De Wet op de
Dividendbelasting 1965
De toets aan het recht van de Europese Gemeenschap
R. Bruining
De Wet op de
Dividendbelasting 1965
De toets aan het recht van de Europese Gemeenschap
Door:
R. (René) Bruining
Studentnummer:
1433431
Scriptiebegeleider:
prof. Dr. J.N. Bouwman
Opleiding:
Fiscale Economie, Rijksuniversiteit Groningen
R. Bruining
Inhoudsopgave
Inleiding 5
Hoofdstuk 1 De invloed van Europa op het Nederlandse
Belastingrecht 7
1.1 Inleiding 7
1.2 De instellingen van de Europese Unie 8
1.2.1 De Europese Raad 8
1.2.2 Het Europees Parlement 8
1.2.3 De Raad 8
1.2.4 De Europese Commissie 8
1.2.5 De Rekenkamer 8
1.2.6 Het Europese Hof van Justitie 8
1.3 Primair EG-recht 9
1.4 Secundair EG-recht 9
1.5 Belastingharmonisatie 9
Hoofdstuk 2 Wet op de Dividendbelasting 1965 11
2.1 Kort historisch overzicht 11
2.2 Overzicht binnenlandse verhoudingen 11
2.3 Internationale verhoudingen 12
2.4 Vestigingsplaats 13
2.5 Rechtsgrond 14
2.6 Heffingsgrondslag 14
2.7 Vrijstellingen van inhouding 15
2.8 Afdrachtskorting dooruitdeling buitenlands
deelnemingsdividend 17
2.9 Dividendstripping 18
2.10 Surtax 19
Hoofdstuk 3 Dividendbelasting en het gemeenschapsrecht 20
3.1 De EG-verdragsvrijheden 20
3.2 De Wet op de Dividendbelasting 1965 22
3.2.1 Dividendbelasting als eindheffing 22
3.2.2 De vestigingsplaatsfictie 22
3.2.3 De inhoudingsvrijstelling 23
3.3 De EG-moeder-dochterrichtlijn 23
3.4 De EG-interest-royaltyrichtlijn 24
Hoofdstuk 4 Recente ontwikkelingen 25
4.1 De zaak Amurta (HvJ EG, 8 novemebr 2007) 25
4.2 Hof ‟s hertogenbosch 9 september 2005/ HR 30
november 2007 25
4.3 De zaak Fokus Bank 26
4.4 De zaak Bouanich 27
4.5 De zaak Denkavit 28
Kerckhaert-Morres 29 4.7 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation/
Test Claimants in the FII Group Litigation 30
Hoofdstuk 5 Wijzigingen in de Wet op de Dividendbelasting 1965 33
5.1 Werken aan winst 33
5.1.1 Verlaging tarief vennootschapsbelasting 33
5.1.2 MKB-winstvrijstelling in de inkomstenbelasting 33 5.1.3 Tarief dividendbelastig 34 5.1.4 Octrooibox en rentebox 34 5.1.5 Renteaftrekbeperking 34 5.1.6 De deelnemingsvrijstelling 34 5.1.7 Verkoopkosten deelneming 34 5.1.8 Verliesverrekening 35 5.1.9 Afschrijving op gebouwen 35
5.1.10 Afschrijving goodwill en andere bedrijfsmiddelen 35 5.1.11 Waardering onderhanden werk en opdrachten 35 5.2 Wijzigingen in de Wet op de Dividendbelasting 1965
per 2007 35
5.2.1 Verruiming inhoudingsvrijstelling 36
5.2.2 Verruiming van de teruggaafprocedure 36
5.2.3 Beperking van de heffing voor hybride leningen 37
5.2.4 Verlaging van het tarief 37
5.2.5 De Vrijgestelde beleggingsinstelling 38
5.2.6 Overige wijzigingen 2007 38
5.3 Wijzigingen in de Wet op de dividendbelasting 1965
per 2008 36
5.3.1 Omzetting teruggaafregeling in afdrachtvermindering 39 5.3.2 Versoepeling vrijstelling inkoop eigen aandelen 39
Hoofdstuk 6 Status Nederlandse dividendbelasting 40
6.1 Verantwoordelijkheid voor het voorkomen 40
van belemmeringen
6.2 Rechtvaardigingsgronden 41
6.3 Werking van verdagen 43
6.4 De Nederlandse dividendbelasting na de recente
wijzigingen 43
6.4.1 De inhoudingsvrijstelling 43
6.4.2 Hybride leningen en derde-landen 44
6.5 Economische analyse 45
Inleiding
Een van de voornaamste doelstelling van de Europese Gemeenschap is het tot stand brengen van de interne markt. Verschillen tussen nationale belastingstelsels vormen hierbij een belangrijke bron van obstakels. Om die reden wordt getracht de belastingwetgeving van de verschillende lidstaten te harmoniseren. De verdragsvrijheden van het verdrag van de Europese Gemeenschap, waaronder het vrije verkeer van kapitaal, dienen hierbij in acht genomen te worden.
De Nederlandse dividendbelasting is ten gevolge van deze Europese regelgeving de laatste jaren flink in ontwikkeling. Doelstelling hierbij is dat de strijdigheid van de Nederlandse dividendbelasting met het Gemeenschapsrecht moet worden opgeheven. De ontwikkelingen in de jurisprudentie zijn in het verleden zelfs aanleiding geweest om de dividendbelasting als geheel ter discussie te stellen. De conclusie van voormalig Staatssecretaris van Financiën Joop Wijn luidde destijds, dat afschaffing een stap te ver is, maar dat grootscheepse wijzingen in de Wet op de Dividendbelasting 1965 onontkoombaar waren.
Deze wijzigingen in de Wet op de Dividendbelasting 1965 hebben inmiddels plaatsgevonden. Per 1 januari 2007 is de wet grotendeels aangepast, teneinde strijdigheid met het
Gemeenschapsrecht op te heffen. De vraag nu is in hoeverre de Nederlandse
dividendbelasting voldoet aan de voorwaarden van het Gemeenschapsrecht, in het bijzonder het vrije verkeer van kapitaal, waaronder ook dividend moeten worden begrepen.
Alvorens de Nederlandse Dividendbelasting kan worden getoetst aan het Gemeenschapsrecht dient naar mijn mening de vraag beantwoord te worden of een rode draad te ontdekken valt in de reeks van arresten gewezen door het Europese Hof van Justititie ten aanzien van de
belastingheffing op dividenden. Vervolgens kan getoetst worden in hoeverre de Nederlandse dividendbelasting, na de wijzingen per 1 januari 2007, nog strijdig is met het
Gemeenschapsrecht. Ten slotte tracht ik, zonder diepgravend onderzoek, antwoord te geven op de vraag of de Nederlandse dividendbelasting in haar huidige vorm nog bestaansrecht heeft. Centrale vragen in deze scriptie zijn dan ook:
1 Valt een lijn te ontdekken in de recente uitspraken van het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap ten aanzien van de belasting op dividenden?
2 Bevat de huidige Nederlandse Wet op de Dividendbelasting nog strijdigheid met het Gemeenschapsrecht?
3 Heeft de Nederlandse heffing van dividendbelasting in haar huidige vorm, in economische zin, nog bestaansrecht?
Doelstelling is een heldere samenvatting te geven van de gedachten van het Europese Hof van Justititie ten aanzien van de heffing van dividendbelasting en aan te geven in hoeverre de Nederlandse Wet op de Dividendbelasting 1965 mogelijk in strijd is met de doelstellingen van het Europese Recht. Nevendoel is een korte analyse te geven omtrent de vraag of de
Daar de recente wijzigingen in de Wet op de dividendbelasting 1965 een voorbeeld vormen voor het steeds belangrijker worden van het Europese recht voor de verschillende lidstaten, acht ik het zinvol deze scriptie te beginnen met een hoofdstuk over de invloed van Europa op het Nederlandse belastingrecht. Noodzakelijk ook, daar ik in het vervolg van deze scriptie regelmatig „Europese‟ begrippen zal aanhalen. Vervolgens behandel ik in het tweede hoofdstuk de Nederlandse Wet op de Dividendbelasting 1965. Hierbij komen geschiedenis, rechtsgrond, heffingsgrondslag en het toepassingsbereik aan de orde. In het derde hoofdstuk probeer ik de verhouding van de dividendbelasting tot het Gemeenschapsrecht aan te geven, waarbij met name het vrije verkeer van kapitaal wordt behandeld, alsmede de Europese Moeder-dochterrichtlijn.
Hoofdstuk 1
De invloed van Europa op het
Nederlandse belastingrecht
1.1 Inleiding
Het EG-recht is niet meer weg te denken uit de fiscale praktijk. Uit de stroom van arresten op gebied van et belastingrecht van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap, de Hoge Raad en de Nederlandse Gerechtshoven blijkt dat het EG-recht steeds belangrijker is
geworden. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Maastricht1 presenteerde de Europese Gemeenschap (EG) zich naar buiten toe als de Europese Unie (EU). De
Gemeenschap zal echter nog geruime tijd met twee namen „EG‟ en „EU‟ door het leven gaan. Zijn er zaken aan de orde met betrekking tot de interne markt, dan wordt er gesproken van de „EG‟. Gaat het om nieuwe samenwerkingsterreinen na „Maastricht‟, zoals gemeenschappelijk buitenlands beleid en justitie, dan wordt gesproken over de „EU‟.
