Garantstelling

Een garantstelling bij het verstrekken van een schuld komt in de praktijk regelmatig voor, omdat het de crediteur extra zekerheid geeft dat de rentes en de aflossingen worden ontvangen. Zolang de debiteur de rente en de aflossingen betaalt, zoals afgesproken in de leningsvoorwaarden, wordt er geen aanspraak gemaakt op de garantstelling. Als zich de situatie voordoet dat de debiteur haar betalingsverplichtingen niet meer kan nakomen, dan betaalt de garant de crediteur en ontstaat er tegelijkertijd een regresvordering van de garant op de debiteur. De garant neemt dus in feite het debiteurenrisico van de schuld op zich. De belastingplichtige verkrijgt de geldlening doordat een verbonden lichaam een garantstelling afgeeft. Door de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’, en specifiek door ‘in feite’, valt een dergelijke schuld binnen het bereik van artikel 10a lid 1 Wet Vpb als deze verband houdt met een besmette rechtshandeling158_{. De staatssecretaris}

schrijft hierover het volgende: ‘’Indien de dochtermaatschappij zelfstandig bijvoorbeeld 100 had kunnen lenen, maar door de garantiestelling een lening kan aantrekken ter hoogte van 200, dan zal de lening besmet kunnen worden geacht. Indien de vennootschap door de garantiestelling slechts een lagere rente verschuldigd is dan wel minder of andere zekerheden aan de derde behoefte te verstrekken, is dit nog geen reden om de lening besmet te achten’’159_{. De staatssecretaris acht het dus van belang om te beoordelen hoeveel}

de belastingplichtige zelfstandig bij een derde had kunnen lenen. Het gaat hier om de omvang van de schuld (in het voorbeeld van de staatssecretaris 100) en niet om de overige leningsvoorwaarden, zoals het rentepercentage of aanvullende zekerheden. Als een belastingplichtige een hogere lening verkrijgt dan eigenlijk op basis van de zelfstandige leencapaciteit haalbaar is, dan kwalificeert dit hogere gedeelte van de lening als een interne groepslening voor artikel 10a Wet Vpb. De belastingplichtige kan vervolgens proberen om via de dubbele zakelijkheidstoets of compenserende heffingstoets de beperking van de renteaftrek ongedaan maken.

Er kan zich ook de situatie voordoen dat een belastingplichtige door middel van een garantstelling van een verbonden lichaam feitelijk van een derde leent. De Hoge Raad heeft met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ uitgelegd dat er aansluiting moet worden gezocht bij de materiële werkelijkheid. Dit heeft tot gevolg dat de situatie met een garantstelling en een feitelijke derdenlening binnen het bereik van artikel 10a lid 1 Wet

158 _{HR 21 april 2017, BNB 2017/156, r.o. 2.4.3}

Vpb valt160_{. De derde is immers alleen bereid om de schuld te verstrekken als het verbonden}

lichaam een garantstelling voor de schuld afgeeft. Materieel bezien heeft de derde een schuld verstrekt aan het verbonden lichaam. A-G Wattel meent op grond van de parlementaire stukken dat er bij garantstelling slechts sprake is van een feitelijke derdenlening als de vennootschap op eigen kracht de lening had kunnen aantrekken161_{. Het}

gedeelte van de schuld dat de belastingplichtige niet zelfstandig had kunnen lenen, kwalificeert volgens de A-G niet als een feitelijke derdenlening. Volgens Marres is deze interpretatie van A-G Wattel onjuist. Marres meent dat voor de garantstelling hetzelfde geldt als bij een normale feitelijke derdenlening. De toepassing van artikel 10a Wet Vpb zou daarom ook gelijk moeten zijn volgens Marres162_{. In de parlementaire stukken staat hierover}

het volgende163: ‘’Indien voor de groep als geheel de door belanghebbende opgenomen lening als een echte derdenlening kan worden beschouwd, is voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a’’. Door aansluiting te zoeken bij de materiële werkelijkheid kan een echte derdenlening worden gelijkgesteld aan een feitelijke derdenlening (een doorgeefluik)164_{. Ik kan mij daarom vinden in het standpunt van}

Marres. Er is bij een garantstelling materieel sprake van een interne groepslening, waardoor naar mijn mening de toepassing van artikel 10a lid 1 en lid 3a Wet Vpb moet plaatsvinden, zoals dit ook gebeurt bij een feitelijke derdenlening zonder een garantstelling.

