236
met meer altruïstische kenmerken bij ieder exemplaar hebben zich blijkbaar, als soort, beter weten te adapteren aan hun natuurlijke omgeving, dan soorten zonder dit — genetisch gedetermineerd — ken-merk
De staat kan vanuit dergelijk utilitaris-tisch standpunt worden benaderd, en de auteur doet zulks aan de hand van een uiteenzetting van C B Macphersons typo-logisermg van liberale demokratieen m be-schermmgsdemokratieen (Bentham), ont-wikkehngsdemokratieen (J S Mill), even-wichtsdemokratieen en participatonsche demokratieen De eerste twee vertrekken duidelijk van een prescriptief begrip van 'demokratie', net als de laatste, en de au-teur prefereert dan ook het model van de evenwichtsdemokratie als realistische (feitelijke) benadering van hoe de wes-terse parlementaire politiek m elkaar steekt, het betreft een keuzesysteem van elkaar konkurrerende oligopolistische eli-tes, die zich op de markt aanbieden (Cfr Schumpeter, Dahl) HIJ ziet drie instrumen-ten om de burgers te beschermen tegen een al te grote macht of bemoeizucht van de overheid (1) periodiek gehouden ver-kiezingen, (2) het afhankelijk maken van de overheidsbeslissmgen van twee ver-schillend tot stand gekomen meerderhe-den — de auteur beroept zich hier op het denken van Calhoun en het Amerikaanse kiessysteem — en (3) een rechtelijke be-scherming van de grondrechten De tijds-geest volgend meent hij dat vooral dit laat-ste van fundamenteel belang is voor een demokratie al laat hij m het midden die grondrechten te specifieren, en dat is niet onbelangrijk, want enkele hoofdstukken terug had de auteur precies gewezen op de kontroverse tussen de bezitsmdividua-list Nozick en de politieke egalitanst Dwor-km dienaangaande (pp 17 en verder) Het maakt nogal wat verschil uit of men het ongebreidelde eigendomsrecht tot meest fundamentele grondrecht maakt dan wel de politieke rechten en vrijheden, — de tweespalt waarin de ganse liberale filoso-fie (hetzogenaamde 'ökonomische' en het zgn 'politieke' liberalisme) zich van bij haar ontstaan bevindt Ook hier weer heeft de auteur een kans gemist, want al zijn socio-biologische suggesties uit de vorige hoofdstukken is hij hier blijkbaar vergeten Hoe kan men nou de 'strijd van allen tegen allen' m de eerste plaats vanuit het poli-tieke duiden? Waar is een uiteenzetting over het ekonomische m zijn ganse
bena-dering, met name over de cynische ekono-mische en politieke theorieën van Adam Smith en Mandeville? Over de uitbuitings-verhoudingen? Over het konflikt tussen vrije marktmechanismen en politieke be-sluitvormingsprocessen? Over het konflikt tussen individueel kapitalistisch belang en kollektief kapitalistisch belang? De auteur verlaat hier het grondige materialisme dat hij m de vorige hoofdstukken verdedigde en begeeft zich op de idealistische paden van het 'constitutionele vertoog' en haar illusoire staatsopvatting Een liberaal au-teur als Spencer, die m dit verband toch niet onbelangrijk is, wordt niet behandeld
voor de totale struktuur van zijn rommelige boek heeft gedaan. Want voor dit laatste hoofdstuk heeft hij de vorige hoofdstukken beslist niet nodig, terwijl de vorige hoofd-stukken heel wat méér pretenties suggere-ren over de konsekwenties van zijn bena-dering. Hij had van daaruit met name tot een grondige verdediging van het waar-denpluralisme in meer egalitaire samenle-vingsverbanden kunnen komen vanuit een materialistische visie op de adaptieve ont-wikkelingsvoordelen die dit heeft voor een menselijke soort, levend in een enorm wis-selend, variabel milieu.