Ook voor de belastingheffing is de regelgeving van de EG vanaf „Maastricht‟ van toenemende betekenis. Deze regels, veelal in de vorm van richtlijnen en verordeningen, hebben betrekking op zowel directe als indirecte belastingen. Bij de indirecte belastingen gaat het voornamelijk om de harmonisatie van de omzetbelasting en de accijnzen. De Europese regelgeving heeft met ingang van 1 januari 2003 in dit kader geleid tot de opheffing van fiscale grenzen. Het harmonisatieproces van directe belastingen heeft tot op heden vooral betrekking op
onderdelen van de vennootschapsbelasting. In 1990 zijn daartoe door de Raad twee richtlijnen uitgevaardigd; de Fusierichtlijn en de Moeder-dochterrichtlijn. Daarnaast werd dat jaar in Brussel door de lidstaten het EG-arbitrageverdrag2 ondertekend, welk verdrag regels bevat ter voorkoming van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden
ondernemingen.
Het EG-recht heeft een eigen rechtsorde in het leven geroepen. Deze rechtsorde is bij de inwerkingtreding van het verdrag in de rechtsorde van de lidstaten opgenomen, zodat de nationale rechters hiermee rekening hebben te houden. De Europese Gemeenschap heeft rechtspersoonlijkheid, eigen organen, een vertegenwoordigingsbevoegdheid op het
internationale vlak en in het bijzonder praktische bevoegdheid ten gevolge van het feit dat de lidstaten hun bevoegdheid hebben ingeperkt of zelfs aan de Gemeenschap hebben
overgedragen. Hiermee hebben de lidstaten een rechtstelsel in het leven geroepen dat bindend is voor henzelf alsmede voor hun onderdanen.
In dit hoofdstuk worden in paragraaf 1.2 kort de instellingen van de Europese Gemeenschap en hun bevoegdheden beschreven, daar deze in de volgende hoofdstukken vaak terloops genoemd worden. Aan richtlijnen voor de vennootschapsbelasting en dividendbelasting, zoals de Moeder-dochterrichtlijn, die een vorm van zogenaamd secundair EG-recht zijn, zal in de paragrafen 1.3 en 1.4 aandacht worden besteed, alsmede aan de onderverdeling van het EG-recht in primair EG-EG-recht en secundair EG-EG-recht. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een paragraaf over de harmonisatie van belastingen op het Europese vlak.
1 Verdrag tot oprichting van de Europese Unie (het Unie-verdrag), 7 februari 1992. 2
1.2 De instellingen van de Europese Unie
De Europese Unie bestaat uit een aantal instellingen, De Europese Raad, het Europees Parlement, de Raad, de Europese Commissie, het Europese Hof van Justitie en de
Rekenkamer. Hierna zal in het kort worden aangegeven wat de functies en taken van deze instellingen zijn.
1.2.1 De Europese Raad
De Europese Raad is samengesteld uit de staatshoofden en regeringsleiders van de
verschillende lidstaten en de voorzitter van de Europese Commissie. Zij worden bijgestaan door de Ministers van buitenlandse zaken van de lidstaten en door een lid van de commissie. De Europese Raad geeft de nodige impulsen voor de ontwikkelingen van de Europese Unie en stelt algemene politieke beleidslijnen vast. Zij komen ten minste tweemaal per jaar bijeen, onder voorzitterschap van het staatshoofd of de regeringsleider van de lidstaat die het voorzitterschap van de Raad uitoefent (zie § 1.2.3).
1.2.2 Het Europees Parlement
Het Europees Parlement bestaat uit vertegenwoordigers van de lidstaten. Zij zijn echter niet te typeren als nationale vertegenwoordigers, doch hebben een Europees mandaat. Zij zijn
vertegenwoordigers van Europa en kunnen zich niet louter richten op de belangen van de lidstaat van waaruit zij afkomstig zijn. De bevoegdheden van het Europees Parlement kunnen worden verdeeld in medewetgevende, controlerende (van de Europese Commissie) en
budgettaire bevoegdheden. Deze bevoegdheden van het Europees Parlement gaan echter minder ver dan bijvoorbeeld de bevoegdheden van het parlement in Nederland.
1.2.3 De Raad
De Raad bestaat uit een vertegenwoordiger van elke lidstaat op ministerieel niveau die is gemachtigd om de regering die hij vertegenwoordigt te binden. Het voorzitterschap wordt in de Raad door elke lidstaat bij tourbeurt uitgeoefend voor de tijd van steeds zes maanden. Nederland was de tweede helft van 2004 voorzitter van de Raad. De Raad draagt zorg voor de coördinatie van het algemene economische beleid van de lidstaten. Bij voorstellen van de Europese Commissie heeft de Raad beslissingsbevoegdheid.
1.2.4 De Europese Commissie
Het aantal commissarissen van de Europese Commissie is gelijk aan het aantal lidstaten. De commissarissen worden door de Raad voorgedragen ter goedkeuring aan het Europees Parlement. Iedere commissaris heeft een eigen portefeuille waarvoor hij verantwoordelijk is. De Europese Commissie vormt het dagelijks bestuur van de EG en heeft drie hoofdtaken. Allereerst heeft zij het exclusieve recht van initiatief met betrekking tot Europese wetgeving. Daarnaast gaat het om een bestuurstaak en een toezichthoudende taak.
1.2.5 De Rekenkamer
De Rekenkamer onderzoekt de binnenkomende en uitgaande gelden van de Gemeenschap en controleert de rechtmatigheid en de regelmatigheid hiervan.
1.2.6 Het Europese Hof van Justitie
Het Europese Hof van Justitie heeft tot doel om een juiste uitleg en toepassing van het
nationale rechter een vraag wordt opgeworpen over de interpretatie van het EG-verdrag, is deze verplicht een zogenoemde prejudiciële vraag te stellen aan het Europese Hof van Justitie over de uitleg van deze bepaling.3
1.3 Primair EG-recht
„Primair EG-recht is het recht dat rechtstreeks voortvloeit uit het EG-verdrag. Deze bepalingen hebben rechtstreekse werking. Belanghebbenden kunnen direct een beroep op deze bepalingen doen voor een nationale rechter. Tevens kan de Europese Commissie een lidstaat voor het Europese Hof van Justitie dagen als de nationale overheid een verplichting op grond van het EG-verdrag niet is nagekomen.4 Dit laatste is bij Nederland bijvoorbeeld gebeurd met betrekking tot belasting op dividenden die worden betaald aan aandeelhouders in EVA/EER-landen (zie hiervoor hoofdstuk 6). Een aantal bepalingen van het EG-verdrag is van groot belang. Artikel 12 EG-verdrag stelt dat iedere vorm van discriminatie naar nationaliteit binnen de werkingssfeer van het EG-verdrag verboden is. De meeste lidstaten zullen niet openlijk dergelijke discriminerende bepalingen invoeren, maar maatregelen met een ander doel sorteren veelal eenzelfde effect. In de praktijk zijn het daarom vooral de bepalingen van vrij verkeer van goederen, vrij verkeer van kapitaal, vrij verkeer van personen (ook: rechtspersonen) en vrij verkeer van diensten waarop een beroep wordt gedaan.
1.4 Secundair EG-recht
Naast het primair EG-recht bestaan er nog bepalingen die door de Europese instellingen zijn vastgelegd, het zogenaamde „secundair EG-recht‟. Het betreft dan verordeningen, richtlijnen en beschikkingen. Een verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks van toepassing in elke lidstaat. De Europese vennootschap (SE) is gebaseerd op een dergelijke verordening. Een richtlijn is slechts verbindend voor het te bereiken resultaat. Aan de
nationale instanties wordt de bevoegdheid overgelaten om vorm en middelen te kiezen. Veelal bevat de richtlijn een uitvoeringstermijn. Voor het verstrijken van deze termijn is het niet mogelijk voor een belanghebbende zich direct te beroepen op een richtlijn. Een
belanghebbende kan zich na de uitvoeringstermijn slechts beroepen op het feit dat een richtlijn niet, of niet juist is geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Voor de heffing van belastingen wordt meestal gekozen voor richtlijnen. Voorbeelden hiervan zijn de Fusierichlijn, de Moeder-dochterrichtlijn , de Interest- en Royaltyrichtlijn en de Spaarrenterichtlijn. Een beschikking tenslotte, is slechts verbindend voor degene aan wie zij is gericht. Dat kunnen zowel lidstaten als particulieren zijn. Een beschikking kan begunstigend zijn (ontheffing van een kartelverbod), maar ook belastend zijn (verbod van een nationale steunmaatregel).
1.5 Belastingharmonisatie
In het EG-verdrag zijn specifieke bepalingen opgenomen voor het heffen van indirecte belastingen, zoals de omzetbelasting. Wat betreft de indirecte belastingen binnen de Gemeenschap kan gesproken worden van een geharmoniseerd systeem. Voor de directe belastingen, zoals de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en ook dividendbelasting zijn geen specifieke bepalingen opgenomen. Op dit vlak hebben lidstaten dus een grote vrijheid om belasting te heffen. Het is echter vaste rechtspraak dat de lidstaten niet in strijd mogen handelen met de non-discriminatiebepaling en de verdragsvrijheden. De lidstaten kunnen belemmeringen in het (Europese) handelsverkeer wegnemen door hun nationale
3
Artikel 234 EG-verdrag.
wetgeving aan te passen of richtlijnen aan te nemen. Dit wordt ook wel aangeduid als positieve integratie. Hiertoe zijn lidstaten echter niet snel geneigd, aangezien dit veelal budgettaire gevolgen heeft. Tevens is er unanimiteit vereist om te komen tot verdere harmonisering op het gebied van directe belastingen. Elk van de lidstaten is in staat een voorstel te blokkeren. Verwonderlijk is dus niet dat de laatste jaren vooral het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap door middel van arresten de belemmeringen wegneemt. Dit verschijnsel wordt negatieve integratie genoemd. In hoofdstuk 4 zullen ten aanzien van de dividendbelasting de belangrijkste arresten worden weergegeven.
