Knelpunten van het FBI-regime voor vastgoedlichamen in EU-situaties

Knelpunten van het FBI-regime voor

vastgoedlichamen in EU-situaties

Biedt de EU REIT een oplossing?

Scriptie ter afronding van de Master-opleiding Fiscale Economie

Thijs Rongen 24 februari 2011

Naam: T.M. (Thijs) Rongen Studentnummer: 1398989

Voorwoord

Met het schrijven van dit voorwoord, dat traditioneel gezien als laatst geschreven wordt, bereik ik het eindstadium van mijn studie Fiscale Economie aan de Rijksuniversiteit Groningen. Tevens sluit ik hiermee voorgoed mijn studententijd af. Deze begon in 2003 met de keuze voor Technische Bedrijfskunde, waarna ik in 2005 ben overgestapt naar Fiscale Economie. Niet voor iedereen in mijn omgeving een logische keuze, ikzelf heb hier echter nooit spijt van gehad. Reeds eerder heb ik afscheid genomen van mijn prachtige studententijd in Groningen, waarin ik mij op veel vlakken persoonlijk heb ontwikkeld. Tijdens de eerste hersenspinsels voor deze scriptie ben ik verhuisd naar Amsterdam, voor een meeloopstage bij de Algemene Fiscale Praktijk van Loyens & Loeff. Voorafgaand aan die stage lag mijn interesse vooral bij (fiscale aspecten van) Transfer Pricing tussen internationale ondernemingen. Die interesse is er nog steeds, maar is afgezwakt door de praktijkgroep waar ik stage liep en op dit moment full-time werkzaam ben. Zo kwam ik in aanraking met de fiscale aspecten van beleggingsfondsen, iets wat tijdens de studie in Groningen slechts summier aan bod is gekomen. Hoewel de fiscale aspecten die bij beleggingsfondsen spelen zeer specifiek zijn, komen toch een aantal essentiële elementen van het internationale en Europese belastingrecht samen. De combinatie hiervan, vooral het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, intrigeert mij nog steeds.

Gedurende mijn stage kwam ik erachter dat ik verder wilde duiken in deze materie. Gezien veel ontwikkelingen op dit gebied koos ik ervoor mijn scriptie te schrijven over de ontwikkelingen van de zogenaamde Real Estate Investment Trust ('REIT'). Deze aanduiding is een (internationale)

verzamelnaam van diverse fiscale regimes voor beleggingsfondsen die investeren in vastgoed. Wat ik precies wilde onderzoeken wist ik nog niet. De vele fiscale aspecten die grensoverschrijdende

investeringen met zich brengen en ook de specifieke eisen om te kunnen voldoen aan de speciale (fiscale) regimes voor REITs zijn erg omvangrijk. Hoewel velen mij zijn voorgegaan, ben ik in dezelfde valkuil getrapt: té veel willen onderzoeken. Het afbakenproces heeft lang geduurd, mede doordat ik al was begonnen met mijn full-time baan. Toch heeft de weinige tijd die ik had, mij uiteindelijk gedwongen rationele keuzes te maken. Ook dat is weer een stap in mijn persoonlijke ontwikkeling geweest: een onderzoek is namelijk nooit af.

Graag wil ik een aantal mensen bedanken die mij gedurende mijn studie en vooral tijdens het schrijven van mijn scriptie hebben gesteund. Uiteraard mijn ouders, die altijd het vertrouwen in mij hebben gehad. De opbeurende woorden van mijn beide zusjes. De vakinhoudelijke discussie(s) met een aantal van mijn collega's. De praktische tips bij het schrijven (en vooral schrappen) van de tekst van mijn huisgenoten. En in de eindfase van mijn scriptie de morele steun en taaltechnische tips van mijn vriendin. Als laatste wil ik mevrouw Burgers, mijn begeleider, bedanken voor haar enthousiasme over mijn onderwerp tijdens de beginfase van mijn scriptie, het minimale maar goede contact dat wij hebben gehad en het uitgebreide commentaar op mijn conceptversie.

Ook in mijn geval wogen de laatste loodjes het zwaarst, desondanks heb ik veel plezier beleefd tijdens het schrijven van mijn scriptie, ik hoop dat u daarvan iets terugziet tijdens het lezen ervan.

Thijs Rongen

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 2 – Rechtsvergelijking REIT-regimes ...4

2.1 REIT-regimes: een definitie... 4

2.2 Te onderzoeken elementen REIT-regimes... 4

2.3 Nederland - fiscale beleggingsinstelling (FBI) ... 5

2.3.1 Kwalificatie-eisen ... 5

2.3.2 Belastingpositie FBI... 7

2.3.3 Belastingpositie binnenlandse aandeelhouder... 8

2.3.4 Belastingpositie buitenlandse aandeelhouders... 9

2.4 Frankrijk – Société d’Investissements Immobiliers Cotées (SIIC) ... 10

2.4.1 Kwalificatie-eisen ... 10

2.4.2 Belastingpositie REIT... 12

2.4.3 Belastingpositie binnenlandse aandeelhouder... 13

2.4.4 Belastingpositie buitenlandse REIT/aandeelhouder... 13

2.5 Duitsland – German Real Estate Investment Trust (G-REIT)... 15

2.5.1 Kwalificatie-eisen ... 15

2.5.2 Belastingpositie REIT... 17

2.5.3 Belastingpositie aandeelhouder ... 17

2.5.4 Belastingpositie buitenlandse REIT/aandeelhouder... 18

2.6 Overzicht REITs... 19

Hoofdstuk 3 – Knelpunten FBI-regime in EU situaties ...21

3.1 Situatie 1 – Een buitenlandse REIT met Nederlands vastgoed ... 22

3.1.1 Belastingheffing over vastgoed gelegen in Nederland ... 22

3.1.2 (Vaste inrichting van een) buitenlandse REIT die opteert voor de FBI status ... 23

3.2 Situatie 2 – Belastingpositie buitenlandse aandeelhouders FBI... 27

3.2.1 Dividenduitkeringen door een FBI aan buitenlandse aandeelhouders ... 27

3.2.2 Vervreemdingswinsten behaald door buitenlandse aandeelhouders van een FBI ... 29

3.3 Gesignaleerde knelpunten... 30

Hoofdstuk 4 – Een EU REIT-regime...31

4.1 De EU REIT Coalition ... 31

4.2 Rapport Universiteit Maastricht (Eicholtz en Kok)... 31

4.3 Het voorstel van de EU REIT Coalition ... 33

4.3.1 Basisbeginselen... 34

4.3.2 Fiscale uitgangspunten van de EU REIT ... 35

4.4 Samenvatting en commentaar... 37

Hoofdstuk 5 – Samenvatting en conclusie...39

Hoofdstuk 1 - Inleiding

1.1 Aanleiding en problematiek

Vastgoed speelt een belangrijke rol in de portefeuille van institutionele investeerders1 _{maar ook} in die van particuliere spaarders en beleggers. De belangrijkste beweegredenen voor een belegging in vastgoed zijn de spreiding van beleggingen en bescherming tegen inflatie. Daarnaast zijn beleggers ervan overtuigd dat het risico bij vastgoedbeleggingen lager is.2 Ondanks de recente economische crisis wordt een belegging in vastgoed nog steeds als ‘waardevaste’ belegging gezien.

Een groot deel van investeringen in vastgoed loopt via beleggingsinstellingen. De gedachte daarbij is dat met een collectief bijeengebracht vermogen een hoger rendement kan worden gerealiseerd dan in individuele gevallen mogelijk is.3Schaalvergroting leidt ertoe dat interessante markten – zoals de vastgoedmarkt – kunnen worden aangeboord die voor een individuele belegger lastig of niet toegankelijk zijn. Om deze investeringen in vastgoed te faciliteren zijn wereldwijd belastingneutrale regimes voor vastgoed investeringslichamen geïntroduceerd. Deze initiatieven hebben vooral tot doel een efficiënte en liquide manier te vinden om kleine investeerders toegang te geven tot de vastgoedmarkt. Doel van deze maatregelen is het stimuleren van de (lokale) economie.

Al in 1960 introduceert de Verenigde Staten de zogenoemde Real Estate Investment Trust (hierna: ‘REIT’) in haar wetgeving. Het idee van deze figuur is dat de belegging in een REIT zoveel mogelijk gelijkgesteld moet worden met een directe investering in vastgoed. Daarom dient de belastingheffing over inkomsten uit dat vastgoed verlegd te worden van de REIT naar de

aandeelhouder van een REIT. Per saldo leidt dat tot een vrijstelling van belasting op het niveau van de REIT. Nederland volgt dit idee bij de totstandkoming van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: ‘Wet Vpb 1969’) en introduceert daarmee in 1970 een regime voor

beleggingsinstellingen (ook wel de fiscale beleggingsinstelling, hierna: ‘FBI’) in artikel 28 van deze wet. Lange tijd was Nederland het enige Europese land dat een soortgelijk vrijgesteld regime kende voor beleggingen in vastgoed. Evenals de REIT uit de Verenigde Staten is ook bij de FBI de gedachte dat deze een verlengstuk is voor de particuliere belegger en daarom wordt feitelijk geen belasting geheven op het niveau van de FBI, maar op het niveau van de aandeelhouder.

Intussen hebben soortgelijke REIT-regimes binnen Europa en elders in de wereld een enorme vlucht genomen. De wereldwijde markt voor beursgenoteerde REITs is naar schatting 300 miljard euro4_{waarvan 2,1% wordt bezet door Nederlandse REITs.}

Ondanks veel parallellen tussen wet- en regelgeving van REIT-regimes verschillen ze op een groot aantal punten. REIT-regimes verschillen in de manier waarop een REIT gestructureerd kan worden (het juridische ‘jasje’) of bijvoorbeeld op welke wijze de vrijstelling van inkomsten en uitdelingen is geregeld. Dit leidt vooral in grensoverschrijdende situaties – beleggingen in vastgoed in verschillende landen – mogelijk tot problemen. De huidige REIT-regimes genieten in hun woonstaat vaak een speciale fiscale behandeling, maar zijn geënt op de binnenlandse (vastgoed)markt.