Dit boek wéét als het ware niet waar-over het het heeft. Het is noch een vol-doende wetenschappelijke uiteenzetting van de mogelijke vruchtbare hypothesen die uit de socio-biologie kunnen worden geput, noch een uiteenzetting van de psy-chologische —zij het dan behavioristische en leerpsychologische — grondslagen van het recht, noch een analyse van de interrelaties tussen biologie en moraal, tussen sociale struktuur en menselijke na-tuur, tussen moraal en recht, tussen socio-logie en moraal. En dit terwijl de door hem gesuggereerde kombinatie van socio-bio-logie (en bio-sociosocio-bio-logie), leerpsychosocio-bio-logie, ekologie, utilitarisme, ruil-sociologie, eko-nomie en kontrakt-filosofie een uiterst boeiend projekt had kunnen worden, waard om grondig te bediskuteren en/of de grond in te boren.
Een gemiste kans dus, dit boek, over-laden met te veel, al te veel, niet-waarge-maakte pretenties.
Koen Raes
W. van Gerven
Beginselen van behoorlijk handelen
E. Story-Scientia/Tjeenk Willink, Zwolle
1983, 21 p., ƒ 8,25
De tekst van dit boekje is als rede uitge-sproken op 1 oktober 1982 te Gent ter gelegenheid van het zesde lustrum van de Algemene Praktische Rechtsverzame-ling. Van Gerven stelt in een kort en uiterst gekomprimeerd werkje een omvangrijk en veelzijdig probleem aan de orde. Als
inlei-ding deelt hij mede de band tussen het begrip 'beginselen van behoorlijk bestuur' en het volgens hem oudere, ruimere en fundamentelere begrip 'beginselen van behoorlijk handelen' te willen onderzoe-ken om aan te tonen dat publiek- en pri-vaatrecht tot een gemeenschappelijke noemer kunnen worden teruggebracht en dat beide iets van elkaar kunnen leren. Het boekje is opgebouwd uit vier delen.
Het eerste deel behandelt marginale toetsing en algemene beginselen van be-hoorlijk bestuur in het publiekrecht aan de hand van de door Wiarda in 1952 opge-stelde inventaris. Op grond van de positie van bovengeschiktheid van de overheid ten opzichte van haar burgers en de daar-mee gepaard gaande beleidsruimte is de rechterlijke toetsing beperkt tot een margi-nale kontrole.
In het tweede deel stelt hij dat ook be-paalde privaatrechtelijke rechtsbetrekkin-gen aan een soortgelijke rechterlijke kon-trole als in het publiekrecht onderworpen (behoren te) zijn. Ter staving van deze visie schetst hij privaatrechtelijke rechts-betrekkingen (ouderlijke macht, partijbe-slissing, beheersbevoegdheid vennoot-schapsbestuurders) waarin — evenals in het publiekrecht — sprake is van margi-nale toetsing aan de hand van beginselen. In de genoemde rechtsbetrekkingen is steeds sprake van een bovengeschikt-heids- of machtspositie. De marginale toetsing — een uitzondering in het privaat-recht — is gegrond op de machtspositie van de ene partij ten opzichte van de an-dere, waaraan voor de 'machtige' partij een beleidsruimte is verbonden.
In het derde deel relativeert Van Ger-ven de scheiding tussen publiek- en pri-vaatrecht op verscheidene niveau's. De wederkerigheidsverhouding in het privaat-recht wordt gerelativeerd op grond van machtsposities van sommige burgers, de bovengeschiktheidsverhouding in het pu-bliekrecht als gevolg van veranderde maatschappelijke verhoudingen.
Eveneens wordt gerelativeerd dat overheidshandelen uitsluitend gericht is op doelstellingen van algemeen belang, terwijl de burger vrij zou zijn de belangen te dienen die hij wil. Als laatste wordt het type rechterlijke kontrole in het privaat-recht — volledige toetsing—gerelativeerd omdat er blijkens jurisprudentie tal van si-tuaties, niet zijnde situaties van bovenge-schiktheid, bestaan waarin marginaal
voor de totale struktuur van zijn rommelige boek heeft gedaan. Want voor dit laatste hoofdstuk heeft hij de vorige hoofdstukken beslist niet nodig, terwijl de vorige hoofd-stukken heel wat méér pretenties suggere-ren over de konsekwenties van zijn bena-dering. Hij had van daaruit met name tot een grondige verdediging van het waar-denpluralisme in meer egalitaire samenle-vingsverbanden kunnen komen vanuit een materialistische visie op de adaptieve ont-wikkelingsvoordelen die dit heeft voor een menselijke soort, levend in een enorm wis-selend, variabel milieu.
