Meerouderschap : De wenselijkheid van het invoeren van meerouderschap in Nederland

(1)

Meerouderschap

De wenselijkheid van het invoeren van

meerouderschap in Nederland

Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk

Universiteit van Amsterdam

Student: L. Pluijmen

Studentnummer: 5731240

Begeleidster: Mr. M.I. (Mirella) Peereboom-van Drunick

Tweede lezer: Mr. G.A. (Gina) Hindriks

(2)

Abstract

In Nederland kan een kind niet meer dan twee juridische ouders hebben. De juridische moeder is de vrouw uit wie het kind wordt geboren. Naast de geboortemoeder is er dus plek voor één andere juridisch ouder. Dit onderzoek richt zich op de vraag of het wenselijk is om meerouderschap wettelijk mogelijk te maken in Nederland in de situatie van een lesbisch stel en een bekende spermadonor die allen een gelijkwaardige rol willen hebben bij de opvoeding van hun kind. Deze onderzoeksvraag wordt beantwoord middels bestudering van literatuur, jurisprudentie, parlementaire stukken en nationale en internationale wetgeving.

Het belang van het afstammingsrecht wordt besproken. Daarnaast wordt bekeken wat de rechtspositie is van de geboortemoeder, de duomoeder en de bekende spermadonor bij het verkrijgen van het juridisch ouderschap. Tevens worden de rechtsgevolgen die voortvloeien uit het juridisch ouderschap besproken. Het EVRM en het IVRK vormen een belangrijk onderdeel van deze scriptie.

Op 7 december 2016 heeft de Staatscommissie Herijking Ouderschap haar rapport ‘Kind en Ouders in de 21ste_{eeuw’ uitgebracht. De Staatcommissie heeft de vraag onderzocht of het}

huidige afstammings- en gezagsrecht nog wel aansluit bij de huidige en toekomstige samenleving. De Staatcommissie adviseert om juridisch meerouderschap in Nederland mogelijk te maken onder een aantal strikte voorwaarden. Het rapport geeft echter niet voldoende duidelijk aan hoe de rechter moet beoordelen of meerouderschap daadwerkelijk in het belang van het kind is.

Mijns inziens is het wenselijk om meerouderschap in Nederland in te voeren indien twee moeders en de bekende spermadonor allen een gelijkwaardige rol willen hebben bij de opvoeding van hun kind. Daarbij dient nog wel kritisch gekeken te worden naar hoe het belang van het kind getoetst moet worden.

(3)

Inhoudsopgave

Inleiding 7

Hoofdstuk 1: Juridisch kader 10

1.1 Inleiding 10

1.2 Het belang van het afstammingsrecht 10

1.3 Verkrijging juridisch ouderschap 10

1.3.1 Verkrijging juridisch ouderschap geboortemoeder 10 1.3.2 Verkrijging juridisch ouderschap duomoeder 11 1.3.3 Verkrijging juridisch ouderschap bekende spermadonor 13 1.4 De rechtsgevolgen van juridisch ouderschap 14

1.4.1 De naam en nationaliteit van het kind 14

1.4.2 Erfrechtelijke gevolgen 15

1.4.3 Het omgangsrecht en het recht op informatie 16 1.4.4 De plicht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding 16 van het minderjarige kind

1.4.5 Het ouderlijk gezag 17

1.4.6 Tussenconclusie 18

Hoofdstuk 2: Het internationaal recht 20

2.1 Inleiding 20

2.2 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 20 2.3 Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind 22

Hoofdstuk 3: Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 24

3.1 Inleiding 24

3.2 De conclusies uit het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap 24 met betrekking tot het invoeren van meerouderschap in Nederland

3.2.1 Maatschappelijke ontwikkelingen 24

3.2.2 Belang van het kind 25

3.2.3 Pedagogische gezichtspunten 27

3.3 De wenselijkheid van het invoeren van meerouderschap in Nederland 28

Hoofdstuk 4: De belangen van de geboortemoeder, duomoeder, bekende 31 spermadonor en het kind die een rol spelen bij juridisch ouderschap

(4)

4.1 Inleiding 31 4.2 De belangen van de verschillende partijen bij juridisch ouderschap 31

4.2.1 Belangen van de geboortemoeder 31

4.2.2 Belangen van de duomoeder 32

4.2.3 Belangen van de bekende spermadonor 33

4.2.4 Belangen van het kind 35

4.2.4.1 Het juridisch belang 35

4.2.4.2 Het EVRM en het IVRK 36

4.2.4.3 Het maatschappelijk belang 37

Hoofdstuk 5: Conclusie en Aanbevelingen 39

5.1 Conclusie 39

5.2 Aanbevelingen 40

(5)

Lijst van gebruikte afkortingen

ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State BW Burgerlijk Wetboek

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht

Hof Gerechtshof

HR Hoge Raad der Nederlanden

IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind NJB Nederlands Juristenblad

r.o. Rechtsoverweging

(6)

Begrippenlijst

Begrip Definitie/verklaring

Biologische vader De man wiens sperma is gebruikt om de eicel te bevruchten waardoor het embryo is ontstaan.

Family life Het familie- en gezinsleven tussen personen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot elkaar staan.

Mater semper certa est De moeder is altijd zeker.

Meerouderschap De mogelijkheid om meer dan twee juridische ouders te hebben.

Verwekker De man die door geslachtsgemeenschap met de moeder te hebben het kind heeft laten ontstaan.

Zaaddonor De man die zijn sperma ter beschikking stelt van mensen die langs kunstmatige weg een zwangerschap tot stand willen brengen.

(7)

Inleiding

De afgelopen decennia is de diversiteit in gezinsvormen toegenomen. Enkele tientallen jaren geleden werden kinderen voornamelijk geboren binnen het huwelijk van een man en een vrouw, maar tegenwoordig zien we een steeds grotere verscheidenheid van situaties waarbinnen kinderen opgroeien. Steeds meer kinderen groeien op in een andere gezinsvorm zoals een eenoudergezin, adoptie- of pleeggezin, homo-gezin of meeroudergezin. Meeroudergezinnen kunnen op verschillende manieren zijn samengesteld, zoals bijvoorbeeld een lesbisch stel dat samen met een bekende spermadonor een kind opvoedt of een homostel dat samen met een vrouw een kind opvoedt.1 Het familierecht is echter voor een groot deel nog steeds gebaseerd op een ‘traditioneel gezin’ van een gehuwd paar van verschillend geslacht met biologische kinderen.2

Op 7 december 2016 heeft de Staatscommissie Herijking Ouderschap haar rapport ‘Kind en Ouders in de 21ste eeuw' uitgebracht. De Staatscommissie heeft zich gebogen over de vraag of het huidige afstammings- en gezagsrecht nog wel aansluit bij de huidige en toekomstige samenleving.3_{In dit rapport geeft de Staatscommissie onder andere een advies over het}

invoeren van meerouderschap in Nederland. Meerouderschap is de mogelijkheid om meer dan twee juridische ouders te hebben. In Nederland kan een kind namelijk niet meer dan twee juridische ouders hebben.4_{De juridisch moeder van het kind is de vrouw uit wie het kind}

wordt geboren.5 Naast de geboortemoeder is er dus nog plek voor één andere juridisch ouder. In deze scriptie onderzoek ik of onze wetgever er goed aan doet om meerouderschap in Nederland in te voeren. Het afstammingsrecht kent verschillende belangen en aan de hand van die belangen zal ik de wenselijkheid van het invoeren van meerouderschap in Nederland beoordelen. Ik richt mij hierbij op de situatie van een lesbisch stel en een bekende spermadonor die allen een gelijkwaardige rol willen hebben bij de opvoeding van hun kind. Mijn probleemstelling luidt dan ook als volgt:

1_{R. Lesthaeghe, ‘The unfolding story of the second demographic transition’, Population and}

development review 2010, 36 (2), p. 211-251

2_{Rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap ‘Kind en ouders in de 21}ste_eeuw’,

Den Haag december 2016, p. 69

4_{zie bv. artikel 1:204 lid 1 sub e BW en artikel 1:207 lid 2 sub a BW} 5_{artikel 1:198 BW}

(8)

Is het, gezien de huidige rechtspositie van twee moeders en een bekende spermadonor die allen een gelijkwaardige rol willen hebben bij de opvoeding van hun kind, wenselijk om de mogelijkheid tot meerouderschap in Nederland in te voeren?