Slot
Hoofdstuk 2 Wet op de Dividendbelasting 1965
De laatste jaren is de dividendbelasting onderwerp van veel discussie. De kern van deze discussie zal in de volgende hoofdstukken uiteengezet worden. Voor een goed begrip van deze discussie is uitleg van de Nederlandse Wet op de Dividendbelasting 1965 vereist. In dit hoofdstuk zal ik om die reden het huidige bereik van deze wet aangeven waarbij rechtsgrond en heffingsgrondslag aan de orde komt. Ik zal echter starten met een kort historisch overzicht van de dividendbelasting in Nederland. De wijzigingen in de Wet op de dividendbelasting 1965 anno 2007 en 2008 komen in het vijfde hoofdstuk aan de orde en worden aldus in dit hoofdstuk niet genoemd
2.1 Kort historisch overzicht
De huidige dividendbelasting is een produkt van de Duitse bezetting in 1940-1945. Tot deze periode kende Nederlands weliswaar een belasting op de uitdeling van bedrijfswinsten, de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917, maar anders dan haar naam deed vermoeden, beoogde deze belasting niet zozeer de winstuitdelingen van lichamen te treffen, maar veel meer de winsten. Als aangrijpingspunt voor deze belastingheffing over de winsten van lichamen was om praktische redenen de vorm gekozen van een uitdelingsbelasting. Op deze wijze vermeed men immers dat de winsten van lichamen zelfstandig moesten worden
vastgesteld en kon men eenvoudig aansluiten bij de winstuitdelingen die deze lichamen deden. De gedachte was kennelijk dat winstuitdelingen een goede maatstaf vormden voor de
bedrijfswinsten. Uiteindelijk is de wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 via het eveneens door de Duitse bezetter ingevoerde Besluit op de Winstbelasting 1940 en Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 geëvolueerd tot de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Naast en in aanvulling op het besluit op de Winstbelasting 1940 werd door de Duitse bezetter een besluit op de Dividendbelasting 1941 ingevoerd. Dit besluit bepaalde dat een belasting werd geheven over de opbrengst van aandelen, winstbewijzen en winstdelende obligatiën van naamloze vennootschappen en commanditaire vennootschappen op aandelen, die binnen het Rijk zijn gevestigd. Tevens werd in afzonderlijke bepalingen in dit besluit het karakter van de dividendbelasting vastgesteld, namelijk dat van een verrekenbare voorheffing op de
inkomsten- en vennootschapsbelasting. Hiermee was de toon gezet voor de Wet op de Dividendbelasting 1965 die per 1 januari 1966 in werking is getreden. De Wet op de
Dividendbelasting 1965 was in hoofdzaak een technische herziening van de dividendbelasting. Belangrijkste materiele wijziging was de substantiële verhoging van het tarief van 15% naar 25%. Deze tariefsverhoging was voornamelijk ingegeven vanuit hetgeen internationaal
gebruikelijk was. Bovendien bood een hoger tarief meer ruimte voor verdragvoordelen tijdens verdragsonderhandelingen met andere landen. De latere wijzingen van de Wet op de
2.2 Overzicht binnenlandse verhoudingen
Een in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap die winst maakt en deze winst vervolgens uitkeert aan haar aandeelhouders moet anno 2008 van die uitkering 15% dividendbelasting achterhouden en afdragen aan de fiscus (zie artikel 2, 3, 5 en 7 van de Wet op de
dividendbelasting 1965). Tot 1 januari 2007 was de inhouding en afdracht nog 25%. In de praktijk betekent dit dat de aandeelhouder slechts 85% van de winstuitkeringen daadwerkelijk ontvangt. De dividendbelasting is ook een belasting die ten laste van de aandeelhouders komt en niet ten laste van de uitdelende vennootschap. Belastingplichtig is niet de vennootschap, maar degene die gerechtigd is tot de opbrengst van die aandelen in de vennootschap (art. 1 lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965). De vennootschap is wel inhoudingsplichtig. De
vennootschap heeft de taak om de dividendbelasting te heffen en te innen van de aandeelhouder (art. 7 Wet op de dividendbelasting 1965). De wijze van heffing van de dividendbelasting gaat via afdracht op aangifte (art. 10 en 19 AWR).
Evenals de loonbelasting is de dividendbelasting een voorheffing op de inkomstenbelasting (art. 9.2 Wet IB 2001). Ook kan de dividendbelasting een voorheffing zijn op de
vennootschapsbelasting (art. 25 Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Onder de
aandeelhouder kunnen zich immers, behalve natuurlijke personen, ook weer vennootschappen bevinden. De ingehouden dividendbelasting kan door de aandeelhouders verrekend worden met de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die zij dienen te betalen over het ontvangen dividend. Immers, ontvangen dividend is zowel voor de inkomstenbelasting als voor de vennootschapsbelasting belast. In de inkomstenbelasting wordt dividend belast als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (art. 4.12 Wet IB 2001), of als verondersteld vermogensrendement (art. 5.2 Wet IB 2001), indien de dividendgerechtigde een particuliere aandeelhouder is. Indien de dividendgerechtigde ondernemer is, wordt het dividend als winst in de inkomsten- of vennootschapsbelasting betrokken, afhankelijk van de vraag of de dividendgerechtigde een ondernemer of vennootschap is (art. 3.2 Wet IB 2001 en art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969).
Als de aandeelhouder een in Nederland gevestigde vennootschap is die minstens 5% van de aandelen in de winstuitkerende vennootschap houdt, dan hoeft er geen
vennootschapsbelasting te worden betaald over het ontvangen dividend. In dat geval geldt de deelnemingsvrijstelling voor de ontvangende (moeder)vennootschap (art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969). In een dergelijke situatie hoeft door de winstuitkerende (dochter)vennootschap ook geen dividendbelasting te worden ingehouden (art. 4 lid 1 sub a Wet op de dividendbelasting 1965). Een voorheffing is immers zinloos wanneer er geen vennootschapsbelasting verschuldigd is. De dividendbelasting zou dan toch weer
teruggegeven moeten worden. Ook wanneer de dividendgerechtigde een niet belastingplichtig lichaam is (zoals ideële stichtingen en verenigingen) of een fiscale beleggingsinstelling, dan ook wordt de ingehouden dividendbelasting teruggegeven aan de aandeelhouders (art. 10 Wet op de dividendbelasting 1965). Dergelijke aandeelhouders zijn niet onderworpen aan de vennootschapsbelasting, althans, zij betalen geen vennootschapsbelasting zodat voorheffing zinloos is.
2.3 Internationale verhoudingen
worden teruggegeven aan de aandeelhouder, hoewel deze niet aan de Nederlandse
inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting is onderworpen. De aandeelhouder is noch binnenlands belastingplichtig, omdat hij niet in Nederland is gevestigd, noch buitenlands belastingplichtig, omdat hij geen Nederlands inkomen heeft in de zin van artikel 7.1 Wet IB 2001 of artikel 17 lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Desondanks voelt Nederland zich als bronland gerechtigd om een belasting ten laste van de ontvanger te heffen. Deze belasting bedraagt eveneens 15% (tot 1 januari 2007 was dit 25%), en wordt in beginsel niet teruggegeven aan buitenlandse gerechtigden. Wanneer Nederland een belastingverdrag heeft met het land waar de aandeelhouder woonachtig is, is Nederland bereid de dividendbelasting te verlagen of gedeeltelijk terug te geven. Dit gebeurt echter alleen onder de voorwaarde dat het land van de aandeelhouder de resterende Nederlandse dividendbelasting (meestal 15%) verrekent met de inkomsten- of vennootschapsbelasting die de aandeelhouder in zijn woonland over het ontvagen dividend verschuldigd is, en bovendien het andere land in de omgekeerde situatie eveneens haar bronheffing op uitgaand dividend vermindert.
Het bronland (Nederland) en het woonland delen dus de belastingheffing over het uit
Nederland afkomstige dividend. Nederland heft 15%, het woonland heft zijn eigen inkomsten- of vennootschapsbelasting over het dividend, maar trekt daar 15% vanaf. De Nederlandse bronbelasting werkt dan als het ware als een voorheffing op de buitenlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting. Andersom kunnen inwoners van Nederland die dividend ontvangen van een vennootschap in het buitenland, de in dat land ingehouden dividendbelasting
verrekenen met de over het buitenlandse dividend verschuldigde Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting, mits voldaan is aan de in het belastingverdrag genoemde
voorwaarden.
