De dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb 1969 bij
feitelijke derdenleningen, borg- en garantstellingen en onzakelijke leningen
Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Fiscale economie Naam: Ronald Hoebe
Studentnummer: 11148322 Datum: 27 oktober 2017
Scriptiebegeleider: prof. dr. O.C.R. Marres Scriptiecoördinator: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis
Lijst met afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
Art. Artikel
BNB Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak FED Fiscaal Tijdschrift FED
HR Hoge Raad der Nederlanden
jo. juncto
nr. nummer
p. pagina
r.o. rechtsoverweging
TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht
V-N Vakstudie-Nieuws
Wet IB Wet Inkomstenbelasting 2001
Wet Vpb Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
Inhoudsopgave
1. Introductie van het onderwerp ... 5
1.1 Inleiding ... 5
1.2 Aanleiding van het onderzoek ... 6
1.3 Probleemstelling en deelvragen ... 7
1.4 Leeswijzer ... 8
2. Doel en strekking, en structuur van artikel 10a Wet Vpb ... 9
2.1 Inleiding ... 9
2.2 Winstdrainage ... 9
2.2.1 Definitie ... 9
2.2.2 Winstdrainage jurisprudentie ... 10
2.3 Fraus legis ... 10
2.3.1 Fraus legis jurisprudentie ... 11
2.3.2 Fraus legis jurisprudentie – een compenserende heffing ... 12
2.3.3 Fraus legis jurisprudentie – een zakelijk motief ... 12
2.3.4 Fraus legis en artikel 10a Wet Vpb los van elkaar ... 13
2.4 Structuur van artikel 10a Wet Vpb ... 13
2.4.1 Artikel 10a lid 1 Wet Vpb ... 14
2.5 Terminologie van rechtens dan wel in feite direct of indirect ... 15
2.5.1 Rechtens dan wel in feite ... 15
2.5.2 Direct of indirect ... 16
2.6 Verbondenheid ... 17
2.7 Zakelijk karakter schuld ... 18
2.8 Deelconclusie ... 20
3. Tegenbewijs: de dubbele zakelijkheidstoets ... 21
3.1 Inleiding ... 21
3.2 De compenserende heffingstoets ... 21
3.3 De dubbele zakelijkheidstoets ... 22
3.3.1 In overwegende mate ... 23
3.3.2 Zakelijke overwegingen ... 24
3.3.3 Zakelijke overwegingen schuld ... 25
3.3.4 Zakelijke overwegingen rechtshandeling ... 26
3.4 Deelconclusie ... 26
4. Parallelliteit bij een derdenlening ... 28
4.1 Inleiding ... 28
4.2 Jurisprudentie – overzicht ... 28
4.2.1 HR 5 juni 2015 – Het Mauritius arrest ... 28
4.2.2 HR 8 juli 2016 – Het Italiaanse beursvennootschap arrest ... 29
4.2.3 HR 21 april 2017 – Het Credit Suisse arrest ... 30
4.3 Feitelijk van derden lenen als tegenbewijsmogelijkheid ... 32
4.4 Parallelliteit nader beschouwd ... 33
4.5 Deelconclusie ... 36
5. Toepassing tegenbewijsmogelijkheid in bijzondere gevallen ... 38
5.2 Garantstelling ... 39 5.3 Onzakelijke lening ... 42 5.4 Deelconclusie ... 45 6. Belastingplan 2018 ... 48 7. Conclusie ... 52 7.1 Inleiding ... 52 7.2 Beantwoording probleemstelling ... 52 Literatuurlijst ... 55
1. Introductie van het onderwerp
1.1 Inleiding
Als ik een definitie zou moeten geven van het woord belasting, komen de woorden ‘gedwongen’ en ‘verplichting’ hierin voor. De door Nederlanders gebruikte voorzieningen van de overheid, zoals wegen, dijken, politie, onderwijs en zorg, worden betaald met belastingopbrengsten. Om dit gebruik van voorzieningen te continueren dwingt de overheid ons om belasting te betalen. Belastingplichtigen zoeken naar mogelijkheden om in ieder geval niet meer belasting te betalen dan noodzakelijk is. Sommige belastingplichtigen doen er zelfs alles aan om geen tot zeer weinig belasting te betalen. Het moge duidelijk zijn dat dit kan leiden tot conflicten tussen de belastingplichtige en de Belastingdienst. Bij een dergelijk conflict bestaat er bijvoorbeeld onenigheid over de interpretatie van de belastingwet. Als zo’n conflict hoog oploopt, biedt uitspraak van de rechter uitkomst. Een voorbeeld hiervan is het verschil in fiscale behandeling van een vergoeding voor vreemd vermogen (rente) en de vergoeding voor eigen vermogen (dividend).
In de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) staat dat betaalde rente in beginsel in aftrek komt op de fiscale winst. Dit volgt uit artikel 8 lid 1 Wet Vpb jo. artikel 3.8 Wet IB. Dividend dat een aandeelhouder ontvangt valt veelal onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb. Het dividend is derhalve vrijgesteld van vennootschapsbelasting. De belastingplichtige die het dividend betaalt kan het op grond van artikel 10 Wet Vpb niet in aftrek brengen op de fiscale winst. Relevant is daarom om vast te stellen of er sprake is van fiscaal vreemd vermogen (aftrek) of fiscaal eigen vermogen (geen aftrek).
In beginsel wordt voor de fiscale kwalificatie van vreemd vermogen of eigen vermogen het civiele recht gevolgd1. De Hoge Raad besliste in het Unilever-arrest dat de civielrechtelijke
vorm van de geldverstrekking doorslaggevend is voor de fiscale gevolgen. Er bestaan hierop drie uitzonderingen: de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening1. De Hoge Raad oordeelde dat de geldlening in deze drie uitzonderingssituaties wordt gekwalificeerd als fiscaal eigen vermogen. Het gevolg hiervan is dat de rente kwalificeert als informeel kapitaal of dividend en daardoor niet aftrekbaar is. Als vaststaat dat een geldlening fiscaal vreemd vermogen vormt, is de rente aftrekbaar bij de debiteur. Dit is ook zo als er sprake is van een zogenaamde onzakelijke lening. In jurisprudentie noemt de Hoge Raad de onzakelijke lening ‘’een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder (of andersom) onder voorwaarden en omstandigheden waarvoor een onafhankelijke derde het debiteurenrisico niet had gelopen’’2. De onzakelijke lening is net als bijvoorbeeld de
deelnemerschapslening een fiscaal begrip, maar een onzakelijke lening kwalificeert nog wel als vreemd vermogen. Het verschil met een ‘normale lening’ is dat een verlies op een onzakelijke lening niet in mindering mag worden gebracht op de fiscale winst. Uit de arresten BNB 1988/217 en BNB 2008/191 volgt dat een lening verstrekt door een derde, zoals een bank, in beginsel niet als eigen vermogen kan kwalificeren en niet een onzakelijke lening kan zijn. De rente op een lening verstrekt door een bank is in beginsel aftrekbaar van de fiscale winst. In BNB 2012/37 heeft de Hoge Raad als vuistregel gegeven dat de rente op een
1 Unilever-arrest, HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 2 HR 9 mei 2008, BNB 2008/191
onzakelijke lening gelijk wordt gesteld aan de rente indien onder gelijke voorwaarden, maar met de borgstelling van het verbonden lichaam, van een derde zou zijn geleend3. Deze rente
geldt volgens de Hoge Raad als ‘zakelijk’ en is bij de debiteur aftrekbaar van de fiscale winst. Toch kan ook de betaalde rente op een normale lening in aftrek worden beperkt. Dit gebeurt door de diverse renteaftrekbeperkingen in de Wet Vennootschapsbelasting4. De oorsprong
van het ontstaan van deze renteaftrekbeperkingen is de hiervoor aangehaalde fiscale behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen. Voor een belastingplichtige is het aantrekkelijk om bijvoorbeeld een overname te financieren met vreemd vermogen. De rentekosten komen dan in aftrek op de fiscale winst. Nog aantrekkelijker wordt het voor een belastingplichtige als concernleningen zo worden gestructureerd dat de renteaftrek plaatsvindt in een ‘hoogbelast’ land, zoals Nederland, en de rentebate neerslaat bij een vrijgestelde vennootschap of een met verrekenbare verliezen, of een vennootschap in een ‘laagbelast’ land, ook wel een tax haven. Binnen het concern gebeurt er door een dergelijk opzetje materieel niets, terwijl er wel een renteaftrek wordt gecreëerd. De wetgever bestrijdt deze uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag (winstdrainage) met artikel 10a Wet Vpb. Een schuld die binnen het bereik van artikel 10a Wet Vpb valt kwalificeert als vreemd vermogen, maar door artikel 10a lid 1 wet Vpb is de rente in beginsel toch niet aftrekbaar. Als een belastingplichtige erin slaagt om tegenbewijs te leveren mag de rente alsnog in aftrek worden gebracht. Dit is conform artikel 10a lid 3a en 3b Wet Vpb. De laatste jaren is er meer duidelijkheid gekomen over de toepassing van deze tegenwijsmogelijkheden5. Tot 21
april 2017 stond de vraag open of er überhaupt aan artikel 10a lid 1 Wet Vpb wordt toegekomen als de schuld uiteindelijk verschuldigd is aan een derde. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit wel het geval is6. Dit betekent dat in beginsel de renteaftrek niet is toegestaan. Door de toegang tot artikel 10a lid 1 Wet Vpb kunnen belastingplichtigen en de Belastingdienst zich bij derdenleningen beroepen op de tegenbewijsmogelijkheden van artikel 10a lid 3 Wet Vpb. In het arrest van 21 april 2017 oordeelde de Hoge Raad dat als er in feite sprake is van een derdenlening er wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3a Wet Vpb. Dit heeft tot gevolg dat de rente alsnog in aftrek mag worden gebracht op de fiscale winst.