Het kan voorkomen dat investeerders in een REIT niet gelijk behandeld worden omdat de deze niet gevestigd is in de staat waar de REIT gevestigd is. Ook kan het zo zijn dat een REIT die belegt in een andere lidstaat anders wordt belast over haar (vastgoed)inkomsten dan een REIT die vastgoed houdt in de staat waar deze gevestigd is. In grensoverschrijdende situaties binnen Europa kan het bovenstaande leiden tot strijdigheden met de fundamentele vrijheden uit het EU-verdrag. Daarnaast – wellicht nog veel erger – leiden deze situaties ook tot een verstoring en inefficiëntie van de

1

Bijvoorbeeld banken, verzekeringsmaatschappijen en pensioenfondsen. 2

Bouwfonds Asset Management 2009. 3

Borsboom 2008, p. 1. 4

Europese vastgoedmarkt. Door deze ‘versnippering’5 _{en de verschillen in regelgeving per EU lidstaat} is het voor beleggers niet attractief om te beleggen in Europees vastgoed via één afzonderlijke REIT. De reden voor deze verschillen zit vooral in de angst dat buitenlandse aandeelhouders6 in een REIT kunnen profiteren van het binnenlandse REIT-regime. Zonder nadere regels zouden vastgoedwinsten vanuit een bronstaat mogelijk onbelast of tegen een laag tarief naar het buitenland kunnen worden gesluisd. Dit zou daarmee een van de belangrijkste beginselen van het internationaal belastingrecht – het situsbeginsel7_{– ondermijnen.}

1.2 Huidig onderzoek

De Europese ‘markt’ voor REITs heeft een enorme ontwikkeling doorgemaakt. Op dit moment hebben 13 van de 27 lidstaten in de Europese Unie een van vergelijkbaar REIT-regime. Daarvan hebben zeven lidstaten pas in 2007 een REIT-regime ingevoerd. De REIT-regimes kennen een enorme diversiteit in de wijze waarop het doel – belastingheffing op het niveau van de aandeelhouder en vrijstelling op het niveau van de REIT – wordt bereikt. Vanwege deze diversiteit aan REIT-regimes is het voor investeerders lastig een keuze te maken in welk land ze moeten investeren en in welke hoedanigheid (via welke rechtsvorm geïnvesteerd moet worden).

In de literatuur zijn knelpunten van de binnen de EU bestaande REIT-regimes voor het eerst gesignaleerd door een aantal onderzoekers van het Amsterdam Center for International Law (‘ACIL’) en door een aantal in de praktijk werkzame belastingadviseurs.8 Een aangedragen oplossing voor deze knelpunten is het invoeren van een uniform EU REIT-regime.

Daarnaast voerden de wetenschappers Eicholtz en Kok9_{in opdracht van de EU REIT Coalition}10 een onderzoek uit naar de mogelijkheden van een EU REIT-regime en de Europese interne markt voor vastgoed. Ook de belangenorganisatie EPRA houdt zich al sinds haar oprichting bezig met de mogelijkheden van een EU REIT.11Volgens de EPRA is het invoeren van een gemeenschappelijk EU REIT-regime op korte termijn echter moeilijk haalbaar. Het onderzoek van de EPRA richt zich daarom voornamelijk op ‘harmonisatie’ van nationale wetten en wederzijdse erkenning van REIT-regimes. Dit in tegenstelling tot de EU REIT Coalition die uiteindelijk in 2009 een oproep heeft gedaan aan de Europese Commissie nader onderzoek te doen naar de mogelijkheden tot de invoering van een gemeenschappelijk EU REIT-regime.

5

Wiegerinck 2007, p.57/63. 6

Met de term ‘buitenlandse aandeelhouder’ wordt in deze scriptie steeds bedoeld: een aandeelhouder welke gevestigd of woonachtig is in een andere staat dan de staat waar de REIT gevestigd is.

7

Onder het situsbeginsel (ook bronstaatbeginsel genoemd) heeft de staat waarin vastgoed gelegen is het primaire heffingsrecht op inkomsten uit dat vastgoed.

8

Zie Cornelisse e.a. 2006a, 2006b. 9

Eicholtz & Kok 2007. 10

EU REIT Coalition 2007, 2009a, 2009b. 11

1.3 Onderzoek

1.3.1 Doelstelling

Dit onderzoek heeft als doel te onderzoeken of er op dit moment knelpunten bestaan voor vastgoedlichamen die binnen Europa willen investeren via een FBI; zo ja, wat zijn deze knelpunten en hoe zijn ze ontstaan? Daarnaast wordt gekeken of een gemeenschappelijk EU REIT-regime een oplossing biedt voor de gesignaleerde knelpunten. Dit kan uiteindelijk leiden tot een efficiëntere Europese markt voor vastgoedbeleggingen.

1.3.2 Probleemstelling

Kent het Nederlandse FBI-regime knelpunten die grensoverschrijdende vastgoedinvesteringen binnen de Europese Unie belemmeren? Zo ja, biedt een gemeenschappelijk EU REIT-regime daarvoor een oplossing?

1.3.3 Methode

Om de probleemstelling te beantwoorden bevat hoofdstuk 2 een algemene inleiding over REIT-regimes alsmede een rechtsvergelijkend onderzoek tussen de REIT-REIT-regimes van Nederland, Frankrijk en Duitsland. Deze rechtsvergelijking is noodzakelijk om in hoofdstuk 3 een analyse te kunnen maken van een tweetal geschetste grensoverschrijdende situaties waarbij wordt geïnvesteerd in Nederlands vastgoed. Deze situaties worden geanalyseerd aan de hand van huidige wetgeving, jurisprudentie en commentaar uit de literatuur. Uit deze analyse volgen een aantal knelpunten van het huidige FBI-regime. In hoofdstuk 4 wordt vervolgens nagegaan of een voorstel voor een gemeenschappelijke EU REIT binnen de Europese Unie leidt tot een oplossing of verbetering van de in hoofdstuk 3

gesignaleerde knelpunten. Hoofdstuk 5 sluit tot af met een korte samenvatting (en enige aanbevelingen).

Verantwoording

Een analyse van alle binnen Europa geldende REIT-regimes is voor een Masterscriptie (helaas) te omvangrijk. Daarom is gekozen voor een vergelijkend onderzoek tussen REIT-regimes van Nederland, Frankrijk en Duitsland. Voor deze landen is gekozen om verschillende redenen: Nederland was binnen Europa het eerste land dat een REIT-regime introduceerde. Ondanks deze voortrekkersrol lijkt Nederland haar positie te verliezen. Dit in tegenstelling tot Frankrijk dat haar REIT-regime in korte tijd uitstekend heeft gepromoot. Frankrijk telt momenteel 46 beursgenoteerde REITs. Het Franse REIT-regime is daarnaast op een andere wijze vormgegeven dan het Nederlandse. Daar komt bij dat in Frankrijk de interne vastgoedmarkt veel groter is dan in Nederland. Ook Duitsland is interessant om te onderzoeken aangezien Duitsland pas recent (2007) een REIT-regime heeft geïntroduceerd. Voor Duitsland geldt eveneens dat de interne markt voor vastgoed veel groter is. Dit is echter geen garantie voor het aantal beursgenoteerde REITs: Duitsland telt er momenteel slechts twee.

Hoofdstuk 2 – Rechtsvergelijking REIT-regimes

2.1 REIT-regimes: een definitie

Een eenduidige omschrijving van een REIT-regime is niet mogelijk. REIT-regimes verschillen op te veel punten. Wel hebben zij over het algemeen een gemeenschappelijk kenmerk: daadwerkelijke belastingheffing van opbrengsten uit vastgoed op het niveau van een REIT vindt niet plaats. Een internationaal aanvaarde definitie van de REIT is te vinden in het Commentaar12 op Artikel 10 van het de OECD Modelverdrag, waar de REIT als volgt wordt omschreven:

“Een REIT is een op een breed publiek gerichte kapitaalvennootschap, trust of andere contractuele of fiduciaire regeling die haar inkomen primair verkrijgt uit de duurzame belegging in vastgoed, die het grootste gedeelte van dat inkomen jaarlijks uitdeelt en daarover geen belasting betaalt”.13

De definitie sluit aan bij de oorspronkelijke omschrijving van het eerste REIT-regime: dat uit de Verenigde Staten. De OECD definitie is breed: als gesproken wordt over REITs dan worden daarmee de meest uiteenlopende (fiscale) regimes bedoeld. In Europa zijn REITs normaal gesproken

georganiseerd als vennootschappen, in sommige landen als fondsen. Buiten Europa zijn ze vaak georganiseerd als trusts, terwijl in Japan en de Verenigde Staten een REIT zowel de status van vennootschap als van trust kan aannemen.14

2.2 Te onderzoeken elementen REIT-regimes

In het vervolg van dit hoofdstuk worden slechts de verschillen en overeenkomsten van drie REIT-regimes behandeld. Dit betreft de REIT-REIT-regimes van Nederland, Frankrijk en Duitsland. In het bijzonder worden daarbij de volgende aspecten beschouwd:

- De voorwaarden om te kwalificeren voor het REIT-regime, in het bijzonder15:  rechtsvormvereisten en eventuele beursnotering;

 (kwalitatieve) aandeelhouderseisen;  toegestane activiteiten;  financieringseisen;  uitdelingsverplichting. - En de belastingpositie van:  een REIT;

 de binnenlandse aandeelhouder van een REIT;  de buitenlandse aandeelhouder van een REIT.