2.4 Vestigingsplaats
Voor de heffing van dividendbelasting is het niet relevant waar de dividendgerechtigde woont of is gevestigd. Dividendbelasting wordt op iedere winstuitdeling ingehouden, ongeacht de woonplaats van de aandeelhouder. Dividendbelasting wordt alleen geheven van
winstuitdelingen door in Nederland gevestigde kapitaalvennootschappen. Wel van belang is dus waar de uitkerende vennootschap is gevestigd. Of een vennootschap al dan niet in Nederland is gevestigd dient beoordeeld te worden aan de hand van de feitelijke omstandigheden (art. 4 lid 1 AWR). Van belang is de plaats van het management, de boekhouding, de bedrijfsactiviteiten, de inschrijving kamer van koophandel en
bankrekeningen. Algemeen wordt als vestigingsplaats de plaats waar de feitelijke leiding is gevestigd aangehouden, ongeacht de civielrechtelijke vestigingsplaats van de vennootschap. Voor vennootschappen die naar Nederlands recht zijn opgericht geldt dat zij voor de
toepassing van de dividendbelasting altijd geacht worden in Nederland te zijn gevestigd (art. 1 lid 3 Wet op de dividendbelasting 1965.). Deze vestigingsplaatsfictie (zie ook art. 2 lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969) beschermt de Nederlandse fiscus tegen bewijsproblemen betreffende de vraag waar een vennootschap is gevestigd en voorkomt zetelverplaatsing om fiscale redenen. Onbelaste winstreserves uitkeren door de feitelijke leiding te verplaatsen naar het buitenland wordt hiermee tegengegaan. De vestigingsplaatsfictie is overigens van weinig nut wanneer Nederland een belastingverdrag heeft met een betreffend land.
Belastingverdragen bepalen steevast dat een nationaalrechtelijke vestigingsplaatsfictie moet wijken voor de plaats van de werkelijke, feitelijke leiding. De vestigingsplaatsfictie heeft wel effect als de feitelijke leiding wordt verplaatst naar een land waarmee Nederland geen
2.5 Rechtsgrond
Voor de heffing van dividendbelasting zijn verschillende redenen aan te voeren. Voor binnenlandse aandeelhouders is de geheven dividendbelasting als voorheffing verrekenbaar met de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Een voorheffing heeft allen zin wanneer deze efficiënt is. De inhouding van loonbelasting betekent voor veel werknemers dat zij geen aangifte inkomstenbelasting hoeven te doen, doordat deze inhouding zeer nauwkeurig de verschuldigde inkomstenbelasting benadert. Bij de dividendbelasting is dat niet het geval, het vennootschapsbelastingtarief verschilt van het dividendbelastingtarief en de forfaitaire vermogensrendementsheffing in de inkomstenbelasting houdt zelfs geen enkel verband met het genoten dividend, maar uitsluitend met de waarde van de onderliggende aandelen. Ook de belasting verschuldigd over dividenden ontvangen door aanmerkelijkbelanghouders verschilt van het dividendbelastingtarief. De dividendbelasting benadert in binnenlandse verhoudingen zelden het bedrag dat in de eindheffing verschuldigd is.
Toch zijn er efficiencyredenen aan te voeren voor de heffing van dividendbelasting. Het is eenvoudiger één inhoudingsplichtige vennootschap aan te wijzen en te controleren dan alle individuele aandeelhouders te achterhalen en te controleren. Bovendien is er een budgettaire reden. Vanwege de heffing van dividendbelasting via de vennootschap, ontvangt de fiscus de betaling eerder en met minder debiteurenrisico, dan indien gewacht moet worden op de veel latere aanslagoplegging in de eindheffing ten laste van de individuele aandeelhouders. Hetgeen reeds bij de vennootschap binnengehaald is kan niet meer worden ontdoken door de aandeelhouders.
In internationale verhoudingen zijn er voornamelijk twee redenen voor de heffing van dividendbelasting. Ten eerste fungeert de dividendbelasting als wisselgeld bij
verdragsonderhandelingen. Nederland zal bij verdragsonderhandelingen iets te bieden moeten hebben in de vorm van verlaging van dividendbelasting, wil het een verlaging van
dividendbelasting door het andere land voor haar eigen inwoners kunnen bewerkstelligen. Ten tweede is uiteraard het budgettaire aspect van de heffing van 15% op uitgaand dividend van belang. Zonder het bestaan van deze heffing zal de Nederlandse staat uiteraard minder inkomsten hebben.
2.6 Heffingsgrondslag
Dividendbelasting wordt geheven over de opbrengst van aandelen, winstbewijzen en
geldleningen (art. 2 Wet op de dividendbelasting 1965). Artikel 3 Wet op de
dividendbelasting 1965 geeft een opsomming van uitkeringen die in elk geval onder het begrip `opbrengst´ vallen:
- winstuitdelingen in welke vorm of onder welke naam dan ook;
- hetgeen bij inkoop van eigen aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld gestorte kapitaal;
- hetgeen bij liquidatie op aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal;
- uitreiking van (bonus)aandelen, voorzover niet blijkt dat storting heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden;
- teruggaaf van kapitaal bij aanwezigheid van winst, tenzij de statuten van de vennootschap eerst dienovereenkomstig gewijzigd zijn;
van inkoop en afkoop daarvan;
- vergoedingen op (hybride) geldleningen, zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 sub d Wet op de vennootschapsbelasting 1969;
- teruggaaf van hetgeen op bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening is gestort, voorzover het vermogen van het fonds uitgaat boven hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort;
- het bedrag dat als storting wordt toegerekend aan elk van de bewijzen van
deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening voorzover winsten van dat fonds worden bestemd om te gelden als storting op aan deelgerechtigden uit te geven of reeds uitgegeven bewijzen van deelgerechtigdheid.
Niet in geld genoten opbrengst wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegerekend (art. 3 lid 2 Wet op de dividendbelasting 1965).
De grondslag van de dividendbelasting houdt weinig verband met de grondslag voor de inkomstenbelasting. Dividend wordt immers niet belast bij de particuliere aandeelhouder, hij betaalt vermogensrendementsheffing, of hij nu dividend ontvangt of niet, tenzij hij een aanmerkelijk belang heeft. Echter, ook voor de aanmerkelijk-belanghouder hoeft het bedrag waarover dividendbelasting betaald wordt niets te maken te hebben met het bedrag waarvoor hij in de inkomstenbelasting betrokken wordt. Als voorbeeld kan de inkoop van eigen
aandelen worden genomen. In de dividendbelasting wordt geheven over het verschil tussen de inkoopprijs en het op de ingekochte aandelen gestorte kapitaal. In de inkomstenbelasting wordt echter geheven over het verschil tussen de inkoopprijs en de verkrijgingsprijs (art 4.17 Wet IB 2001). Het moge duidelijk zijn dat de verkrijgingsprijs niet gelijk hoeft te zijn aan het op de ingekochte aandelen gestorte kapitaal. Ook voor de ondernemer/aandeelhouder geldt dat de grondslag voor de dividendbelasting zeer kan afwijken van de grondslag waarvoor hij in de vennootschapsbelasting wordt betrokken. Meegekocht dividend bijvoorbeeld wordt afgeboekt van de kostprijs van de aandelen en leidt dus niet tot winstbelastingheffing, maar er wordt wel dividendbelasting over ingehouden. Ook de uitreiking van bonusaandelen leidt niet tot eindheffing, omdat bonusaandelen worden afgeboekt van de boekwaarde van de
stamaandelen, maar er wordt wel dividendbelasting geheven over de nominale waarde van die bonusaandelen. De grondslag van de dividendbelasting enerzijds en die van de inkomsten- en vennootschapsbelasting anderzijds, lopen dus nogal uiteen.
Het kan uiteraard voorkomen dat de vennootschap die de opbrengst verschuldigd is de dividendbelasting voor haar rekening neemt. In dat geval treedt artikel 6 Wet op de
dividendbelasting 1965 in werking. Voor het berekenen van de dividendbelasting wordt de opbrengst in een dergelijke situatie vermenigvuldigd met 100/85 (brutering). Wanneer er 850 euro uitgekeerd is aan de aandeelhouder en de vennootschap de belasting voor haar rekening wil nemen, zal de opbrengst 1000 euro bedragen. Per saldo geldt dan weer dat van de
opbrengst 85% in handen van de aandeelhouder is gekomen en 15% in handen van de fiscus.
2.7 Vrijstellingen van inhoudingen
De Wet op de dividendbelasting kent een aantal vrijstellingen van inhouding van
zin om van een binnenlandse dividendgerechtigde een voorheffing over dividend te heffen als het dividend niet belast is voor de eindheffing.
