Gijs van Poppel Advocaat
Wettelijk minimumloon ook voor opdrachtnemers (zzp’ers)
Arbeidsrecht & Medezeggenschap, Ondernemingsrecht 22 mei 2013
Begin mei 2013 is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend voor de wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Dit wetsvoorstel beoogt de
werkingssfeer van de Wml uit te breiden tot alle opdrachtnemers die anders dan in het kader van hun beroep of bedrijf tegen beloning arbeid verrichten. Door betaling van het minimumloon moet misbruik van opdrachtnemers worden voorkomen. Het wetsvoorstel komt voort uit de discussies over het mis- en gebruik van de opdrachtovereenkomst in de postmarkt, maar geldt voor alle sectoren die nu veel met zzp’ers werken waaronder de transport- en de IT-sector.
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
De Wml geeft een werknemer jegens zijn of haar werkgever aanspraak op het wettelijk minimumloon.
Volgens minister Asscher is het ontoelaatbaar dat de Wml wordt omzeild door gebruik te maken van een
opdrachtovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst terwijl onder vergelijkbare omstandigheden arbeid wordt verricht.(1)
Op dit moment is de Wml alléén van toepassing op een opdrachtovereenkomst als het werk door één en
dezelfde persoon wordt verricht. Dit is echter eenvoudig te omzeilen. In gevallen waar de arbeid formeel
niet persoonlijk hoeft te worden verricht, valt de opdrachtovereenkomst niet onder de reikwijdte van de
Wml. Om een dergelijke situatie tegen te gaan, beoogt het wetsvoorstel dat de Wml ook gaat gelden voor
personen die tegen beloning(2) arbeid verrichten op basis van een opdrachtovereenkomst,
tenzij zij dit
doen in zelfstandige uitoefening van beroep of bedrijf.
Met het wetsvoorstel komt niet alleen het vereiste te vervallen dat de arbeid persoonlijk moet worden
verricht, maar ook de huidige uitzondering voor arbeid van bijkomstige aard door een ondergrens te
stellen aan de duur van de arbeidsverhouding (ten minste drie maanden, waarbij de periode gedurende
welke geen arbeid wordt verricht minder dan 31 dagen bedraagt) en ook het vereiste van de duur van de
arbeid (gemiddeld ten minste vijf uren per week), komt te vervallen. Deze vereisten kunnen immers
creatief worden toegepast met het oogmerk de Wml niet van toepassing te laten zijn op de opdrachtovereenkomst. Tot slot vervalt met dit wetsvoorstel ook het criterium dat de arbeid ten hoogste
voor twee anderen wordt verricht.
Zelfstandige uitoefening van beroep of bedrijf
De werkingssfeer van de Wml wordt bij invoering van genoemd wetsvoorstel nog maar begrensd door
één enkel criterium, namelijk of de opdrachtovereenkomst is aangegaan in beroep of bedrijf.
Dit komt
overeen met het ondernemersbegrip in de fiscale wetgeving.
Bij de beoordeling of de opdrachtovereenkomst is aangegaan in de uitoefening van beroep of bedrijf, zal
de Inspectie SZW (het handhavingsorgaan) uitgaan van de juistheid van de zogenoemde Verklaring
arbeidsrelatie (VAR-WUO, winst uit onderneming(3)). Degene aan wie de VAR-verklaring is afgegeven
wordt in fiscale zin als ondernemer behandeld. Bij signalen dat een opdrachtnemer zich ten onrechte als
ondernemer in fiscale zin presenteert zal de Inspectie SZW conform de huidige praktijk de Belastingdienst informeren. Heeft de opdrachtnemer geen VAR-verklaring, danwel een VAR die niet
overeenkomt met de betreffende werkzaamheden, dan zal de Inspectie SZW voor het vaststellen hiervan
zich met name baseren op relevante feiten en omstandigheden die ook bij de afgifte van een VARverklaring
een rol spelen en zo nodig op grond van artikel 18p Wml informatie opvragen bij de Belastingdienst.
Stukloon
Degenen die arbeid verrichten op basis van een opdrachtovereenkomst krijgen soms stukloon uitbetaald.