1.2 Aanleiding van het onderzoek
De wetgever heeft met de invoering van artikel 10a Vpb in 1997 en daarmee de codificatie van fraus legis beoogd om duidelijkheid en rechtszekerheid te bieden over de winstdrainageproblematiek7. Artikel 10a lid 1 Vpb beperkt in beginsel de aftrek van rente als
de schuld is verstrekt aan of door een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de schuld verband houdt met een van de volgende drie rechtshandelingen: een winstuitdeling of een teruggaaf van kapitaal, een kapitaalstorting of een verwerving of uitbreiding van een belang. Artikel 10a lid 1 Vpb beperkt dan in beginsel de aftrek van rente, tenzij de tegenbewijsregeling van lid drie van toepassing is. De
3 HR 25 november 2011, BNB 2012/37 4 Zoals artikel 10a, 10b, 13l en 15ad Wet Vpb
5 Onder andere door HR 5 juni 2015, BNB 2015/165 en HR 8 juli 2016, BNB 2016/197 6 HR 21 april 2017, BNB 2017/156, r.o. 2.4.5.3
tegenbewijsregelingen van lid 3 zijn een dubbele zakelijkheidstoets (lid 3a) en de compenserende heffingstoets (lid 3b). De oorsprong van de dubbele zakelijkheidstoets komt uit een arrest van 6 september 19958. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat de
belastingplichtige aannemelijk moet maken dat de schuld en de hiermee samenhangende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen hebben. In 2004 besliste de Hoge Raad zelfs dat er sprake is van een ‘enkele zakelijkheidstoets’ als de met de schuld samenhangende rechtshandelingen zakelijke overwegingen hebben9. De Hoge Raad
oordeelde dus dat in deze situatie de schuld automatisch ook zakelijk wordt geacht.
De wetgever nam in 2008 door een aanpassing van de wettekst van artikel 10a lid 3a Vpb afstand van de ‘enkelvoudige zakelijkheidstoets’. Er wordt in de wettekst gekozen voor een dubbele zakelijkheidstoets. De wetgever vindt, in tegenstelling tot het oordeel van de Hoge Raad in 2004, dat als een rechtshandeling in overwegende mate zakelijk is, de hiermee verband houdende schuld nog niet zakelijk hoeft te zijn. Om te slagen voor de dubbele zakelijkheidstoets moeten de schuld én de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijk zijn. Het doel om duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren met de invoering van artikel 10a Wet Vpb is niet geheel gelukt. Strik stelde in 2006 kritische vragen aan de Minister van Financiën over de voorgenomen aanpassing van artikel 10a Vpb10. Een van zijn vragen ging over de invulling van de dubbele zakelijkheidstoets als een
artikel 10a schuld feitelijk een derdenlening blijkt te zijn. De Minister van Financiën schreef als reactie dat zo’n schuld nog steeds onzakelijk kan zijn voor de toepassing van artikel 10a lid 3a Vpb11. Concerns kunnen immers een derdenlening onzakelijk omleiden met als doel
om de rentebate te laten neerslaan in een tax haven, terwijl de rentekosten in Nederland aftrekbaar zijn. Dit levert voor het concern een belastingvoordeel op en voor de Nederlandse schatkist lagere belastinginkomsten.
De Hoge Raad heeft in het arrest van 21 april 2017 geoordeeld het oneens te zijn met dit standpunt van de Minister van Financiën12. De Hoge Raad besliste dat wordt voldaan aan de
dubbele zakelijkheidstoets als de schuld feitelijk een derdenlening is. Relevant is nu welke gevolgen dit heeft voor de fiscale praktijk. Om te beginnen is het van belang om te bepalen wanneer er precies sprake is van zo’n derdenlening. Daarbij komt dat niet geheel duidelijk is of de lijn van de Hoge Raad wordt doorgetrokken bij borg- en garantstellingen, en onzakelijke leningen.
1.3 Probleemstelling en deelvragen
In dit onderzoek staat de volgende probleemstelling centraal:
‘’Hoe wordt getoetst of een rechtens aan een verbonden lichaam verschuldigde schuld in feite direct of indirect verschuldigd is aan een derde voor de toepassing van artikel 10a lid 3a Wet Vpb, en wordt er met zo’n schuld ook voldaan aan tegenbewijs via de dubbele
8 HR 6 september 1995, nr. 27927, BNB 1996/4 9 HR 17 december 2004, BNB 2005/169
10 S.A.W.J. Strik, ‘Wetsvoorstel Werken aan winst: een aantal resterende aandachtspunten’, WFR 2006/1311,
par. 4.2.4
11 Kamerstukken I 2006/2007, 30572, nr. F, p. 4
zakelijkheidstoets bij borg- en garantstellingen en onzakelijke leningen op grond van de uitspraak van de Hoge Raad op 21 april 2017 (BNB 2017/156)?’’
Om deze probleemstelling te beantwoorden maak ik gebruik van zes deelvragen. De antwoorden op de deelvragen samen moeten ertoe leiden dat ik de probleemstelling onderbouwd kan beantwoorden.
1. Wat is de relatie tussen winstdrainage, fraus legis en artikel 10a Wet Vpb?
2. Hoe is artikel 10a Wet Vpb opgebouwd en hoe moet de terminologie (zoals ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’) in het artikel worden geïnterpreteerd?
3. Hoe is de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb opgebouwd en hoe moet de terminologie van lid 3a worden geïnterpreteerd?
4. Wat is de invloed van recente jurisprudentie (BNB 2015/165, BNB 2016/197, BNB 2017/156) op de toepassing van artikel 10a lid 1 Wet Vpb en artikel 10a lid 3a Wet Vpb? 5. Hoe wordt getoetst of er sprake is van parallelliteit bij een feitelijke derdenlening op grond
van de uitspraak van de Hoge Raad op 21 april 2017 (BNB 2017/156)
6. Geldt de uitspraak van de Hoge Raad op 21 april 2017 (BNB 2017/156) en daarmee de mogelijkheid om bij een feitelijke derdenlening te voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets ook voor borg- en garantstellingen en onzakelijke leningen?
Ik zal elk hoofdstuk van deze scriptie eindigen met een deelconclusie. De deelconclusies sluiten aan bij de zes deelvragen. In hoofdstuk 2 worden deelvraag 1 en 2 beantwoord. In hoofdstuk 3 komt deelvraag 3 aan de orde. De deelvragen 4 en 5 worden beantwoord in hoofdstuk 4. En tot slot wordt deelvraag 6 beantwoord in hoofdstuk 5.