Voor de beantwoording van mijn probleemstelling zal ik de volgende deelvragen hanteren: -Wat is het belang van het afstammingsrecht?

-Op welke wijze verkrijgen de geboortemoeder, de duomoeder en de bekende spermadonor binnen het huidige rechtssysteem het juridisch ouderschap?

-Wat zijn de rechtsgevolgen van juridisch ouderschap?

-Wat zijn de conclusies uit het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap met betrekking tot het invoeren van meerouderschap in Nederland?

-Hoe moeten de belangen van de geboortemoeder, de duomoeder, de bekende spermadonor en het kind bij juridisch ouderschap tegen elkaar worden afgewogen?

-Is het wenselijk om meerouderschap in Nederland in te voeren zodat de twee moeders en de bekende spermadonor allen een gelijkwaardige rol krijgen bij de opvoeding van hun kind en is dit in het belang van het kind?

Methodologische verantwoording

In mijn onderzoek richt ik mij op de vraag of het wenselijk is om meerouderschap in Nederland in te voeren zodat de twee moeders en een bekende spermadonor allen een gelijkwaardige rol krijgen bij de opvoeding van hun kind, uitgaande van de situatie dat ze allen betrokken wensen te zijn bij de opvoeding van hun kind. De onderzoeksvraag wordt beantwoord middels bestudering van literatuur, nationale en internationale wetgeving, jurisprudentie en parlementaire stukken.

In mijn onderzoek richt ik mij op het afstammingsrecht. Het ouderlijk gezag zal als een van de rechtsgevolgen van het juridisch ouderschap aan bod komen, maar ik zal in mijn scriptie niet ingaan op de vraag of ook ouderlijk gezag voor meer dan twee personen mogelijk moet zijn.

Ik beschrijf de juridische situatie en evalueer deze. Mijn scriptie heeft dus zowel een beschrijvend als een evaluatief karakter. In hoofdstuk één en twee beschrijf ik het juridisch kader. In hoofdstuk één wordt ten eerste het belang van het afstammingsrecht besproken. Vervolgens zet ik in dit hoofdstuk uiteen hoe het juridisch ouderschap op dit moment geregeld is in Nederland, wat de rechtsgevolgen zijn van juridisch ouderschap en of dit zorgt voor een ongelijkwaardige verhouding tussen de geboortemoeder, duomoeder en bekende

(9)

spermadonor. In hoofdstuk twee beschrijf ik het internationaal recht. In dit hoofdstuk worden het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens(EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind(IVRK) besproken. Deze verdragen bevatten de meest fundamentele rechten voor de mens en het kind. In het daaropvolgende hoofdstuk zal ik de conclusies uit het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap met betrekking tot het invoeren van meerouderschap in Nederland bespreken en de kritiekpunten die er op dit rapport zijn. In hoofdstuk vier beschrijf ik de verschillende belangen die een rol spelen bij juridisch ouderschap en hoe deze belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen in het licht van de verschillende belangen van het afstammingsrecht. Ik sluit mijn scriptie in hoofdstuk vijf af met een conclusie en aanbevelingen of het wenselijk is om meerouderschap in Nederland in te voeren.

(10)

Hoofdstuk 1 Juridisch kader

1.1 Inleiding

In dit hoofdstuk beschrijf ik het belang van het afstammingsrecht. Vervolgens schets ik het juridisch kader van de wet- en regelgeving omtrent juridisch ouderschap. Hierbij zal ik ingaan op de nationale wetgeving. In dit hoofdstuk zal duidelijk worden wat de huidige juridische situatie is voor de geboortemoeder, de duomoeder, de bekende spermadonor en het kind omtrent juridisch ouderschap en wat de rechtsgevolgen van dit juridisch ouderschap zijn. In het volgende hoofdstuk bespreek ik het EVRM en IVRK.

1.2 Het belang van het afstammingsrecht

Het afstammingsrecht regelt de familierechtelijke betrekkingen tussen een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten.6

In de literatuur worden twee soorten belangen van het afstammingsrecht onderscheiden: het juridisch belang en het maatschappelijk belang. Het juridisch belang van het afstammingsrecht koppelt aan het bestaan van een familierechtelijke betrekking bepaalde rechtsgevolgen, zoals bijvoorbeeld de naam en nationaliteit van het kind, erfrechtelijke gevolgen of het bestaan van een onderhoudsplicht.7 Het maatschappelijk belang kan weer worden onderscheiden in vier verschillende functies:

-De identificatiefunctie: op wie lijk ik?

-De sociologische functie: bij welke gezinseenheid hoor ik? -Het psychologisch belang: je achtergrond (‘wortels’) kennen

-Het medische belang: (her)kennen van ziekte(n) en daardoor mogelijk eerder een diagnose kunnen stellen of genezen.8

1.3 Verkrijging juridisch ouderschap

1.3.1 Verkrijging juridisch ouderschap geboortemoeder

In Nederland geldt het beginsel ‘mater semper certa est’. Dit houdt in dat de moeder van het kind de vrouw is uit wie het kind wordt geboren.9 Voor juridisch moederschap is het dus niet

6_{artikel 1:197 BW}

7_{P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer}

2014, p. 207

8_{P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer}

2014, p. 207

(11)

van belang van wie het kind genetisch afstamt.10 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens(EHRM) heeft in 1979 in het Marckx v. België arrest bepaald dat het moederschap is gebaseerd op een biologisch feit, namelijk de geboorte.11 Voor Nederland is deze uitspraak van belang, omdat de uitspraken van EHRM en de bepalingen in het EVRM rechtstreekse werking hebben in de Nederlandse rechtsorde. In paragraaf 2.1 en 2.2 wordt hier nader op ingegaan.

Volgens de memorie van toelichting op de afstammingswetgeving van 1998 kan dit juridisch moederschap worden gerechtvaardigd door het enkele feit dat de vrouw het kind negen maanden heeft gedragen en gebaard.12

1.3.2 Verkrijging juridisch ouderschap duomoeder

Sinds 1 april 2014 is de wet Lesbisch ouderschap in werking getreden. Door deze wet wordt de vrouwelijke partner van de moeder juridisch ouder van het kind zonder dat daarvoor een gerechtelijke procedure vereist is. Het is sindsdien dus mogelijk om via het afstammingsrecht twee juridische moeders te hebben.13

Hier zijn wel een aantal voorwaarden aan verbonden. De duomoeder moet op het tijdstip van de geboorte van het kind door een huwelijk of een geregistreerd partnerschap zijn verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren. Daarnaast moet bij de aangifte van de geboorte een verklaring worden overgelegd van de stichting (bedoeld in de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting) waarin staat vermeld dat voor het tot stand komen van de zwangerschap gebruik is gemaakt van kunstmatige donorbevruchting en dat het zaad afkomstig is van een voor de geboortemoeder onbekende donor.14

Indien de vrouwen niet door middel van een huwelijk of geregistreerd partnerschap met elkaar zijn verbonden of indien er geen gebruik is gemaakt van een onbekende donor zoals bedoeld in de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting dan wordt de duomoeder niet van rechtswege juridisch ouder. Er zijn dan voor de duomoeder andere mogelijkheden om juridisch ouder van het kind te worden. Zij kan ten eerste het kind erkennen.15 Erkenning geschiedt bij een akte van erkenning opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand

10_{Kamerstukken II 1995/96 , 24 649, nr.3 p.7}

11_{EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België)} 12_{Kamerstukken II 1995/96 , 24 649, nr.3 p.7}

13_{Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3 en Stb. 2013, 480 Lesbisch ouderschap, Wet van 25}

november 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie

14_{artikel 1:198 lid 1 sub b BW} 15_{artikel 1:198 lid 1 sub c BW}

(12)

of bij notariële akte.16 Voor erkenning is voorafgaande schriftelijke toestemming van de geboortemoeder nodig.17 Indien de toestemming van de geboortemoeder ontbreekt dan kan de duomoeder als instemmende levensgezel van de geboortemoeder om vervangende toestemming van de rechtbank vragen als dit in het belang van het kind is.18 De duomoeder is dus in eerste instantie afhankelijk van de toestemming van de geboortemoeder. Dit zorgt voor een ongelijkwaardige positie tussen de geboortemoeder en de duomoeder.

