tegenover de andere cao partijen dan bij het afnemen van diensten van ZZP`ers immers gehouden tot het doen van een aanbod conform het prijsniveau van de cao.
Het is de vraag of een ondernemings-cao die minimumtarieven bevat en is afgesloten tussen een werkgever enerzijds en een werknemersorganisatie zonder zelfstandigen in haar ledenbestand anderzijds onder de reikwijdte van het kartelverbod valt. Het is is immers slechts één onderneming die zich tegenover een werknemersvereniging verplicht een minimumtarief te hanteren ten aanzien van het afnemen van diensten van ZZP`ers. Materieel lijkt dit weinig te verschillen van een onderneming die eenzijdig, bijvoorbeeld vanuit een sociaal oogpunt, een minimumtarief instelt voor het inkopen van haar diensten. Indien het echter een grote onderneming betreft met een groot marktaandeel die onder druk van de vakorganisaties ingestemd heeft met deze minimumtarieven liggen de zaken anders. In dat geval gaat het om een georkestreerde verstoring van de mededinging die de toets der kritiek niet zou mogen doorstaan. Een ondernemings-cao tussen een werkgever enerzijds en een gemengde vereniging van werknemers en een vereniging van zelfstandigen anderzijds valt wel onder de reikwijdte van het kartelverbond, omdat de vereniging van zelfstandigen aangemerkt moet worden als ondernemersvereniging.
3.2.2 Beperking van de mededinging
In tegenstelling tot artikel 6 MW geeft artikel 101 VWEU wel enkele voorbeelden van wat de wetgever als vervalsing of beperking van de mededinging beschouwt. Vervalsing en beperking worden in dit onderzoek tezamen als beperking van de mededinging worden beschouwd. De in artikel 101 VWEU genoemde voorbeelden zijn overigens niet limitatief. Volgens het HvJEU kan men spreken van een beperking van de mededinging indien een partij bij een overeenkomst of een derde in zijn ondernemingsvrijheid wordt belemmerd.45 Zoals hierboven reeds is genoemd worden overeenkomsten of feitelijke gedragingen die rechtstreeks of zijdelings aan- of verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden beinvloeden beschouwd als een beperking van de mededinging. Het vastleggen van minimumtarieven voor ZZP`ers in cao `s leidt er toe dat de gebonden werkgevers niet meer volledig vrij zijn zelf hun inkooptarieven voor het afnemen van diensten van ZZP`ers met deze ZZP`ers overeen te komen. Door deze minimumtarieven geldt voor een deel van de markt dat de prijzen niet meer volledig vrij zijn en sprake is van prijsafspraken. Minimumtarieven voor ZZP`ers in cao`s vallen in beginsel dus onder het kartelverbod. De ondernemings- cao die is aangegaan door één werkgever met een vereniging van werknemers zonder zelfstandigen kan hierop als uitzondering beschouwd worden als de onderneming niet een groot deel van de markt in handen heeft.