1.4 Leeswijzer
Het doel van dit onderzoek is om meer duidelijkheid te geven over de toepassing van feitelijke derdenleningen op de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb. Om deze duidelijkheid te geven, en de deelvragen en probleemstelling te beantwoorden ga ik in hoofdstuk 2 eerst in op de structuur en doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb. Winstdrainage en fraus legis spelen hierbij een belangrijke rol. Ik ga in hoofdstuk 3 uitgebreid in op de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb. De dubbele zakelijkheidstoets is een van de twee tegenbewijsmogelijkheden om de renteaftrekbeperking van artikel 10a lid 1 Wet Vpb ongedaan te maken. In hoofdstuk 4 ga ik in op recente artikel 10a Wet Vpb jurisprudentie en op parallelliteit bij feitelijke derdenleningen. Parallelliteit is volgens de Hoge Raad namelijk een vereiste om te voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets. Hoofdstuk 5 gaat over de toepassing van de tegenbewijsregeling in bijzondere gevallen: de borg- en garantstelling en de onzakelijke lening. In hoofdstuk 6 geef ik een beschouwing over de door de staatssecretaris op Prinsjesdag 2017 voorgestelde wetswijziging van artikel 10a lid 3a Wet Vpb. Ik baseer deze beschouwing op het onderzoek in de eerste vijf hoofdstukken. Tot slot sluit ik de scriptie af met in hoofdstuk 7 mijn conclusie: de beantwoording van de probleemstelling.
2. Doel en strekking, en structuur van artikel 10a Wet Vpb
2.1 Inleiding
Concerns zijn vindingrijk om de belastingheffing zoveel mogelijk te beperken. Door slimme structuren wordt de fiscale winst verlaagd, waardoor het geconsolideerde nettoresultaat hoger uitvalt. Deze vindingrijkheid wordt mede veroorzaakt door de Wet Vennootschapsbelasting. Zoals in het vorige hoofdstuk al uitgelegd is betaalde rente aftrekbaar op grond van artikel 8 lid 1 Wet Vpb jo. artikel 3.8 Wet IB. Dividend is daarentegen volgens artikel 10 Wet Vpb niet aftrekbaar. Het gevolg hiervan is dat belastingplichtigen worden gestimuleerd om gebruik te maken van vreemd vermogen. Dit gaat zover dat belastingplichtigen proberen om eigen vermogen te vermommen als vreemd vermogen. Voorbeelden hiervan zijn het schuldig blijven van een dividenduitkering, een kapitaalstorting of een kapitaalterugbetaling, en de interne verhanging of externe acquisitie (zie hiervoor paragraaf 2.3). Nederlandse winsten worden weggesluisd naar andere landen, en vaak landen met een laag of nihil winstbelastingtarief. Om deze winstdrainage te bestrijden is op 24 december 1996 artikel 10a Wet Vpb opgenomen in de Wet Vennootschapsbelasting. Als er sprake is van winstdrainage dan regelt artikel 10a lid 1 Wet Vpb in beginsel dat de betaalde rente toch niet aftrekbaar is in Nederland. De rente kan alsnog in aftrek worden gebracht als er wordt voldaan aan de tegenbewijsregelingen van artikel 10a lid 3a of 3b Wet Vpb. In dit onderzoek staat centraal hoe dit zit bij winstdrainage en renteaftrek bij schulden die feitelijk verschuldigd zijn aan een derde. Concerns proberen een derdenlening onzakelijk om te leiden via groepsmaatschappijen. Het doel hiervan is om fiscaal zo gunstig mogelijk te financieren.
Ik ga eerst in op het doel en de strekking van artikel 10a Wet Vpb. Bij de invoering van het artikel en ook het doel en de strekking spelen winstdrainage en fraus legis een belangrijke rol. Verder ga ik in dit hoofdstuk in op de structuur en de specifieke terminologie in het artikel.
2.2 Winstdrainage
2.2.1 Definitie
Een in de literatuur gebruikte definitie van winstdrainage is ‘het op gekunstelde wijze creëren van schuldverhoudingen ter verijdeling van vennootschapsbelasting’13. Een andere definitie
is ‘’een georkestreerd geheel van rechtshandelingen waardoor op Nederlandse belastbare winsten lasten komen te drukken zonder dat de tegenover die lasten staande baten hier te lande of elders in de wereld effectief belast worden’’14. Deze tweede definitie gaat over
winstdrainage in ruimere zin, namelijk door bijvoorbeeld rente, royalty’s en huur. In dit onderzoek staat winstdrainage bij renteaftrek centraal. Daarom sluit ik mij voor dit onderzoek aan bij de definitie van Marres.
13 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Proefschrift Universiteit van Amsterdam 2005, p. 1 14 S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht studenteneditie 2010-2011, Deventer: Kluwer 2010, p. 191
2.2.2 Winstdrainage jurisprudentie
Dat artikel 10a Wet Vpb wordt gezien als een codificatie van antiwinstdrainage volgt uit de jurisprudentie. Ik ga hier in op een aantal (anti)winstdrainage arresten. Deze arresten zijn van voor de introductie van artikel 10a Wet Vpb. De inspecteur bestreed winstdrainage toentertijd met het leerstuk van fraus legis (zie paragraaf 2.2).
Een belangrijk winstdrainage arrest is BNB 1996/415. Dit arrest staat ook wel bekend als het Bovag-arrest. Ik geef dit arrest als voorbeeld, omdat de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb mede hieruit is voortgevloeid. De casus van BNB 1996/4 ging over een vereniging die een nieuwe dochtervennootschap oprichtte. De vereniging zelf was niet onderworpen aan vennootschapsbelasting. De vereniging droeg de aandelen van een andere dochter over naar de nieuwe dochter. Dit gebeurde tegen schuldigerkenning van de meerwaarde tegen een rente van 8 procent. Daarna gingen de beide dochtervennootschappen een fiscale eenheid aan. Door de fiscale eenheid werden de rentelasten in aftrek genomen, terwijl de rentebaten bij de vereniging niet belast waren. Het Hof en later ook de Hoge Raad kozen de kant van de inspecteur. De rente was niet aftrekbaar. Deze rechtshandelingen zouden volgens het Hof en de Hoge Raad leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing.
Een ander bekend arrest is BNB 1996/616. Een Noorse vennootschap kocht alle aandelen in
een Nederlandse BV. De aankoop werd gefinancierd met een lening bij een derde, een bank. De Noorse vennootschap richtte drie jaar later een nieuwe vennootschap op. Deze vennootschap kocht de BV, maar bleef de koopsom schuldig tegen een rente van 8 procent. De twee vennootschappen gingen vervolgens op in een fiscale eenheid. Er zijn duidelijk gelijkenissen met het hiervoor aangehaalde arrest BNB 1996/4. Een relevant verschil is dat in BNB 1996/6 de aankoop werd gefinancierd met een externe banklening. De Noorse moedervennootschap gebruikte de rentebate om aan haar eigen verplichtingen naar de bank toe te voldoen. De Hoge Raad besliste dat er in deze situatie geen sprake was van verijdeling van belastingheffing. De rente mocht daarom in aftrek worden gebracht.
2.3 Fraus legis
Om winstdrainage te bestrijden gebruikte de inspecteur het leerstuk van fraus legis. Dit was dus in de tijd voor de introductie van artikel 10a Wet Vpb op 24 december 1996. De inspecteur kan zich beroepen op fraus legis als het doorslaggevende motief van de rechtshandelingen verijdeling van belastingheffing is, en de belastingplichtige in strijd met doel en strekking van de wet handelt. Deze twee cumulatieve fraus legis vereisten worden ook wel het motiefvereiste en het normvereiste genoemd17. De belastingdienst heeft met
wisselend succes winstdrainage bestreden via fraus legis (zie als voorbeeld het verschil in uitkomsten van BNB 1996/4 en BNB 1996/6).
15 HR 6 september 1995, nr. 27927, BNB 1996/4 16 HR 27 september 1996, nr. 30400, BNB 1996/6
2.3.1 Fraus legis jurisprudentie
In het arrest BNB 1989/217 heeft de inspecteur voor het eerst winstdrainage met succes bestreden via een beroep op fraus legis18. In dit arrest leende een moedermaatschappij A geld uit aan een dochtermaatschappij B. Deze dochtermaatschappij verwierf hiermee alle aandelen in zustermaatschappij C. Dochtermaatschappij B blijft de koopsom aan de moedermaatschappij A verschuldigd. B en C gaan vervolgens samen een fiscale eenheid aan, zodat B de rente in aftrek kan brengen op de fiscale winst. De rechtshandeling in het arrest is een interne verhanging. Door de interne verhanging ontstond er een schuld van de moeder aan de dochtervennootschap. De Hoge Raad oordeelde dat aan het motief- en normvereiste van fraus legis werd voldaan: ‘’het aanvaarden van renteaftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vennootschapsbelasting’’19.