Stukloon is toegestaan, mits men het wettelijk minimumloon verdient binnen de tijd die redelijkerwijs met
de uitvoering van de verrichte arbeid is gemoeid. Daar waar wordt gewerkt met stukloon is het dan ook
van belang dat productienormen inzichtelijk zijn en dat de opdrachtgever aannemelijk kan maken dat
deze productienormen redelijkerwijs leiden tot betaling op Wml-niveau.
Het criterium, dat men het wettelijk minimumloon moet kunnen verdienen binnen de tijd die redelijkerwijs
met de uitvoering van de verrichte arbeid is gemoeid, sluit uiteraard niet uit dat een aantal personen
minder dan het wettelijk minimumloon verdient, omdat zij niet voldoen aan de (op zichzelf genomen
correcte) prestatienorm.
Uren- en loonadministratie voeren
Het wetsvoorstel leidt ertoe, dat degene die een opdrachtnemer tegen beloning arbeid voor zich laat
verrichten tegen beloning, administratieve bescheiden moet kunnen overleggen om de naleving van de
Wml te kunnen toetsen. Van opdrachtgevers wordt dus verlangd dat zij bescheiden kunnen overleggen
waaruit het door zijn opdrachtnemer(s) gewerkte aantal uren en het betaalde loon blijken.
Conclusie
Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, zal naar alle verwachting binnen 6 maanden na aanname het
wetsvoorstel van kracht worden. Opdrachtgevers dienen tijdig te achterhalen of hun opdrachtnemers over
een geldige VAR beschikken, op basis van een naar juistheid ingevulde aanvraag. Indien (voor de
opdrachtgever) blijkt (of evident is/moet zijn) dat de feiten en omstandigheden waarop de VAR-aanvraag
is gebaseerd, zich niet blijken te hebben voorgedaan, anders zijn geweest of in de loop van de tijd zijn
gewijzigd, moet de opdrachtovereenkomst tijdig worden beëindigd of tijdig aangedrongen worden op een
nieuwe VAR, om de gevolgen van de nieuwe Wml te voorkomen.
1 De overeenkomst van opdracht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de
opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets
anders bestaan dan in het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken (artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek).
2 Het als vrijwilliger deelnemen aan arbeid die gebruikelijk onbetaald wordt verricht, geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient, valt ook na de
wetswijziging buiten de werkingssfeer van de Wml.
3 De VAR-WUO is bestemd voor de zelfstandige ondernemer (met een eenmanszaak). Diens inkomsten worden aangemerkt als winst uit onderneming. De opdrachtnemer is met een VAR-WUO niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen (o.a. Werkloosheidswet en Ziektewet) en zal dan ook in beginsel geen uitkering op grond van een van deze
verzekeringen kunnen verlangen. Met een VAR-WUO kan de opdrachtnemer aan een
opdrachtgever zekerheid verstrekken dat geen loonheffingen door de opdrachtgever hoeven te worden betaald (mits geen sprake is van wetenschap of een vermoeden bij opdrachtgever van fraude door opdrachtnemer. De opdrachtgever dient zich, om geen loonheffing te
hoeven inhouden en afdragen, aan vier voorwaarden te houden:
– de werkzaamheden waarvoor de VAR is aangevraagd, dienen overeen te komen met de werkzaamheden die opdrachtnemer uiteindelijk feitelijk verricht (Indien de werkzaamheden wijzigen, is hiervoor een nieuwe VAR verklaring nodig.,
– de werkzaamheden worden verricht binnen de duur van VAR (Let op! Een VAR is slechts voor één kalenderjaar geldig en kan vanaf september voor het daarop volgende jaar worden aangevraagd. Bij opdrachten die doorlopen in het volgende kalenderjaar zal er een kopie van de nieuwe VAR in de administratie van de opdrachtgever aanwezig moeten zijn. Ook al wordt contractueel vastgelegd dat op de opdrachtnemer de verplichting rust (tijdig) een nieuwe VAR aan te vragen en te overhandigen aan de opdrachtgever, dan nog blijft de opdrachtgever verantwoordelijk voor diens verplichting te beschikken over een kopie van de(ze) geldige verklaring wil zij gevrijwaard zijn voor naheffingen),
– de opdrachtgever heeft de identiteit van de opdrachtnemer vastgesteld, én
– de opdrachtgever heeft kopieën van de identiteit van de opdrachtnemer en VAR in zijn administratie opgenomen.