Dit boek wéét als het ware niet waar-over het het heeft. Het is noch een vol-doende wetenschappelijke uiteenzetting van de mogelijke vruchtbare hypothesen die uit de socio-biologie kunnen worden geput, noch een uiteenzetting van de psy-chologische — zij het dan behavioristische en leerpsychologische — grondslagen van het recht, noch een analyse van de interrelaties tussen biologie en moraal, tussen sociale struktuur en menselijke na-tuur, tussen moraal en recht, tussen socio-logie en moraal. En dit terwijl de door hem gesuggereerde kombinatie van socio-bio-logie (en bio-sociosocio-bio-logie), leerpsychosocio-bio-logie, ekologie, utilitarisme, ruil-sociologie, eko-nomie en kontrakt-filosofie een uiterst boeiend projekt had kunnen worden, waard om grondig te bediskuteren en/of de grond in te boren.
Een gemiste kans dus, dit boek, over-laden met te veel, al te veel, niet-waarge-maakte pretenties.
Koen Raes
W. van Gerven
Beginselen van behoorlijk handelen
E. Story-Scientia/Tjeenk Willink, Zwolle
1983, 21 p., ƒ 8,25
De tekst van dit boekje is als rede uitge-sproken op 1 oktober 1982 te Gent ter gelegenheid van het zesde lustrum van de Algemene Praktische Rechtsverzame-ling. Van Gerven stelt in een kort en uiterst gekomprimeerd werkje een omvangrijk en veelzijdig probleem aan de orde. Als
inlei-ding deelt hij mede de band tussen het begrip 'beginselen van behoorlijk bestuur' en het volgens hem oudere, ruimere en fundamentelere begrip 'beginselen van behoorlijk handelen' te willen onderzoe-ken om aan te tonen dat publiek- en pri-vaatrecht tot een gemeenschappelijke noemer kunnen worden teruggebracht en dat beide iets van elkaar kunnen leren. Het boekje is opgebouwd uit vier delen.
Het eerste deel behandelt marginale toetsing en algemene beginselen van be-hoorlijk bestuur in het publiekrecht aan de hand van de door Wiarda in 1952 opge-stelde inventaris. Op grond van de positie van bovengeschiktheid van de overheid ten opzichte van haar burgers en de daar-mee gepaard gaande beleidsruimte is de rechterlijke toetsing beperkt tot een margi-nale kontrole.
In het tweede deel stelt hij dat ook be-paalde privaatrechtelijke rechtsbetrekkin-gen aan een soortgelijke rechterlijke kon-trole als in het publiekrecht onderworpen (behoren te) zijn. Ter staving van deze visie schetst hij privaatrechtelijke rechts-betrekkingen (ouderlijke macht, partijbe-slissing, beheersbevoegdheid vennoot-schapsbestuurders) waarin — evenals in het publiekrecht — sprake is van margi-nale toetsing aan de hand van beginselen. In de genoemde rechtsbetrekkingen is steeds sprake van een bovengeschikt-heids- of machtspositie. De marginale toetsing — een uitzondering in het privaat-recht — is gegrond op de machtspositie van de ene partij ten opzichte van de an-dere, waaraan voor de 'machtige' partij een beleidsruimte is verbonden.
In het derde deel relativeert Van Ger-ven de scheiding tussen publiek- en pri-vaatrecht op verscheidene niveau's. De wederkerigheidsverhouding in het privaat-recht wordt gerelativeerd op grond van machtsposities van sommige burgers, de bovengeschiktheidsverhouding in het pu-bliekrecht als gevolg van veranderde maatschappelijke verhoudingen.