12

OECD Model Tax Convention (2008) – Commentary on Article 10 – Paragraph 67.1 Hierna: “OECD Modelverdrag”

13

Vrije vertaling van de tekst van het OECD Commentaar, ontleent uit: Vermeulen, 2009a. 14

Nouel 2008, p. 478 15

2.3 Nederland - fiscale beleggingsinstelling (FBI)

2.3.1 Kwalificatie-eisen

De fiscale beleggingsinstelling, zoals neergelegd in artikel 28, Wet Vpb 1969, is in Europa het oudste regime voor beleggingen in vastgoed.16 _{Het regime is in 1970 ingevoerd en in 2007 op een} aantal punten ingrijpend gewijzigd. Opteren voor het FBI-regime kan eenvoudig door de keuze voor toepassing van het regime kenbaar te maken op het aangiftebiljet over het jaar waarop de FBI status voor het eerst van toepassing kan zijn. De belangrijkste voorwaarden om voor de toepassing van het regime in aanmerking te komen volgen hierna.

Rechtsvorm

Besloten vennootschappen (BV’s), naamloze vennootschappen (NV’s) en (open) fondsen voor gemene rekening (FGR)17 maken aanspraak op kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling. Daarnaast maken ook lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de BES eilanden, Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de Europese Unie of een staat waarmee Nederland een verdrag te voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten18, aanspraak op die kwalificatie. Voorwaarde is dat die lichamen in dezelfde situatie verkeren als het Nederlandse lichaam en daarnaast naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de naar Nederlands recht opgerichte

lichamen.19 _{De mogelijkheid bestaat om op grond van deze ‘rechtsvormeis’ als buitenlands lichaam te} opteren voor het FBI-regime. In hoofdstuk 3 zal dit aspect uitgebreider behandeld worden.

Voor de FBI geldt geen specifieke minimum kapitaalseis. Voor FBI’s gedreven in de vorm van een BV of NV, wordt aangesloten bij bet minimum aandelenkapitaal voor reguliere vennootschappen. Bij de BV is dat €18.00020, voor de NV €45.000.21Een FBI gedreven in de vorm van een FGR kent geen minimum kapitaalseis.

Aandeelhouderseisen – beursnotering

Beursnotering voor een FBI is optioneel. Slechts voor de zogenoemde aandeelhoudereisen wordt onderscheid gemaakt tussen ‘gereguleerde’ FBI’s en ‘niet-gereguleerde’ FBI’s. Een FBI is gereguleerd indien de FBI aan een beurs is genoteerd of wanneer de FBI zelf, of haar beheerder, beschikt over een vergunning op grond van de Wet financieel toezicht.22_{Voor gereguleerde FBI’s gelden de} zogenaamde soepele aandeelhouderseisen. Deze komen neer op het volgende23_:

 een enkele natuurlijke persoon mag geen belang houden dat groter is dan 25% in een FBI; en  zowel van het totale aantal aandelen als van de aandelen die delen in de liquidatie-uitkering berust niet meer dan 45% bij een enkel belastingplichtig lichaam, niet zijnde een FBI, dan wel bij twee of meer van zodanige lichamen die met elkaar zijn verbonden.24

16

Zoals eerder opgemerkt is het regime niet beperkt tot vastgoedbeleggingen maar staat het open voor een breder scala aan beleggingen.

17

Een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2 Wet Vpb 1969. Een FGR heeft geen

rechtspersoonlijkheid en is in feite een tripartiete contract tussen (een) investeerder(s), een beheerder en een bewaarder. Het Nederlandse civiele recht kent deze figuur overigens niet.

18

Waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt 19

Artikel 28, lid 2 aanhef Wet Vpb 1969. 20

De minimum kapitaaleis zal binnenkort waarschijnlijk komen te vervallen. Het wetsvoorstel ‘Wet

vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ ligt bij de Eerste Kamer. Zie Kamerstukken I 2009/10, 31 058, nr. A p. 3.

21

Boek 2 BW, artikel 62, lid 2. 22

Op grond van artikel 2:65 Wet financieel toezicht moet een vergunning zijn verleend door de Autoriteit Financiële Markten, of een vrijstelling van die vergunning zijn verleend op grond van artikel 2:66 van dezelfde wet.

23

Artikel 28, lid 2, onderdeel c, Wet Vpb 1969. 24

Voor niet-gereguleerde FBI’s gelden de strenge aandeelhouderseisen25_:

 natuurlijke personen die deelnemen in de FBI mogen geen aanmerkelijk belang (ofwel minder dan 5%) houden; en

 de aandelen dienen voor 75% of meer in handen te zijn van particulieren, vrijgestelde lichamen of ‘gereguleerde’ FBI’s.

Daarnaast geldt dat het belang in een FBI, zowel voor gereguleerde als niet-gereguleerde FBI’s, niet voor 25% of meer berust bij in Nederland gevestigde lichamen die hun belangen hebben gestructureerd via buitenlandse aandelenvennootschappen of fondsen voor gemene rekening.26 Reden voor het onderscheid tussen gereguleerde FBI’s en niet-gereguleerde FBI’s is dat het regime oorspronkelijk bedoeld is om een particuliere belegger of een vrijgesteld lichaam niet te

confronteren met dubbele belastingheffing. Om misbruik27 te voorkomen verlangt de wetgever daarom spreiding van het aandelenbelang. De gedachte is dat bij gereguleerde FBI’s de gewenste spreiding automatisch tot stand komt. Bij niet-gereguleerde FBI’s worden daarom strengere eisen gesteld om die spreiding alsnog te bewerkstelligen.

Toegestane Activiteiten

Een FBI moet zich statutair en feitelijk bezighouden met het beleggen van vermogen (ook wel de ‘activiteitentoets’ of de ‘beleggingseis’ genoemd). De wet staat hierbij geen marge toe. Dit ter voorkoming van het risico dat ondernemingsactiviteiten belast worden tegen een tarief van 0%. De FBI moet volledig aan het beleggingsvereiste voldoen. Elke overschrijding leidt tot het verval van de FBI status met terugwerkende kracht met ingang van het boekjaar waarin deze overschrijding zich voordoet. Het beleggingscriterium is door de wetgever doelbewust niet ingevuld; het

beleggingscriterium is dus een zogenaamde open norm.28 De invulling van dit begrip wordt aan de praktijk en jurisprudentie overgelaten. Uit de omvangrijke jurisprudentie op dit punt kan worden geconcludeerd dat er sprake is van beleggen indien het bezit slechts is gericht op het verkrijgen van

de waardestijging en het rendement daarvan dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.29_{Voor vastgoedbeleggingen betekent dit dat een FBI zich moet beperken tot verhuur en}

commercieel en technisch beheer van dat vastgoed. Projectontwikkeling is slechts gering toegestaan: een investering in bijvoorbeeld de verbetering van vastgoed mag niet meer bedragen dan 30%30 van de WOZ-waarde van het vastgoed aan het begin van het jaar van de investering.

Financieringseisen

Voor beleggingen in vastgoed mag een FBI tot maximaal 60% van de fiscale boekwaarde van onroerende zaken financieren met vreemd vermogen. Voor de overige beleggingen mag maximaal 20% worden gefinancierd met vreemd vermogen.

De financieringseisen zijn door de wetgever ingegeven ter bescherming van de aandeelhouders van een FBI. Ook zou een te hoge financiering er op kunnen duiden dat een FBI

25

Artikel 28, lid 2, onderdeel d, Wet Vpb 1969. 26

Artikel 28, lid 2, onderdeel e, Wet Vpb 1969. 27

Misbruik zou bijvoorbeeld kunnen liggen in het afsplitsen van de beleggingsactiviteiten van een normaal belaste entiteit naar een aparte FBI. De activiteiten worden onbelast genoten op het niveau van de FBI en de uitdeling van dividend zou onbelast kunnen plaatsvinden door de toepassing van de

deelnemingsvrijstelling. Deze angst lijkt overigens overbodig aangezien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een belang in een beleggingsinstelling.

28

Uitzonderingen hierop vormen de situaties genoemd in artikel 28, lid 3, Wet Vpb 1969: de PO-dochter, de uitbreidingsinvestering, het verstrekken van garanties t.a.v. de verplichtingen van vastgoeddochters en de groepsfinancieringsdochter. Daarnaast kwalificeert op basis van een toezegging de garantieverstrekking t.a.v. verplichtingen van PO-dochters als ‘beleggen’. Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 9 november 2009. Kenmerk DB/2009/641U.

29

HR 8 november 1989, BNB 1990/73 en zie meer recent HR 25 oktober 2000, BNB 2000/388 m.nt. prof. dr. J.W. Zwemmer.

30

ondernemingsactiviteiten verricht. Redenering bij de oorspronkelijke invoering was bijvoorbeeld dat particuliere beleggers hun beleggingen ook niet financierden met vreemd vermogen.31 Ondanks het feit dat deze stelling(en) intussen achterhaald zijn en het toezicht c.q. de bescherming van beleggers van een beurs-FBI in feite gedekt wordt door de Wet Financieel Toezicht zijn deze eisen nog altijd in de wet opgenomen.

Uitdelingsverplichting

De verplichting het beleggingsresultaat door te stoten is een van de belangrijkste eisen van een FBI. Deze verplichting is uitvoerig geregeld in het Besluit Beleggingsinstellingen (hierna: BBI).32 De FBI dient binnen acht maanden na het einde van het boekjaar de volledige winst uit te keren aan haar aandeelhouders. Uitzondering hierop zijn (on)gerealiseerde koersresultaten op effecten en gerealiseerde resultaten uit de vervreemding van vastgoed die dan ondergebracht zijn in een herbeleggingsreserve (hierna: ‘HBR’). Voor de dividendbelasting wordt de HBR aangemerkt als kapitaal33wat er toe leidt dat bij een uitkering van de HBR geen dividendbelasting door de FBI wordt ingehouden. De facto zijn vervreemdingswinsten op vastgoed dus niet belast onder het FBI-regime.34 De uitdelingsverplichting is bedoeld om ook daadwerkelijk belasting te heffen op het niveau van de belegger. Dat is immers het doel dat de wetgever voor ogen heeft. Tevens wordt hiermee het ‘oppotten’ van beleggingsinkomsten op het niveau van de FBI voorkomen. Uiteindelijk wordt

daardoor alleen het directe (beleggings)resultaat, bij een vastgoed-FBI de huurinkomsten, betrokken in de uitdelingsverplichting.