Ten tweede kan de duomoeder het juridisch ouderschap verkrijgen door middel van gerechtelijke vaststelling.19 Dit kan op de grond dat de duomoeder als levensgezel van de geboortemoeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.20 Dit verzoek kan worden ingediend door de moeder van het kind en door het kind zelf.21 Hierbij ligt het initiatief dus niet bij de duomoeder zelf. Ook hier is de duomoeder dus afhankelijk van de geboortemoeder en dit levert een ongelijkwaardigheid op.

Een derde mogelijkheid voor de duomoeder om het juridisch ouderschap te verkrijgen is door het kind te adopteren.22 De duomoeder kan een verzoek tot adoptie indienen bij de rechter.23 Het verzoek door de duomoeder kan alleen worden gedaan indien zij ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met de geboortemoeder heeft samengeleefd, tenzij het kind wordt geboren binnen de relatie van de duomoeder en de geboortemoeder.24_{De adoptie moet in het kennelijk belang van het kind zijn}

en op het tijdstip van het verzoek tot adoptie moet vaststaan dat voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft.25

Het begrip ouder in artikel art. 1:227 BW dient ruim opgevat te worden. Dit omvat niet alleen de ouder in juridische zin maar onder omstandigheden ook de biologisch ouder die family life heeft met het kind.26 In paragraaf 2.2 zal ik nader ingaan op het begrip family life. Indien er gebruik wordt gemaakt van het zaad van een bekende donor zal dus vast moeten komen te staan dat het kind in de toekomst van de bekende donor in de hoedanigheid van ouder niets

16_{artikel 1:203 lid 1 sub a en b BW} 17_{artikel 1:204 lid 1 sub c BW} 18_{artikel 1:204 lid 4 BW} 19_{artikel 1:198 lid 1 sub d BW} 20_{artikel 1:207 lid 1 BW}

21_{artikel 1:207 lid sub a en b BW} 22_{artikel 1:198 lid 1 sub e BW} 23_{artikel 1:227 lid 1 BW} 24_{artikel 1:227 lid 2 BW} 25_{artikel 1:227 lid 3 BW}

(13)

meer te verwachten heeft. Dit zou kunnen zorgen voor een conflictsituatie en zal de adoptie door de duomoeder in de weg staan als de bekende donor toch een actieve rol wenst te hebben in het leven van het kind.

Ten slotte zijn er nog een aantal voorwaarden neergelegd in art. 1:228 BW:

-Toestemming is vereist van het kind dat twaalf jaar of ouder is of van het kind dat de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen.27

-Geen der ouders dient het verzoek tegen te spreken.28

-Spreekt de andere ouder het verzoek tegen dan kan alleen aan die tegenspraak voorbij worden gegaan indien het kind en de ouder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd, indien de andere ouder het gezag over het kind heeft misbruikt of de verzorging en opvoeding van het kind op grove wijze heeft verwaarloosd of indien de andere ouder onherroepelijk is veroordeeld wegens het plegen van bepaalde misdrijven tegen de minderjarige.29

1.3.3 Verkrijging juridisch ouderschap bekende spermadonor

De bekende spermadonor kan het juridisch ouderschap verkrijgen door middel van erkenning.30_{Hij heeft hiervoor de toestemming nodig van het kind indien het kind twaalf jaar}

of ouder is.31 Daarnaast heeft hij ook de voorafgaande schriftelijke toestemming nodig van de moeder indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt.32 Dit levert voor de bekende spermadonor een ongelijkwaardige positie op tegenover de geboortemoeder, omdat hij dus afhankelijk is van de toestemming van de geboortemoeder bij het verkrijgen van het juridisch ouderschap door middel van erkenning.

De bekende spermadonor is wel de biologische vader maar niet de verwekker van het kind zodat hij niet om vervangende toestemming van de rechter kan vragen op de grond dat hij de verwekker is. De bekende spermadonor kan wel om vervangende toestemming vragen van de rechter om het kind te erkennen indien hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat.33 Er moet dan gekeken worden of er family life bestaat tussen het kind en de bekende

27_{artikel 1:228 lid 1 sub a BW} 28_{artikel 1:228 lid 1 sub d BW}

29_{artikel 1:228 lid 2 sub a, b en c BW} 30_{artikel 1:199 sub c BW}

31_{artikel 1:204 lid 1 sub d BW} 32_{artikel 1:204 lid 1 sub c BW} 33_{artikel 1:204 lid 3 sub b BW}

(14)

spermadonor. De Hoge Raad heeft bepaald dat uit artikel 8 EVRM voortvloeit dat de bekende spermadonor recht heeft op bescherming van familie- en gezinsleven met het kind ongeacht de wijze waarop deze relatie tot stand is gekomen.34 De bekende spermadonor kan niet volstaan met het aantonen van biologisch vaderschap om in aanmerking te komen voor de beschermende werking van art. 8 EVRM. Hij moet bijkomende omstandigheden aanvoeren waaruit samen met zijn biologische vaderschap een ‘familie- en gezinsleven’ blijkt.35

Een verzoek tot vervangende toestemming wordt afgewezen als dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt.36

Er kan geen gerechtelijke vaststelling van het vaderschap plaatsvinden bij de bekende spermadonor, omdat hij immers niet de verwekker is. Dit is namelijk een vereiste voor de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap.37

1.4 De rechtsgevolgen van juridisch ouderschap

Aan het juridisch ouderschap zijn verschillende rechtsgevolgen verbonden. In de hierop volgende paragrafen zal ik de gevolgen voor de naam en nationaliteit van het kind, de erfrechtelijke gevolgen, het omgangsrecht en het recht op informatie, de plicht te voorzien in de kosten van de verzorging en opvoeding van het minderjarige kind en het ouderlijk gezag bespreken.

1.4.1 De geslachtsnaam en de nationaliteit van het kind

Indien er bij de geboorte van het kind een familierechtelijke betrekking is ontstaan met een man of de duomoeder dan kunnen de ouders gezamenlijk kiezen welke van hun beider geslachtsnaam het kind zal hebben.38 Het is dan ook niet mogelijk dat het kind de achternaam van de bekende spermadonor krijgt, omdat hiervoor vereist is dat het kind door geboorte in familierechtelijke betrekking tot de bekende spermadonor komt te staan.39 Indien op een later tijdstip door erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap het kind in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan houdt het de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de bekende spermadonor gezamenlijk ter gelegenheid van de 34_{HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386} 35_{HR 30 november 2007, NJ 2008, 310} 36_{artikel 1:204 lid 3 BW} 37_{artikel 1:207 lid 1 BW} 38_{artikel 1:5 lid 4 BW} 39_{artikel 1:5 lid 5 sub a BW}

(15)

erkenning of de vaststelling verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben.40

Voor wat betreft de nationaliteit van het kind geldt het volgende. Het kind is Nederlander indien ten tijde van de geboorte de vader of moeder Nederlander is.41 Bij gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt het kind Nederlander 3 maanden nadat het vaderschap gerechtelijk is vast gesteld. Hierbij geldt wel dat het kind op de dag van de uitspraak minderjarig dient te zijn.42 Voor de erkenning geldt dat indien het kind na de geboorte en voor de leeftijd van zeven jaren door een Nederlander wordt erkend hij/zij het Nederlanderschap verkrijgt.43 Daarnaast wordt een kind ook Nederlander indien hij/zij na de geboorte door een Nederlander wordt erkend, die zijn biologische ouderschap bij of binnen de termijn van een jaar na de erkenning aantoont.44

