4. Parallelliteit bij een derdenlening
4.4 Parallelliteit nader beschouwd
Parallelliteit voor artikel 10a Wet Vpb is in beginsel niets anders dan een aanwijzing dat de schuld uiteindelijk ingeleend is bij een derde. Het begrip wordt niet in de wettekst van artikel 10a Wet Vpb genoemd. Zoals al eerder aangehaald komt het begrip parallelliteit eigenlijk voort uit de winstdrainagejurisprudentie. In BNB 1996/6 oordeelde de Hoge Raad dat, doordat de schuld feitelijk door een derde was verstrekt, de rente aftrekbaar was. Ook de staatssecretaris baseert het begrip parallelliteit op het arrest BNB 1996/6138. In paragraaf 4.2
is toegelicht dat het besluit van de staatssecretaris van 25 maart 2013 op het gebied van parallelliteit voor de dubbele zakelijkheidstoets achterhaald is door de jurisprudentie van de Hoge Raad. De uitleg van de staatssecretaris over het begrip parallelliteit is nog van toepassing. In het vorige artikel 10a besluit uit 2005 is de ingegaan op parallelliteit bij uiteindelijke derdenleningen139: ‘’Parallelliteit ziet met name op de looptijd en de aflossingen.
Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’’. Met behulp van de parallelliteitstoets kan worden beoordeeld of de schuld uiteindelijk is ingeleend bij een derde. De vraag is alleen hoe streng die parallelliteitstoets is.
Het Hof Arnhem heeft op 1 december 2009 uitspraak gedaan over een casus waarbij de belastingplichtige een lening aangaat bij een bank en dit geld gebruikt voor een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Het Hof oordeelde dat er sprake is van een besmette rechtshandeling, de kapitaalstorting. Toch stond het Hof de renteaftrek toe, omdat het geld extern is ingeleend. Het Hof baseerde zich in haar oordeel op het arrest BNB 1996/6140. Bij deze uitspraak van het Hof wordt in mijn ogen terecht geannoteerd dat,
ondanks dat de schuld is aangegaan bij een bank, er wel parallelliteit moet bestaan tussen de interne en externe schuld. Uit de tekst van het arrest blijkt dat de belastingplichtige aan de
138 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, par. 4.2.2 139 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, par. 2.1.2 140 Hof Arnhem 1 december 2009, V-N 2010/6.26, r.o. 4.2
rechtbank heeft verklaard dat er geen sprake was van parallelliteit tussen de interne en externe schuld141. In de literatuur wordt ook wel geschreven dat er sprake moet zijn van een
doorgeefluik. Doordat dit doorgeefluik ontbreekt valt deze uitspraak van het Hof naar mijn mening dan ook zeer te betwisten. In het actuele besluit van 25 maart 2013 schrijft de staatssecretaris dat hij het oneens is met de uitspraak van het Hof. De staatssecretaris scherpte het beleid aan door specifiek op parallelliteit in te gaan142: ‘’Het ontbreken van de
bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe lening’’. Parallelliteit is er in ieder geval als de looptijd, het aflossingsschema, het rentepercentage, de omvang, en het tijdstip van aangaan van de interne en externe schuld aan elkaar gelijk zijn. Uit het besluit van de staatssecretaris volgt dat de looptijd en het aflossingsschema van de beide schulden het belangrijkst zijn. Een verschil in het rentepercentage is toegestaan, zolang dit op basis van het at arm’s length-beginsel kan worden onderbouwd. Een verschil in het aflossingsschema dat ontstaat door valutaverschillen doet ook geen afbreuk aan parallelliteit143. Uit de Nota
naar aanleiding van het verslag blijkt dat de CDA fractie heeft gevraagd om de eis van parallelliteit helemaal te laten vervallen. De staatssecretaris antwoordde dat parallelliteit nodig is om het directe verband tussen de interne en externe schuld aan te tonen144. Overigens ben ik van mening dat als ook zonder parallelliteit renteaftrek in artikel 10a situaties met derdenleningen wordt toegestaan, artikel 10a Wet Vpb haar doel en strekking zal verliezen.