2.3.2 Belastingpositie FBI

De FBI is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, maar wordt effectief belast tegen een tarief van 0%. De keuze van deze juridische vormgeving ligt onder meer in het feit dat op deze manier verdragsbescherming35 voor de FBI behouden blijft. Ook valt de FBI daarmee, behoudens een aantal uitzonderingen,36 onder de meeste normale regels die gelden in de vennootschapsbelasting. Zowel reguliere (huur-)inkomsten als vermogenswinsten behaald bij verkoop van vastgoed vallen onder dit 0%-tarief.

Dividendbelasting

De FBI dient net als belastingplichtige NV’s, BV’s of FGR’s, 15% dividendbelasting in te houden bij een uitkering van dividend. Daarnaast was het tot voor kort (2007) voor een FBI mogelijk teruggaaf te verzoeken van de Nederlandse dividendbelasting welke ten laste van de FBI was ingehouden. Ook werd een tegemoetkoming verleend voor de buitenlandse bronbelasting op effecten en

schuldvorderingen die ten laste van de FBI waren ingehouden.

Per 1 januari 2008 is de teruggaafregeling voor bronbelasting echter vervangen door de afdrachtvermindering dividendbelasting. De systeemwijziging houdt verband met een potentiële misbruikmogelijkheid die sinds augustus 2007 is ontstaan. Deze afdrachtvermindering zal in de volgende paragraaf verder behandeld worden.

31

Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 22, blz. 16 en 17 (NMvA). 32

Besluit van 29 april 1970, laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2007, 573. 33

Zie artikel 3, onderdeel b, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965). 34

De HBR kent overigens wel een dotatiemaximum (‘plafond’). 35

Bij een grensoverschrijdende situatie kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van verdragsvoordelen zoals de verlaging van het bronbelastingtarief.

36

2.3.3 Belastingpositie binnenlandse aandeelhouder

Een Nederlandse vennootschap (NV of BV) waarvan een FBI een deelneming37_{is, kan op de} inkomsten (zowel dividenden als vermogenswinsten) verkregen uit die FBI geen

deelnemingsvrijstelling toepassen. Dividenden uitgekeerd door een FBI worden bij de vennootschap daardoor belast tegen het reguliere tarief van 25%38 vennootschapsbelasting. De ter zake van de FBI ingehouden dividendbelasting kan worden verrekend met de te betalen vennootschapsbelasting.

Daarnaast dient een Nederlandse rechtspersoon haar belang in een FBI in principe te waarderen op kostprijs of lagere marktwaarde (volgens goed koopmansgebruik). Indien het belang in de FBI 25% of meer bedraagt, dient dit belang te worden gewaardeerd op de waarde in het economische

verkeer, tenzij de FBI is aan te merken als een ‘vastgoeddeelneming’.39 Vrijgestelde aandeelhouders: gevolgen afdrachtvermindering dividendbelasting

Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan vennootschapsbelasting is

onderworpen (bijvoorbeeld een pensioenfonds) wordt op zijn verzoek teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting.40 Onder voorwaarden wordt een teruggaaf ook verleend aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd

vrijgesteld lichaam. Dit is het geval indien het lichaam aldaar niet aan een belasting naar de winst is onderworpen en dat lichaam, indien het in Nederland gevestigd zou zijn, ook hier niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.41 _{Zonder nadere maatregelen zou de}

afdrachtvermindering tot gevolg hebben dat ook buitenlandse bronheffing kan worden teruggevraagd en Nederland de facto de buitenlandse bronheffing voor haar rekening neemt. Immers, de FBI kan deze in mindering brengen op de af te dragen dividendbelasting (zie paragraaf 2.3.2), terwijl de vrijgestelde rechtspersoon de dividendbelasting kan terugvragen die de FBI te zijnen laste heeft ingehouden. Om dit te voorkomen wordt de teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden door een FBI beperkt op grond van de volgende formule:

T = Di – ((Di : Dt) x Bbr), waarbij:

T de teruggaaf van dividendbelasting voorstelt;

Di de ten laste van de rechtspersoon door de FBI ingehouden dividendbelasting voorstelt;

Dt de dividendbelasting is die door de FBI vóór toepassing van de afdrachtvermindering totaal is af te dragen ten tijde van de toepassing van de afdrachtvermindering; en Bbr de door de FBI op de in totaal af te dragen dividendbelasting in mindering gebrachte

buitenlandse bronheffing (lees: de buitenlandse bronheffing welke deel uitmaakt van de afdrachtvermindering).

Deze formule leidt ertoe dat de teruggaaf van ingehouden dividendbelasting wordt verminderd met het aan de betreffende vrijgestelde aandeelhouder toerekenbare gedeelte van de

afdrachtvermindering geclaimd door de FBI wegens buitenlandse bronheffing.

37

In de zin van artikel 13, Wet Vpb 1969. 38

Vennootschapsbelastingtarief per 1 januari 2011. 39

Zie artikel 13, lid 12, onderdeel a juncto artikel 13a, lid 1, onderdeel a, Wet Vpb 1969. 40

Zie artikel 10, lid 1, Wet DB 1965. 41

Voorbeeld:

Een pensioenfonds ontvangt in 2010 een dividend van € 1.000 van FBI. Er is € 150 aan

dividendbelasting ingehouden. Het pensioenfonds bezit 20% van de aandelen van de FBI. Er is dus in totaal voor € 5.000 aan bruto dividend uitbetaald en € 750 aan dividendbelasting ingehouden.

Ten laste van de FBI is € 250 aan dividendbelasting en € 200 aan buitenlandse bronbelasting ingehouden, waarvoor afdrachtvermindering is geclaimd.

De teruggaaf aan het pensioenfonds bedraagt: 150 -/- (150: 750) x 200) = 110.

Aandeelhouder natuurlijk persoon

In de meeste gevallen zal een belang in een FBI welke gehouden wordt door een natuurlijk persoon vallen onder de inkomsten uit sparen en beleggen (‘box 3’) van de inkomstenbelasting.42 _Het tarief is 30% over een fictief rendement van 4% (wat neerkomt op een effectieve heffing van 1,2%) over de waarde van het belang gedurende een kalenderjaar.

Indien een natuurlijk persoon meer dan een aanmerkelijk belang heeft in een FBI vallen de dividenduitkeringen(reguliere voordelen) en vervreemdingswinsten(vervreemdingsvoordelen) onder de inkomsten uit aanmerkelijk belang (‘box 2’) van de inkomstenbelasting.43 _{Het tarief is 25% over} alle reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen. Hierbij wordt opgemerkt dat het in dat geval alleen om een belang in een beursgenoteerde FBI kan gaan (aandeelhouderseisen, paragraaf 2.3.1.2).

Het is tevens mogelijk dat de aandelen die een natuurlijk persoon houdt in een FBI tot zijn ‘ondernemingsvermogen’ moeten worden gerekend. Op grond hiervan worden de inkomsten gekwalificeerd als inkomen uit werk en woning (‘box 1’).44 De inkomsten uit een FBI zullen dan worden belast tegen een toptarief van 52% inkomstenbelasting. Dit zal in de praktijk echter nauwelijks voorkomen.

2.3.4 Belastingpositie buitenlandse aandeelhouders

Doorgaans zal een in het buitenland feitelijk gevestigde rechtspersoon die aandeelhouder is (hierna: 'buitenlandse rechtspersoon') niet onderworpen zijn aan Nederlandse

vennootschapsbelasting met betrekking tot de deelname in een FBI. De buitenlandse aandeelhouder rechtspersoon wordt echter wel in de heffing betrokken wanneer deze een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse FBI.45De buitenlandse aandeelhouder is dan onderworpen aan vennootschapsbelasting op ontvangen dividenden en gerealiseerde vermogenswinsten. Aandeelhouder natuurlijk persoon

Ook een in het buitenland woonachtig natuurlijk persoon die aandeelhouder is (hierna:

'buitenlandse aandeelhouder natuurlijk persoon') zal normaal gesproken niet onderworpen zijn aan inkomstenbelasting. Voor hem geldt, net als de buitenlandse aandeelhouder rechtspersoon, dat een aandeelhouder indien hij een aanmerkelijk belang in de FBI heeft, onderworpen kan zijn aan

Nederlandse inkomstenbelasting. In dat geval vallen de dividenduitkeringen onder de inkomsten uit aanmerkelijk belang van de inkomstenbelasting. Hij wordt dan gelijk behandeld met een in

Nederland woonachtig natuurlijk persoon met een aanmerkelijk belang (zie paragraaf 2.3.3). Voor deze categorie aandeelhouders geldt dat Nederland het heffingsrecht echter niet altijd zal

uitoefenen op grond van diverse door Nederland gesloten verdragen.46

42

Zie hoofdstuk 5 van de Wet inkomstenbelasting 2001(hierna: Wet IB 2001). 43

Zie hoofdstuk 4, Wet IB 2001. 44

Zie hoofdstuk 3, Wet IB 2001. 45

Zie artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969. 46

2.4 Frankrijk – Société d’Investissements Immobiliers Cotées (SIIC)

2.4.1 Kwalificatie-eisen

Frankrijk introduceert als eerst groot Europees land een REIT-regime in 2003. Vanaf de

introductie staat dit regime open voor buitenlandse vastgoedinstellingen. Zo opteren onder andere het Nederlandse Corio N.V.48, Wereldhave N.V.49 en Rodamco Europe N.V. (per 2007: Unibail-Rodamco)50voor het SIIC-regime. Daarnaast zijn ook diverse Britse en Belgische ondernemingen onderworpen aan het regime. Om voor het SIIC-regime in aanmerking te komen, moet aanvraag worden gedaan bij de competente belastingautoriteit van de (moeder)maatschappij, inclusief de dochterondernemingen die kwalificeren voor het SIIC-regime.51 _{De keuze voor het regime is} onomkeerbaar. In tegenstelling tot het Nederlandse FBI-regime is keuze voor toepassing van het regime wereldwijd. Het regime is tevens van toepassing op alle eigendommen en aandelen in kwalificerende samenwerkingsverbanden.52