Zoals in paragraaf 2.2.2 uitgelegd stond de Hoge Raad renteaftrek niet toe in de casus van BNB 1996/4. De Hoge Raad oordeelde: ‘’De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen in zijn geheel bezien strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die – indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard – zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing’’20. De Hoge Raad besliste hier dat als er sprake is
van een zakelijk motief voor een rechtshandeling dit niet automatisch inhoudt dat er niet aan het motiefvereiste van fraus legis wordt voldaan. Heithuis zegt dat dit niet betekent dat fiscaal de duurste optie moet worden gekozen om aan het motiefvereiste van fraus legis te ontkomen21. Heithuis stelt dat er in ieder geval geen sprake is van een willekeurige en voortdurende belastingverijdeling als de rechtshandelingen noodzakelijk zijn om het zakelijke eindresultaat te bereiken. De wijze van financiering is hierbij relevant. Als het concern niet over voldoende eigen vermogen beschikt om het zakelijke eindresultaat te bereiken, dan zal zij dit realiseren via het aantrekken van vreemd vermogen (externe lening). Het motief voor het aantrekken van vreemd vermogen is dan niet het verijdelen van belastingheffing. Het is immers noodzakelijk om het zakelijke eindresultaat te bereiken. Als het concern wel over voldoende eigen vermogen beschikt, dan is het aantrekken van vreemd vermogen niet noodzakelijk. Mogelijk heeft dit in situaties tot gevolg dat aan het motiefvereiste van fraus legis kan worden voldaan. Het extern inlenen van geld leidt er niet automatisch toe dat de rente aftrekbaar is. Wel is een externe lening een aanwijzing dat er geen sprake is van belastingverijdeling, maar dit is niet de doorslaggevende factor22.
De Hoge Raad paste fraus legis toe op allerlei verschillende winstdrainage situaties. Als rode draad gold dat de Hoge Raad hierbij als het ware twee toetsen hanteerde: de compenserende heffing bij de crediteur en het zakelijke motief. Als aan een van de toetsen werd voldaan keurde de Hoge Raad de renteaftrek goed. De bewijslast om de renteaftrek te beperken lag bij de inspecteur. De inspecteur moest aannemelijk maken dat belastingverijdeling het motief is voor het samenstel van rechtshandelingen. Duidelijk mag
18 HR 26 april 1989, nr. 24446, BNB 1989/217 19 26 april 1989, nr. 24446, BNB 1989/217, r.o. 4.3.3 20 HR 6 september 1995, nr. 27927, BNB 1996/4, r.o. 3.2.4
21 E.J.W. Heithuis, Winstdrainage, externe acquisities en de verschillende wegen-leer, WFR 1996/573, par. 3.1 22 E.J.W. Heithuis, Winstdrainage, externe acquisities en de verschillende wegen-leer, WFR 1996/573, par 3.2
zijn dat dit een voordeel was voor de belastingplichtige. Want als de belastingplichtige vervolgens zakelijke motieven of een compenserende heffing kon aantonen, mocht de rente gewoon in aftrek worden gebracht.
2.3.2 Fraus legis jurisprudentie – een compenserende heffing
In de parlementaire stukken wordt het volgende over de compenserende heffing gesproken: ‘’Voor een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing kan tot uitgangspunt worden genomen het daadwerkelijk onderworpen zijn van de rente aan een heffing naar de winst of het inkomen die wat grondslag en tarief betreft nog als in overeenstemming mag worden beschouwd met de door de OESO-lidstaten gehanteerde gebruikelijke normen voor binnenlands belastingplichtige vennootschappen en natuurlijke personen die niet aan een bijzonder regime zijn onderworpen’’23. Hieruit volgt dat de Hoge Raad renteaftrek toestaat als
de rentebate onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven reële heffing. Dat de rentebate uiteindelijk niet belast wordt door verliesverrekening of verrekening van bronheffing doet daar niet aan af. Een dergelijke situatie is volgens de Hoge Raad niet in strijd met het doel en de strekking van de wet. Een uitzondering hierop geldt wanneer het recht op verliesverrekening ontstaat door een aangekochte verliesvennootschap. In dit geval wordt er wel in strijd met doel en strekking van de wet gehandeld24. Een voorbeeld van een reële
heffing staat in BNB 2002/118. Hier oordeelde de Hoge Raad dat een met 7 procent belaste rentebate een naar Nederlandse maatstaven reële heffing is25. Opgemerkt dient te worden
dat artikel 10a lid 3b Wet Vpb, de in 2008 gecodificeerde compenserende heffingstoets, sinds 1 januari 2007 een effectief percentage van 10 procent bevat. In het arrest BNB 1996/5 kwam de compenserende heffing aan de orde. In dit arrest werd de rentebate wel tot de grondslag in het Verenigd Koninkrijk (VK) gerekend, maar door verliesverrekening werd er per saldo geen belasting over betaald26. De inspecteur vond dat de rentebate effectief niet in
de heffing van het VK werd betrokken. De rechtbank en het Hof sloten zich aan bij dit standpunt van de inspecteur. De Hoge Raad oordeelde echter dat de rentebate wel tot de grondslag voor belastingheffing behoorde. De vennootschap hoefde namelijk weliswaar geen belasting te betalen over de rente, maar de verrekenbare verliezen gingen wel verloren.
2.3.3 Fraus legis jurisprudentie – een zakelijk motief
Naast een compenserende heffing onderzocht de Hoge Raad in de (anti)winstdrainage jurisprudentie of er zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de rechtshandelingen. Dit is met name naar voren gekomen in het al besproken arrest BNB 1996/4. De Hoge Raad sprak van een ‘meer dan bijkomstig zakelijk motief’. Toch heeft de Hoge Raad in dit arrest fraus legis aanwezig geacht. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat voor de rechtshandeling én de keuze van financiering zakelijke motieven aanwezig moeten zijn 27 . Ook als er
bedrijfseconomisch gezien een normale verhouding tussen vreemd en eigen vermogen is, betekent dit niet dat het zakelijk motief voor de keuze van financiering wordt aangetoond. Het arrest BNB 1996/4 is gecodificeerd in de wet via artikel 10a lid 3a Wet Vpb, de dubbele
23 Kamerstukken II 1995/1996, nr. 24696, nr. 3, p. 21
24 HR 26 april 1989, nr. 24446, BNB 1989/217 conclusie A-G Verburg 25 HR 8 februari 2002, nr. 36358, BNB 2002/118, r.o. 3.10
26 HR 20 september 1995, BNB 1996/5
zakelijkheidstoets. In hoofdstuk 3 ga ik hier uitgebreid op in. Heithuis verwoordde een zakelijke motief als een samenstel van rechtshandelingen die noodzakelijk zijn om het eindresultaat te bereiken28. Rechtshandelingen die verijdeling van belastingheffing als motief
hebben zijn in beginsel niet zakelijk. Als deze rechtshandelingen echter noodzakelijk zijn voor het bereiken van het eindresultaat is er mogelijk alsnog een zakelijk motief. De belastingplichtige is immers niet verplicht om de fiscaal duurste weg te bewandelen.
2.3.4 Fraus legis en artikel 10a Wet Vpb los van elkaar
In BNB 2013/137 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb ook van toepassing kan zijn als fraus legis geen toepassing vindt. De belastingplichtige stelde in dit arrest dat de inspecteur artikel 10a Wet Vpb ten onrechte toepaste, omdat fraus legis niet van toepassing zou zijn29. Artikel 10a Wet Vpb wordt
weliswaar gezien als een codificatie van fraus legis, maar dit betekent niet dat uitsluitend in deze situaties artikel 10a Wet Vpb renteaftrek beperkt. In BNB 2008/26 besliste de Hoge Raad over de situatie de andere kant uit. In dit arrest vond artikel 10a Wet Vpb geen toepassing en fraus legis wel. Marres schreef naar aanleiding van dit arrest dat er voor de toepassing van fraus legis een belangenafweging moet worden gemaakt tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid 30 . Op basis hiervan kan een samenstel van
rechtshandelingen, die niet onder artikel 10a Wet Vpb vallen, alsnog van rente aftrek worden beperkt door fraus legis. Dit is ook gebeurd in BNB 2012/213. In dit arrest was er geen sprake van een rechtshandeling die valt onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb. De Hoge Raad oordeelde echter dat de renteaftrek alsnog moest worden beperkt, omdat het samenstel van de rechtshandelingen in overwegende mate was gericht op belastingverijdeling. Er werd voldaan aan fraus legis, aldus de Hoge Raad31. Nu is uitgelegd dat artikel 10a Wet Vpb een
codificatie is van fraus legis ga ik in de volgende paragraaf in op de structuur van artikel 10a Wet Vpb.