Artikel 4 lid 1 sub a van de Wet op de dividendbelasting 1965 biedt een vrijstelling van inhouding voor de dochtermaatschappij waarin de moedermaatschappij een deelneming houdt waarop de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, of de deelnemingsverrekening, bedoeld in artikel 13aa van die wet van toepassing is . Deze vrijstelling is facultatief, gezien de formulering van het artikel: de dochtervennootschap ´mag´ afzien van inhouding. Deze keuzemogelijkheid voor de dochtermaatschappij om al dan niet dividendbelasting in te houden is in het leven geroepen omdat het niet in alle gevallen duidelijk zal zijn wie de aandeelhouders zijn en of deze rechtspersonen zijn met een deelneming in de zin van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Een andere vrijstelling van inhouding geldt wanneer de opbrengstgerechtigde en de inhoudingsplichtige deel uitmaken van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 (art. 4 lid 1 sub b Wet op de dividendbelasting 1965). Voorwaarde hierbij is wel dat de aandelen, winstbewijzen en geldleningen bij de
opbrengstgerechtigde behoren tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. Artikel 4 lid 2 Wet op de dividendbelasting 1965 geeft een inhoudingsvrijstelling voor EG-deelnemingsdividenden. Een van de doelstellingen van de Europese Unie is het creëren van een interne markt zonder nationale grenzen. Een daartoe ingevoerde richtlijn is de
zogenaamde EG-moeder-dochterrichtlijn (richtlijn 90/435/EEG), die dient om fiscale belemmeringen weg te nemen voor grensoverschrijdende concernvorming binnen de EU. Artikel 5 van deze richtlijn bepaalt dat de lidstaten van de EU moeten afzien van
bronheffingen op uitgaand deelnemingsdividend als het door een in de EU gevestigde dochtermaatschappij betaald wordt aan een in de EU gevestigde moedermaatschappij. Deze bepaling is door Nederland uitgevoerd door opneming van artikel 4 lid 2 in de Wet op de dividendbelasting 1965. De strekking ervan is dat Nederland afziet van dividendbelasting op dividend uitgedeeld door in Nederland gevestigde vennootschappen indien het betaald wordt aan een vennootschap van een andere EU-lidstaat en die vennootschap minstens 5% van de aandelen in de Nederlandse vennootschap houdt. Er dient wel aan een aantal voorwaarden voldaan te zijn, waarvan de belangrijkste zijn dat de betrokken vennootschappen een bepaalde rechtsvorm hebben (een in de bijlage van de Richtlijn 90/435/EEG genoemde, of een bij ministeriele regeling aangewezen rechtsvorm), dat zij in een lidstaat van de EU gevestigd zijn en dat zij aldaar onderworpen zijn aan de belasting naar de winst.
Bij de invoeringswet Inkomstenbelasting 2001 is artikel 4c Wet op de dividendbelasting 1965 ingevoerd. Dit artikel voorziet in een vrijstelling van inhouding voor beursgenoteerde
vennootschappen die hun eigen aandelen inkopen.5 Hiermee wordt een probleem dat zich voor 2001 afspeelde opgelost. Wanneer een beursvennootschap haar eigen aandelen inkocht, moest zij een beurskoers bepalen, anders zouden er geen aandelen aangeboden worden. Wanneer de vennootschap dividendbelasting zou inhouden, daalde de prijs beneden de beurskoers. De vennootschap was dus gedwongen de dividendbelasting voor eigen rekening te nemen. De dividendbelasting moest dan gebruteerd worden (art. 6 Wet op de
dividendbelasting 1965). Dit maakte de inkoop van eigen aandelen door een beursgenoteerde vennootschap erg duur. Mede omdat het werkelijke dividend (en dus de werkelijke inkoop) toch niet meer belast wordt bij particuliere aandeelhouders vanaf het jaar 2001 (forfaitaire vermogensrendements-heffing) is deze vrijstelling in het leven geroepen. Om oneigenlijk
5
gebruik van de vrijstelling te voorkomen zijn wel een aantal voor waarden gesteld. Deze zijn de volgende:
- er wordt niet meer ingekocht dan tien keer het gemiddelde contant uitgekeerde dividend over vijf verstreken jaren. Dat gemiddelde wordt als volgt berekend: de uitkeringen over de afgelopen zeven jaren worden contant gemaakt (gecorrigeerd voor inflatie), de hoogste en de laagste uitkering worden genegeerd en de overblijvende vijf jaren worden gemiddeld. Is er in de voorgaande vier jaren al een gefacilieerd
ingekocht, dan gaat het toen ingekochte bedrag er van af;
- in het jaar van aankoop wordt tevens minstens het bedrag van het genoemde gemiddelde uitgekeerd;
- de aandelen staan genoteerd op de AEX of een andere aangewezen beurs;
- in de voorgaande vier jaren is geen kapitaal op aandelen in de vennootschap gestort, behoudens uitzonderingen (fusies en dergelijke). Het is immers weinig consistent om eerst het kapitaal te vergroten om het in het volgende jaar weer te verkleinen door inkoop.
Per 1 januari 2008 is deze regeling enigszins versoepeld. Zie hiervoor hoofdstuk 5.
2.8 Afdrachtskorting dooruitdeling buitenlands deelnemingsdividend
Voor Nederlandse moedermaatschappijen van buitenlandse dochtermaatschappijen is de buitenlandse dividendbelasting op winstuitkeringen van dochter naar moeder zeer hinderlijk. De Nederlandse moeder geniet de deelnemingsvrijstelling voor het ontvangen dividend en betaald dus geen belasting over het ontvangen deelnemingsdividend. Dat betekent dat de buitenlandse bronheffing ook niet verrekenbaar is. In belastingverdragen wordt vaak wel aan de Nederlandse moedermaatschappij het recht gegeven de door de buitenlandse dochter ingehouden bronheffing te verreken met de Nederlandse vennootschapsbelasting. Echter, als gevolg van de deelnemingsvrijstelling is er geen Nederlandse vennootschapsbelasting om de buitenlandse bronheffing mee te verrekenen.
Binnen de EU is dit probleem vrijwel opgelost, althans voor deelnemingen van minstens 15% (vanaf 1 januari 2009 voor deelnemingen van minstens 10%, art. 3 lid 1 sub a Richtlijn 90/435/EEG), doordat de moeder-dochterrichtlijn tot gevolg heeft dat binnen de EU geen bronheffingen meer ingehouden worden op deelnemingsdividenden. Bij deelnemingen buiten de EU blijft dit probleem echter voortduren. Vooral voor Nederlandse maatschappijen die de uit het buitenland ontvangen dividenden weer dooruitdelen aan hun moedervennootschappen buiten de EU zoals de VS of Japan is dit hinderlijk. De Nederlandse vennootschap fungeert dan als tussenholding.
Amerikaanse moedermaatschappij Y. Zij moet hierop eveneens 5% (= 4,75) Nederlandse dividendbelasting inhouden. Artikel 11 Wet op de dividendbelasting 1965 bepaalt nu dat BV X deze 4,75 niet in zijn geheel hoeft af te dragen aan de Nederlandse fiscus, maar daarvan mag aftrekken 3% van het aan Y uitgedeelde bedrag. BV X draagt aan de Nederlandse fiscus dus af: 4,75 minus (3% van 95=2,85) = 1,90. De 2,85 hoeft niet te worden afgedragen,
vandaar dat we spreken over de term afdrachtskorting. De vorm van een afdrachtskorting leidt ertoe dat het voordeel ten goede komt aan BV X. Wanneer er voor de vorm van een
inhoudingsvrijstelling zou zijn gekozen, zou het voordeel ten goede komen aan de
Amerikaanse schatkist. Voor de Amerikaanse moedermaatschappij geldt immers dat zij alleen de Nederlandse dividendbelasting die door BV X is ingehouden mag verrekenen met de Amerikaanse vennootschapsbelasting. Als door Nederland aan BV X een vrijstelling zou zijn verleend, zouden de VS niets verrekenen. Volgens het systeem van artikel 11 wordt er echter wel 5% ingehouden door BV X, maar wordt slechts 2% afgedragen. Deze regeling komt er kortgezegd op neer dat de Nederlandse staat aan Nederlandse tussenholdings een subsidie geeft en bereid is een deel van de buitenlandse bronheffing op zich te nemen.
2.9 Dividendstripping
Dividendstripping is een constructie van (voornamelijk buitenlandse) aandeelhouders om de dividendbelasting af te schudden. Het betreft dan in het algemeen aandeelhouders die geen verrekeningsbasis hebben voor de Nederlandse dividendbelasting, zoals aandeelhouders in landen waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft en voor in een verliespositie
verkerende of niet-belastingplichtige aandeelhouders. In het kort komt dividendstripping neer op het volgende: vlak voor een verwachte dividenduitkering verkoopt de buitenlandse
aandeelhouder zijn aandelen in een Nederlandse beursvennootschap aan een Nederlandse bank voor een prijs iets onder de beurskoers (waarin uiteraard de dividendverwachting is verwerkt). De verkopende buitenlander krijgt dus in zijn prijs een groot deel van het dividend onbelast (als koopprijs) in handen. Kort daarna wordt het dividend aan de bank uitgekeerd onder inhouding van dividendbelasting. De Nederlandse bank kan deze dividendbelasting verrekenen met haar vennootschapbelasting. Meestal koopt de aanhouder kort daarna
eenzelfde aantal beursaandelen terug. Op deze wijze wordt de Nederlandse dividendbelasting onschadelijk gemaakt.