Rechtsvorm / beursnotering / minimumkapitaal

De moedermaatschappij dient in ieder geval een vennootschap (Scotieté Anonyme: SA) te zijn of een ander lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de aandelen beursgenoteerd kunnen worden (bijvoorbeeld een Sociéte en Commandite par Actions: SCA, het equivalent van de ‘oude’ Nederlandse commanditaire vennootschap verdeeld in aandelen). Een dochtermaatschappij van een SIIC kan eveneens opteren voor het SIIC-regime indien de moedermaatschappij ten minste 95% van de aandelen in de dochter bezit.53 _{De SIIC – of haar moedermaatschappij – moet te allen} tijde beursgenoteerd zijn.54_{Het SIIC-regime kent geen specifieke oprichtingseisen, dat wil zeggen, de} SIIC hoeft niet te zijn opgericht naar Frans recht, dan wel inwoner te zijn voor Franse

belastingdoeleinden. Zo kunnen buitenlandse ondernemingen opteren voor het SIIC-regime indien ze directe of indirecte investeringen hebben in Frankrijk gelegen vastgoed. De Franse activa en

aandelen van de buitenlandse onderneming die kwalificeren als Franse dochter worden gezien als activa van een vaste inrichting voor Franse belastingdoeleinden.

Het minimum aandelenkapitaal voor een beursgenoteerde moedermaatschappij (SIIC) is € 15 miljoen.55 _{De aandelen van de moedermaatschappij dienen genoteerd te zijn aan de Franse}

effectenbeurs. Het is tevens mogelijk tegelijkertijd aan een buitenlandse effectenbeurs genoteerd te zijn. Tot 1 januari 2010 was het noodzakelijk voor een buitenlands lichaam om een beursnotering in Frankrijk aan te houden.56Thans is het mogelijk ook te opteren voor het SIIC-regime indien de

aanmerkelijk belang de Nederlandse nationaliteit heeft en 5 jaar voorafgaand aan de vervreemding een aanmerkelijk belang had.

47

Het SIIC-regime wordt beheerst door de artikelen 151C, 208C, 208C bis, 208C ter, 219 IV en annex III van de Code Général des Impôts (hierna: ‘CGI’). Zie ook EPRA 2009a, p. 32 – 44.

48

Zie Corio 2004: Vanaf 1 januari 2005 opteert Corio voor nagenoeg al haar Franse vastgoedactiviteiten voor het SIIC-regime.

49

Wereldhave profiteert al sinds 2004 van het SIIC-regime. Zie Wereldhave 2004. 50

Ontstaan in 2007 na een fusie tussen Unibail S.A. en Rodamco Europe N.V. Voor de fusie opteerde Rodamco Europe voor haar Franse vastgoedactiviteiten al voor het SIIC-regime. Zie Unibail-Rodamco 2006. 51

Artikel 46b ter A, sec. 1, Annex III CGI. 52

Artikel 8 jo. artikel 6, CGI. 53

Artikel 208 C sec. 3-bis, CGI 54

Artikel 208 C sec. 1, CGI. 55

Artikel 208 C sec. 1, CGI. 56

buitenlandse entiteit elders in Europa genoteerd is aan een effectenbeurs. Deze moet dan wel voldoen aan de regels neergelegd in de MiFID-richtlijn.57

Aandeelhouderseisen

Het Franse SIIC-regime stelt net als het Nederlandse FBI-regime aandeelhouderseisen. Deze eisen zijn bedoeld om ervoor te zorgen dat de spreiding van aandelenbelangen ook daadwerkelijk

plaatsvindt. Eén enkele investeerder (of een groep aandeelhouders die kwalificeert als één

investeerder) mag niet meer dan 60% van de aandelen en stemrechten in een SIIC houden. Op het moment dat het SIIC-regime van toepassing wordt, dient minimaal 15% van het aandelenkapitaal of stemrechten van een SIIC gehouden te worden door investeerders die individueel niet meer dan 2% van het aandelenkapitaal en stemrechten bezitten (de ‘free float’). 58

Toegestane Activiteiten / activa-eisen

Om in aanmerking te komen voor het SIIC-regime moeten de activiteiten van een SIIC het volgende omvatten:

 de aankoop en/of ontwikkeling van vastgoed met het doel dit te verhuren en/of;

 directe of indirecte portfolio investeringen in samenwerkingsverbanden, commanditaire vennootschappen of andere ondernemingen die onderworpen zijn aan Franse

vennootschapsbelasting.

De samenwerkingsverbanden en ondernemingen waarin de SIIC investeert dienen

ondernemingsactiviteiten uit te oefenen die in lijn liggen met de activiteiten van de SIIC. Naast passieve investeringen is het beperkt toegestaan ondersteunende activiteiten te verrichten. Inkomsten uit deze activiteiten worden echter wel belast volgens de normale regels van de Franse vennootschapsbelasting (impôt sur les sociétés). Kwalificerende activiteiten zijn onder meer het ontwikkelen van vastgoed en vastgoedmakelaardij, met dien verstande dat de activa die gebruikt wordt voor deze activiteiten niet meer dan 20% van de bruto boekwaarde van de SIIC bedragen. Financieringseisen

Het SIIC-regime kent geen specifieke financieringseisen behalve de reguliere thin-capitalisation59 regels. Deze kunnen ervoor zorgen dat interest op groepsleningen niet aftrekbaar is. Het kan echter wel direct van invloed zijn op het vrijgestelde inkomensbestanddeel dat onder de

uitdelingsverplichting valt. Wanneer de (overmatige) groepsrente niet aftrekbaar is van de

berekende winst zal daarmee de hoogte van de uitdelingsverplichting toenemen. Dit kan leiden tot een aanzienlijk liquiditeitsprobleem (zie daarvoor het voorbeeld in de volgende paragraaf).

Uitdelingsverplichting

Voor de uitdelingsverplichting wordt onderscheid gemaakt tussen drie vormen van inkomsten van een SIIC:60

 vrijgestelde winsten;  vermogenswinsten; en  dividenden.

Vrijgestelde winsten

Ten minste 85% van de vrijgestelde winsten van de kwalificerende activiteiten - inclusief winsten ontvangen door direct gehouden samenwerkingsverbanden of doorstroomlichamen - moeten

57

Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EG. 58

Artikel 208C, sec. 1, CGI. 59

Thin-capitalisation regelgeving beoogt overmatige financiering met vreemd vermogen van een vennootschap binnen concernverband tegen te gaan. Veel landen kennen dit soort regelgeving. In Nederland is deze wetgeving te vinden in artikel 10d, Wet Vpb 1969. Zie ook (Frankrijk) artikel 212, CGI. 60

worden uitgekeerd voor het einde van het belastingjaar volgend op het jaar waaruit de inkomsten zijn verkregen.

Vermogenswinsten

Minimaal 50% van de gerealiseerde vermogenswinsten bij de verkoop van:  rechten gerelateerd aan lease contracten;

 vastgoed (inclusief vastgoed gehouden door samenwerkingsverbanden of doorstroomlichamen);

 aandelen van kwalificerende samenwerkingsverbanden;

 aandelen van dochtermaatschappijen die geopteerd hebben voor het SIIC-regime; dient te worden uitgekeerd voor het eind van het tweede (belasting)jaar volgend op het jaar waarin de winsten zijn gerealiseerd.

Dividenden

100% van het dividend verkregen van dochtermaatschappijen van de SIIC die hebben geopteerd voor het SIIC-regime moeten worden uitgekeerd voor het einde van het belastingjaar volgend op het jaar waarin het dividend is gedeclareerd.

2.4.2 Belastingpositie REIT

Het SIIC-regime geeft een volledige vrijstelling voor kwalificerende activiteiten, terwijl niet-kwalificerende activiteiten belast zijn op grond van de normale regels van vennootschapsbelasting.61 De vrijstelling omvat tevens dividenden en winsten verkregen uit aandelen in dochtermaatschappijen met SIIC status. Echter, dividenden en winsten van dochtermaatschappijen zonder SIIC status zijn onderworpen aan het normale regime voor vennootschapsbelasting. Overigens is het (positieve) saldo van rente-inkomsten en rente-uitgaven onderworpen aan het normale

vennootschapsbelastingregime. Vermogenswinsten

Er geldt een volledige vrijstelling voor vermogenswinsten62 die voortvloeien uit de verkoop of vervreemding van:

(i) vastgoed gebruikt voor kwalificerende (lease) activiteiten;

(ii) de deelname in kwalificerende samenwerkingsverbanden of doorstroomlichamen; en (iii) de vervreemding van de deelname in kwalificerende SIIC dochtermaatschappijen.

Vermogenswinsten worden echter alleen vrijgesteld indien de verkrijger van de bovengenoemde activa en/of rechten niet verbonden63 _{is aan de verkoper.}

Dividendbelasting / Bronbelasting

Wanneer een Franse beursgenoteerde onderneming of dochtermaatschappij inkomsten verkrijgt uit een buitenlandse bron die onderworpen is aan Franse vennootschapsbelasting, wordt de

ingehouden bronbelasting gecrediteerd indien het toepasselijke belastingverdrag dit accepteert.64 _Er is geen teruggaaf van buitenlandse bronbelasting mogelijk. Normaal gesproken zijn dividenden uitgekeerd aan Franse belastingplichtigen niet onderworpen aan bronbelasting.