2.4 Structuur van artikel 10a Wet Vpb
De wetgever heeft de winstdrainagejurisprudentie als richtlijnen gebruikt voor het opmaken van artikel 10a Wet Vpb. De staatssecretaris heeft met de codificatie van fraus legis de belastingplichtige enerzijds meer rechtszekerheid en duidelijkheid willen bieden32. Anderzijds
heeft de wetgever erkend dat met het leerstuk van fraus legis winstdrainage onvoldoende werd bestreden. Ik zou dan ook willen zeggen dat artikel 10a Wet Vpb geïntroduceerd is voor een doeltreffendere bestrijding van winstdrainage. Voordat ik inhoudelijk inga op het artikel merk ik op dat het artikel na de introductie - met name in 2008 - aanzienlijk is gewijzigd33. Ik
richt mij in de volgende paragrafen op artikel 10a Wet Vpb zoals het op 1 januari 2017 in de Wet Vennootschapsbelasting staat.
28 E.J.W. Heithuis, Winstdrainage, externe acquisities en de verschillende wegen-leer, WFR 1996/573, par. 3.1 29 HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, BNB 2013/137 r.o. 4.3.1
30 O.C.R Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431, par. 5.1 31 HR 1 juni 2012, BNB 2012/213, r.o. 3.3.2
32 Kamerstukken II 1995/1996, 24696, nr. 3, p. 14
2.4.1 Artikel 10a lid 1 Wet Vpb
Onder lid 1 vallen de ‘besmette rechtshandelingen’ die de aanleiding geven voor het beperken van renteaftrek. Het is niet relevant dat de rechtshandeling en de schuld niet tegelijkertijd zijn aangegaan. Een causaal verband tussen de rechtshandeling en de schuld is voldoende om binnen het bereik van lid 1 te vallen. Het tijdsverloop en de omstandigheden samen, de materiële werkelijkheid, zijn doorslaggevend om het causaal verband aan te nemen34. De wetgever heeft dit verduidelijkt in artikel 10a lid 2 Wet Vpb35.
Het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb luidt als volgt36:
‘’Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:
a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;
b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;
c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is’’37.
Onder artikel 10a lid 1 vallen dus vijf besmette rechtshandelingen. De rechtshandelingen in sub a en b strekken ertoe om eigen vermogen binnen het concern om te zetten naar vreemd vermogen. Sub c betreffen de interne verhanging en de externe acquisitie. De wetgever wil de door de besmette rechtshandelingen gecreëerde renteaftrek tegengaan. Als de situatie zich voordoet dat de crediteur wordt vervangen, betekent dit niet dat de schuld niet meer onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb valt. Dit is ook het geval als de nieuwe crediteur een derde is, zoals een bank. Naast rente worden overigens door lid 1 ook kosten en valutaresultaten in aftrek beperkt. Dit geldt voor positieve en negatieve resultaten. Kosten zijn bijvoorbeeld afsluitkosten en invorderingskosten, en valutaresultaten kunnen ontstaan als de schuld in een andere valuta dan de euro is aangegaan. Kosten en valutaresultaten kunnen voor dit onderzoek aan de orde komen als er geld wordt geleend bij een bank (externe lening) en dit wordt doorgeleend binnen het concern. Ondanks dat ook in deze situatie artikel 10a lid 1 Wet Vpb van toepassing kan zijn, richt ik mij in dit onderzoek op rente.
De renteaftrekbeperking van artikel 10a lid 1 Wet Vpb vindt geen toepassing als er wordt voldaan aan een van de twee tegenbewijsmogelijkheden van lid 3. De
34 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 5, p. 43
35 ‘’Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn
indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling’’
36 Artikel 10a lid 1a, b en c Wet Vpb volledig uitgeschreven 37 Artikel 10a lid 1 sub a, b en c Wet Vpb per 1 januari 2017
tegenbewijsmogelijkheden sluiten aan bij de in paragraaf 2.3.2 (compenserende heffingstoets) en 2.3.3 (dubbele zakelijkheidstoets) beschreven fraus legis toetsen. Met name op de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb kom ik in hoofdstuk 3 uitgebreid terug.
2.5 Terminologie van rechtens dan wel in feite direct of indirect
2.5.1 Rechtens dan wel in feite
Een schuld is rechtens verschuldigd aan een verbonden lichaam als de schuld civielrechtelijk is aangegaan bij een verbonden lichaam38. Het verbonden lichaam39 is in civielrechtelijke zin de schuldeiser van de schuld die de belastingplichtige is aangegaan. Om artikel 10a Wet Vpb ook toe te passen in situaties waarin het verbonden lichaam niet de schuldeiser is, maar in feite wel het debiteurenrisico loopt, heeft de wetgever ‘in feite’ in lid 1 opgenomen. De schuld moet hiervoor verband houden met een besmette rechtshandeling. In de parlementaire stukken wordt als voorbeeld gegeven de situatie waarbij een dochtermaatschappij in civielrechtelijke zin geen dividend uitkeert, maar op verzoek van de moedermaatschappij diensten verricht zonder dat daar een at arm’s length40 prijs voor in
rekening wordt gebracht41. Dit wordt fiscaal gezien als een verkapte dividenduitkering. De
situatie andersom, een informele kapitaalstorting, valt hier ook onder. Marres schrijft dat ook als er wel wordt betaald voor de verrichte diensten er materieel sprake kan zijn van schuldigerkenning42. Met in feite worden de situaties bedoeld waarin er rechtens geen, maar
materiaal wel, sprake is van schuldigerkenning. Lid 1 kan dus van toepassing zijn als er juridisch geen schuldigerkenning is. Er dient te worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. Dit kan tot gevolg hebben dat een schuld in materiële zin afkomstig is van een derde, zoals een bank, maar de rente toch in aftrek wordt beperkt door artikel 10a lid 1 Wet Vpb. Of de betaalde rente op de bankschuld in feite samenhangt met de besmette rechtshandeling moeten worden beoordeeld aan de hand van de relevante feiten omstandigheden.
Het kan ook voorkomen dat een belastingplichtige door garantstelling van een verbonden lichaam meer kan lenen dan zelfstandig. In zo’n situatie valt slechts het deel dat de belastingplichtige niet zelfstandig had kunnen lenen onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb. Het gaat er hierbij om dat een verbonden lichaam een reëel risico loopt om aangesproken te worden voor het terugbetalen van de schuld43. In zo’n situatie is er materieel een schuld aan een
verbonden lichaam. Als de belastingplichtige ook zonder garantstelling de schuld kan kunnen krijgen, dan geldt dat artikel 10a lid 1 Wet Vpb niet van toepassing is, zo heeft de staatssecretaris bevestigd44. Dit is tevens het geval als de garantstelling alleen dient om
betere leningsvoorwaarden, zoals een lagere rente, te krijgen. Uit de parlementaire stukken blijkt verder dat dit het geval is bij een schuld die is aangegaan bij een derde. De staatssecretaris heeft bevestigd dat ook bij een derdenlening het hiervoor genoemde geldt.
38 J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU 2015, par. 4.2.2.3, p. 305 39 Verbondenheid in de zin van artikel 10a lid 4 of 5 Wet Vpb
40 Zie artikel 8b Wet Vpb en artikel 9 OESO Modelverdrag 41 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 5, p. 29
42 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Proefschrift UvA 2005, par. 5.3.4.2, p. 92 43 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 3, p. 17
De schuld valt niet onder het bereik van artikel 10a voor zover de belastingplichtige de (externe) schuld had kunnen verkrijgen zonder de garantstelling van het verbonden lichaam45. Als de situatie zich voordoet dat het verbonden lichaam haar verplichting jegens
de garantstelling moet nakomen, bijvoorbeeld door tegenvallende resultaten van de belastingplichtige, dan ontstaat er alsnog een schuld die in beginsel onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb valt.
De Hoge Raad heeft op 21 april 2017 meer duidelijkheid gegeven over de zinsnede ‘dan wel’46. Dan wel geeft volgens de Hoge Raad aan dat een schuld materieel verschuldigd kan
zijn aan een derde, een niet-verbonden lichaam, en rechtens verschuldigd kan zijn aan een verbonden lichaam. Deze situatie kan ook andersom van toepassing zijn, waarbij een schuld materieel verschuldigd is aan een verbonden lichaam en rechtstreeks verschuldigd is aan een derde. Dit heeft tot gevolg dat artikel 10a lid 1 Wet Vpb van toepassing is als een schuld is aangegaan bij een verbonden lichaam, maar materieel/feitelijk verschuldigd is aan een derde. De Hoge Raad bevestigt in dit arrest opnieuw dat voor artikel 10a Wet Vpb de materiële werkelijkheid boven de juridische (schijn)werkelijkheid staat. In de parlementaire stukken staat dat de wetgever niet heeft bedoeld om feitelijke derdenleningen onder artikel 10a Wet Vpb te laten vallen47. Marres schreef als reactie op het arrest BNB 2016/197 dan
ook dat artikel 10a Wet Vpb überhaupt toepassing mist als de schuld feitelijk bij een derde is aangegaan48. De Hoge Raad heeft met het arrest van 21 april 2017 anders geoordeeld, maar ook een safe haven gecreëerd schuldparallelliteit. Ik kom hier in hoofdstuk 3 en 4 uitgebreid op terug.