Bij de belastingherziening van 2001 beoogde de wetgever enkele bepalingen op te nemen in de wet die dit verschijnsel moesten tegengaan. De dividendbelasting zou slechts worden verrekend indien de dividendgerechtigde ook ´uiteindelijk gerechtigde´ zou zijn en deze aandelen minstens 10 dagen voor de dividenddeclaratie bezat, alsmede de aandelen nog minstens drie maanden na de dividenddeclaratie zou blijven bezitten. Doordat kenners meenden dat deze maatregelen een ernstige belemmering voor de handel op de Nederlandse effectenbeurs zouden betekenen, zijn deze bepalingen nooit in de wet gekomen. Vervolgens zijn door de Commissie Van Rooy nieuwe voorstellen gedaan.6 Bij persbericht van 27 april 2001 liet de ministerraad weten in te stemmen met een aantal maatregelen die op de leest van het rapport van de Commissie-Van Rooy zijn geschoeid. Op 26 juli 2002 is de wet die deze maatregelen introduceerde in werking getreden.7
Sindsdien geldt dat dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking wordt genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens
6 Rapport „Verbreding en verlichting‟ van de studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief,
www.minfin.nl , AFP 2001-438 M.
de uiteindelijke gerechtigde is tot de opbrengst (art. 9.2 IB 2001 en art. 25 lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969). De uitdrukking uiteindelijke gerechtigde wordt slechts negatief omschreven. Niet als uiteindelijke gerechtigde wordt aangemerkt:
´degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:
a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en
b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of (hybride geldleningen) op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of
geldleningen voorgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen´
Tevens wordt bepaald dat van een samenstel van transacties ook sprake kan zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde effectenbeurs of markt, en dat met zo´n samenstel gelijk wordt gesteld een transactie die betrekking heeft op de enkele verwerving van een of meer dividendbewijzen of op de vestiging van kortlopende genotsrechten op aandelen (art 9.2 lid 2 IB 2001 en art. 25 lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969). In artikel 4 lid 1 en artikel 10 lid 1,2 en 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965 wordt aan de inhoudingsvrijstelling respectievelijk teruggaaf de eis gesteld dat de genieter van de opbrengst als uiteindelijke gerechtigde tot de opbrengst wordt aangemerkt. Ook hier wordt de term uiteindelijke gerechtigde slechts negatief omschreven (art. 4 lid 4 wet op de
dividendbelasting 1965). Door deze negatieve omschrijving tracht de staatssecretaris alle gevallen van dividendstripping te bestrijden. Opgemerkt dient nog te worden dat een overeenkomstige negatieve definitie van het begrip uiteindelijke gerechtigde voorkomt in artikel 16 van Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Dit is van belang voor de verrekening van buitenlandse bronheffing.
2.10 Surtax
De invoering van de vermogensrendementsheffing in de inkomstenbelasting voor particuliere aandeelhouders per 1 januari 2001 heeft tot gevolg dat het werkelijk genoten dividend niet langer belast is, maar een fictief rendement van 4% van het vermogen, inclusief aandelenbezit. Omdat de wetgever beducht was voor anticipatiegedrag werd een extra heffing van 20% vennootschapbelasting ingevoerd die zou worden geheven indien een vennootschap in de jaren 2001 t/m 2005 bovenmatige winsten zou uitdelen. Deze heffing werd de surtax genoemd. De surtax is echter een voortijdige dood gestorven en per 1 januari 2005 geschrapt.
Slot
Hoofdstuk 3 Dividendbelasting en het gemeenschapsrecht
Door het sluiten van het EG-verdrag heeft Nederland zich verplicht om grensoverschrijdende vestigingen (art. 43 EG) en kapitaalverkeer (art. 56 EG) niet te belemmeren. Aangezien deze verdragsvrijheden rechtstreekse werking hebben, wordt het recht wat ermee in strijd is onverbindend/onrechtmatig verklaard. In dit hoofdstuk wordt een algemene indruk gegeven van de invloed van het Gemeenschapsrecht op de Wet op de Dividendbelasting 1965. Voor een goed overzicht wordt eerst ingegaan op werking van de EG-verdragsvrijheden. Voorts wordt ingegaan op een tweetal richtlijnen die de Nederlandse dividendbelasting beïnvloeden.
3.1 De EG-verdragsvrijheden
De EG-verdragsvrijheden voorzien in een vrij verkeer van goederen, personen, diensten, kapitaal en betalingen binnen de Gemeenschap. De invloed van de verdragsvrijheden op de directe belastingen is in het afgelopen decennium enorm toegenomen. Ook op het gebied van de grensoverschrijdende dividenden is een aantal belangrijke arresten verschenen. Het gaat dan met name om de vrijheid van kapitaalverkeer. Dividend houdt als zodanig geen
kapitaalverkeer in. Kapitaalverkeer ziet op kapitaalbewegingen, op financiële operaties die in wezen een belegging of investering van het betrokken bedrag zijn, en niet op de vergoeding van een prestatie.8 Dividend is een vergoeding voor het terbeschikkingstellen van kapitaal. Uit het arrest Verkooijen9 (zie § 4.6) blijkt echter dat de ontvangst van dividend toch als kapitaalverkeer kan worden aangemerkt, omdat de ontvangst van dividend onlosmakelijk verbonden is met een kapitaalbeweging, namelijk met de deelneming in een vennootschap. Dividend kan ook onder de vrijheid van vestiging vallen. De vrijheid van vestiging is van toepassing wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming heeft in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, en die deelneming hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten kan bepalen (meerderheidsdeelnemingen).10 Derhalve zal bij minderheidsbelangen veelal het recht van kapitaalverkeer van toepassing zijn en bij meerderheidsbelangen het recht van vestiging. De vrijheid van kapitaalverkeer geldt in beginsel ook voor kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen. De vestigingsvrijheid geldt daarentegen slechts voor vestigingen in een andere lidstaat.
Directe belastingen behoren als zodanig niet tot de bevoegdheidssfeer van de Gemeenschap. Lidstaten zijn dus vrij om onderling de heffingsbevoegdheid vast te stellen, teneinde de belastingjurisdictie af te bakenen en dubbele belasting te voorkomen. Wel dienen deze bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht te worden uitgeoefend. Discriminatie naar nationaliteit en belemmering van het vrije verkeer is verboden.
Aanknoping bij woon- en vestigingsplaats is in beginsel verboden. Wel staat het hof toe dat er onderscheid gemaakt wordt tussen binnenlands en buitenlands belastingplichtigen, zolang het verschil in belastingheffing gebaseerd is op een objectief verschil in belastingheffing.11 Met betrekking tot het kapitaalverkeer is uitdrukkelijk in artikel 58 lid 1 sub g EG bepaald dat de
8 Gevoegde zaken 286/82 en 26/83, Luisi en Carbone, jurispr. 1984, blz. 377, r.o. 21.
9 HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98 (Verkooijen), jurispr. 2000, blz. I-4071, BNB 200/329, r.o. 28-30. 10
Zie bijv. HvJ EG 13 april 2000, C-251/98 (Baars), jurispr. Blz. I-2787, punt 22.
lidstaten een onderscheid mogen maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats en de plaats waar hun kapitaal is belegd. Uit jurisprudentie van het HvJ EG blijkt allereerst dat maatregelen die onderscheid maken welke nadelig zijn voor het vrije verkeer verboden zijn (discriminatieverbod). Te denken valt aan bepalingen die direct of indirect discrimineren naar nationaliteit of maatregelen die
gebruikmaking van het vrije verkeer minder aantrekkelijk maken (bijv. emigratieheffingen). Inmiddels blijkt ook dat maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn een
belemmering kunnen opleveren van het vrije verkeer. Maatregelen zonder onderscheid zijn nationale regels die gebruikmaking van het vrije verkeer minder aantrekkelijk maken, hoewel ze onder vergelijkbare omstandigheden ook in binnenlandse situaties gelden.
3.2 De Wet op de Dividendbelasting 1965
In beginsel wordt de Nederlandse dividendbelasting zonder onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse situaties geheven over de opbrengst van aandelen, winstbewijzen, en
geldleningen. In de vorige paragraaf is aan de orde gekomen dat maatregelen zonder onderscheid die een beperking voor het kapitaalverkeer vormen verboden zijn. Dit doet de vraag rijzen of een bronheffing überhaupt wel is toegestaan. Buiten kijf staat dat een belasting op dividend kapitaalbewegingen minder aantrekkelijk maken of in enkele gevallen zelfs zal ontmoedigen. Het grote probleem van een bronbelasting is dat het mogelijk dubbele
belastingheffing kan veroorzaken. Dit is het gevolg van de omstandigheid dat in het internationale belastingrecht nog geen consensus is over welke staat een exclusief
heffingsrecht heeft. De oplossing wordt vaak gevonden door zowel woon- als bronstaat een heffingsrecht toe te kennen. Als we er vanuit gaan dat de dividendbelasting onder de verdragsvrijheden is toegestaan, dan kan geconstateerd worden dat de Wet op de
dividendbelasting 1965 toch enkele bepalingen bevat die met onderscheid personen vrijstelt dan wel belast voor de dividendbelasting.
3.2.1 Dividendbelasting als eindheffing
Een eerste onderscheid is dat in nationaal verband de dividendbelasting een verrekenbare voorheffing is, en in internationaal verband een eindheffing. Hierdoor ontstaat een onderscheid tussen nationale en grensoverschrijdende situaties. In grensoverschrijdende situaties wordt geen rekening gehouden met de aan het dividend toerekenbare kosten. Te denken valt aan schulden in box 3-situaties. In nationaal verband wordt rekening gehouden met eventueel aan de aandelen toerekenbare schulden, waarop het dividend wordt uitgekeerd. Meest voor de hand liggende oplossing is overigens de buitenlandse aandeelhouder
buitenlands belastingplichtig voor de inkomstenbelasting te maken, voor de uit Nederland afkomstige dividenden.