19
3.2.3 Bagatelbepaling
In het Voelke/Vervaecke arrest heeft het HvJEG overwogen dat een overeenkomst die een inbreuk vormt op het kartelverbod, maar die de markt slechts zeer gering beïnvloedt wegens de
zwakke positie die de belanghebbenden in de markt innemen, aan het kartelverbod ontkomt.46
Het kartelverbod vindt naar Europees recht geen toepassing indien de inbreuk op het kartelverbod de mededinging niet merkbaar beïnvloedt. De Europese Commissie heeft in een publicatie kwantitatieve waarden in termen van marktaandeel bekend gemaakt. Beïnvloeding van de mededinging onder de in die publicatie genoemde marktaandelen beïnvloeden volgens de commissie de interstatelijke mededinging niet merkbaar en ontkomen aan het kartelverbod.47
In Nederland is in artikel 7 MW bepaald dat het kartelverbod ex artikel 6 MW niet geldt indien bij de op het kartelverbod inbreuk makende overeenkomst of feitelijke gedraging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn en de gezamenlijke omzet van deze ondernemingen niet meer bedraagt dan €5.500.000,- indien het gaat om ondernemingen die goederen leveren, of een gezamenlijke omzet van €1.100.000 in andere gevallen. Dit wordt de bagatelbepaling genoemd. Het Nederlandse mededingingsrecht werkt met een omzetcriterium waar het Europese recht werkt met een marktaandeelcriterium. Het is theoretisch mogelijk dat het kartelverbod naar Nederlands recht toepassing mist vanwege het niet bereiken van de grenswaarden als genoemd in artikel 7 MW maar naar Europees recht wel degelijk sprake is van een merkbare beïnvloeding. Wirtz wijst erop dat gezien de lage bagatelgrenzen hiervan echter niet snel sprake zal zijn.48
Minimumtarieven in een cao die is aangegaan door ondernemingen die onder de grenzen van de bagatelbepaling blijven worden naar Nederlands recht dus uitgezonderd van het kartelverbod. Aangenomen mag worden dat het kartelverbod in die gevallen ook toepassing mist naar Europees recht.
3.3 CAO exceptie
In het VWEU kan men voor de toepassing van het kartelverbod in tegenstelling tot de MW49
geen uitzondering voor cao `s lezen. Het HvJEU heeft in 1999 echter overwogen dat het kartelverbod niet altijd toegepast hoeft te worden op cao `s.50 In een drietal arresten heeft het HvJEU uiteengezet onder welke voorwaarden het kartelverbod geen toepassing vindt op cao `s.51
Albany arrest
In de zaak Albany kreeg het HvJEG de (prejudiciële) vraag voorgelegd of de verplichtstelling tot deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds voor de gehele sector in strijd was met het mededingingsrecht (artikel 85 EG oud). Het bedrijfstakpensioenfonds was ingesteld door de sociale partners en deelname werd bij besluit van de Minister verplicht gesteld voor de sector waarin Albany werkzaam was en dus ook voor Albany. Albany verzette zich hiertegen en voerde aan dat deze verplichtstelling de mededinging beperkte. Verplichte deelname aan een pensioenfonds voor een gehele bedrijfstak leidt er immers toe dat ondernemingen in die
46 HVJ EG 9 juli 1969, C-5/69, (Voelk v. Vervaecke) [online]
47 Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging
niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), 2001/C 368/07, 22 december 2001
48 Wirtz, Collisie tussen CAO`s en mededingingsrecht, 2006, p. 152 49 Artikel 16 Mededingingswet.
50 Voor een bespreking van deze arresten zie: Wirtz, Collisie tussen CAO`s en mededingingsrecht, 2006, p.
186-214; & Van Drongelen, Vakverenigingsvrijheid, Het recht op collectief onderhandelen, Mededingingsrecht, 2009, p. 110-113.