2.5.2 Direct of indirect
Artikel 10a lid 1 Wet Vpb beperkt de rente op een schuld met een verbonden lichaam als deze schuld direct of indirect verband houdt met een besmette rechtshandeling. Een schuld die direct verschuldigd is aan een verbonden lichaam49 is een schuld waarbij het verbonden
lichaam de crediteur is. Er is bij een directe schuld geen sprake van een derde die als tussenschakel betrokken is. Het is een ‘rechttoe-rechtaan-situatie’. Bij een schuld die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam ligt dit anders. Uit de parlementaire stukken blijkt dat een schuld die indirect verschuldigd is aan een verbonden lichaam als volgt moet worden uitgelegd50: ‘’Met de term indirect wordt gedoeld op de situatie waarbij belastingplichtigen
kiezen voor een aanpak waarbij in plaats van een schuldigerkenning van dividenden, een geldlening wordt aangetrokken om de dividenden te kunnen uitkeren, en de geldverstrekker door de gerechtigde tot de dividenden in staat wordt gesteld om de lening te verstrekken. Als gevolg van de tussenschakeling van een derde is er in dit geval sprake van een indirecte verschuldigdheid. Onder derde wordt in dit kader zowel een verbonden lichaam als een niet verbonden lichaam (bijvoorbeeld een bank) verstaan’’.
45 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 5, p. 30 46 HR 21 april 2017, BNB 2017/156, r.o. 2.4.3 47 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 3, p. 21
48 HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197, noot. 13 O.C.R. Marres 49 Verbondenheid in de zin van artikel 10a lid 4 of 5 Wet Vpb
Een besmette rechtshandeling van artikel 10a lid 1 Wet Vpb kan niet alleen direct, maar ook indirect plaatsvinden. Een voorbeeldsituatie is wanneer een belastingplichtige een lening aangaat bij een bank en in samenhang met deze lening een verbonden lichaam een deposito bij die bank heeft staan. De inspecteur moet dan het causaal verband tussen de lening en het deposito aannemelijk te maken om de renteaftrekbeperking toe te passen. Indirect gebeurt niet alleen via tussenschakeling van een derde (zoals een bank), maar het kan ook verband houden met garantstellingen. Een dochtermaatschappij kan bijvoorbeeld slechts een lening van een derde krijgen, als de verbonden moedermaatschappij zich garant stelt. Als deze dochtermaatschappij de lening gebruikt om dividend uit te keren aan de verbonden moedermaatschappij, dan is er sprake van een indirecte besmette rechtshandeling. Zoals in paragraaf 2.5.1 al toegelicht is artikel 10a Wet Vpb in een dergelijke situatie niet van toepassing als de garantstelling alleen zorgt voor betere leningsvoorwaarden.
Tot slot spelen ‘direct en indirect’ ook een rol bij de compenserende heffingstoets van artikel 10a lid 3b Wet Vpb. De compenserende heffing moet plaatsvinden bij het verbonden lichaam aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd51. In BNB
2016/197 heeft de Hoge Raad bevestigd dat hiervoor moet worden gekeken naar de materiële werkelijkheid52. Het Hof oordeelde hierover anders dan de Hoge Raad. Het Hof
koos voor de benadering dat de compenserende heffing moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt53. De Hoge Raad kiest dus opnieuw voor de materiele werkelijkheid. Ik concludeer dan ook dat de interpretatie en toepassing van artikel 10a Wet Vpb plaatsvindt door het lezen van de wettekst en de parlementaire stukken, maar dat in onduidelijke situaties de materiële/feitelijke werkelijkheid doorslaggevend zal zijn.
2.6 Verbondenheid
In deze paragraaf ga ik kort in op het begrip verbondenheid van artikel 10a lid 4, 5 en 6 Wet Vpb. In lid 1 van artikel 10a Wet Vpb wordt steeds het begrip verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon genoemd. Volgens de wettekst is er sprake van verbondenheid bij een belang van een derde of meer54. Door de term belang betreft het voor artikel 10a Wet
Vpb niet alleen directe, maar ook indirecte belangen55. In het arrest BNB 2011/156 heeft de
Hoge Raad geoordeeld dat ook bij een zeggenschapsbelang van minder dan een derde, maar een financieel belang van meer dan een derde, er sprake was van verbondenheid voor artikel 10a Wet Vpb. De Vries annoteert bij BNB 2011/156 dat onduidelijk is of er ook verbondenheid bestaat als het financiële belang minder dan een derde is, maar het zeggenschapsbelang meer dan een derde56. Uit de voorgaande paragrafen is naar voren
gekomen dat voor de interpretatie van artikel 10a Wet Vpb uiteindelijk de materiële werkelijkheid dient te worden beoordeeld. Ik verwacht daarom dat alleen een juridisch zeggenschapsbelang van meer dan een derde onvoldoende kan zijn om van verbondenheid in de zin van artikel 10a Wet Vpb te kunnen spreken. Dit volgt ook uit de introductie van
51 Zie de wettekst artikel 10a lid 3b Wet Vpb 52 HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197
53 HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197, r.o. 2.7.2 54 Zie artikel 10a lid 4, 5 en 6 Wet Vpb
55 HR 8 april 2011, BNB 2011/156, r.o. 4.3
artikel 10a lid 6 Wet Vpb op 1 januari 2017, waarmee de wetgever een verdere invulling geeft aan de materiële werkelijkheid. In lid 6 is namelijk verbondenheid door een ‘samenwerkende groep’ geïntroduceerd. Of er sprake is van een samenwerkende groep hangt af van de feiten en omstandigheden. Door de wetgever is bewust niet gekozen voor een wettelijke definitie met als doel om een ‘materiële verbondenheid’ voor artikel 10a Wet Vpb te creëren57.
2.7 Zakelijk karakter schuld
Alvorens in te gaan op de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb (zie hoofdstuk 3) wordt stilgestaan bij het zakelijke karakter van een schuld. Rente op schulden die niet ‘at arm’s length’ zijn geven geen renteaftrek voor het niet-at arm’s length gedeelte van de rente58. Dit wil zeggen dat slechts het bedrag gelijk aan de at arm’s length rente
aftrekbaar is bij de debiteur en belast bij de crediteur, ongeacht de daadwerkelijk betaalde rente. Deze at arm’s length rente is gelijk aan de rente die een onafhankelijke derde zou vragen voor het verstrekken van de schuld. Uit de parlementaire stukken blijkt dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het zakelijke karakter van een schuld en de zakelijke motieven die aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling ten grondslag liggen59. Voor de volledigheid merk ik op dat als het verstrekte geld niet als schuld kan worden aangemerkt, de rente in beginsel al niet aftrekbaar is en niet wordt toegekomen aan artikel 10a lid 1 Wet Vpb.
Als er wel sprake is van een schuld dan kan deze schuld onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb vallen. In BNB 2005/169 oordeelde de Hoge Raad dat, ook indien er sprake is van een renteloze schuld aan een verbonden lichaam, het zakelijke karakter van die schuld is gegeven60. Dit betekent dat ook een zakelijke schuld met een onzakelijke rente onder artikel
10a Wet Vpb kan vallen. Als er slechts sprake is van een schuld met een onzakelijke rente, dan moet deze rente worden gecorrigeerd op grond van artikel 8b Wet Vpb. Deze fiscale correctie vindt plaats bij zowel de debiteur als bij de crediteur. Een zakelijke rente is de rente op vergelijkbare leningen tussen onafhankelijke derden. Een dergelijke fiscale correctie tast het zakelijke karakter van een schuld niet aan. Het fiscaal corrigeren naar een zakelijke rente volgt uit het Zweedse grootmoederarrest61. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat er een
fictieve rente moest worden bepaald, omdat de renteloze schuld onzakelijk was.