3.2.2 De Vestigingsplaatsfictie
Een andere onderscheidmaatregel is te vinden in de vestigingsplaatsfictie van artikel 1 lid 3 Wet op de dividendbelasting 1965. Deze vestigingsmaatregel is een anti-misbruikbepaling die als doel heeft om te voorkomen dat de dividendbelastingclaim wordt afgeschud door
zetelverplaatsing van in Nederland gevestigde beleggingsmaatschappijen met buitenlandse aandeelhouders. Het probleem is echter dat de vestigingsplaatsfictie aanknoopt bij naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen. Het HvJ EG heeft gesteld dat oprichtingsrecht gelijk staat aan nationaliteit.12 Door het oprichtingsrecht als aanknopingspunt te nemen, worden alleen de naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen onder de
misbruikbepaling gebracht en naar niet-Nederlands recht opgerichte (EU) vennootschappen niet. Laatstgenoemde vennootschappen kunnen echter wel dezelfde truc uithalen, door een dividendbelastingclaim af te schudden middels een zetelverplaatsing. Naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen zijn derhalve in het nadeel. A-G Wattel heeft in zijn conclusie bij BNB 2001/295 al eens aangegeven dat de vestigingsplaatsfictie zijns inziens een verboden discriminatie inhoudt.13 Hierbij dient wel opgemerkt worden dat A-G Wattel zijn conclusie gaf in het kader van het IVBPR en het EVRM. De vraag blijft voorlopig derhalve of het ook een naar het EG-verdrag verboden discriminatie betreft.
3.2.3 De inhoudingsvrijstelling
De inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting is geregeld in artikel 4 Wet op de
dividendbelasting 1965 voor deelnemingsverhoudingen en tot 2007 in artikel 4a en 4b van de Wet op de dividendbelasting 1965 (per 1 januari 2007 vervallen) voor EG-verhoudingen. Voor de belangrijke discussie op dit punt zij verder verwezen naar paragraaf 2.1 van hoofdstuk 5.
3.3 De EG-moeder-dochterrichtlijn
De moeder dochterrichtlijn14, zoals gewijzigd per 200315 voorziet in artikel 5 in een vrijstelling van bronbelasting met betrekking tot winstuitkeringen van een
dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Deze richtlijn strekt ertoe dat grensoverschrijdende winstuitkeringen binnen één EU-concern fiscaal niet worden gehinderd, noch door de lidstaat van vestiging van de ontvangende maatschappij, noch door de lidstaat van uitdelende maatschappij. Vanaf 1 januari 1992 heeft de richtlijn directe werking en kan er een beroep op worden gedaan, voor zover lidstaten de richtlijn onvolledig, onjuist of in het geheel niet hebben geïmplementeerd. Vanaf 1 mei 2004 geldt dit eveneens in relatie tot de nieuwe lidstaten, en vanaf 1 januari 2007 ook voor
Bulgarije en Roemenië.
Voor toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn moet zijn voldaan aan een aantal voorwaarden:
bezitsvereiste: er is sprake van een moedermaatschappij als deze minimaal 15% van
het aandelenkapitaal of van de stemrechten in de dochtervennootschap heeft; Nederland verleende vrijstelling van dividendbelasting al vanaf deelnemingen van 10%, onder toepassing van wederkerigheid. Vanaf 2007 is dit 5% (zie § 5.2)
rechtsvormvereiste: moeder- en dochtervennootschap moeten een bepaalde rechtsvorm
hebben, zoals onder meer de NV, BV, open CV, de Europese Vennootschap en de Europese Coöperatieve Vennootschap;
onderworpenheidseis: moeder- en dochtervennootschap moeten zijn onderworpen aan
in de richtlijn genoemde winstbelastingen, voor Nederland is dat de vennootschapsbelasting;
vestigingsplaatsvereiste: moeder- en dochtervennootschap moeten zijn gevestigd
binnen de EU;
bezitstermijn: lidstaten mogen een bezitstermijn stellen van maximaal twee jaar voor
toepassing van de richtlijn. Nederland had in de dividendbelasting tot 1 januari 2007 een
13
Concl. A-G Wattel bij HR 28 februari 2001, BNB 2001/295.
14 Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van de EEG van 23 juli1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale
regeling voor moedermaatschappijen en dochtermaatschappijen uit verschillende Lidstaten; PB EG 1990, nr. L. 225.
termijn van een jaar gesteld, onder de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is deze eis afgeschaft.
Genoemde wijziging van de Richtlijn van 22 december 2003 is per februari 2004 in werking getreden. De implementatieperiode verliep op 1 januari 2005. De volgende wijzigingen moeten sindsdien in nationale wijzigingen zijn omgezet16:
de verlaging van het vereiste deelnemingspercentage (van 25% via 20% vanaf 2005 en 15% vanaf 2007, tot 10% vanaf 2009;
Uitbreiding van de lijst van kwalificerende vennootschappen;
Uitbreiding tot winstuitkeringen aan vaste inrichtingen van vennootschappen uit andere lidstaten;
In artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn is een regeling opgenomen voor hybride vennootschappen, die er op neerkomt dat de lidstaat van de moedermaatschappij een dochteronderneming als transparant mag aanmerken, en de winst van die dochter bij de moeder in aanmerking mag nemen, mits zij een vrijstelling voor die winst verleend. Tot 1 januari 2007 had Nederland de moeder-dochterrichtlijn geïmplementeerd door
invoering van de artikelen 4a en 4b Wet op de dividendbelasting 1965 en thans in artikel 4 lid 2 van deze wet. Hierin zijn de voorwaarden vaak bijna letterlijk overgenomen. Voor een nadere bespreking hiervan verwijs ik naar hoofdstuk 6.
3.4 De EG-interest-royaltyrichtlijn
Op 1 januari 2004 verstreek de termijn voor implementatie van de zogenoemde Interest-royaltyrichtlijn van de Raad van de EG.17 Artikel 1 lid 1 van deze richtlijn verplicht de lidstaten om interest en royalty´s die in hun staat ontstaan, en worden uitgekeerd aan een onderneming of vaste inrichting in een andere lidstaat, vrij te stellen van belasting. Artikel 1 lid 7 van de richtlijn stelt de voorwaarde dat de interest of royalty´s betaald worden aan een verbonden onderneming. Deze voorwaarde is deels ruimer dan die in de
Moeder-dochterrichtlijn, omdat niet alleen betalingen van dochter aan moeder er onder vallen, maar ook betalingen van moeder aan dochter en van zuster aan zuster. De voorwaarde is enger omdat een 25%-belang wordt geëist (artikel 3 onderdeel b van de Interest en Royaltyrichtlijn). Het is van belang te bepalen of de opbrengst van hybride leningen onder de
Moeder-dochterrichtlijn of onder de Interest en Royaltyrichtlijn valt. De wetgever heeft zich op het standpunt gesteld dat de opbrengst van hybride leningen onder de eerste valt, zodat artikel 4a van de Wet op de Dividendbelasting 1965 (thans artikel 4 lid 2) geen aanpassing behoefde18, omdat in Nederland de vergoeding op hybride leningen zoveel mogelijk als dividend wordt behandeld. Dit standpunt wordt gemotiveerd door een verwijzing naar artikel 4 lid 1 sub a van de Interest en Royaltyrichtlijn, dat bepaalt dat de voordelen van deze richtlijn niet behoeven te worden toegekend ingeval van uitkeringen die volgens het recht van de bronstaat als
winstuitkering of terugbetaling van kapitaal worden behandeld.
16 Nederland is er niet in geslaagd zijn wetgeving per die datum aan te passen. Dit is met terugwerkende kracht
tot 1 januari 2005 geschied bij Wet van 19 januari 2006, Stb. 2006/44.
17 Richtlijn van de Raad van de EG betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van
interest en royalty´s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (2003/49/EG‟, PB nr. L 157 blz. 49.
Slot
In dit hoofdstuk is de verhouding van de Nederlandse dividendbelasting tot het
Hoofdstuk 4 Recente ontwikkelingen
Het HvJ EG en het hof van de Europese Ruimte (hierna: EVA-hof) hebben belangrijke arresten gewezen op het gebied van de dividendbelasting. Er is inmiddels heel wat jurisprudentie over de mogelijke strijdigheid van de belasting van dividenden met de Europese vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer. Hieronder zal ik de belangrijkste ontwikkelingen in de jurisprudentie bespreken.
4.1 De zaak Amurta (HvJ EG, 8 november 2007)
Advocaat Generaal Mengozzi van het Europese Hof van Justitie oordeelde al in de zaak Amurta dat de Nederlandse dividendbelastingregels van vóór 2007 strijdig waren met het Europese recht.19 De Nederlandse nationale regels voor vrijstelling van dividendbelasting zijn in 2007 aangepast. Hiermee zijn dividenduitkeringen aan Europese moedervennootschappen onder dezelfde voorwaarden vrijgesteld van Nederlandse dividendbelasting als uitkeringen aan Nederlandse moedervennootschappen. De conclusie en de uitspraak door het Europese Hof van Justitie20 zijn daarom voornamelijk van belang voor dividenduitkeringen van vóór 2007.
De zaak betrof een Portugese vennootschap, Amurta SGPS, die 14% van de aandelen hield in een Nederlandse vennootschap, Retail Box BV. Eind 2002 deed Retail Box BV
dividenduitkeringen aan Amurta SGPS. Deze dividenduitkeringen waren onderworpen aan Nederlandse dividendbelasting tegen 25% welk percentage onder het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal werd verlaagd naar 10%. De vrijstelling van dividendbelasting op grond van Europese regelgeving was niet van toepassing omdat het aandelenbezit van Amurta SGPS in Retail Box BV niet groter of gelijk was aan het in de Europese regelgeving
omschreven minimum percentage van 25%.