Het recente artikel 10a besluit van 25 maart 2013 geeft hierover geen duidelijkheid. In dit besluit wordt, in tegenstelling tot het besluit van 23 december 2005, niet uitgeweid over de garantstelling en externe financiering. In het besluit van 23 december 2005 schrijft de staatssecretaris165: ‘’Indien een overnameholding met het oog op een overname een banklening aantrekt die zij zelf niet op eigen kracht zou hebben kunnen verkrijgen en een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon zich garant stelt voor deze lening is er op basis van deze wettekst sprake van een (indirecte) lening van een verbonden persoon. Aan de externe financieringseis zou zijn voldaan indien de banklening rechtstreeks door de verbonden persoon was aangegaan en vervolgens aan belanghebbende zou zijn doorgeleend’’. Deze tekst was gericht op artikel 15ad Wet Vpb. De staatssecretaris heeft als reactie op vragen van de CDA fractie bevestigd dat het ook geldt voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb166_{. Wel bestaat er onduidelijkheid over waarom de garantstelling bij}

externe financiering niet in het besluit van 25 maart 2013 is opgenomen. Marres schrijft dat het niet opnemen van de garantstelling betekent dat er geen wijziging geldt ten opzichte van het besluit van 23 december 2005167_{. Of dit het geval is, is relevant omdat in het besluit van}

23 december 2005 staat dat er bij een garantstelling en externe financiering wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets168_{. De Hoge Raad heeft het voldoen aan de dubbele}

zakelijkheidstoets als er sprake is van een feitelijke derdenlening ook bevestigd169_{. Ik heb in}

de parlementaire stukken en literatuur geen reden gevonden waarom het besluit van 23 december 2005 niet van toepassing zou zijn op de garantstelling en externe financiering. Door het ontbreken van dit punt in het besluit van 25 maart 2013 is het naar mijn mening

160 _{HR 21 april 2017, BNB 2017/156, r.o. 2.4.3}

161 _{26 januari 2017, nr. 16/03669, conclusie A-G Wattel, r.o. 1.11} 162 _{HR 21 april 2017, BNB 2017/156, noot 7 O.C.R. Marres} 163 _{Kamerstukken I, 2006/2007, 30572, nr. C, p. 22}

164 _{26 januari 2017, nr. 16/03669, conclusie A-G Wattel, r.o. 7.12}

165 _{Besluit Staatsecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, par. 2.1.4} 166 _{Kamerstukken I, 2006/2007, 30572, nr. C, p. 22}

167 _{HR 21 april 2017, BNB 2017/156, noot 6 O.C.R. Marres}

168 _{Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M par. 2.1.2} 169 _{HR 21 april 2017, BNB 2017/156}

begrijpelijk dat de belastingplichtige terugvalt op het besluit van 23 december 2005. Als de staatssecretaris toch van mening is dat het besluit van 23 december 2005 achterhaald is, heeft hij in zijn rol en verantwoordelijkheid de taak om hier op terug te komen. Ik sluit mij dan ook bij Marres aan dat op het punt van de garantstelling en externe financiering het besluit van 23 december 2005 nog van toepassing is.

Echter, ook met toepassing van het besluit van 23 december 2005 moet de belastingplichtige parallelliteit tussen de interne en de externe schuld aantonen om te voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets. Parallelliteit toont aan dat er een direct verband tussen de interne en de externe lening bestaat. Dit verband lijkt mij per definitie aanwezig als een belastingplichtige door middel van een garantstelling van een verbonden lichaam feitelijk van een derde leent. Zonder de verbonden garantstelling zou de derde de schuld namelijk niet aan de belastingplichtige hebben verstrekt. Dat er per definitie sprake is van parallelliteit is misschien zelfs de reden dat de staatssecretaris de paragraaf garantstelling en externe financiering overslaat in het besluit van 25 maart 2013. De staatssecretaris heeft door de duidelijke aanwezigheid van parallelliteit bij een garantstelling misschien bedoeld direct bij paragraaf 4.2.2 van het besluit van 25 maart 2013 aan te sluiten170. De aansluiting bij de materiële werkelijkheid van de Hoge Raad leidt ertoe dat een echte derdenlening wordt gelijkgesteld aan een feitelijke derdenlening (doorgeefluik)171_{. Dit zou betekenen dat bij een}

garantstelling en een feitelijke derdenlening de parlementaire stukken en het besluit van 23 december 2005 toepassing vinden172 : ’Indien voor de groep als geheel de door belanghebbende opgenomen lening als een echte derdenlening kan worden beschouwd, is voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a’’. Op basis hiervan en het arrest BNB 2017/156 kan worden onderbouwd dat in de situatie met een garantstelling en een feitelijke derdenlening wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb.