Eveneens wordt gerelativeerd dat overheidshandelen uitsluitend gericht is op doelstellingen van algemeen belang, terwijl de burger vrij zou zijn de belangen te dienen die hij wil. Als laatste wordt het type rechterlijke kontrole in het privaat-recht —volledige toetsing—gerelativeerd omdat er blijkens jurisprudentie tal van si-tuaties, niet zijnde situaties van bovenge-schiktheid, bestaan waarin marginaal
238
vallen is de omstandigheid dat de recht-hebbende handelt binnen de formele gren-zen of de vrije marge van zijn recht (als voorbeelden noemt Van Gerven rechts-misbruik en strijd met de goede trouw) Van Gerven geeft niet aan waarop de be-voegdheid tot marginale kontrole in deze gevallen is gegrond
In het vierde deel tracht Van Gerven de m het publiek- en privaatrecht gehan-teerde beginselen tot dezelfde noemer te herleiden Bekeken vanuit het gehele rechtssysteem noemt hij de beginselen die zowel in publiek- als in privaatrecht gelden voor posities van bovengeschiktheid bij-zondere beginselen van behoorlijk hande-len Voor de beginsehande-len die het handehande-len van een ieder, zowel m boven- als onder-geschiktheids- als m wederkengheidsver-houdingen beheersen introduceert Van Gerven de term algemene beginselen van behoorlijk handelen
De tweedeling binnen de beginselen van behoorlijk handelen loopt dus niet pa-rallel met de onderscheiding in privaat- en publiekrecht Deze beginselen van be-hoorlijk handelen maken deel uit van de gemeenschappelijke onderbouw van pri-vaat- en publiekrecht, zo konkludeert Van Gerven
Het tweede en derde deel van Van Ger-ven's betoog, die voornamelijk gaan over marginale toetsing en beginselen in het privaatrecht zijn zeker niet opzienbarend De plaats van marginale toetsing en de daarbij gehanteerde beginselen in het pri-vaatrecht worden vaker besproken, waar-bij veelal dezelfde of soortgelijke voorbeel-den worvoorbeel-den genoemd als in dit betoog
Wel opmerkelijk is dat Van Gerven niet bespreekt waarop de bevoegdheid tot marginale toetsing in het privaatrecht — buiten de gevallen van bovengeschiktheid — is gegrond en of er grenzen aan deze bevoegdheid kunnen en moeten worden gesteld Onder de noemer van verhoogde rechtsbescherming door toepassing van beginselen wordt zonder enige uitleg de handelingsvrijheid van de burger, die han-delt binnen de formele grenzen van zijn recht aan banden gelegd Deze lacune is zo bezwaarlijk omdat het aanvaarden van dit uitgangspunt, binnen Van Gerven's be-toog een noodzakelijke voorwaarde is voor de mtroduktie van het begrip 'alge-mene beginselen van behoorlijk hande-len', terwijl dat begrip van essentieel lang is voor zijn konklusie Niet- of
be-perkte aanvaarding van dit uitgangspunt zal noodzakelijkerwijs de konklusie van Van Gerven s betoog ondergraven
Laten wij dit bezwaar voor het hierna-volgende buiten beschouwing, dan zal — gezien de bekendheid van de problema-tiek — de waarde van Van Gerven s boekje m hoge mate afhangen van de konklusie of konsekwenties die hij aan de gesignaleerde omstandigheden verbindt De inleidende probleemstelling wekt hoge verwachtingen waar deze verwijst naar een band tussen rechtsbeginselen die een bijdrage zou kunnen leveren aan de nog steeds aktuele diskussie betreffende de onderscheiding in privaat- en publiekrecht Helaas wordt de lezer wat dit betreft enigs-zins teleurgesteld
Van Gerven gaat er m de probleemstel-ling vanuit dat het begrip 'beginselen van behoorlijk handelen' ruimer, ouder en fun-damenteler is dan het begrip 'beginselen van behoorlijk bestuur' Dat het genoemde begrip ouder is zal door niemand worden ontkend Van Gerven heldert echter niets op over de betekenis van dit oudere begrip zodat de lezer in het ongewisse blijft over de vraag of het door Van Gerven geïntro-duceerde begrip 'beginselen van behoor-lijk handelen' identiek is aan het in de pro-bleemstelling bedoelde oudere begrip Van Gerven's begrip 'beginselen van be-hoorlijk handelen' heeft inderdaad een grotere reikwijdte dan het begrip 'beginse-len van behoorlijk bestuur' Dat het rui-mere en oudere begrip 'beginselen van behoorlijk handelen' fundamenteler is dan het begrip 'beginselen van behoorlijk be-stuur' kan de lezer uit de tekst niet opma-ken
