Begeleidende docenten: dr. M.G. Weerdt-de Jong en prof. mr. C.A. de Kam

Artikel 10a, Wet Vpb 1969 en het

Nederlandse (fiscale) vestigingsklimaat.

SCRIPTIE FISCALE ECONOMIE Auteur: Dirk Bosch

Studentnummer: 1197347

Begeleidende docenten: dr. M.G. Weerdt-de Jong en prof. mr. C.A. de Kam

Augustus 2006

Inleiding 3 Winstdrainage 5

1.1 Inleiding 5

1.2 Fraus legis 5

1.3 Jurisprudentie inzage wetsontduiking 7

1.4 Argumenten om wetsontduiking aan te tonen 9

1.5 Conclusie 15

De wettelijke bepalingen 17

2.1 Inleiding 17

2.2 Art. 10a, lid 1, Wet Vpb 1969 18

2.3 Art. 10a, lid 2, Wet Vpb 1969 19

2.4 Art. 10a, lid 2c, Wet Vpb 1969 22

2.5 Tegenbewijsregelingen 28

Compenserende heffing EU-Proof? 34

3.1 Inleiding 34

3.2 Toegang tot het EG-Verdrag 35

3.3 Discriminatie of belemmering 36

3.4 Rechtvaardigingsgronden 37

3.5 Conclusie 41

Fiscaal vestigingsklimaat Nederland 42

4.1 Inleiding 42

4.2 Belastingconcurrentie 43

4.3 Nederlandse fiscale vestigingsklimaat 47

4.4 Conclusie 51

Conclusie 54

Bronvermelding 56

Inleiding

De Wet op de vennootschapsbelasting (Vpb.) 1969 kent al sinds haar ontstaan een uiteenlopende fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen. Rente op vreemd vermogen is aftrekbaar, terwijl dividend op eigen vermogen dat niet is. Vreemd vermogen kan daarbij in tegenstelling tot eigen vermogen ten laste van de fiscale winst worden afgewaardeerd. Dit betekent dat de Wet Vpb 1969 ondernemingen vanzelf in de richting stuurt van vreemd-vermogenfinanciering. Vanuit fiscaal oogpunt is de optimale financieringsstructuur: zo min mogelijk eigen vermogen en zoveel mogelijk vreemd vermogen. De mogelijkheid om rente in aftrek te brengen op de belastbare winst, ook wanneer de opgenomen lening niet leidt tot hogere (in Nederland) belastbare

opbrengsten, heeft tot veelvuldig opportunistisch gedrag van belastingplichtigen geleid. Wanneer belastingplichtigen op gekunstelde wijze rentelasten oproepen om de belastbare winst te drukken spreekt men wel van winstdrainage. Onder winstdrainage door renteaftrek wordt verstaan het kunstmatig oproepen van vreemd vermogen, bijvoorbeeld door het schuldig blijven van gelden in het kapitaalverkeer tussen aandeelhouders en vennootschap, het rondpompen van gelden binnen een concern en de financiering van overnames met schuldverhoudingen binnen een concern.

Aanvankelijk bestreed de fiscus dit fenomeen - met wisselend succes - met behulp van de

bijzondere rechtsmiddelen richtige heffing en fraus legis. Bij de Wet fiscale infrastructuur is eind 1996 - min of meer ter codificatie van de winstdrainagejurisprudentie - artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geïntroduceerd.

Artikel 10a, Wet Vpb 1969 verbiedt in bepaalde situaties de aftrek van renten - kosten en

valutaresultaten daaronder begrepen - van geldleningen die zijn afgesloten binnen een concern of bij een aandeelhouder/natuurlijk persoon. In het eerste lid wordt de aftrek van de betaalde rente geweigerd indien sprake is van schuldigerkenningen binnen moeder-dochterverhoudingen. Het tweede lid weigert de aftrek indien binnen een concern sprake is van leenverhoudingen in verband met bepaalde rechtshandelingen, zoals een kapitaalstorting. In het derde lid zijn twee tegenbewijsregelingen opgenomen. Het zakelijkheidscriterium en/of de aanwezigheid van een compenserende heffing kan tot gevolg hebben dat de gewraakte rente alsnog in aftrek kan worden gebracht.