In paragraaf 4.3 ben ik ingegaan op het belang van de identificatie van de feitelijke crediteur. De feitelijke crediteur is de persoon die in feite de aan de schuld verbonden risico’s draagt. Ook bij een situatie met een garantstelling en een feitelijke derdenlening moet de feitelijke crediteur een derde zijn om op grond van het arrest BNB 2017/156 te voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets. Marres annoteert bij het arrest dat de Hoge Raad mogelijk van opvatting kan zijn dat de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3a Wet Vpb niet van toepassing is als de belastingplichtige de feitelijke derdenlening niet had verkregen zonder de verbonden garantstelling. Echter, Marres voegt toe dat dit niet erg voor de hand liggend is en baseert dit op het vertrouwensbeginsel173_{. Dat de Hoge Raad anders van opvatting kan}

zijn volgt naar mijn mening uit de materiële werkelijkheid en specifiek de uitleg van het begrip feitelijke crediteur. Als de feitelijke crediteur een derde is wordt er voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets, omdat bij een garantstelling parallelliteit door de belastingplichtige aannemelijk kan worden gemaakt. Echter, de vraag is of de feitelijke crediteur een derde is als de feitelijke crediteur de persoon is die in feite de aan de schuld verbonden risico’s draagt174_{. Aan het begin van deze paragraaf schreef ik dat de garant het debiteurenrisico van}

de schuld overneemt van de uiteindelijke crediteur. Materieel bezien leent de crediteur dus

170 _{Over externe financiering; parallelliteit lening verbonden lichaam} 171 _{26 januari 2017, nr. 16/03669, conclusie A-G Wattel, r.o. 7.12}

172 _{Kamerstukken I, 2006/2007, 30572, nr. C, p. 22 en Besluit Staatsecretaris van Financiën van 23 december}

2005, nr. CPP2005/2662M, par. 2.1.4

173 _{HR 21 april 2017, BNB 2017/156, noot 7 O.C.R. Marres} 174 _{HR 21 april 2017, BNB 2017/156, noot 5 O.C.R. Marres}

aan het verbonden lichaam, omdat de schuld zonder de garantstelling van het verbonden lichaam niet zou zijn verstrekt. Dat het debiteurenrisico door de garantstelling bij het verbonden lichaam ligt en de geldlening niet zou zijn verstrekt zonder de garantstelling, leidt er naar mijn mening toe dat het verbonden lichaam de persoon is die in feite de aan de schuld verbonden risico’s draagt. Deze uitleg van het begrip feitelijke crediteur is naar mijn mening in lijn met de materiële werkelijkheid, maar heeft gevolgen voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb. De feitelijke crediteur is in deze situatie namelijk geen derde, maar een verbonden lichaam. Het gevolg hiervan is dat er niet met succes een beroep kan worden gedaan op de tegenbewijsmogelijkheid feitelijk van derden lenen.