1.4.2 Erfrechtelijke gevolgen

Alleen de personen die tot de erflater in familierechtelijke betrekking stonden worden tot zijn of haar bloedverwanten gerekend.45_{De erflater moet dus juridisch ouder zijn van het kind}

anders heeft dit geen erfrechtelijke gevolgen. Indien het kind in familierechtelijke betrekking tot de erflater stond dan is het kind de eerste in de rij erfgenamen en heeft hij of zij dus een voorrangspositie ten opzichte van de ouders van de erflater tezamen met diens broers en zussen, de grootouders van de erflater en de overgrootouders van de erflater.46 Voor zowel de duomoeder als de bekende spermadonor geldt dat als zij geen juridisch ouder zijn van het kind er geen erfrechtelijke relatie met het kind bestaat. Zij kunnen wel het kind in hun testament opnemen. Zij dienen dan een uiterste wilsbeschikking te laten opmaken.47 Dit levert een ongelijkwaardige positie op van de duomoeder en de bekende spermadonor tegenover de geboortemoeder indien zij niet de juridisch ouder zijn, omdat zij dan nog een rechtshandeling moeten verrichten om het kind van hen te kunnen laten erven. Het meerouderschap neemt deze ongelijkwaardige verhouding weg, omdat er dan wel een erfrechtelijke relatie bestaat tussen de duomoeder en het kind en de bekende spermadonor en het kind.

40_{artikel 1:5 lid 2 BW} 41_{artikel 3 lid 1 RWN} 42_{artikel 4 lid 1 RWN} 43_{artikel 4 lid 2 RWN} 44_{artikel 4 lid 4 RWN} 45_{artikel 4:10 lid 3 BW} 46_{artikel 4:10 lid 1 BW} 47_{artikel 4:42 lid 1 BW}

(16)

1.4.3 Het omgangsrecht en het recht op informatie

Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders en derden die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staan.48 Het recht op omgang geldt dus niet alleen voor de juridisch ouder, maar ook voor diegene die family life met het kind heeft. Als de bekende donor geen juridisch ouder is van het kind dan heeft hij alsnog recht op omgang met het kind als er sprake is van family life. Hetzelfde geldt voor de duomoeder die een nauwe persoonlijke betrekking met het kind heeft doordat zij samen met de geboortemoeder het kind verzorgt en opvoedt.

Daarnaast heeft de niet met het gezag belaste ouder het recht en de verplichting tot omgang met het kind.49

Naast het recht op omgang bestaat er het recht op informatie. Dit houdt in dat de met het gezag belaste juridisch ouder, de niet met het gezag belaste juridisch ouder op de hoogte moet stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze dient te raadplegen over beslissingen omtrent deze aangelegenheden.50 Indien het belang van het kind dit vereist wordt het recht op informatie buiten toepassing gelaten.51_{Dit recht op informatie is vooral van belang voor de bekende spermadonor. De}

duomoeder is samen met de geboortemoeder en er kan dan ook vanuit worden gegaan dat zij op de hoogte is van de gebeurtenissen met betrekking tot het kind. De bekende spermadonor valt hier echter buiten. Het juridisch ouderschap is in dit geval dus met name van belang voor de bekende spermadonor, omdat hieraan het recht op informatie is gekoppeld.

1.4.4 De plicht te voorzien in de kosten van de verzorging en opvoeding van het minderjarige kind

De juridisch ouder heeft de plicht te voorzien in het levensonderhoud van het kind.52 Deze verplichtingen zijn wederzijds en gelden dus ook voor het kind jegens zijn behoeftige juridisch ouder.53 Indien het kind alleen een moeder heeft dan is de verwekker van het kind alsmede de persoon die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, verplicht te voorzien in de kosten van de verzorging en opvoeding van het kind en na het bereiken van de meerderjarigheid van het

48_{artikel 1:377a lid 1 BW} 49_{artikel 1:377a lid 1 BW} 50_{artikel 1:377b lid 1 BW} 51_{artikel 1:377b lid 2 BW} 52_{artikel 1:392 lid 1 sub a BW}

(17)

kind, tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie.54 Dit geldt dus alleen voor de duomoeder, omdat zij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad en de bekende spermadonor niet de verwekker is.

1.4.5 Het ouderlijk gezag

Minderjarigen staan onder gezag.55 Onder gezag wordt ouderlijk gezag dan wel voogdij verstaan.56 Voogdij wordt door een ander dan de ouder uitgeoefend.57 Voogdij ontstaat niet van rechtswege, maar slechts door beslissing van de rechter of van een ouder.58 Ik zal alleen ingaan op het ouderlijk gezag.

Volgens de wet omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouders om zelf hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden.59 In elk geval wordt hieronder verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van diens persoonlijkheid. De ouders passen in de verzorging en opvoeding van het kind geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toe.60_{Het ouderlijk gezag wordt door de}

ouders gezamenlijk of door een van de ouders uitgeoefend.61_{De moeder uit wie het kind is}

geboren oefent van rechtswege het gezag over het kind alleen uit indien het kind geen andere ouder heeft.62_{Het gezag kan dan ook niet door meer dan twee personen worden uitgeoefend.}

Het gezamenlijk gezag van ouders binnen een huwelijk of een geregistreerd partnerschap Gezamenlijk ouderlijk gezag ontstaat van rechtswege wanneer een kind binnen een huwelijk wordt geboren.63 Hetzelfde geldt wanneer een kind wordt geboren binnen het geregistreerd partnerschap van de ouders.64 De geboortemoeder en de duomoeder oefenen dus van rechtswege gezamenlijk het gezag uit indien zij een formele relatie met elkaar hebben en beiden juridisch ouder zijn. Het is voor de bekende spermadonor dan niet mogelijk om ook het gezag te verkrijgen.

54_{artikel 1:394 BW} 55_{artikel 1:245 lid 1 BW} 56_{artikel 1:245 lid 2 BW} 57_{artikel 1:245 lid 3 BW} 58_{artikel 1:292 BW} 59_{artikel 1:247 lid 1 BW} 60_{artikel 1:247 lid 2 BW} 61_{artikel 1:245 lid 3 BW} 62_{artikel 1:253b lid 1 BW} 63_{artikel 1:251 lid 1 BW} 64_{artikel 1:253aa lid 1 BW}

(18)

Het gezamenlijk gezag van ouders buiten een huwelijk of geregistreerd partnerschap

Indien de ouders niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan dan oefenen zij niet van rechtswege bij de geboorte gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen uit. Zij dienen dit op hun beider verzoek in het register te laten aantekenen.65 Die openbare registers berusten bij de rechtbanken. In deze registers wordt aantekening gehouden van rechtsfeiten die op het over minderjarigen uitgeoefende gezag betrekking hebben.66 Indien de geboortemoeder en de duomoeder geen formele relatie hebben, maar de duomoeder wel de juridisch ouder is dan is het voor haar dus via deze weg mogelijk om het gezag te verkrijgen. In het geval dat de bekende spermadonor de juridisch ouder is dan is het voor hem ook mogelijk om op deze manier het gezamenlijk gezag te verkrijgen.

1.4.6 Tussenconclusie

De duomoeder is bij het verkrijgen van het juridisch ouderschap door erkenning en de gerechtelijke vaststelling afhankelijk van de geboortemoeder. Dit zorgt voor een ongelijkwaardige positie van de duomoeder ten opzichte van de geboortemoeder. De duomoeder heeft daarnaast de mogelijkheid om het kind te adopteren, maar hier zijn wel weer meer voorwaarden aan verbonden zoals neergelegd in artikel 1:228 BW.

De bekende spermadonor is bij het verkrijgen van het juridisch ouderschap door erkenning afhankelijk van de geboortemoeder. Dit zorgt voor een ongelijkwaardige positie van de bekende spermadonor ten opzichte van de geboortemoeder. De bekende spermadonor kan wel om vervangende toestemming van de rechter vragen om het kind te erkennen indien hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Hij moet dan wel bijkomende omstandigheden aanvoeren waaruit samen met zijn biologische vaderschap ‘familie- en gezinsleven’ blijkt.