Verder was Amurta SGPS vrijgesteld van Portugese vennootschapsbelasting over de van Retail Box BV ontvangen dividenden. Als gevolg kon Amurta SGPS de ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet verrekenen en daardoor was de dividendbelasting een echte koste voor Amurta SGPS. Indien Amurta SGPS een Nederlands belastingplichtig
lichaam was geweest waren de dividenduitkeringen door Retail Box BV echter vrijgesteld van Nederlandse dividendbelasting op grond van Nederlandse nationale regelgeving. Deze
ongelijke behandeling samen met het feit dat Amurta SGPS niet de Nederlandse
dividendbelasting in Portugal kon verrekenen bracht Advocaat Generaal Mengozzi tot de conclusie dat de inhouding van dividendbelasting in onderhavige casus in strijd was met de Europese non-discriminatie regels. Het Hof van Justitie EG kwam in haar uitspraak tot eenzelfde conclusie.
4.2 Hof ‘s-Hertogenbosch 9 september 2005/HR 30 november 2007
Een Luxemburgse SARL heeft een belang van 2,25% in een Nederlandse NV. Vaststaat dat dit belang niet als enkele belegging wordt aangehouden. De Nederlandse NV keert in 2001 en 2003 dividend uit aan de Luxemburgse SARL, waarop 15% Nederlandse dividendbelasting wordt ingehouden. De ontvangen dividenden zijn in Luxemburg vrijgesteld op grond van de
19
Conclusie A-G Mengozzi van 7 juni 2007, zaak C-379/05 (Amurta S.G.P.S.).
daar geldende deelnemingsvrijstelling. In geschil is ondermeer of de inhouding van de dividendbelasting strijdig is met artikel 56 EG-verdrag (vrijheid van kapitaalverkeer). Bij de beoordeling van dit geschil constateert het Hof dat, wanneer de moedermaatschappij in
Nederland zou zij gevestigd, er geen dividendbelasting verschuldigd zou zijn, omdat er sprake is van een óneigenlijke deelneming´,21 waarop de inhoudingsvrijstelling van artikel 4 lid 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965 zou kunnen worden toegepast. Per saldo betaalt de SARL dus 15% meer belasting over het dividend dan een binnenlandse aandeelhouder. Het Hof is dan ook van oordeel dat de inhouding van dividendbelasting tot een belemmering leidt, omdat enerzijds Nederlandse vennootschappen kunnen worden ontmoedigd om buitenlands eigen vermogen aan te trekken en anderzijds buitenlandse investeerders kunnen worden ontmoedigd om in het vermogen van Nederlandse vennootschappen deel te nemen. Ter rechtvaardiging van deze schending wordt een beroep gedaan op het fiscale territorialiteitsbeginsel of het behoud van de fiscale coherente van het Nederlandse
belastingstelsel, maar dit wordt door de rechter niet overgenomen. Het Hof acht hierbij van belang dat in casu de bronbelasting noch in de binnenlandse situatie, noch in de buitenlandse situatie wordt verrekend (er vindt in beide gevallen een vrijstelling plaats).
De staatssecretaris is tegen bovenstaande uitspraak tevergeefs in cassatie gekomen. In navolging van A-G Wattel (NTFR 2006/838) en onder verwijzing naar het Denkavit –arrest (zie paragraaf 4.5), welk arrest de Hoge Raad hier ook van toepassing acht op
minderheidsdeelnemingen in het kader van het vrije kapitaalverkeer, concludeert ook de Hoge Raad dat Nederland gehouden is de inhouding van dividendbelasting achterwege te laten.22
4.3 De zaak Fokus Bank
De Commissie van de EG heeft in een mededeling van december 2003 een duidelijk signaal gegeven aan de lidstaten: het onderscheid in hun nationale stelsels tussen de fiscale
behandeling van enerzijds dividenden in binnenlandse verhoudingen en anderzijds dividenden die worden ontvangen van c.q uitgekeerd aan een buitenlandse vennootschap, staat op
gespannen voet met het gemeenschapsrecht.23 Een belangrijk arrest over de discriminatie van buitenlandse aandeelhouders ten opzichte van binnenlandse aandeelhouders is voorts gewezen door het EVA-hof.24 Het betreft het arrest Fokus-Bank.25 In dit arrest ging het om de Noorse vennootschap Fokus Bank ASA met aandeelhouders in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. In overeenstemming met het Noorse belastingrecht werd op de uitkeringen aan niet-Noorse aandeelhouders wel (bron)belasting ingehouden en op de uitkeringen aan Noorse
aandeelhouders niet. De Noorse aandelen, de aandelen Fokus-Bank werden gestript: de aandelen werden cum dividend gekocht door twee Noorse vennootschappen en na de dividenduitkering weer terugverkocht aan de hiervoor genoemde Duitse en Engelse
aandeelhouders. Daarmee werd beoogd de Noorse dividendbelasting te vermijden. Bovendien werd beoogd het Noorse imputatiekrediet (verrekening van de Noorse vennootschapsbelasting) in de wacht te slepen. De Noorse fiscus stelde dat het dividend in feite was ontvangen door de
21 Artikel 13 lid 3 slot Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze bepaling is per 1 januari 2007 afgeschaft. 22 HR 30 november 2007, 42.679, NTFR 6 december 2007 2007/2188.
23 Mededeling van de Commissie van 19n december 2003, getiteld ´Belasting op dividend van natuurlijke
personen in de interne markt´, COM(2003) 810.
24
EVA staat voor Europese vrijhandelsassociatie. De EVA (Noorwegen, IJsland en Liechtenstein) en de EG hebben een verdrag met elkaar gesloten op de Europese Economische Ruimte (EER). Een van de voornaamste doelen is te voorzien in een zo vrij mogelijk verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen binnen de EER, vergelijkbaar met het vrije verkeer binnen de EG.
buitenlandse aandeelhouders en legde een naheffingsaanslag van 15% bronbelasting op aan Fokus Bank. Fokus Bank klaagde erover dat zij voor haar buitenlandse aandeelhouders dividendbelasting moest betalen, terwijl zij voor inwoners van Noorwegen geen belasting behoefde te betalen. Daarnaast kregen deze het imputatiekrediet voor de reeds betaalde vennootschapsbelasting die zij konden afzetten tegen de door hen verschuldigde inkomstenbelasting: per saldo betaalden zij geen inkomstenbelasting en geen
dividendbelasting over het ontvangen dividend zodat er slechts vennootschapbelasting resteerde. De Noorse rechter stelde een prejudiciële vraag.
Volgens het EVA-hof was dit strijdig met artikel 40 van het EER-verdrag (de vrijheid van kapitaalverkeer binnen de EER; het equivalent van artikel 56 EG-verdrag). Volgens het EVA bevonden buitenlandse aandeelhouders zich in objectief dezelfde situaties als binnenlandse aandeelhouders: buitenlanders hebben immers evenveel last van economisch dubbele belasting over dividenden zodat er geen reden is hen het imputatiekrediet te onthouden. Het EVA-hof oordeelde voorts dat niet van belang was of de Noorse dividendbelasting in de woonstaat van de aandeelhouders kon worden verrekend.
Buitenlandse EER-aandeelhouders mogen dus niet slechter worden behandeld dan binnenlandse aandeelhouders. Een rechtvaardiging voor ongelijke behandeling kan niet worden gevonden in het voorkomen van economische dubbele belasting in nationale situaties. Of al dan niet voorkoming wordt gegeven bij de buitenlandse ontvanger van het dividend, hetzij onder een belastingverdrag, hetzij anderszins, is niet van belang. Het nationale recht dient volgens het EVA-hof rechtstreeks in lijn te zijn met het EER-verdrag. Dit is opmerkelijk, omdat het verrekeningsstelsel van de woonstaat meebrengt dat elke vermindering van
dividendbelasting in Noorwegen slechts leidt tot hogere belasting in de woonstaat: de woonstaat zal immers minder verrekenen. Aldus levert toepassing van de verdragsvrijheden de belastingplichtige niets op, waardoor de vraag rijst waarom het EVA-hof de tussen Noorwegen en de woonstaat soeverein overeengekomen verdeling van heffingsbevoegdheid (15% in Noorwegen, eindheffing met verrekening in woonstaat) doorkruist. In de volgende paragrafen zal echter blijken dat het HvJ EG, anders dan het EVA-hof in het Fokus Bank arrest, geoordeeld heeft dat de mogelijkheid van verrekening in de woonstaat van de aandeelhouder wel relevant is.
4.4 De zaak Bouanich
Op 19 januari 2006 velde het HvJ EG een oordeel in de zaak Bouanich.26 In 1998 koopt de Zweedse vennootschap Fortvaltnings AB Ratos aandelen terug van de in Frankrijk wonende aandeelhouder Margaretha Bouanich. Een Zweedse regeling bepaalde dat de opbrengst van een inkoop van aandelen bij binnenlandse aandeelhouders als een vermogenswinst werd belast, terwijl de opbrengst van buitenlandse aandeelhouders werd belast als dividend. Hierdoor werden binnenlandse aandeelhouders belast over het verschil tussen inkoopprijs en verkoopprijs (naar een tarief van 30%) terwijl buitenlanders over de inkoopsom (in
verdragssituaties: minus het gestorte kapitaal) werden belast (naar het toepasselijke
verdragstarief; in casu was dat 15 %). Bouanich claimde teruggaaf van de belasting betaald over het verschil tussen de aankoopprijs en de nominale waarde van de aandelen. De Zweedse rechter stelde prejudiciële vragen aan het HvJ EG.