In het besluit van 25 maart 2013 gaat de staatssecretaris ook in op het verschil tussen civiele- en fiscale parallelliteit145. Aan beide moet worden voldaan en daarmee vormt dit een
verdere aanscherping van de parallelliteitstoets. Ook dit kan worden gezien als een reactie op de uitspraak van het Hof van 1 december 2009. In de casus werd immers een externe bankschuld intern gebruikt om een kapitaalstorting te doen in een verbonden lichaam. Specifiek dit voorbeeld gebruikt de staatssecretaris voor het uitleggen van civiele parallelliteit146: ‘’Er is bijvoorbeeld geen sprake van civielrechtelijke parallelliteit als bij één
van de tussenschakels het ingeleende bedrag niet is uitgeleend, maar is aangewend als kapitaalstorting’’. Een doorgeefluik mag het geld dus niet gebruiken voor een kapitaalstorting of dividenduitkering. Leent een van de doorgeefluiken het geld niet door, dan vervalt het directe verband tussen de externe en interne schuld. Met fiscale parallelliteit wordt bedoeld dat alle doorgeefluiken het geld als vreemd vermogen aanmerken147. Dit is om te voorkomen
dat er een hybride entiteit wordt tussengeschakeld. Een hybride entiteit kwalificeert in de ene staat als transparant en in de andere staat als niet-transparant. Als de uiteindelijke derdenlening via een hybride entiteit intern wordt doorgesluisd, dan wordt volgens de staatssecretaris niet voldaan aan de parallelliteitstoets. De staatssecretaris onderbouwt dit door te stellen dat er geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan het aftrekbaar maken van rente in meerdere staten (door gebruik te maken van de hybride entiteiten). In de literatuur is er kritiek op de eis van fiscale parallelliteit. In Vakstudie Nieuws wordt opgemerkt dat deze fiscale parallelliteit niet in lijn is met het doel en de strekking van artikel 10a Wet Vpb: het voorkomen van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door
141 Hof Arnhem 1 december 2009, V-N 2010/6.26, r.o. 4.2
142 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, par. 4.2.2 143 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, par. 4.2.2 144 Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr. 8, p. 81
145 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, par. 4.2.2 146 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, par. 4.2.2 147 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, par. 4.2.2
winstdrainage148. De staatssecretaris lijkt met deze benadering ook de uitholling van de
buitenlandse belastinggrondslag door winstdrainage te willen tegenhouden. Ik kan mij vinden in de kritiek, omdat deze zienswijze van de staatsecretaris inderdaad niet in lijn is met het doel en de strekking van artikel 10a Wet Vpb. Tot slot merkt de staatssecretaris nog op dat de belastingplichtige ieder jaar aan de parallelliteitstoets moet voldoen. Als immers de externe schuld wordt afgelost en de interne schuld niet, dan raakt de schuld alsnog besmet, omdat de parallelliteit is komen te vervallen. Parallelliteit kan daarom worden gezien als een voortdurende toets.
De mate van parallelliteit tussen de interne en externe lening is een graadmeter om aan te tonen dat een schuld wel of niet uiteindelijk verschuldigd is aan een derde. Zoals in paragraaf 4.3 aangehaald moet deze derde, ook wel de feitelijke crediteur, eerst worden geïdentificeerd. Met de feitelijke crediteur als uitgangspunt kan worden beoordeeld in hoeverre er sprake is van parallelliteit. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 blijkt dat parallelliteit aannemelijk kan worden gemaakt door een verklaring van de trader van de schuld. Deze verklaring bestond uit informatie over de looptijd, het aflossingsschema, het rentepercentage, de omvang, en het tijdstip van aangaan van de interne en externe schuld. De looptijd en het aflossingsschema van de schulden zijn hierbij volgens het artikel 10a besluit van de staatssecretaris de belangrijkste factoren. A-G Wattel concludeerde op basis van de verklaring van de trader dat parallelliteit niet aannemelijk kon worden gemaakt149. Het Hof en de Hoge Raad oordeelden dat er wel voldoende parallelliteit bestond tussen de interne en externe schuld. Uit het arrest is niet precies op te maken welke parallelliteitsfactoren voor de A-G, het Hof en de Hoge Raad doorslaggevend waren. Wel is het mogelijk om voorzichtig een aanname te doen. Op grond van het artikel 10a besluit en de uitspraken van het Hof en de Hoge Raad is te verwachten dat in ieder geval de looptijd en het aflossingsschema van de interne en externe schuld in redelijke mate overeenkwamen. De Hoge Raad moet immers in beginsel invulling geven aan de interpretatie van wetgeving en besluiten, waarbij zij niet zelf op de stoel van de wetgever gaat zitten. Ik verwacht daarom dat de Hoge Raad in ieder geval de looptijd en het aflossingsschema, zoals geschreven in het artikel 10a Wet Vpb besluit, heeft meegenomen in de parallelliteitstoets. In tegenstelling tot het Hof en de Hoge Raad concludeerde A-G Wattel dat om te slagen voor de parallelliteitstoets de interne en de externe schuld in alle opzichten (behalve een zakelijk verschil in rentepercentage) aan elkaar gelijk moeten zijn150. Het is daarom goed denkbaar
dat de A-G parallelliteit niet aanwezig achtte, omdat bijvoorbeeld de factoren ‘omvang’ en ‘tijdstip van aangaan’ onvoldoende aan elkaar gelijk waren. Voor het Hof en de Hoge Raad was een verschil in bijvoorbeeld de omvang en het tijdstip van aangaan van de schulden niet zo doorslaggevend dat niet meer kan worden voldaan aan de parallelliteitstoets.
Het Hof en de Hoge Raad oordeelden dat de belastingplichtige parallelliteit tussen de interne en externe schuld aannemelijk heeft gemaakt. Zij baseerden hun oordeel op een verklaring van een trader door middel van een Excel sheet. Bij het aannemelijk maken van parallelliteit door de belastingplichtige hebben zowel het Hof als de Hoge Raad ook meegewogen dat de inspecteur zelf geen gemotiveerde weerspreking kon overleggen151. Dit betekent niet dat de bewijslast bij de inspecteur komt te liggen. Dat de inspecteur zelf geen gemotiveerde
148 Nieuw besluit inzake de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969, V-N 2013/19.19 149 26 januari 2017, nr. 16/03669, conclusie A-G Wattel, r.o. 7.21
150 26 januari 2017, nr. 16/03669, conclusie A-G Wattel, r.o. 7.8 151 HR 21 april 2017, BNB 2017/156, r.o. 2.3.4
weerspreking kon overleggen geeft naar mijn mening wel aan dat de Hoge Raad het interpreteert als een aanwijzing voor de aanwezigheid van parallelliteit. Als de inspecteur een gemotiveerde weerspreking niet kan overleggen, lijkt de belastingplichtige in het voordeel te zijn voor de parallelliteitstoets. Er zullen in de toekomst nieuwe arresten volgen over parallelliteit voor renteaftrek. Dit is ook nodig, omdat op basis van het arrest van 21 april 2017 nog onvoldoende blijkt op basis van welke specifieke parallelliteitsfactoren de Hoge Raad parallelliteit aanwezig heeft geacht, en A-G Wattel niet. Echter, deze onduidelijkheid is wel in lijn met wat de Hoge Raad graag ziet bij de interpretatie van artikel 10a Wet Vpb. Want op deze manier blijven de relevante feiten en omstandigheden, en dus de materiële werkelijkheid, doorslaggevend bij het aannemelijk maken van parallelliteit tussen de interne en externe schuld om te voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb.