Als we kijken naar de verschillende rechtsgevolgen die aan het juridisch ouderschap zijn verbonden zien we bijvoorbeeld bij de erfrechtelijke gevolgen dat tussen het kind en de bekende spermadonor of de duomoeder geen erfrechtelijke relatie bestaat als zij geen juridisch ouder zijn. Zij kunnen wel een testament opmaken zodat het kind alsnog van hen kan erven, maar zij dienen hiertoe wel een rechtshandeling te verrichten. Dit levert een ongelijkwaardige positie op ten opzichte van de geboortemoeder die wel juridisch ouder is en

65_{artikel 1:252 lid 1 BW} 66_{artikel 1:244 BW}

(19)

waarvan het kind van rechtswege van haar erft bij haar overlijden(dus zonder het opmaken van een testament).

(20)

Hoofdstuk 2 Het internationaal recht

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk komen het EVRM en het IVRK aan bod. Deze verdragen bevatten de meest fundamentele rechten van de mens en het kind. De Nederlandse wetgeving dient in

overeenstemming te zijn met de eenieder verbindende bepalingen uit deze verdragen.67 Indien de rechter een regel van internationaal recht toepast, dan kan zij deze rechtstreeks of indirect laten doorwerken.68 De rechtstreekse werking is de meest verstrekkende manier waarop een regel van internationaal recht in onze rechtsorde kan doorwerken.69 Artikel 93 van de Grondwet gaat over deze rechtstreekse werking en spreekt hier van eenieder verbindende bepalingen. Bij het beantwoorden van de vraag of een verdragsbepaling eenieder verbindend is moet in de eerste plaats worden gekeken of de verdragsluitende partijen iets over

rechtstreekse werking hebben afgesproken. Is dat niet het geval dan is de inhoud van de verdragsbepaling maatgevend. Is de bepaling van dien aard dat het in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren dan kan de bepaling worden gekwalificeerd als een eenieder verbindende bepaling die rechtstreeks doorwerkt.70 Het oordeel over de rechtstreekse werking van een internationale verdragsbepaling is in ons constitutionele systeem voorbehouden aan de rechter.71 Een andere manier om internationaal recht te laten doorwerken is via de indirecte werking. De rechter gebruikt de regel van internationaal recht dan om invulling te geven aan nationale regels.72 Het EVRM en het IVRK werken op een verschillende manier door in onze rechtsorde. Ik zal allereerst het EVRM bespreken.

2.2 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

67_{artikel 93 jo artikel 94 Grondwet}

68_{Gerrit Jan Pulles, ‘Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het IVRK: Receptie}

in het belang van het kind’, Uit: C. Mak, F.K. van Wijk, J.H. de Graaf en P.J. Montanus (red), Rechten van het kind en waardigheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2013, p. 110

70_{HR 30 mei 1986, NJ 1986/688 (Spoorwegstaking); HR 18 april 1995, NJ 1995/619;}

ABRvS, 15 september 2004, LJN AR2181

in het belang van het kind’, Uit: C. Mak, F.K. van Wijk, J.H. de Graaf en P.J. Montanus (red), Rechten van het kind en waardigheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2013, p. 111 en p. 112

(21)

Volgens de in Nederland heersende leer worden uitspraken van het EHRM en de daarin vervatte interpretaties van het EVRM geacht deel uit te maken van de verdragsbepaling waarop zij betrekking hebben. Dit wordt ‘incorporatie’ genoemd. Dat wil zeggen dat de uitleg van het EHRM zich voegt in de betekenis van de uitgelegde materiële bepaling van het

EVRM. Deze materiële bepalingen hebben rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde.73

Een belangrijk artikel uit het EVRM dat al eerder aan bod kwam is art. 8 EVRM. Het recht op family life vloeit voort uit dit artikel. Voor het bestaan van ‘gezinsleven’ zegt het EHRM dat er gekeken dient te worden naar ‘the real existence in practice of close personal ties’, oftewel dat er tussen personen (daadwerkelijk) sprake is van een ‘nauwe persoonlijke betrekking’.74 Sinds het Marckx-arrest wordt er rekening gehouden met het feit dat er inmiddels modernere gezinsvormen bestaan en dat het begrip family life aan verandering onderhevig is.75 De geboorte van het kind is voldoende om ‘gezinsleven’ tussen de (biologische) moeder en het kind vast te stellen.76 Uit rechtspraak van het EHRM volgt dat familie- en gezinsleven ook kan worden aangenomen tussen gehuwde ouders en hun kind of personen met een langdurige relatie en de kinderen die tijdens die relatie geboren worden.77_{Dat betekent dat er sprake is}

van familie- en gezinsleven tussen de duomoeder en het kind indien de geboortemoeder en de duomoeder met elkaar gehuwd zijn of indien zij een langdurige relatie met elkaar hebben. Voor de vaststelling van ‘gezinsleven’ tussen de (biologische) vader en het kind ligt dit anders. Er dient dan sprake te zijn van ‘bijkomende omstandigheden’. Volgens het EHRM valt hierbij te denken aan de verzorging van het kind en de mate van (alle vormen van) contact met het kind.78 In de zaak Lebbink tegen Nederland oordeelde het EHRM dat door (onder meer) de toegewijde verzorging van het kind door de (biologische) vader de banden tussen hen voldoende inhoudelijk waren om vast te kunnen stellen dat er sprake is van ‘gezinsleven.79 Ook de intentie om ‘gezinsleven’ te hebben kan voldoende zijn om

74_{EHRM 1 juni 2004, appl. No. 45582/99 par. 36 (Lebbink/Nederland) en EHRM 27 april}

2001, appl. No. 25702/94 par. 150 (K&T/Finland)

75_{M. Angius, ‘Family life in spagaat’, FJR 2015/14, afl. 3} 76_{EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België)}

77_{EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 (Berrehab/Nederland), EHRM 26 mei 1994, NJ 1995,}

247 (Keegan/Ierland), EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 (Kroon tegen Nederland)

78_{M. Angius, ‘Family life in spagaat’, FJR 2015/14, afl. 3}

(22)

‘gezinsleven’ tussen de (biologische) vader en het kind vast te stellen.80 Factoren die hierbij volgens het EHRM een belangrijke rol spelen zijn: de aard van de relatie tussen de

(biologische) ouders en de aantoonbare interesse voor en betrokkenheid bij de kinderen voor en na de geboorte.81 In het geval dat het niet te wijten is aan de (biologische) vader dat er geen ‘gezinsleven’ tot stand is gekomen kan de intentie tot gezinsleven ook als ‘gezinsleven’ worden gezien. Dit was het geval bij de zaak Anayo/Duitsland. In deze zaak had de (biologische) vader geen mogelijkheid om het juridisch vaderschap te verwerven en weigerden de juridische ouders elke vorm van contact.82

Het kan dus voorkomen dat zowel de duomoeder als de bekende spermadonor beiden family life met het kind hebben en dit kan voor conflictsituaties zorgen, omdat slechts een van hen in familierechtelijke betrekking tot het kind kan staan.