51 HVJ EG 21 september 1999, C-67/96, (Albany) [online]; HVJ EG 21 september 1999, C-219/97, (Drijvende
20 bedrijfstak zich niet aan kunnen sluiten bij andere verzekeraars met een afwijkende pensioenvoorziening en dat andere aanbieders van pensioenregelingen afgesloten worden van
een wezenlijk deel van die markt, zo overweegt ook het HvJEU.52
Bij het beantwoorden van de gestelde vragen overweegt het HvJEG dat het EG-verdrag niet alleen mededingingsrechtelijke doelstellingen nastreeft, maar ook een beleid op sociaal
gebied. Het Hof verwijst daarbij naar artikel 2 EG-verdrag (oud).53 Het Hof wijst vervolgens
op de taak van de Commissie om een nauwe samenwerking tussen lidstaten te bevorderen op sociaal gebied, met name op het terrein van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers en de vrijheid zich te organiseren. Het Hof wijst er vervolgens op dat de Gemeenschap en de lidstaten zich onder meer ten doel stellen het verbeteren van de levensomstandigheden arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Het Hof benadrukt dat dit kan leiden tot overeenkomsten tussen sociale partners die ten uitvoer worden gelegd door de lidstaten of de Raad. Het Hof overweegt vervolgens:
“Hoewel een zekere mededingingsbeperkende werking eigen is aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, zou de verwezenlijking van de met dergelijke overeenkomsten nagestreefde doelstellingen van sociale politiek ernstig worden belemmerd indien de sociale partners bij hun gezamenlijke inspanning de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden te verbeteren, zich aan artikel 85, lid 1, van het Verdrag moesten houden. Uit een nuttige en coherente uitlegging van de bepalingen van het Verdrag, gelezen in hun onderling verband, volgt derhalve, dat overeenkomsten die, met dergelijke doelstellingen, in het kader van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners worden gesloten, wegens hun aard en hun doel moeten worden
geacht niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag te vallen.”54
Het HvJEG maakt hier dus uitdrukkelijk een uitzondering op de toepasselijkheid van het kartelverbod. Uitgezonderd van de toepasselijkheid van het kartelverbod zijn overeenkomsten die naar aard en doel buiten het toepassingsbereik van artikel 81 EG (oud) vallen. Aan het aardvereiste is voldaan als de collectieve overeenkomst een vrucht is van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers en werknemersorganisaties. Aan het doelvereiste is voldaan indien de overeenkomst rechtstreeks bijdraagt aan de verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers die onder de werkingssfeer van de overeenkomst vallen.
In het Van der Woude arrest heeft het HvJEU overwogen dat de eis dat een cao bijdraagt aan het verbeteren van arbeidsvoorwaarden niet zo strikt genomen hoeft te worden. Het HvJEU kent de sociale partners hierbij een ruime onderhandelingsvrijheid toe. Ook het bij collectieve overeenkomst vastleggen van een korting op een ziektekostenverzekering, bij een derde particuliere verzekeraar, wordt door het Hof als het rechtstreeks verbeteren van de arbeidsvoorwaarden gezien.55
3.3.1. Artikel 16 Mededingingswet
De rechtspraak omtrent de cao exceptie is in Nederland gecodificeerd in artikel 16 MW. Blijkens de MvT heeft de wetgever implementatie van deze Europese rechtspraak voor ogen gehad.56 Omdat artikel 16 lid 1 MW slechts verwijst naar lid 1 van artikel 1 WCAO en niet naar lid 2 was de NMa van mening dat de wetgever van mening dat de uitzondering op het