4.5 Deelconclusie
Het Mauritius arrest, het Italiaanse beursvennootschap arrest en het Credit Suisse arrest hebben meer duidelijkheid gegeven over de interpretatie van artikel 10a lid 1 en lid 3a Wet Vpb. Uit het Mauritius arrest is gekomen dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering. Zakelijke overwegingen van een schuld worden aanwezig geacht behoudens er sprake is van een onzakelijke omleiding. De Hoge Raad oordeelde verder dat ook bij een externe acquisitie (een rechtshandeling met zakelijke overwegingen) afzonderlijk de zakelijke overwegingen van de schuld aannemelijk moeten worden gemaakt. Als er sprake is van een feitelijke derdenlening geldt dat er aan de schuld per definitie zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Echter, door het Italiaanse beursvennootschap arrest ontstond er onduidelijkheid of er überhaupt nog aan artikel 10a lid 1 Wet Vpb zou worden toegekomen als de verbonden schuld feitelijk een derdenlening is. De Hoge Raad is in het Italiaanse beursvennootschap arrest ingegaan op de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’. Zoals al meerdere keren in deze scriptie geschreven oordeelt de Hoge Raad dat de wetgever met heel artikel 10a Wet Vpb heeft beoogd om aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. Dit is ook van belang bij de identificatie van de feitelijke crediteur als er sprake is van een feitelijke derdenlening. Voor het leveren van tegenbewijs bij zo’n feitelijke derdenlening moet immers eerst de feitelijke crediteur worden geïdentificeerd. Door aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid is de feitelijke crediteur de persoon die in feite de aan de schuld verbonden risico’s draagt152. Dit hoeft dus niet per se de juridische crediteur te
zijn, die slechts de rentebate ontvangt. Naast het identificeren van de feitelijke crediteur moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat bij een feitelijke derdenlening sprake is van parallelliteit. De Hoge Raad heeft dit op de kaart gezet in het Credit Suisse Arrest. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat de zinsnede ‘dan wel’ van artikel 10a lid 1 Wet Vpb inhoudt dat een schuld materieel verschuldigd kan zijn aan een derde, en rechtens verschuldigd kan zijn aan een verbonden lichaam153. Dit betekent dat, in tegenstelling tot wat
werd gedacht na het Italiaanse beursvennootschap arrest, een feitelijke derdenlening binnen het bereik van artikel 10a lid 1 Wet Vpb valt. De Hoge Raad heeft aanvullend geoordeeld dat de toetsing of er sprake is van een feitelijke derdenlening plaatsvindt via artikel 10a lid 3a Wet Vpb. Als er sprake is van een feitelijke derdenlening, wat door middel van de
152 HR 21 april 2017, BNB 2017/156, noot 5 O.C.R. Marres 153 HR 21 april 2017, BNB 2017/156, r.o. 2.4.3
parallelliteitstoets moet worden beoordeeld, dan wordt er automatisch voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. De Hoge Raad acht in een dergelijke situatie de zakelijke overwegingen van de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling aangetoond. Dit geldt volgens de Hoge Raad ook in de situatie dat er sprake is van een onzakelijke omleiding.
Om via de tegenbewijsmogelijkheid feitelijk van derden lenen artikel 10a lid 1 Wet Vpb ongedaan te maken, moet er sprake zijn van parallelliteit tussen de externe en interne lening. Dit is bevestigd door de staatssecretaris, omdat parallelliteit het directe verband tussen de interne en externe lening aantoont. Er is in ieder geval sprake van parallelliteit als de looptijd, het aflossingsschema, het rentepercentage, de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen aan elkaar gelijk zijn. Echter, de vraag bestaat in welke mate de schuld die de feitelijke crediteur verstrekt heeft overeen moet komen met de schuld waarvoor de belastingplichtige renteaftrek claimt. Hierover is onduidelijkheid, omdat A-G Wattel, het Hof en de Hoge Raad verschillend oordeelden over parallelliteit in de Credit Suisse casus. A-G Wattel concludeerde op basis van de Excel sheet van de trader dat er geen sprake was van parallelliteit. Volgens de A-G moeten hiervoor de interne en externe schuld in alle opzichten (behalve een zakelijk verschil in rentepercentage) aan elkaar gelijk zijn. Het Hof en daarna ook de Hoge Raad oordeelden dat er wel sprake is van parallelliteit tussen de interne en de externe schuld. Door de verschillende standpunten van de A-G, het Hof en de Hoge Raad valt niet met zekerheid te zeggen wanneer een belastingplichtige slaagt voor de parallelliteitstoets. Op basis van het artikel 10a besluit van de staatssecretaris durf ik te stellen dat in ieder geval de looptijd en het aflossingsschema van de interne en de externe schuld in redelijke mate overeen moeten komen. Ondanks deze onduidelijkheid heeft de Hoge Raad bewerkstelligd dat ook voor de parallelliteitstoets de materiële werkelijkheid de uitslag bepaald. Of er vervolgens daadwerkelijk sprake is van parallelliteit hangt af van de relevante feiten en omstandigheden van de specifieke casus.