2.3 Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind

Er bestaat onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van veel bepalingen van het IVRK. De verdragsluitende partijen hebben zich bij de totstandkoming van het IVRK niet expliciet uitgelaten over de rechtstreekse werking van het verdrag. Zodoende is de rechter aangewezen op de interpretatie van de tekst van het verdrag. In de rechtspraak leidt dit tot wisselende resultaten. De Nederlandse rechter is terughoudend met het toekennen van rechtstreekse werking aan artikelen uit het IVRK. Het IVRK heeft meestal een indirecte werking.83 In het IVRK zijn bepalingen neergelegd om de belangen van het kind te beschermen. Een belangrijke bepaling is artikel 3 IVRK. Op grond van dit artikel dienen bij alle maatregelen betreffende kinderen het belang van het kind voorop te staan. Op 29 mei 2013 heeft het VN-kinderrechtencomité General Comment nummer 14 over artikel 3 eerste lid van het IVRK gepubliceerd. In dit General Comment worden handvaten gegeven voor de mogelijkheden die je hebt om te beoordelen en vast te stellen wat in het belang van het kind is.84 Het belang van het kind dient altijd op het niveau van het individuele kind te worden beoordeeld. Er moet

80_{EHRM 15 december 2011, appl. No. 17080/07 par. 81 (Schneider/Duitsland)}

81_{S.F.M Wortmann, annotatie bij: Anayo tegen Duitsland, EHRM 21 december 2010, appl.}

No. 20578/07

82_{S.F.M Wortmann, annotatie bij: Anayo tegen Duitsland, EHRM 21 december 2010, appl.}

No. 20578/07

in het belang van het kind’, Uit: C. Mak, F.K. van Wijk, J.H. de Graaf en P.J. Montanus (red), Rechten van het kind en waardigheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2013, p. 111 en 112

84_{Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 (2013) on the right of}

(23)

gekeken worden naar de specifieke situatie van het kind en naar de persoonlijke situatie en behoeftes van dat kind.85

Daarnaast zijn er ook bepalingen neergelegd in het verdrag die betrekking hebben op de relatie tussen de ouder en het kind. Het IVRK biedt ruimte voor erkenning van

maatschappelijke en culturele ontwikkelingen en diversiteit. Het Kinderrechtencomité onderkent dat in de praktijk families verschillend kunnen zijn samengesteld en aan verandering onderhevig is.86

Het kind heeft het recht om voor zover mogelijk zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd en opgevoed. Dit is neergelegd in art. 7 lid 1 van het IVRK. Indien de

geboortemoeder, de duomoeder en de bekende spermadonor alle drie juridisch ouder zijn dan heeft het kind het recht om door hen alle drie te worden verzorgd en opgevoed. Het juridisch ouderschap zorgt ervoor dat er vanaf het begin gelijkwaardigheid bestaat tussen de

betrokkenen en dat ze alle drie evenveel inspraak hebben in de verzorging en opvoeding van het kind. Dit zal ook in het belang van het kind zijn. Ook hebben kinderen op grond van dit artikel recht op informatie over hun afstamming.87_{Op grond van artikel 8 lid 1 IVRK heeft}

het kind het recht om zijn of haar eigen identiteit te behouden. Dit recht omvat in ieder geval volgens dit artikel de nationaliteit, de naam en familiebetrekkingen.88

Daarnaast heeft het kind op grond van art. 9 lid 3 IVRK het recht om rechtstreeks contact met één of beide ouders te onderhouden van wie hij of zij gescheiden is, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind.89 Indien ook de bekende spermadonor juridisch ouder is heeft deze recht op rechtstreeks contact met het kind en dus een gelijkwaardige rol ten opzichte van de geboortemoeder en het kind. Ook zal dit in het belang van het kind zijn, omdat dan duidelijk is dat de bekende spermadonor juridisch ouder is en het kind recht heeft op contact met de bekende spermadonor.

the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1)*, par. 32

86_{Committee on the rights of the child, General Comment No. 7 (2005) Implementing child}

rights in early childhood, par. 15 en par. 19

87_{P.A.W. Kuijper, Een nieuwe visie op de afstamming. Is het ontstaan van een kind een actief}

of passief proces?, Deventer: Kluwer 2014, p. 155

88_{artikel 8 lid 1 IVRK} 89_{artikel 9 lid 3 IVRK}

(24)

Hoofdstuk 3 Rapport van de Staatscommissie Herijking

Ouderschap

3.1 Inleiding

De Staatscommissie Herijking Ouderschap heeft op 7 december 2016 haar rapport ‘Kind en Ouders in de 21ste eeuw’ uitgebracht. De aanleiding hiertoe is de vaststelling dat er in de afgelopen decennia grote maatschappelijke en medisch-technologische veranderingen hebben plaatsgevonden. Dit heeft geleid tot de vraag of het huidige afstammings- en gezagsrecht nog wel aansluit bij de huidige en toekomstige samenleving.90 In dit hoofdstuk zal ik de

conclusies uit het rapport van de Staatscommissie bespreken.

3.2 De conclusies uit het rapport van de Staatscommissie Herijking

Ouderschap met betrekking tot het invoeren van meerouderschap in

Nederland

3.2.1 Maatschappelijke ontwikkelingen

De afgelopen decennia is de diversiteit in gezinsvormen toegenomen. Sinds de jaren zestig is het ‘traditionele’ gezin (een met elkaar gehuwde vader en moeder en een of meer kinderen die zij samen hebben gekregen) onder druk komen te staan door allerlei sociaal-demografische ontwikkelingen.91 Deze ontwikkeling is relevant voor het familierecht vanwege de

wisselwerking tussen de maatschappelijke ontwikkelingen en het recht. Om het familierecht beter te laten aansluiten op de veranderende maatschappelijke werkelijkheid kan dit

aanleiding zijn tot wijziging in de wetgeving. De Staatscommissie heeft de recente veranderingen in gezinsvormen in kaart gebracht om zo te identificeren waar mogelijke knelpunten bestaan in de aansluiting tussen de wet en de maatschappelijke praktijk.92 De Staatscommissie is onder andere tot de conclusie gekomen dat kinderen steeds minder opgroeien in een ‘traditioneel’ gezin, maar dat dit ‘traditionele’ gezin nog wel het meest voorkomende gezinstype is.93 Er groeien steeds meer kinderen op bij paren van een gelijk

91_{R. Lesthaeghe, ‘The unfolding story of the second demographic transition’, Population and}

development review 2010, 36 (2), p. 211-251

(25)

geslacht, met name bij twee vrouwen. Daarnaast is de Nederlandse samenleving steeds toleranter geworden ten aanzien van nieuwe gezinsvormen.94

3.2.2 Het belang van het kind

De Staatscommissie heeft de aan haar voorgelegde vragen benadert vanuit de belangen en rechten van het kind, omdat de aan haar voorgelegde vraagstukken van grote betekenis zijn voor kinderen. In de kern draaien de belangen van het kind om het welzijn van kinderen en om een gezonde, volledige en harmonieuze ontwikkeling van kinderen naar zelfstandige en sociaal verantwoordelijke individuen. Het kind heeft daarom belang bij respect voor zijn menselijke waardigheid en een met zijn ontwikkeling toenemende autonomie. De

Staatscommissie hecht ook waarde aan de belangen en rechten van andere betrokkenen, zoals de ouders, donoren en familieleden, maar er wordt bijzonder belang gehecht aan de

(rechts)positie van kinderen. Het belang van het kind dient een eerste overweging te zijn bij alle maatregelen die het kind betreffen.95

In het rapport wordt het IVRK besproken. De Staatscommissie overweegt dat het IVRK een ‘living instrument’ is. Dit betekent dat het IVRK meegroeit met zijn tijd. De rechten die zijn verankerd in het IVRK vormen een inspiratiebron voor het advies van de Staatscommissie.96

Het IVRK onderkent dat meerdere personen betrokken kunnen zijn bij en van belang kunnen zijn voor de opvoeding van een kind. In de General Comment bij artikel 5 van het IVRK onderkent het Kinderrechtencomité dat het begrip familie hier ziet op verschillende netwerken waarbinnen kinderen opgroeien.97 Het Comité merkt op dat in de praktijk ‘familiepatronen’ verschillend kunnen zijn samengesteld en dat deze aan verandering onderhevig zijn. Er komen steeds meer verschillende gezinsvormen bij en er is een toenemend aantal dat groeit in familiegrootte.98

Goed ouderschap

rights in early childhood, par. 15

(26)

Een van de bepalende vragen voor een materiële invulling van het belang van het kind is hoe verschillende wijzen van gezinsvorming en gezinssamenstellingen de ontwikkeling van het kind beïnvloeden. Om antwoord te kunnen geven op deze vraag geeft de Staatscommissie vooraf een omschrijving van wat ‘goed ouderschap’ inhoudt vanuit pedagogisch perspectief. De Staatscommissie hanteert de volgende omschrijving van ‘goed ouderschap’: “een ouder is een persoon met wie het kind een onvoorwaardelijke, stabiele, intense, intieme en niet in tijd afgegrensde relatie heeft, waarin voor het kind wordt gezorgd en het kind wordt geholpen zich te ontwikkelen”.99

De Staatscommissie onderscheidt zeven kernen binnen goed ouderschap. Zij zijn van mening dat deze kernen voor ieder kind beschikbaar zouden moeten zijn.100 Deze zeven kernen zijn:

- een onvoorwaardelijk persoonlijk commitment; - continuïteit in de opvoedingsrelatie;

- verzorging en zorg voor lichamelijk welzijn;

- opvoeding tot zelfstandigheid en sociale en maatschappelijke participatie; - het organiseren en monitoren van de opvoeding in het gezin, op school en in het

publieke domein;

- zorg dragen voor de vorming van de afstammingsidentiteit van het kind;

- zorg dragen voor contact- en omgangsmogelijkheden met voor het kind belangrijke personen.