52 HVJ EG 21 september 1999, C-67/96, (Albany), r.o. 49 [online] 53 HVJ EG 21 september 1999, C-67/96, (Albany), r.o. 54 [online] 54 HVJ EG 21 september 1999, C-67/96, (Albany), r.o. 59-60 [online] 55 HVJ EG 21 september 2000, C-222/98, (Van der Woude), r.o. 25 [online] 56 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 071, nr. 3 p.10-12
21 kartelverbod slechts ziet op arbeidsvoorwaarden voor personeel en niet op de tarieven voor
overeenkomsten van opdracht en aanneming van werk.57 De NMa stelde in haar visiedocument
bovendien dat met het maken van tariefafspraken niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat de collectieve overeenkomst rechtstreeks moet bijdragen aan het verbeteren van arbeidsvoorwaarden en dus niet voldoet aan het doelvereiste die aan de cao-exceptie gesteld wordt. Voorts stelde de NMa dat indien een collectieve arbeidsovereenkomst betrekking heeft op overeenkomsten van opdracht, de aard van de overeenkomst daarmee verandert. De overeenkomst draagt in dat geval meer de kenmerken van een overeenkomst tussen ondernemersverenigingen omdat er aan de zijde van de werknemers wordt onderhandeld door
zelfstandigen.58 Van Drongelen is het met deze enge benadering van artikel 16 MW niet eens
en vraagt zich af of het vastleggen van minimumtarieven voor zelfstandigen juist niet bijdraagt aan de bescherming van de arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid van de betrokken
werknemers?59 Ook AG Wahl stelt in zijn conclusie dat minimumtarieven voor zelfstandigen
wel kunnen worden beschouwd als een rechtstreekse bijdrage aan de verbetering van de
arbeidsmarktpositie van werknemers.60 Wahl voert voor deze stelling aan dat minimumtarieven
bijdragen aan het tegengaan van social dumping en het voor werkgevers minder aantrekkelijk maakt om werknemers te vervangen door zelfstandigen. Dit sluit ook aan bij de argumentatie die CNV hanteert in haar arbeidsvoorwaardennota 2016 waarin zij pleit voor minimumtarieven
voor ZZP`ers.61 Niet volgehouden kan echter worden dat minimumtarieven voor ZZP`ers een
rechtstreekse bijdrage leveren aan het verbeteren van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsmarktpositie van werknemers. Minimumtarieven leiden tot een verandering in de voorwaarden voor afnemen van diensten van zelfstandigen en tast direct de marktpositie van deze zelfstandigen aan. Nog niet aangetoond is dat daarmee ook rechtstreeks de positie van werknemers verbeterd wordt. Het Gerechtshof Den Haag heeft in de zaak FNV-Kiem overwogen dat ook voor de uitleg van de cao-exceptie in de MW geldt dat de Nederlandse interne situatie zoveel mogelijk moet aansluiten bij de uitleg van het mededingingsrecht Europees niveau.62
3.3.2. Arrest FNV Kiem
In het veelbesproken FNV Kiem arrest heeft het HvJEU zich voor het eerst uitgelaten over de
vraag of het kartelverbod ook van toepassing is op minimumtarieven voor ZZP`ers in cao `s.63
Aanleiding voor deze zaak was een geschil tussen FNV Kiem (FNV) en de NMa.
FNV en de Nederlandse Toonkunstenaarsbond enerzijds en de Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten en de Stichting Muziekcentrum van de Omroep anderzijds hebben voor de jaren 2006-2007 de Collectieve arbeidsovereenkomst Remplaçanten Nederlandse Orkesten (hierna: de cao) gesloten. De cao bevatte niet alleen bepalingen omtrent de hoogte van de vergoeding die werknemers zouden moeten ontvangen voor de door hen verrichte arbeid, maar bevatte tevens een bijlage die bepaalde dat aan zelfstandige remplaçanten (ZZP`ers) hetzelfde tarief vermeerderd met 16% moest worden betaald.64 Deze bepalingen waren in strijd met de uitgangspunten in het later gepubliceerde visiedocument van de NMa. De NMa heeft partijen laten weten deze minimumtarieven in strijd