De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen een schuld met onzakelijke voorwaarden (zoals de renteloze schuld) en een onzakelijke lening. De Hoge Raad oordeelde in BNB 2012/70 dat de schuld niet was verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat er een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd62. Een schuld met onzakelijke voorwaarden wordt als een onzakelijke lening
gezien als een onafhankelijke derde de schuld niet zou verstrekken. Een schuld met onzakelijke voorwaarden is fiscaal nog te corrigeren door het aanpassen van de rente. Bij
57 Kamerstukken II, 2016/2017, 34552, nr. 3, p. 29
58 Op grond van artikel 3.8 wet IB jo. artikel 8 lid 1 Wet Vpb en artikel 8b Wet Vpb 59 Kamerstukken II 1995/1996, nr. 24696, nr. 5, p. 32
60 HR 17 december 2004, BNB 2005/169, r.o. 3.2 61 HR 31 mei 1978, BNB 1978/252
een onzakelijke lening leidt een fiscale rentecorrectie niet tot een zakelijk karakter van de schuld. De beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening vindt plaats bij het aangaan van de schuld. In het arrest BNB 2012/37 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een onzakelijke lening niet kan worden gesplitst in een gedeelte zakelijk en onzakelijk63. Als dus
uit de beoordeling bij aanvang van een schuld komt dat er sprake is van een onzakelijke lening, dan is dit het geval voor de gehele schuld. Een schuld met onzakelijke voorwaarden kan door wijziging van de voorwaarden of omstandigheden alsnog een onzakelijke lening worden. Ondanks de kwalificatie onzakelijke lening geldt deze wel als een schuld, en niet als kapitaal. Dit betekent dat er fiscaal een rente in aanmerking moet worden genomen, en deze rente is aftrekbaar. Een belangrijk verschil met een zakelijke schuld is dat een afwaardering van een onzakelijke lening, behoudens bijzondere omstandigheden, niet in mindering mag worden gebracht op de fiscale winst64. Kenmerken van de onzakelijke lening zijn geen zekerheden, geen afspraken over aflossingen en een lagere dan marktconforme rente65. Een
onzakelijke lening heeft daardoor geen zakelijk karakter. Ook bij een onzakelijke lening moet er dus een rente in aanmerking worden genomen bij de debiteur en de crediteur. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit dient te gebeuren via de vergelijking met een (onzakelijke) borgstelling: ‘’Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen’’ 66 . In de literatuur spreekt men van de borgstellingsanalogie. Via deze borgstellingsanalogie wordt er aangenomen dat de dochtermaatschappij de schuld is aangegaan bij een derde. Aan de hand hiervan wordt bepaald welke rente de derde zou hebben gevraagd, waarbij rekening moet worden gehouden met de borgstelling van de moedermaatschappij.
Een ander kenmerk van de onzakelijke lening is geleerdheid tussen de crediteur en debiteur. Waar voor de toepassing van artikel 10a lid 1 Wet Vpb verbondenheid (zie paragraaf 2.6) een vereiste is, geldt voor de onzakelijke lening gelieerdheid tussen beide partijen als een vereiste67. In het arrest BNB 2016/38 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook sprake van
een onzakelijke lening kan zijn als de crediteur en de debiteur niet gelieerd zijn68: ‘’Behalve in
aandeelhoudersrelaties kan tevens sprake zijn van een onzakelijke lening in situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen’’. Albert annoteert bij dit arrest dan ook dat er sprake moet zijn van gelieerdheid of een persoonlijke band tussen de crediteur en debiteur69. Doordat dit gelieerdheidsvereiste minder streng is
dan de verbondenheid van artikel 10a lid 4 Wet Vpb kunnen zich situaties voordoen dat een onzakelijke lening niet onder het bereik van artikel 10a lid 1 Wet Vpb valt. Van gelieerdheid tussen crediteur en debiteur kan volgens de Hoge Raad namelijk al sprake zijn bij een belang van 23,16 procent70. Met dit percentage wordt er niet voldaan aan de verbondenheid
van artikel 10a lid 4, 5 of 6 en daarom wordt er niet aan de renteaftrekbeperking van artikel
63 HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 9.15 64 HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 3.2.3
65 HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191, noot. 4 P.G.H. Albert 66 HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4
67 HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2 68 HR 18 december 2015, BNB 2016/38, r.o. 2.3.3
69 HR 18 december 2015, BNB 2016/38, noot P.G.H. Albert 70 HR 9 mei 2008, BNB 2008/191, r.o. 3.1.2
10a lid 1 Wet Vpb toegekomen71. Albert schrijft dan ook dat gelieerdheid een ruimer begrip is
dan verbondenheid72.
In het hoofdstuk 3 ga ik uitgebreid in op de dubbele zakelijkheidstoets. Hierbij gaat het niet om de zakelijke voorwaarden van een schuld, maar om de zakelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling.
2.8 Deelconclusie
In dit hoofdstuk ben ik ingegaan op de relatie tussen winstdrainage, fraus legis en artikel 10a Wet Vpb. Winstdrainage is het op gekunstelde wijze creëren van schuldverhoudingen ter verijdeling van vennootschapsbelasting. De inspecteur bestreed dit ongewenste belastingvoordeel met het leerstuk van fraus legis. Uit verschillende arresten is gebleken dat dit resulteerde in wisselende successen73. De inspecteur moest om de renteaftrek tegen te gaan zowel het motiefvereiste als het normvereiste van fraus legis aannemelijk maken. Als de belastingplichtige vervolgens een compenserende heffing of een zakelijk motief kon aantonen, oordeelde de Hoge Raad dat de renteaftrek niet werd beperkt. Dit gebeurde onder andere in het arrest BNB 1996/6, waarin een bankschuld ervoor zorgde dat de Hoge Raad de renteaftrek toestond. Om winstdrainage doeltreffender te bestrijden is op 24 december 1996 artikel 10a in de Wet Vennootschapsbelasting opgenomen. Artikel 10a Wet Vpb is een strenge codificatie van de winstdrainagejurisprudentie en daarmee fraus legis. Artikel 10a lid 1 Wet Vpb beperkt de aftrek van rente als de schuld rechtens dan wel in feite direct of indirect met een besmette rechtshandeling.
De terminologie van ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ stond ook centraal in dit hoofdstuk. Rechtens dan wel in feite direct of indirect betekent volgens de Hoge Raad dat er moet worden aangesloten bij de materiële werkelijkheid. Bij de beoordeling hiervan zijn de relevante feiten en omstandigheden van belang. Het kan voorkomen dat een schuld materieel verschuldigd is aan een derde, een niet-verbonden lichaam, en rechtens verschuldigd is aan een verbonden lichaam. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid zorgt ervoor dat in deze situatie de schuld toch onder het bereik van artikel 10a lid 1 Wet Vpb valt. Een andere voorbeeld is een verbonden garantstelling. Een garantstelling van een verbonden lichaam leidt ertoe dat een belastingplichtige meer kan lenen. Het deel van de schuld dat de belastingplichtige niet zelfstandig kan lenen, valt onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb74. Materieel bezien is er namelijk een schuld aan een verbonden lichaam, omdat het verbonden lichaam bij tegenvallende resultaten van de belastingplichtige haar verplichting jegens de garantstelling moet nakomen. Op basis hiervan kan worden gezegd dat voor de interpretatie van artikel 10a Wet Vpb de materiële werkelijkheid boven de juridische (schijn)werkelijkheid gaat. Tot slot merk ik nog op dat in beginsel alleen fiscaal vreemd vermogen onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb valt. Van fiscaal vreemd vermogen is ook sprake bij een schuld met onzakelijke voorwaarden en bij een onzakelijke lening. Het bepalen van de hoogte van de fiscale rente vindt respectievelijk plaats door het at arm’s length beginsel en de borgstellinganalogie van de Hoge Raad.
71 Zie het kwantitatieve verbondenheidscriterium van artikel 10a lid 4, 5 en 6 Wet Vpb 72 P.G.H. Albert, ‘De onzakelijke lening’, TFO 2014/134.1, par. 4
73 Vergelijk bijvoorbeeld BNB 1996/4 en BNB 1996/6 74 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 5, p. 30
3. Tegenbewijs: de dubbele zakelijkheidstoets
3.1 Inleiding
Zoals hierboven al geschreven bestaan er twee tegenbewijsmogelijkheden om de renteaftrekbeperking van artikel 10a lid 1 Wet Vpb ongedaan te maken. De uitgesloten renteaftrek mag als hieraan wordt voldaan alsnog in aftrek van de fiscale winst worden gebracht. Er wordt aan de tegenbewijsregelingen van lid 3 voldaan als:
a. de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (dubbele zakelijkheidstoets)75;
b. de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd (compenserende heffingstoets)76.