De Staatscommissie heeft zich bij het formuleren van de zeven kernen van goed ouderschap mede gebaseerd op het door Kalverboer en Zijlstra ontwikkelde model belang van het kind.101 Het Kinderrechtencollectief heeft in 2011 dit zogeheten BIC-model(belang van het kind model) en de daarbij behorende BIC-methodiek voorgedragen bij het

VN-Kinderrechtencomité om zo een bijdrage te leveren bij de totstandkoming van General Comment nummer 14 over de inhoud van art. 3 IVRK. Het BIC-model en de BIC-methodiek zijn geïntegreerd in General Comment nr. 14. Het BIC-model bevat veertien

omgevingscondities die in de leefomgeving van het kind aanwezig moeten zijn om zijn

Den Haag december 2016, p. 41 en 42

Den Haag december 2016, p. 42 en M. Kalverboer & E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht. Voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief, Amsterdam: SWP 2006, p. 75

(27)

ontwikkeling te stimuleren en te beschermen. Middels de BIC-methodiek wordt een

inhoudelijke betekenis verleend aan het begrip ‘belang van het kind’ en kan het ‘belang van het kind’ worden onderzocht en worden vastgesteld voor juridische

besluitvormingsprocedures.102 3.2.3 Pedagogische gezichtspunten

De toenemende diversiteit aan gezinsvormen roept vragen op als wat de consequenties van deze ontwikkelingen voor kinderen zijn.103 De Staatscommissie heeft de zeven kernen van goed ouderschap (die besproken zijn in paragraaf 3.2.2) als uitgangspunt genomen die kunnen dienen voor de beoordeling van verschillende mogelijke opvoedingssituaties.104 De

Staatscommissie heeft onderzocht welke gezinsvormen goed ouderschap mogelijk maken. Tot voor kort werd het man-vrouwhuwelijk als de beste basis gezien voor een duurzaam

engagement van ouders ten opzichte van hun kinderen. Het is de vraag of andere

opvoedingssituaties in pedagogisch opzicht in beginsel dezelfde kwaliteit kunnen bieden.105 Vele studies106_{en recente Nederlandse onderzoeken}107_{laten zien dat kinderen in}

verschillende samenlevingsverbanden van een of meer volwassenen ‘goed kunnen worden opgevoed’.

Men kan in het algemeen stellen dat kinderen in staat zijn om met meerdere personen pedagogische relaties te onderhouden met voldoende inhoud en kwaliteit.108

102_{M.E. Kalverboer & D. Beltman, ‘General Comment nummer 14 in}

Vreemdelingenprocedures’, bijdrage van de voordracht van Margrite Kalverboer gehouden op 8 november 2013 tijdens het symposium ‘Recht op het snijvlak van migratie, gezinsleven en kinderrechten’ georganiseerd door het Utrecht Centre for European Research in Family LAW(UCERF), p. 5 en p. 6

106_{R. Parke, Future Families, Diverse Forms, Rich Possibilities, New-York: Wiley Blackwell}

2013

107_{L. Van Gelderen, Adolescents in planned lesbian families in the U.S. and the Netherlands:}

stigmatization, psychological adjustment, and resilience (diss.), Amsterdam: Universiteit van Amsterdam 2012; E.M. Hakvoort, Parenting and child adjustment after divorce. Family relationship quality, parental stress, and child adjustment in post-divorce families (diss. Amsterdam UvA), 2011; H.M.W. Bos, Parenting in planned lesbian families, Amsterdam: Universiteit van Amsterdam 2004

108_{R. Parke, Future Families, Diverse Forms, Rich Possibilities, New-York: Wiley Blackwell}

(28)

3.3 De wenselijkheid van het invoeren van meerouderschap in Nederland

De Staatscommissie adviseert om juridisch meerouderschap mogelijk te maken in Nederland. Zij zijn van mening dat als meer dan twee personen weloverwogen de keuze maken om met elkaar een kind te verzorgen en op te voeden en dat ook daadwerkelijk doen, er geen goede reden is om het kind niet dezelfde bescherming van zijn feitelijke positie te geven als die kinderen in een gezin met een of twee ouders hebben. De Staatscommissie is van mening dat het juridisch ouderschap bescherming kan bieden aan het sociaal ouderschap en daarmee kan bijdragen aan de continuïteit van de ouderschapsrelatie en de verbetering van zowel de feitelijke positie als de rechtspositie van het kind. Voorts vinden zij dat juridisch ouderschap erkenning en gelijkwaardigheid biedt tussen de betrokkenen.109

De Staatscommissie adviseert juridisch meerouderschap wettelijk mogelijk te maken onder een aantal voorwaarden.110 Een belangrijke voorwaarde is dat juridisch meerouderschap alleen mogelijk moet zijn als alle aspirant-ouders de intentie hebben gezamenlijk en gelijkwaardig ouder van het kind te zijn. De Staatscommissie ziet het juridisch

meerouderschap dus niet als een opgedrongen oplossing.111_{De volgende voorwaarde is dat de}

aspirant-meerouders voor de conceptie van het kind moeten nadenken en afspraken moeten maken over het juridisch meerouderschap. De aspirant-meerouders moeten de juridische vormgeving van het meerouderschap gereed hebben uiterlijk op het tijdstip van de geboorte van het kind.112 Daarnaast moet de regeling toegankelijk zijn voor maximaal vier ouders, die maximaal twee huishoudens vormen, omdat de realiteit is dat er grenzen zijn aan de

hoeveelheid personen met wie een kind een nauwe band kan ontwikkelen.113 Voorts adviseert de Staatscommissie om de meerouderschapsregeling toegankelijk te maken voor de personen met wie het kind een genetische band zal hebben, met de geboortemoeder en met de

(29)

levensgezellen van deze personen.114 Verder dienen de aspirant-meerouders een

meerouderschapsovereenkomst op te stellen en die te laten toetsen door de rechter. Uit deze meerouderschapsovereenkomst moet blijken dat zij de gezamenlijke intentie hebben om het juridisch meerouderschap met elkaar op zich te nemen. Dit stimuleert de betrokkenen om goed na te denken over hoe zij het juridisch meerouderschap willen invullen en te bedenken of zij dit wel echt willen.115

De Staatscommissie adviseert om voor het toekomstige kind een bijzondere curator te

benoemen die de belangen van het toekomstige kind kan verwoorden en behartigen.116 Indien de rechter de meerouderschapsovereenkomst heeft goedgekeurd dan legt hij die beslissing vast in een beschikking. Na de goedkeuring door de rechter moet de

meerouderschapsovereenkomst worden geregistreerd in het ROG (register

ontstaansgeschiedenis). De betrokkenen kunnen zich vervolgens gezamenlijk wenden tot de ambtenaar van de burgerlijke stand om akten van aanvaarding van het ouderschap op te maken.117 Voor de geslachtsnaam van het kind adviseert de Staatscommissie om aan te sluiten bij de huidige regeling betreffende naamskeuze. Dit betekent dat bij juridisch meerouderschap ook een keuze zal moeten worden gemaakt uit de geslachtsnamen van een van de ouders.118

Ten slotte stelt de Staatscommissie dat voor op het tijdstip van inwerkingtreding van de wetgeving reeds bestaande situaties een overgangsregeling dient te worden getroffen.119

Naar aanleiding van dit rapport zijn er kritische artikelen verschenen. Zo stelt Boone de vraag hoe de rechter de meerouderschapsovereenkomst moet toetsen aan het belang van het

toekomstige kind. Zij stelt dat in het rapport niet duidelijk wordt gemaakt hoe de rechter moet beoordelen of meerouderschap al dan niet in het belang van het (nog te verwekken) kind is.120 Bij dit kritiekpunt sluit ik mij aan, het rapport geeft op dit punt inderdaad geen duidelijk antwoord.