61

Artikel 208 C, sec. 2, CGI. 62

Artikel 208 C, sec. 2-bis, CGI. 63

Twee entiteiten worden geacht verbonden te zijn indien een van de twee direct of indirect de meerderheid van de aandeelbewijzen heeft van de ander (de facto controle) of beide entiteiten direct of indirect onder controle staan van dezelfde entiteit.

64

2.4.3 Belastingpositie binnenlandse aandeelhouder

Bij een dividend uitgekeerd door een SIIC dat wordt ontvangen door een Franse rechtspersoon wordt onderscheid gemaakt tussen belastbare en vrijgestelde inkomsten en vermogenswinsten van die SIIC. Dividenden betaald vanuit vrijgestelde inkomsten en vermogenswinsten zijn volledig onderworpen aan Franse vennootschapsbelasting volgens het normale tarief (34.43%). Ze zijn niet vrijgesteld op grond van de Franse deelnemingsvrijstelling.65

Dividenden, betaald uit de belastbare inkomsten en vermogenswinsten van een SIIC, zijn tevens onderworpen aan het normale tarief. Echter, indien de vennootschap (moedermaatschappij) al minimaal twee jaar een belang in de SIIC houdt van 5% of meer in het aandelenkapitaal, is in principe de Franse deelnemingsvrijstelling van toepassing en geldt een 95% vrijstelling voor dit dividend. Terugbetaling van kapitaal is normaal gesproken vrijgesteld. Een vermindering van aandelenkapitaal of uitdeling van agio is ook vrijgesteld. Dit kan echter alleen voor zover alle reserves of ingehouden winsten al zijn uitgedeeld door de SIIC.66

Vermogenswinsten op de aandelen in een beursgenoteerde SIIC of een (van haar) kwalificerende dochtermaatschappijen zijn in principe belast naar het reguliere vennootschapsbelastingtarief. Voor vermogenswinsten op beursgenoteerde SIICs kan het tarief onder bepaalde omstandigheden echter nog verlaagd worden naar 19%.67

Aandeelhouders natuurlijke personen

Dividenden, ontvangen uit de vrijgestelde inkomsten en vermogenswinsten, zijn onderworpen aan Franse inkomstenbelasting naar een progressief tarief en aan een additionele 12.1% ‘sociale bijdrage’ belasting.68Onder bepaalde voorwaarden is een vrijstelling van inkomstenbelasting mogelijk wanneer deze SIIC aandelen worden gehouden via een zogenoemde “Plan d’Epargne en

Actions”, een soort effectenrekening. Daarnaast zijn nog een aantal mogelijkheden om een deel

(40%) van de dividenden vrij te stellen van het progressieve tarief of voor vast proportioneel tarief op dividendinkomsten te opteren.69

Vermogenswinst behaald op de vervreemding van SIIC aandelen zijn, indien deze meer bedragen dan EUR 25.730, onderworpen aan een vast tarief van 18% over de gerealiseerde waarde gedurende het kalenderjaar. Deze vermogenswinsten zijn additioneel belast met 12.1% ‘sociale bijdrage’ belasting.70Ook voor natuurlijk personen geldt dat de terugbetaling van kapitaal en uitkering van agio is vrijgesteld.

2.4.4 Belastingpositie buitenlandse REIT/aandeelhouder

Dividenden uitgekeerd door een Franse moedermaatschappij of een kwalificerende deelneming met SIIC status zijn verplicht een bronbelasting van 25% in te houden aan niet-Franse

aandeelhouders. Indien aandeelhouders inwoner zijn van een land waarmee Frankrijk een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten kwalificeren zij gewoonlijk voor een

vermindering van de bronbelasting tot een tarief van 15%. Vaak is deze bronbelasting crediteerbaar

65

EPRA 2009b, p. 42. 66

tegen de binnenlandse belastingheffing in het land van de aandeelhouder.71_{Rechtspersonen} gevestigd in de EU die meer dan 15% van de aandelen in een SIIC houden worden niet beschermd door de Moeder-dochterrichtlijn72 voor zover de dividenden zijn betaald uit het vrijgestelde SIIC inkomen.73

Frankrijk heeft tevens recent74 _{het verdrag met het Verenigd Koninkrijk zo aangepast dat de} bronstaat te allen tijde 15% bronbelasting mag inhouden op dividenduitkeringen gedaan door een SIIC of een REIT, indien de uiteindelijk gerechtigde 10% (direct of indirect) of meer van de aandelen houdt.75

Antimisbruik heffing op uitkeringen aan buitenlandse aandeelhouders

Voorts kent Frankrijk per 1 januari 2007 een antimisbruik heffing van 20% met betrekking tot uitgekeerde dividenden indien de uiteindelijk gerechtigde een: (i) Franse of buitenlandse

belastingplichtige is (natuurlijke personen uitgezonderd); (ii) die direct of indirect miniaal 10% van de economische rechten van de moedermaatschappij heeft op de dag van betaling van het dividend; en (iii) welke is vrijgesteld aan enige winstbelasting op dividenden of onderworpen is naar een

belastingtarief lager dan 11.12%.76

71

Vergelijk artikel 36, Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Voor passieve inkomsten uit het buitenland geeft Nederland een vermindering van te betalen vennootschapsbelasting (via de ‘credit’-methode).

72

Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffend ede gemeenschappelijke fiscale regeling voor

moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten. Inwerkingtredingsdatum: 30 juli 1990; zoals laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2006/98/EG van 20 november 2006 (Pb. 2006 L 363). Hierna: ‘Moeder-dochterrichtlijn’.

73

Om aanspraak te maken op de voordelen uit de Moeder-dochterrichtlijn moet een vennootschap automatisch onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting. Het SIIC-inkomen is echter vrijgesteld en voldoet daarom niet aan de ‘onderworpenheidstoets’. Zie ook hoofdstuk 3.

74

Zie o.a. Védrine 2008 en Avery Jones 2008. 75

Vermoedelijk is deze aanpassing gedaan om dat zowel Engeland als Frankrijk recent een REIT-regime hebben geïntroduceerd en bang zijn voor het tenietgaan van heffingsgrondslag over vastgoedinkomsten. 76

2.5 Duitsland – German Real Estate Investment Trust (G-REIT)

2.5.1 Kwalificatie-eisen

Algemeen

Duitsland heeft lang gewacht met het introduceren van een REIT-regime, maar na 4 jaar aandringen van de lobbygroep Initiative Finanzstandort Deutschland77deed de Duitse regering uiteindelijk in 2007 een voorstel voor een REIT-regime. Dit voorstel werd aanvaard door introductie van de REIT-Gesetz.78Om het regime te promoten is er (tijdelijk) een faciliteit waar bij verkoop van vastgoed aan een G-REIT of Vor-REIT maar 50% van de vermogenswinst bij de verkopende partij belast wordt.79 _{Deze faciliteit blijkt hard nodig aangezien Duitsland momenteel nog maar 2} beursgenoteerde REITs kent (Nederland 8, Frankrijk 46).80_{Twaalf ondernemingen zijn intussen} ingeschreven als zogenaamde ‘Vor-REIT’. Deze status houdt een overgangsfase naar een G-REIT in. Tijdens deze fase moet een Vor-REIT aan soortgelijke vereisten voldoen die ook gelden voor een G-REIT. Een Vor-REIT wordt echter nog wel belast volgens het normale stelsel van winstbepaling, dat geldt voor regulier belaste vennootschappen.81

Rechtsvorm / beursnotering / minimumkapitaal

Een G-REIT kan alleen worden georganiseerd als een Aktiengesellschaft (hierna: ‘AG’) en dient beursgenoteerd te zijn aan een aandelenbeurs binnen de Europese Unie of de Europese

Economische Ruimte (‘EER’).82 Ook dient de naam van de onderneming de woorden

“REIT-Aktiengesellschaft” te bezitten of een verwijzing naar de woorden “Real Estate Investment Trust” of

de afkorting “REIT”.83_{Daarnaast dient een G-REIT zowel haar statutaire zetel als feitelijke}

management in Duitsland te hebben. Overigens dient de G-REIT volledig aan belasting onderworpen te zijn in Duitsland.84_{Het minimum aandelenkapitaal bedraagt € 15 miljoen}85_{, waarbij alle aandelen} stemrecht moeten bezitten. Daarnaast moet een G-REIT zich registreren bij de Duitse

Handelskammer.86

Aandeelhouderseisen

Ten minste 15% van de aandelen dienen ‘im Streubesitz87_{’ te zijn. Er is sprake van Streubesitz}

indien van die 15% geen enkele aandeelhouder meer dan 3% van de aandelen in een G-REIT houdt. De G-REIT dient aan het einde van elk kalenderjaar tevens een overzicht te geven van welke aandelen im Streubesitz worden gehouden. Bij beursintroductie is de eis overigens strenger. Dan dient minimaal 25% van de aandelen vrij verhandelbaar te zijn. Daarnaast mag één aandeelhouder88 maximaal 10% houden in het directe aandelenkapitaal of de stemrechten van een G-REIT.89 _{Dit geldt} echter niet voor indirect gehouden aandelen; houdsterstructuren geven wel mogelijkheden om dit vereiste te omzeilen. De grens van 10% is opgenomen om te voorkomen dat buitenlandse

77

Fritsch 2010a, p. 320. 78

Das Gesetz zur Schaffung deutscher Immobilienaktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen BGBl.I S. 914. (hierna: ‘REIT-Gesetz’). Zie ook: Freshfields 2008 en EPRA 2009a, p. 45 – 55.