wederke-righeid moeten beheersen, impliceert dat met beginselen van behoorlijk handelen voor zowel het publiek- als het privaatrecht normen zijn gegeven die het handelen van de overheid en de burger richten Deze omschrijving suggereert dat deze normen de burger en de overheid aanwijzingen ven voor te stellen gedrag m konkrete ge-vallen Omdat over de aard en de beteke-nis van rechtsbeginselen geen commubeteke-nis opinio bestaat behoeft het aannemen van deze suggestie nader betoog De beteke-nis van de beginselen waar Van Gerven's betoog over gaat is op voorhand gebon-den aan marginale toetsing door de rech-ter Daarbij moet men niet uit het oog ver-liezen dat de beginselen de abstrakte zijn van de kontrole-maatstaven met behulp waarvan de rechter m konkrete gevallen heeft bepaald wat apert onbehoorlijk' is
De beginselen zelf hebben dus, geab-straheerd van een konkreet geval, vooral een procedureel karakter (de verplichting tot afweging van belangen, tot proportio-neel handelen, tot gebruikmaking van de bevoegdheid voor het doel waarvoor men deze verkregen heeft, etc ) BIJ marginale toetsing zal het m het konkrete geval te geven oordeel van de rechter voor een groot deel afhankelijk zijn van de onderlig-gende rechtsverhoudingen en de daarin spelende belangen Het procedurele ka-rakter van de beginselen en de rol van de onderliggende rechtsverhoudingen en be-langen als faktoren die de betekenis van die beginselen in konkreto bepalen wordt duidelijk geïllustreerd door konkrete ge-vallen waarin toepassing van beginselen tot tegenstrijdige verplichtingen aanleiding kan geven (denk bijvoorbeeld aan het be-ginsel van opgewekt vertrouwen en het beginsel van evenwichtige belangenafwe-ging) Hoewel Van Gerven aan het gewicht van de onderliggende rechtsverhoudingen en de daarin spelende belangen zeker niet voorbijgaat, benoemt hij m zijn konklusie niet de onderliggende rechtsverhoudingen en belangen welke m privaat- en publiek-recht aan elkaar verwant zijn, maar de (ab-strakte) beginselen van behoorlijk hande-len tot gemeenschappelijke noemer van publiek- en privaatrecht De vraag is of Van Gerven met zijn betoog meer vast stelt dan dat zowel in het publiek- als in het privaatrecht de rechter bij marginale toetsing op een bepaalde wijze grenzen van 'onbehoorhjkheid' trekt en deze wijzen grote verwantschap vertonen
Rest mij nog een laatste opmerking
Nu Van Gerven zoekt naar een gemeen-schappelijke noemer van publiek- en pri-vaatrecht is het opmerkelijk dat hij wat be-treft hantering van de beginselen m het publiekrecht slechts voorbeelden uit het administratief recht gebruikt en niet in-haakt op tendenzen m op dit terrein zeer produktieve rechtsgebieden als het belas-tingrecht en het strafrecht1
Als ik mijn indrukken samenvat kom ik tot de konklusie dat Van Gerven een zeer bruikbaar overzicht geeft van ontwikkelin-gen op het gebied van de marginale toet-sing en de daarbij gehanteerde beginse-len Waar het betreft de verbanden tussen beginselen toegepast m publiek- en pri-vaatrecht en de conclusie betreffende een gemeenschappelijke onderbouw van pu-bliek- en privaatrecht draagt het boekje te zeer de sporen van een als rede uitgespro-ken tekst, die meer vragen oproept dan beantwoordt
Tineke Cleiren
Jos Perry
Roomsche kinine tegen roode koorts. Arbeidersbeweging en katholieke kerk in Maastricht 1880-1920
Van Gennep, Amsterdam 1983, 334 p , / 32,80
Roomse kinine tegen rode koorts Een dui-delijke titel, welke evengoed m omge-keerde volgorde het proefschrift van Jos Perry voor een belangrijk deel dekt het opvoeren van de rode koorts resulteerde tegelijkertijd m een toenemende dosis roomse kinine Het resultaat is overbe-kend de rooms-rode tegenstelling binnen de Nederlandse arbeidersbeweging met kerk en kapitaal als lachende derde
In zijn studie gaat Perry het ontstaan
1 Zie hierover voor het belastingrecht bijvoorbeeld J P Schellens Wet en Rechtsbeginselen in NJB 1978 nr 34 en de daarin aangehaalde literatuur en jurisprudentie
Voor het strafrecht vergelijke men bijvoorbeeld J A Borman Openbaar Ministerie en beginselen
van behoorlijk bestuur, Trema 1981 pp 103 e v
en de konklusie van A G Mok bij HR 23 juni 1982