Ik trek deze interpretatie van het begrip feitelijke crediteur in twijfel, omdat het gebruikmaken van een garantstelling om een hoger bedrag en tegen betere voorwaarden te lenen op volstrekt zakelijke overwegingen is gebaseerd. Ook leidt deze interpretatie tot een probleem voor de toepassing van artikel 10a lid 3b Wet Vpb: de compenserende heffingstoets. De belastingplichtige kan de compenserende heffingstoets namelijk niet toepassen, omdat het verbonden lichaam geen rentebate ontvangt. Het niet kunnen voldoen aan de compenserende heffingstoets is ongewenst en sluit niet aan bij het doel en de strekking van artikel 10a Wet Vpb. Ik merk op dat ik er hierbij vanuit ga dat de interpretatie van het begrip feitelijke crediteur gelijk is voor de toepassing van artikel 10a lid 3a en 3b Wet Vpb. Door aansluiting bij de materiële werkelijkheid lijkt mij dit ook voor de hand liggend. Ik verwacht dat de Hoge Raad bij een garantstelling en een feitelijke derdenlening de feitelijke crediteur gelijkstelt aan de uiteindelijke crediteur, ofwel de juridische crediteur die de rentebate ontvangt. Ik neem aan dat in bijzondere gevallen kan worden afgeweken van de materiële werkelijkheid, omdat het kan leiden tot een ongewenste situatie. Als de Hoge Raad ook zo oordeelt, dan kan de belastingplichtige bij een garantstelling en een feitelijke derdenlening met succes een beroep doen op de dubbele zakelijkheidstoets via de uitkomst van het arrest BNB 2017/156. Is de Hoge Raad van mening dat toch het verbonden lichaam de feitelijke crediteur is? Dan kan de belastingplichtige alsnog gebruikmaken van de dubbele zakelijkheidstoets. Echter, de belastingplichtige moet in dit geval de zakelijke overwegingen van de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling afzonderlijk aannemelijk maken.

In de volgende paragraaf ga ik in op een ander bijzonder geval voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb na het arrest BNB 2017/156: de onzakelijke lening.

5.3 Onzakelijke lening

De Hoge Raad omschrijft de onzakelijke lening als volgt175: ‘’Indien met inachtneming van het hiervoor overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te vertrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de

hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Een zodanige lening zal worden aangeduid als een onzakelijke lening’’.

Om van een onzakelijke lening te spreken moet er dus worden beoordeeld of een onafhankelijke derde ook met correctie van de rente de lening niet zou hebben verstrekt. De beoordeling of hiervan sprake is, vindt plaats bij het aangaan van de schuld en gebeurt voor de gehele schuld. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat een onzakelijke lening niet kan worden gesplitst in een gedeelte zakelijk en onzakelijk176_{. Zoals in de voorgaande}

paragraaf uitgelegd geldt bij de garantstelling dat er voor de toepassing op artikel 10a Wet Vpb een onderscheid moet worden gemaakt tussen het deel dat de belastingplichtige op basis van haar eigen leencapaciteit kan lenen en het ‘onzakelijke deel’. Bij een onzakelijke lening geldt per definitie dat een derde de lening niet zou hebben verstrekt. Echter, een splitsing zoals door de staatssecretaris toegepast bij de garantstelling vindt volgens de Hoge Raad geen toepassing bij de onzakelijke lening. Ik interpreteer dit zo dat als een gelieerde partij een onzakelijke lening van 200 verstrekt, terwijl een derde slechts 100 zou verstrekken, toch de volledige 200 binnen het bereik van artikel 10a lid 1 Wet Vpb kan vallen. In beginsel geldt dan dat een onzakelijk lening - door aansluiting bij de materiële werkelijkheid - in renteaftrek kan worden beperkt door artikel 10a lid 1 Wet Vpb177. De bepaling van de rente, die in aftrek wordt beperkt bij de debiteur en belast bij de crediteur, vindt plaats via de borgstellingsanalogie van de Hoge Raad.

Ik ga allereerst kort in op de situatie dat de verstrekker van de onzakelijke lening een verbonden lichaam is op grond van artikel 10a lid 4, 5 en 6 Wet Vpb. Op basis van het Mauritius arrest geldt er een keuzevrijheid bij de vorm van financiering. Dit betekent dat ook een onzakelijke lening - voor de toepassing op artikel 10a lid 3a Wet Vpb - in beginsel zakelijk is als deze niet is omgeleid. Een onzakelijke lening heeft weliswaar geen zakelijk karakter, maar voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb wordt er gekeken naar de zakelijke overwegingen die ten grondslag liggen bij het aangaan van de schuld. Zolang er geen sprake is van een onzakelijke omleiding kan de belastingplichtige via artikel 10a lid 3a Wet Vpb aannemelijk maken dat er aan de onzakelijke lening in overwegende mate zakelijke overwegingen liggen. Het aangaan van een onzakelijke lening als zodanig kent geen fiscale motieven, maar aandeelhoudersmotieven. Een afwaarderingsverlies is - behoudens bijzondere omstandigheden - niet aftrekbaar, omdat het zich afspeelt in de kapitaalsfeer178. De rente wordt wel in aftrek beperkt door artikel 10a lid 1 Wet Vpb. Het is daarom aan de belastingplichtige om voor zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijke overwegingen aannemelijk te maken.