79 Freshfields 2008, p. 8-10. 80 EPRA 2009a, p.32, 46 en 92. 81 Freshfields 2008, p. 8. 82 Sec. 10 REIT-Gesetz. 83 Sec. 6 REIT-Gesetz. 84 EPRA 2006, p.9. Een 85 Sec. 4 REIT-Gesetz. 86

Equivalent van de Nederlandse Kamer van Koophandel. 87

Sec. 11 REIT-Gesetz. Ook wel ‘free float’: het deel van aandelen die vrij verhandelbaar zijn. 88

Het houden van aandelen voor rekening van een derde geldt daarbij als direct gehouden aandelen. 89

investeerders geen aanspraak kunnen maken op mogelijke verlaging van bronbelasting. Dit zou bijvoorbeeld kunnen op grond van een door Duitsland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. In de meeste verdragen kan namelijk bij een aandelenbezit van 10% of meer een verlaging van de bronbelasting naar 5% of zelfs tot 0% leiden. Dit achtte de Duitse wetgever ongewenst.90Een overschrijding van de 10%-eis leidt overigens niet tot het verlies van de G-REIT status.

Toegestane activiteiten / activa-eisen

Voor de G-REIT gelden vereisten ten aanzien van de samenstelling van de activa en het bruto inkomen, daarom moet blijken dat de G-REIT ook daadwerkelijk belegt in vastgoed. Ten minste 75% van de totale activa van een G-REIT moet bestaan uit vastgoed.91,92 _{Daarnaast moet minimaal 75%} van de bruto-inkomsten voortvloeien uit de (ver)huur, (ver)pachten, leasing en vervreemding van vastgoed. Ondersteunende activiteiten zijn toegestaan, echter dienen deze daadwerkelijk

noodzakelijk te zijn voor het uitoefenen van de onderneming van de G-REIT. Naast directe

investeringen in vastgoed mag een G-REIT andere activa houden. Net als de hierboven genoemde ondersteunende activiteiten dienen deze activa echter wel noodzakelijk te zijn voor het beheren van vastgoed en het uitvoeren van nevenwerkzaamheden die verband houden met dat vastgoed.

De G-REIT mag tot ook indirect investeren in vastgoed. Een G-REIT mag een belang houden in zogenaamde Immobilienpersonengesellschaften en vennootschappen die beherend vennoot zijn van een dergelijk samenwerkingsverband. Het samenwerkingsverband dient echter wel hetzelfde ondernemingsdoel als de G-REIT te hebben.93_{Daarnaast mag een G-REIT slechts diensten verrichten} aan een derde partij via een 100%-eigendom REIT-Dienstleistungsgesellschaften.94Dit soort

vennootschappen mag zich statutair slechts bezig houden met aanvullende vastgoedgerelateerde dienstverlening. Deze vennootschap valt onder het normale regime van de vennootschapsbelasting. De activa van deze diensten mogen niet meer dan 20% van de totale activa van een G-REIT bedragen. Tevens mogen de bruto-inkomsten van zulke diensten niet meer dan 20% van de bruto-inkomsten van de G-REIT bedragen.95

Een G-REIT mag niet betrokken zijn bij de handel in vastgoed.96_{Betrokkenheid wordt}

aangenomen indien de G-REIT opbrengsten geniet van de verkoop van vastgoed binnen een periode van vijf jaar na aankoop daarvan en welke meer dan 50% van de gemiddelde waarde is van haar totale vastgoed portefeuille in diezelfde periode. Een overschrijding hiervan leidt tot het vervallen van de G-REIT status. Beleggingen in vastgoed die hoofdzakelijk (voor 50% of meer) gebruikt worden voor bewoning zijn niet toegestaan indien dat vastgoed is gelegen in Duitsland en is gebouwd voor 1 januari 2007.97 _{Een G-REIT mag slechts buitenlands vastgoed}98 _{houden voor zover dat vastgoed in} het betreffende land ook door een REIT of vergelijkbare entiteit gehouden wordt.

Financieringseisen

Het eigen vermogen van een G-REIT moet ten minste gelijk zijn aan 45% van de waarde van al het vastgoed op de balans.99

90

Fritsch 2010a, p. 324. Dezelfde eis is overigens opgenomen in het regime van de UK-REIT en met dezelfde verantwoording.

91

Sec. 12, REIT-Gesetz. 92

Hier wordt uitgegaan van de marktwaarde (fair value) berekend volgens de International Financial Reporting Standards (IFRS).

93

Sec. 1(1)(2), REIT-Gesetz. 94

Sec. 3(2), REIT-Gesetz. Deze vennootschappen zijn vergelijkbaar met de Nederlandse PO-dochters van een FBI, zij het dat de REIT-Dienstleistungsgesellschaften wel diensten aan derden mag verrichten.

95

Sec. 1(1)(2), REIT-Gesetz. 96

Sec. 14, REIT-Gesetz. 97

Sec. 1(1) en Sec. 3(9), REIT-Gesetz. 98

Eventueel via een Duits of buitenlands vastgoed samenwerkingsverband dan wel een Duitse of buitenlandse rechtspersoon die voor 100% in handen is van de G-REIT.

99

Uitdelingsverplichting

Van het operationele netto inkomen dient ten minste 90% te worden uitgedeeld binnen 12 maanden na afloop van het boekjaar waarin dit is ontstaan.100_{De helft van gerealiseerde}

vermogenswinsten kan worden ondergebracht in een herinvesteringsreserve. De uit te delen winst wordt met de toevoeging aan deze reserve verlaagd. De reserve dient te worden gebruikt voor de aankoop of ontwikkeling van vastgoed. De reserve vervalt twee jaar na het ontstaan van deze reserve.101Het niet voldoen aan de uitdelingsverplichting leidt overigens niet tot het verlies van de G-REIT status, wel tot een strafheffing van 20 tot 30% van het uitdelingstekort.102

2.5.2 Belastingpositie REIT

Reguliere inkomsten en vermogenswinsten van een G-REIT zijn niet onderworpen aan

vennootschapsbelasting (Körperschaftssteuer) en handelsbelasting (Gewerbesteuer), daarbij wordt geen onderscheid gemaakt naar inkomsten die voortvloeien uit de vastgoedactiva of niet.103 _De vrijstelling geldt niet voor inkomsten uit een dochtermaatschappij of inkomsten die opkomen uit de deelname in een samenwerkingsverband van een G-REIT.104

Dividendbelasting / Bronbelasting

Dividenduitkeringen van Duitse dochtermaatschappijen van een G-REIT aan de G-REIT zijn in principe onderworpen aan het standaardtarief van bronbelasting van 25%. Echter, 20% van deze belasting kan worden teruggevraagd door de G-REIT.105

2.5.3 Belastingpositie aandeelhouder

De heffing van dividenden op het niveau van een rechtspersoon hangt af van de geheven belasting op het onderliggende inkomen (‘pre-belaste’ winsten) uitgedeeld door de G-REIT. ‘Pre-belaste’ winsten zijn bijvoorbeeld veroorzaakt door inkomsten uit vastgoed van een G-REIT in een andere jurisdictie of door de heffing van een dochtermaatschappij of

Immobilienpersonengesellschaft (met buitenlands vastgoed) van een G-REIT. In het geval dat dit

onderliggende inkomen al is belast met ten minste 15% Duitse vennootschapsbelasting of een vergelijkbare buitenlandse belasting kan het dividend voor 95% worden vrijgesteld op het niveau van de aandeelhouder. In geval het dividend opkomt uit nog niet eerder belaste G-REIT inkomsten is het dividend belast naar het reguliere tarief. Vermogenswinsten behaald op de vervreemding van aandelen in een G-REIT zijn te allen tijde belast tegen het normale vennootschapsbelasting tarief. Aandeelhouders natuurlijke persoon

Dividenden en alle andere vermogenswinsten behaald door de vervreemding van aandelen in een G-REIT gerealiseerd door individuen als niet-ondernemingsinkomsten zijn onderworpen aan een (finale) bronbelasting van 25%.106Dividenden ontvangen als ondernemingsinkomsten zijn volledig onderworpen aan inkomstenbelasting, tenzij het onderliggende inkomen al eerder belast is met

100 Sec. 13, REIT-Gesetz. 101 Sec. 13(3), REIT-Gesetz. 102 Sec. 16(4), REIT-Gesetz. 103 Sec. 16(4), REIT-Gesetz. 104

Voor Duitse belastingdoeleinden is een personengesellschaft alleen transparant voor de vennootschapsbelasting, niet voor de handelsbelasting.

105

Sec. 20(2), REIT-Gesetz. 106

vennootschapsbelasting (zie hierboven). In dat geval is het onderliggende inkomen belast voor 60%.107

2.5.4 Belastingpositie buitenlandse REIT/aandeelhouder

Bronbelasting op dividenden uitgedeeld aan niet in Duitsland wonende aandeelhouders vormen een eindheffing vanwege het feit dat de G-REIT aandelen geen activa zijn van een Duitse vaste inrichting van de aandeelhouder. Het heffingsrecht van Duitsland over deze inkomsten zal dus beperkt kunnen worden door bepaalde belastingverdragen.108

Vermogenswinsten gerealiseerd door de verkoop en/of vervreemding van G-REIT-aandelen zijn belastbaar indien de aandelen activa zijn van een vaste inrichting of de buitenlandse aandeelhouder ten minste op enig moment 1% van aandelen in bezit heeft gehad gedurende 5 jaar voorafgaand aan de verkoop van die aandelen. Normaal gesproken zijn de vermogenswinsten vrijgesteld onder de door Duitsland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Dit geldt echter niet voor alle gesloten verdragen.109

Aandeelhouders natuurlijk persoon

Natuurlijk personen genieten dezelfde behandeling als buitenlandse aandeelhouders die rechtspersoon zijn indien ze dividend ontvangen van een G-REIT of op de vervreemdingswinst op aandelen in de G-REIT.110

Bronbelasting

Buitenlandse rechtspersonen die aandeelhouder zijn van een Duitse vennootschap hebben normaal gesproken recht op een teruggaaf van tweevijfde van de ingehouden bronbelasting. Dat resulteert in een eindheffing van 15%) met daarbovenop een 5,5% solidariteitstoeslag. Het effectieve tarief is derhalve 15.825% van het ontvangen dividend. Verdragen kunnen de bronbelasting wellicht verminderen.111

107

EPRA 2009b, p. 53. 108

2.6 Overzicht REITs

Kwalificatie-eisen NL-FBI FRA-SIIC G-REIT

Rechtsvorm NV / BV / FGR / vgl. buitenlandse rechtsvorm SA AG

Beursnotering Optioneel Verplicht (binnen Europa) Verplicht

Aandelenkapitaal € 45.000 / 18.000 / geen € 15 mln € 15 mln

Aandeelhouderseisen:

- gereguleerd (alleen NL)

- niet gereguleerd (alleen NL)

 < 25% bij één natuurlijk persoon of FBI  < 45% bij een enkel belastingplichtig

lichaam of twee verbonden lichamen  < 5% bij één natuurlijk persoon of FBI.  > 75% in handen van natuurlijk personen,

vrijgestelde lichamen of gereguleerde FBI’s

 Max. 60% bij één investeerder of groep die als één investeerder wordt aangemerkt

 bij beursintroductie dient minimaal 15% in handen te zijn van aandeelhouders met een belang van minder dan 2%

 > 15% van de aandelen vrij verhandelbaar

 één aandeelhouder mag maximaal een 10% direct belang houden

Toegestane activiteiten Passieve beleggingen; projectontwikkeling tot <30% WOZ-waarde van de activa.