Ik besteed hierna eerst kort aandacht aan de compenserende heffingstoets. Daarna ga ik uitgebreid in op de terminologie van de dubbele zakelijkheidstoets.
3.2 De compenserende heffingstoets
Ik ga op de compenserende heffingstoets in, omdat de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’, en daarmee de materiële werkelijkheid, ook hier een rol speelt. Bij de compenserende heffingstoets moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat er een redelijke compenserende heffing is. Echter, ook als de belastingplichtige hierin slaagt, kan de inspecteur het voldoen aan de compenserende heffing nog blokkeren. De inspecteur moet hiervoor ‘’aannemelijk maken dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken, welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan, of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegen mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’’77. In
de compenserende heffingstoets zit dus ook een soort zakelijkheidstoets. Dit komt vooruit uit de toevoeging aan de wettekst van een 10 procent compenserende heffing. De staatssecretaris erkende namelijk dat het voor belastingplichtigen eenvoudig was geworden om op een gekunstelde wijze een aftrekpost te creëren, terwijl hier slechts een heffing van 10 procent tegenover stond78.
In het Italiaanse Beursvennootschapsarrest, BNB 2016/197, oordeelde de Hoge Raad over de terminologie van ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’. Dit oordeel heeft betrekking
75 Artikel 10a lid 3a Wet Vpb volledig uitgeschreven 76 Artikel 10a lid 3b Wet Vpb volledig uitgeschreven 77 Artikel 10a lid 3b Wet Vpb, eerste volzin
op zowel artikel 10a lid 1 Wet Vpb als op artikel 10a lid 3b Wet Vpb79. Ook voor de
compenserende heffingstoets moet er worden aangesloten bij de materiële werkelijkheid. De Hoge Raad schreef hierover80: ‘’Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook
ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde’’. Door deze uitspraak kan zich een situatie voordoen dat de materiële werkelijkheid ervoor zorgt dat een rechtshandeling toch binnen het bereik van artikel 10a Wet Vpb valt, terwijl dit op grond van de wettekst niet het geval is. Ook kan het zo zijn dat een rechtshandeling op basis van de materiële werkelijkheid buiten artikel 10a Wet Vpb valt, terwijl de wettekst voorschrijft dat er sprake is van een artikel 10a Wet Vpb situatie81. Deze interpretatie van de compenserende heffingstoets sluit aan bij het Besluit van de staatssecretaris van Financiën82.: ‘’Als de ontvanger van de rente in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk verschuldigd is, vindt de beoordeling plaats bij de volgende schakel. Dit wordt materiaal getoetst. Een niet-parallelliteit tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur leidt daarbij niet automatisch tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur plaats dient te vinden’’. Dus naast de Hoge Raad zoekt de staatssecretaris ook aansluiting bij toetsing van de materiële werkelijkheid. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid geldt ook voor artikel 10a lid 3b Wet Vpb. De relevante feiten en omstandigheden zijn hierbij doorslaggevend.
3.3 De dubbele zakelijkheidstoets
Als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat zowel aan de rechtshandeling als aan de schuld in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen dan blijft artikel 10a lid 1 Wet Vpb buiten toepassing. De wetgever heeft bij de introductie van artikel 10a Wet Vpb al een dubbele zakelijkheidstoets beoogd83. Deze bedoeling van de wetgever is in lijn met het recentste artikel 10a Wet Vpb Besluit: ‘’de dubbele zakelijkheidstoets behelst dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan zowel de schuld als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’’84. De Hoge Raad bevestigde dit in BNB 2013/137. In het arrest onderschreef de Hoge Raad dat een schuld niet per definitie zakelijk is als de rechtshandeling dit wel is. De schuld en de rechtshandeling moeten afzonderlijk op zakelijke overwegingen worden beoordeeld85. Toch is er hier lange tijd onduidelijkheid over geweest en met name met
betrekking tot externe acquisities. In BNB 2005/169 oordeelde de Hoge Raad namelijk dat de schuld die verband hield met een externe acquisitie als zakelijk kon worden beschouwd. Volgens de Hoge Raad is een externe acquisitie per definitie een zakelijke rechtshandeling en daarmee hoefde ook de zakelijkheid van de hiermee verband houdende schuld niet meer worden getoetst86. De Hoge Raad lijkt met de uitkomst van BNB 2013/137 terug te komen op
BNB 2005/169. De VVD fractie stelde hier terecht vragen over bij de staatssecretaris. Zij vroegen zich af hoe het arrest in relatie staat met de dubbele zakelijkheidstoets bij een
79 HR 8 juli 2016, BNB 2016/197, r.o. 2.7.3 80 HR 8 juli 2016, BNB 2016/197, r.o. 2.7.3
81 HR 8 juli 2016, BNB 2016/197, noot 13 O.C.R. Marres en FED 2016/116, noot 5 D.S. Smit 82 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, par. 4.3.4 83 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 3, p. 20
84 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, par. 4.2 85 HR 1 maart 2013, BNB 2013/137, r.o. 4.2.3.1
externe acquisitie. De Staatsecretaris gaf aan dat de externe acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk is, maar dat dit voor de schuld die daarmee verband houdt nog moet worden beoordeeld87. Er is meer duidelijkheid gekomen over de dubbele zakelijkheidstoets
bij externe acquisities door de uitspraak van de Hoge Raad in het Mauritius arrest van 5 juni 2015 (BNB 2015/165). De Hoge Raad heeft in dit arrest, waarin een externe acquisitie de besmette rechtshandeling was, geoordeeld dat de belastingplichtige zowel de zakelijkheid van de rechtshandeling als die van de schuld aannemelijk moet maken88.
Toetsing van de dubbele zakelijkheidstoets kan ook aan de orde zijn bij financiering van een externe acquisitie met een feitelijke derdenlening. Hiervan kan sprake zijn als een vennootschap een lening krijgt van een verbonden lichaam, terwijl dit verbonden lichaam de lening materieel heeft afgesloten bij een derde. Materieel is dit een derdenlening, omdat er een direct verband bestaat tussen de interne en de externe lening. Als er met deze derdenlening een externe acquisitie wordt gedaan, dan kan er met succes een beroep worden gedaan op de dubbele zakelijkheidstoets. Er moet in een dergelijke situatie wel sprake zijn van parallelliteit tussen de interne en de externe lening. Om de parallelliteit te beoordelen moet worden gekeken naar de leningsvoorwaarden, zoals de looptijd, aflossingsschema, rente, omvang en het tijdstip van aangaan89. Dat parallelliteit van belang
is dat volgt uit het feit dat bij het ontbreken van parallelliteit er geen direct verband is tussen de aangetrokken derdenlening en de externe acquisitie. De staatssecretaris schrijft hierover dat parallelliteit tussen de externe en interne lening een aanwijzing is om de zakelijkheid van de schuld aan te tonen. In hoofdstuk 4 ga ik verder in op het begrip parallelliteit. In de volgende paragrafen van dit hoofdstuk ga ik in op de terminologie van artikel 10a lid 3a Wet Vpb.
3.3.1 In overwegende mate
De aftrek van rente op grond van artikel 10a lid 1 Wet Vpb wordt niet beperkt als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Ik ga in deze paragraaf in op de terminologie ‘in overwegende mate’. In de parlementaire stukken wordt het volgende geschreven over in overwegende mate90: ‘’De leden van de PvdA-fractie,
die ermee instemmen dat de voorgestelde faciliteiten slechts worden verleend als aan de splitsing of fusie in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, vragen om uitleg van de betekenis van in overwegende mate. Mijn antwoord hierop is dat hiermee bedoeld wordt dat zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de fusie c.q. splitsing. In dit verband wijs ik op het eerste en derde lid van artikel 10a van de Wet Vpb, waar dezelfde terminologie wordt gehanteerd’’. De staatssecretaris geeft dus aan dat voor in overwegende mate de zakelijke overwegingen beslissend zijn. Verder blijkt uit de Memorie van Antwoord dat de fraus legis jurisprudentie als richtlijn kan worden gehanteerd voor in overwegende mate91: ‘’Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan’’. De
87 Kamerstukken II 2005/2006, 30752, nr. 8, p. 45 88 HR 5 juni 2015, BNB 2015/165
89 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, par. 4.2.2 90 Kamerstukken II, 1997/1998, 25709, nr. 5, p. 5