120_{I.Boone, ‘Meerouderschap en meeroudergezag: raakt Nederland de tel kwijt?’, FJR}

(30)

Doek heeft een artikel geschreven waarin aandacht wordt besteed aan de mate waarin de Staatscommissie in haar voorstellen rekening heeft gehouden met het belang van het kind.121 In de concept wettekst van artikel 202 van het rapport van de Staatscommissie worden een aantal voorwaarden genoemd voor het verlenen van toestemming voor het laten opmaken van een akte van aanvaarding van ouderschap door meer dan twee personen. Hierin wordt de voorwaarde gesteld dat het belang van het kind zich niet tegen de toestemming verzet.122 Doek stelt dat dit vanuit kinderrechtenperspectief een uiterst magere voorwaarde is. Het lijkt er volgens hem op dat het belang van het kind eerder een laatste dan een eerste overweging is. De voorwaarde dat het belang van het kind zich niet tegen de overeenkomst verzet zal

volgens hem leiden tot een marginale beoordeling. Dit houdt in dat als de afspraken duidelijk zijn mag worden aangenomen dat het belang van het kind zich niet verzet tegen de beoogde toestemming van de rechter voor het opmaken van een aanvaardingsakte. Volgens hem

impliceert deze benadering van het belang van het kind dat dit belang ondergeschikt is aan het belang van volwassenen. Doek is van mening dat de vraag of de aanvaardingsakte werkelijk in het belang van het kind is niet een marginale, maar een integrale beoordeling van de rechter verlangt. De rechter moet dan per geval beoordelen of de gevraagde toestemming voor het opmaken van een akte van aanvaarding van het ouderschap in het belang van het kind is.123_{Dit sluit aan bij artikel 3 van het IVRK en General Comment nummer 14 bij dit artikel}

dat er gekeken moet worden naar de specifieke situatie van het kind en naar de persoonlijke situatie en behoeftes van dat kind.124

121_{J.E. Doek, ‘Kind en ouders in de 21}ste_{eeuw: een kinderrechtenperspectief’, FJR 2017/31}

afl. 5

123_{J.E. Doek, ‘Kind en ouders in de 21}ste_{eeuw: een kinderrechtenperspectief’, FJR 2017/31}

afl. 5, p. 3 en 4

the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1)*, par. 32

(31)

Hoofdstuk 4 De belangen van de geboortemoeder, duomoeder,

bekende spermadonor en het kind die een rol spelen bij juridisch

ouderschap

4.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal ik ingaan op de belangen van de geboortemoeder, duomoeder, bekende spermadonor en het kind die een rol spelen bij juridisch ouderschap. Ik ga hierbij in op de gelijkwaardigheid tussen de betrokkenen. Zoals in paragraaf 1.2 naar voren kwam worden in de literatuur twee soorten belangen van het afstammingsrecht onderscheiden: het juridisch belang en het maatschappelijk belang. In het licht van die belangen van het afstammingsrecht zal ik de belangen van de verschillende betrokkenen bespreken.

4.2 De belangen van de verschillende partijen bij juridisch ouderschap

4.2.1 Belangen van de geboortemoeder

Zoals in hoofdstuk één al naar voren kwam, is de toestemming van de geboortemoeder nodig indien de duomoeder of de bekende spermadonor het kind wenst te erkennen en het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt.125 Indien er dus niet van rechtswege een tweede juridisch ouder is en het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt dan kan de geboortemoeder in beginsel kiezen wie het juridisch ouderschap verkrijgt. De

geboortemoeder heeft hier dus een belangrijke rol. Zij heeft er zo invloed op met wie zij het juridisch ouderschap deelt. Dit zorgt voor een ongelijkwaardige verhouding tussen de geboortemoeder, de duomoeder en de bekende spermadonor, omdat de keus bij de geboortemoeder ligt aan wie zij de toestemming verleent. De betrokkenen kunnen hier onderling wel over overleggen, maar het veto ligt bij de geboortemoeder. Daarnaast kan de geboortemoeder zo ook voor een conflictsituatie komen te staan, omdat zij moet kiezen voor de duomoeder of de bekende spermadonor indien zij beiden het juridisch ouderschap wensen te verkrijgen. Dit kan een lastige beslissing zijn, omdat zij op deze manier ook een van beiden uitsluit van het juridisch ouderschap. De geboortemoeder, duomoeder en de bekende

spermadonor zullen moeten onderhandelen over de vraag van wie het kind zal afstammen. De duomoeder en de bekende spermadonor komen dan zo als concurrenten tegenover elkaar te staan. Pessers stelt de vraag of dit onderhandelen over de burgerlijke staat van het kind niet in

(32)

strijd is met het bovenindividuele, openbare-ordekarakter van het afstammingsrecht.126 Indien meerouderschap mogelijk wordt gemaakt dan hoeft de geboortemoeder deze lastige beslissing niet meer te maken en hoeft ze niet een van beiden uit te sluiten van het juridisch ouderschap. Daarnaast neemt het meerouderschap de ongelijkwaardige verhouding weg en ligt het niet meer in de handen van de geboortemoeder wie de tweede juridisch ouder wordt. De betrokkenen hebben dan vanaf het begin een gelijkwaardige positie.

4.2.2 Belangen van de duomoeder

Zoals in hoofdstuk één naar voren kwam zijn aan het juridisch ouderschap verschillende rechtsgevolgen verbonden. Indien de duomoeder niet de juridisch ouder is dan kan dit verschillende situaties met zich meebrengen. Komt de duomoeder bijvoorbeeld te overlijden en stond zij niet in familierechtelijke betrekking tot het kind dat zij achterlaat dan heeft het kind geen recht op een deel van de erfenis.127 Zij kan het kind wel in haar testament laten opnemen, maar het kind dan niet van rechtswege van haar erven. Zij heeft dus een

ongelijkwaardige positie ten opzichte van de geboortemoeder, omdat zij wel juridisch ouder is en het kind wel van rechtswege bij haar overlijden van haar erft.

Een ander belangrijk rechtsgevolg besproken in hoofdstuk één is het ouderlijk gezag. De duomoeder verkrijgt van rechtswege het gezamenlijk gezag met de geboortemoeder indien het kind wordt geboren binnen het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de geboortemoeder en de duomoeder.128 Indien zij geen formele relatie heeft met de geboortemoeder en geen juridisch ouder is, is het voor haar een stuk lastiger om het ouderlijk gezag te verkrijgen. Het is voor de duomoeder dan ook belangrijk dat zij juridisch ouder is indien zij geen formele relatie heeft met de geboortemoeder. Zoals aangegeven in paragraaf 1.4.5 omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouders om zelf hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden.129 Het is voor de duomoeder belangrijk dat zij het ouderlijk gezag heeft, omdat zij dan kan meebeslissen over bijvoorbeeld de verblijfplaats van het kind of toestemming kan geven voor medische handelingen.130 Het ouderlijk gezag geeft haar een gelijkwaardige rol ten opzichte van de geboortemoeder bij de opvoeding en verzorging van het kind.

Naast het juridisch belang heeft de duomoeder ook een maatschappelijk belang dat weer onder te verdelen is in de eerder genoemde vier functies. Als we kijken naar de

126_{D. Pessers, ‘De terugkeer van de bastaard’, NJB 2013/2189, afl. 37, p. 2592 en p. 2593} 127_{Zie paragraaf 1.4.2}

128_{artikel 1:251 lid 1 BW en artikel 1:253aa lid 1 BW} 129_{artikel 1:247 lid 1 BW}