Projectontwikkeling mogelijk in een belaste dochtermaatschappij.

Vrijgestelde activiteiten zijn gelimiteerd tot de huurinkomsten van vastgoed. Andere activiteiten zijn toegestaan maar worden ‘normaal’ belast.

 75% van de activa moet bestaan uit vastgoed.

 75% van de bruto-inkomsten uit (ver)huur / pacht / leasing.

Financieringseisen / leverage Max. 60% van het vastgoed

Max. 20% van de overige beleggingen

Geen specifieke eisen Max 55% t.o.v. vastgoed

Uitdelingsverplichting  100% van het netto inkomen, uitgezonderd zijn de

vervreemdingswinsten en

koersresultaten, deze kunnen worden toegevoegd aan de HBR.

 Uitkering binnen 8 maanden na einde boekjaar.

 85% van de huurinkomsten binnen. 12 maanden  Ten minste 50% van de

vermogenswinsten binnen 24 maanden.

 100% van de dividenden betaald door SIIC dochters die geopteerd hebben voor het SIIC-regime voor het einde van het jaar waarin ze gedeclareerd zijn.

 90% van het reguliere netto inkomen binnen 12 maanden van het kalenderjaar.

 Uitdelingen moeten regulier inkomen en vermogenswinsten omvatten.  50% van de vermogenswinsten mogen in een herinvesteringreserve worden ondergebracht. Belastingpositie REIT  Regulier inkomen  Vermogenswinsten

Onderworpen aan de vennootschapsbelasting, naar een tarief van 0%.

SIIC inkomen is vrijgesteld. Niet SIIC-inkomen is regulier belast.

Belastingpositie NL-FBI FRA-SIIC G-REIT

Binnenlandse aandeelhouder

 Rechtspersoon  Natuurlijk persoon

 Deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op ontvangen dividend en vermogenswinsten(dus 25,5% heffing).

 Ontvangen dividend en

vermogenswinst meestal belast in box 3 (1,2% fictief) of box 2 (25%). Ingehouden dividendbelasting wel

verrekenbaar met vennootschapsbelasting / inkomstenbelasting.

 (95%) Deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op gekwalificeerd SIIC-inkomen (zodoende 34.4% heffing). Wel

deelnemingsvrijstelling op regulier inkomen. Vermogenswinsten onder voorwaarden verlaagd naar 19%.

 Zowel dividend uit SIIC-inkomen als regulier inkomen zijn regulier (progressief) belast.

Vermogenswinsten onderworpen naar een tarief van 18%.

Rechtspersonen

 Heffing op dividend hangt af van onderliggende inkomsten die wel of niet zijn uitgedeeld. Reguliere G-REIT inkomsten naar een tarief van 15%.  Vermogenswinsten belast tegen het

reguliere

vennootschapsbelastingtarief.

Natuurlijke personen

 Zowel dividenden als

vermogenswinsten zijn onderworpen aan de inkomstenbelasting. Buitenlandse aandeelhouder  Rechtspersoon  Natuurlijk persoon  Buitenlandse aandeelhouders(zowel rechtspersonen als natuurlijk personen) zijn normaal gesproken niet belast in NL.

 Verlaging van de ingehouden dividendbelasting lijkt niet mogelijk op grond van de

Moeder-dochterrichtlijn.

 Bronbelasting op uitgekeerde dividenden van 25% aan niet-Franse aandeelhouders. Verlaging naar 15% kan vaak onder

verdragen.

 Geen bescherming Moeder-dochterrichtlijn bij >15% aandelenbelang.

 Bronbelasting op dividenden aan buitenlandse aandeelhouders is een eindheffing.

Hoofdstuk 3 – Knelpunten FBI-regime in EU situaties

Om te kunnen analyseren of er ten aanzien van het FBI-regime in EU situaties knelpunten bestaan zijn er een tweetal grensoverschrijdende situaties geconstrueerd. Er wordt gezocht naar knelpunten in situaties waarin:

1. In Nederland gelegen vastgoed wordt gehouden door een buiten Nederland (maar binnen de EU) gevestigde REIT.

2. Buiten Nederland (maar binnen de EU) woonachtige aandeelhouders aandelen houden in een in Nederland gevestigde FBI welke belegt in Nederland gelegen vastgoed.

Schematisch kunnen deze twee situaties als volgt worden weergegeven:

Bij de geschetste situaties passen de volgende deelvragen:

1. Op welke wijze worden zowel reguliere inkomsten als vervreemdingswinsten behandeld voor een REIT gevestigd in een EU-lidstaat die vastgoed houdt in Nederland?

2. Wat zijn de gevolgen voor een buitenlandse aandeelhouder van een FBI indien de FBI een dividenduitkering doet of de buitenlandse aandeelhouder haar aandelen vervreemdt?

De bovenstaande vragen kunnen antwoord geven of er onder het huidige FBI-regime knelpunten bestaan voor vastgoedlichamen die (willen) opteren voor het FBI-regime.

3.1 Situatie 1 – Een buitenlandse REIT met Nederlands vastgoed

In deze paragraaf wordt eerst bekeken op wat voor wijze belastingheffing van in Nederland gelegen vastgoed plaatsvindt indien dat vastgoed wordt gehouden door een buitenlands lichaam. Daarna wordt nagegaan in hoeverre een in het buiten Nederland gevestigd lichaam het FBI-regime kan toepassen op vastgoedinkomsten gegenereerd in Nederland. Dit wordt beoordeeld vanuit een lichaam waarop het Franse SIIC-regime of het Duitse G-REIT-regime van toepassing is.112

Dit betekent dat de eisen om als FBI te kunnen kwalificeren niet in de weg moeten staan van de kwalificatie-eisen van het SIIC- of G-REIT-regime. Daarom wordt nagegaan of het mogelijk is dat een buiten Nederland gevestigd lichaam – dat kwalificeert als SIIC of G-REIT – zo wordt ‘ingericht’ dat het tevens voldoet aan de eisen van het Nederlandse FBI-regime.

3.1.1 Belastingheffing over vastgoed gelegen in Nederland

Allereerst is het van belang te weten hoe buiten Nederland gevestigde entiteiten of lichamen die Nederlands vastgoed bezitten worden behandeld voor vastgoedinkomsten gegenereerd in

Nederland. Voor buiten Nederland gevestigde REITs (hierna: 'buitenlandse REITs') is de belangrijkste vraag die daarbij opkomt op welke wijze huurinkomsten en/of vervreemdingswinsten worden belast. Nationale wet

Indien een buitenlandse entiteit in Nederland gelegen vastgoed houdt, heeft de Nederlandse fiscus in beginsel een aangrijpingspunt voor de heffing van vennootschapsbelasting op grond van artikel 17, lid 3 en artikel 17a, lid 1, Wet Vpb 1969 aangezien:

Artikel 17.3

Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:

a. de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland(…)

Artikel 17a. 1.Tot een Nederlandse onderneming worden gerekend: a. In Nederland gelegen onroerende zaken, daaronder begrepen:

1⁰. Rechten die direct of indirect betrekking hebben op in Nederland gelegen onroerende zaken (...)

Dit betekent dat alle inkomsten uit in Nederland gelegen onroerende zaken die tot het vermogen van een buitenlandse entiteit behoren deel uitmaken van de Nederlandse belastbare grondslag. Het is niet relevant of dit lichaam in Nederland daadwerkelijk een onderneming drijft. Bij de fictie van artikel 17a, Wet Vpb 1969 wordt vastgoed gelijkgesteld met een onderneming en is sprake van een zogenaamde ‘fictieve’ vaste inrichting. Voor een Franse SA (met SIIC status) of een Duitse AG (met G-REIT status) is het verhuren van in Nederland gelegen vastgoed al voldoende voor buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting. Huuropbrengsten, vervreemdingswinsten en overige inkomsten uit vastgoed zijn belast in Nederland.

Verdragen

Het heffingsrecht van inkomsten uit vastgoed wordt ook in het internationaal belastingrecht normaal gesproken toegewezen aan de staat waar het vastgoed gelegen is. Vergelijk bijvoorbeeld het OECD Modelverdrag113, maar ook de belastingverdragen die Nederland in 1959 heeft gesloten met

112

Het is naar mijn mening alleen interessant dit te onderzoeken indien het buitenlandse lichaam in haar woonstaat ook aan een soortgelijk REIT-regime is onderworpen. Op die manier zijn namelijk uitgekeerde dividenden van de dochter mogelijk alsnog (dubbel) belast op een hoger niveau.

113