57 NMa, Visiedocument NMa, 2007, p. 21 58 NMa, Visiedocument NMa, 2007, p. 22-23
59 Van Drongelen, Vakverenigingsvrijheid, Het recht op collectief onderhandelen, Mededingingsrecht, 2009, p.
127
60 HVJ EU 4 december 2014, C-413/13, (concl. A-G Wahl), r.o. 74 [online]
61 Christelijk Nationaal Vakverbond, Concept Arbeidsvoorwaardennota CNV 2016, 2015, p. 14 62 Hof Den Haag 9 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:5381, (FNV KIEM), r.o. 3.4 [online] 63 HVJ EU 4 december 2014, JAR 2015/19 (FNV KIEM)
64 Collectieve arbeidsovereenkomst Remplaçanten Nederlandse Orkesten, 1 november 2006 – 31 augustus 2007,
22 te achten met het mededingingsrecht. De werkgevers hebben naar aanleiding hiervan de cao opgezegd. FNV is het niet eens met de benadering van de NMa en vordert een verklaring voor recht dat het mededingingsrecht zich niet verzet tegen een bepaling die de werkgever ertoe verplicht tegenover zelfstandigen zonder personeel bepaalde (minimum-) tarieven in acht te nemen. De rechtbank wijst dit verzoek af omdat niet is voldaan aan het doelvereiste. Minimumtarieven dragen volgens de rechtbank niet rechtstreeks bij aan het verbeteren van
arbeidsvoorwaarden van werknemers.65 FNV stelt hoger beroep in en heeft één grief. FNV stelt
de vraag aan de orde of de minimumtarieven in de remplaçanten-cao onder het mededingingsverbod moeten vallen. FNV meent dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. Het gerechtshof overweegt dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd het Nederlandse mededingingsrecht ook in interne situaties zoveel mogelijk aan te laten sluiten bij het Europese mededingingsrecht. Het Gerechtshof kan het antwoord op deze vragen vervolgens niet voldoende duidelijk uit de jurisprudentie van het HvJEU afleiden66 en stelt hierop twee prejudiciële vragen aan het HvJEU. Het Gerechtshof stelt de vraag of de litigieuze minimumtarieven reeds buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU vallen omdat zij zijn opgenomen in een cao. Indien het antwoord op deze vraag ontkennend wordt beantwoord, wenst het Gerechtshof graag te vernemen of de minimumtarieven buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU vallen als deze mede bedoeld zijn ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die onder deze cao vallen.
Het HvJEU stelt bij de beantwoording van deze vragen eerst vast dat de cao is gesloten door een werkgeversorganisatie enerzijds en een werknemersorganisatie die ook zelfstandigen tot haar leden rekent anderzijds. Het HvJEU merkt op dat deze zelfstandigen in beginsel aangemerkt dienen te worden als ondernemingen in de zin van artikel 101 VWEU. De werknemersvereniging is daarmee niet meer te beschouwen als een zuivere werknemersvereniging, maar als een ondernemersvereniging in de zin van het mededingingsrecht. Daarmee is de cao geen resultaat van sociale dialoog en onderhandeling tussen werkgevers en werknemers en kan zij niet reeds om die reden buiten het
toepassingsbereik van artikel 101 VWEU vallen.67 Het HvJEU bevestigt hiermee het standpunt
van de NMa dat tariefafspraken voor zelfstandigen een inbreuk vormen op het kartelverbod. Het HvJEU laat de vraag of deze minimumtarieven (in)direct bijdragen aan de arbeidsvoorwaarden of arbeidsmarktpositie van werknemers buiten beschouwing. Het HvJEU stelt dat deze bepalingen wel degelijk onderdeel kunnen zijn van de sociale dialoog indien de zelfstandigen, namens en voor rekening van wie de werknemersorganisatie de onderhandelingen heeft gevoerd, in werkelijkheid als “schijnzelfstandigen” beschouwd moeten
worden.68 De vraag of de minimumtarieven voor ZZP`ers onder de cao-exceptie geschaard zou
kunnen worden indien de cao wel gesloten zou zijn tussen een werkgeversorganisatie en een werknemersorganisatie zonder zelfstandigen is daarmee (helaas) niet beantwoord. Daar minimumtarieven niet rechtstreeks maar hooguit indirect bijdragen aan de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers moet deze vraag naar de mening van de auteur ontkennend beantwoord worden. Het arrest roept overigens wel een nieuwe vraag op die inmiddels al veel pennen in beroering heeft gebracht. Want wat heeft het HvJEU nu bedoeld met het begrip schijnzelfstandige in deze kwestie en wat betekent dit voor toekomstige cao `s? Deze vragen worden besproken in het volgende hoofdstuk.
65 RB Den Haag 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO3551 (FNV KIEM) [online] 66 Hof Den Haag 9 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:5381, (FNV KIEM), r.o. 3.4-3.5 [online] 67 HVJ EU 4 december 2014, JAR 2015/19, r.o. 27-30 (FNV KIEM)