De onzakelijke lening kan ook bij artikel 10a Wet Vpb worden betrokken als de schuld uiteindelijk verstrekt is door een niet-verbonden lichaam179_{. In het arrest BNB 2012/37 heeft}

de Hoge Raad beslist dat gelieerdheid tussen de schuldpartijen een vereiste is om te spreken van een onzakelijke lening180_{. Een lening tussen onafhankelijke derden wordt}

zakelijk geacht te zijn. Als een artikel 10a schuld uiteindelijk verschuldigd is aan een onafhankelijke derde, zoals een bank, kan dit dus geen onzakelijke lening zijn. Voor de

176 _{HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 9.15} 177 _{HR 21 april 2017, BNB 2017/156, r.o. 2.4.3} 178 _{HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 3.3.3}

179 _{Niet verbonden in de zin van artikel 10a lid 4, 5 en 6 Wet Vpb} 180 _{HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2}

onzakelijke lening geldt een gelieerdheidsvereiste181_{. Volgens Albert is gelieerdheid een}

ruimer begrip dan verbondenheid182_{. Om binnen het bereik van artikel 10a Wet Vpb te vallen}

geldt het verbondenheidsvereiste van artikel 10a lid 4, 5 en 6 Wet Vpb. Als een schuld uiteindelijk verschuldigd is aan een niet-verbonden lichaam, dan wordt er in de context van artikel 10a Wet Vpb gesproken van een feitelijke derdenlening. In paragraaf 4.3 ben ik naar aanleiding van het arrest BNB 2017/156 ingegaan op de tegenbewijsmogelijkheid feitelijk van derden lenen. Een niet-verbonden lichaam kan op basis van de onzakelijke lening jurisprudentie wel gelieerd zijn aan de belastingplichtige. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een gelieerdheid van 23 procent183_{. Er is bij dit percentage geen sprake van}

verbondenheid. Dit betekent dat er zich een situatie kan voordoen dat een belastingplichtige een onzakelijke lening verkrijgt van een niet-verbonden, maar wel gelieerd lichaam. Er wordt in de context van artikel 10a Wet Vpb namelijk van een derde geleend184. Als zo’n onzakelijke lening verband houdt met een besmette rechtshandeling beperkt artikel 10a lid 1 Wet Vpb in beginsel de renteaftrek.

Om te voldoen aan de tegenbewijsmogelijkheid feitelijk van derden lenen moet de belastingplichtige parallelliteit aantonen en de feitelijke crediteur moet een derde zijn (lees: niet-verbonden lichaam). Het aantonen van parallelliteit vindt plaats via de bekende parallelliteitsfactoren, waarvan de omvang en het aflossingsschema het relevantst zijn185_{. De}

beoordeling van parallelliteit gebeurt aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden. Zoals in de voorgaande paragrafen aangehaald is de feitelijke crediteur de persoon die in feite de aan de schuld verbonden risico’s draagt186. Bij een garantstelling neemt het verbonden lichaam in feite het debiteurenrisico van de schuld op zich. Van het overnemen van het debiteurenrisico is geen sprake als een niet-verbonden lichaam, maar wel gelieerd lichaam een onzakelijke lening verstrekt. Wel neemt de gelieerde partij een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In de context van artikel 10a Wet Vpb is er echter nog steeds sprake van een derde die de onzakelijke lening verstrekt. Ik oordeel dan ook dat in een dergelijke situatie de persoon die in feite de aan de schuld verbonden risico’s draagt gelijk is aan de juridische crediteur (die de rentebate ontvangt). De feitelijke crediteur is naar mijn mening een derde. De belastingplichtige heeft daardoor de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren via de dubbele zakelijkheidstoets volgens het arrest BNB 2017/156.

Dan bestaat er nog een derde mogelijke situatie voor de toepassing van een onzakelijke lening op artikel 10a Wet Vpb. Een feitelijke derdenlening (van een onafhankelijke derde) kan binnen het concern onzakelijk worden doorgeleend. De externe schuld wordt binnen het concern doorgeleend met het karakter van een onzakelijke lening. De voorwaarden van de externe schuld worden binnen het concern zodanig veranderd dat een onafhankelijke derde