Allereerst bevat deze scriptie in het eerste hoofdstuk een uiteenzetting van de achtergrond van de renteaftrekbeperking van art. 10a, Wet Vpb 1969. Deze is gelegen in jurisprudentie met

betrekking tot de rechtsmiddelen richtige heffing en fraus legis. Een goede kennis van die jurisprudentie kan helpen bij de interpretatie van de huidige wetgeving, aangezien art. 10a, Wet Vpb 1969 grotendeels een codificatie van de winstdrainagejurisprudentie vormt.

Vervolgens zal in het tweede hoofdstuk de toepassing van het artikel worden behandeld. Echter,

art. 10a, Wet Vpb 1969 is te groot en te veelomvattend om in zijn geheel te behandelen, daarom

zal de aandacht vooral gericht zijn op onderdeel c van het tweede lid. Reden hiervoor is dat nogal

wat onduidelijk bestaat over de exacte interpretatie van de bepaling. Onderdeel c van het tweede

lid is een ruim geformuleerde bepaling die beoogt renteaftrek te weigeren in situaties waarin het

van de crediteur geleende vermogen indirect afkomstig is van de belastingplichtige of van een in

Nederland gevestigd verbonden lichaam of in Nederland woonachtig natuurlijk persoon. In het

derde hoofdstuk zal art. 10a, Wet Vpb 1969, met name de compenserende heffingstoets van het

derde lid, worden onderworpen aan een Europees rechterlijke proef. Onderzocht zal worden hoe

het artikel zich verhoudt tot de vrijheden van de Europese Gemeenschappen (EG). Daarbij wordt

gekeken welke verdragsvrijheden in het geding zijn, of sprake is van een belemmering, of er een dwingende reden van algemeen belang is die de belemmering rechtvaardigt en of de maatregel geschikt en proportioneel is.

Op basis van de hierboven beschreven behandeling van art. 10a, Wet Vpb 1969 wordt geconcludeerd of er aanleiding is art. 10a, Wet Vpb 1969, en met name onderdeel c van het tweede lid, niet in dezelfde hoedanigheid terug te laten keren in de Wet Vpb 2007. De

staatssecretaris heeft in het stuk ‘Werken aan winst’, wat de eerste aanzet moet geven voor de Wet Vpb 2007, aangegeven de renteaftrekbeperkende artikelen kritisch te bekijken en zonodig aan te passen. Met de nieuwe Wet Vpb 2007 op komst is het goed deze bepaling nog eens goed onder de loep te nemen. Doelstelling is door middel van een evaluatie van deze antiwinstdrainage regeling te komen tot een aanbeveling voor het wel of niet afschaffen/aanpassen van dit artikel.

De nota ‘Werken aan Winst’ is de eerste aanzet van de staatssecretaris tot de Wet Vpb 2007. Met deze nota wordt een impuls gegeven aan het fiscale vestigingsklimaat van Nederland. Uit de nota volgt: ‘onze concurrentiepositie wordt verbeterd, de belastingen op bedrijfswinst – zowel de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting - worden economisch efficiënter vormgegeven en de vennootschapsbelasting wordt meer EU-proof gemaakt. Tevens worden enkele anti-

misbruikbepalingen gestroomlijnd.’

Het EU-proof maken en de stroomlijning van de anti-misbruikbepalingen, zoals art. 10a, Wet Vpb 1969, vormen een klein onderdeel in het grote aantal voorgestelde maatregelen die gericht zijn op het weer concurrerend maken van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Het betreft onder meer het verlagen van het tarief van de vennootschapsbelasting en het instellen van een rente- en octrooibox. Het kabinet is ervan overtuigd dat door de verbetering van het fiscale regime - als belangrijk element van het vestigingsklimaat - Nederland opnieuw een positie in de top zal innemen. In het vierde hoofdstuk wordt uiteengezet in hoeverre buitenlandse investeerders bij hun keuze voor een vestigingsplaats gevoelig zijn voor verschillen in belastingdruk. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt in effectieve en nominale belastingdrukverschillen. Tot slot worden de effecten van de voorgestelde maatregelen voor het Nederlandse fiscale

vestigingsklimaat besproken.

1 Nota ‘Werken aan Winst’, Naar een laag tarief en een brede grondslag, april 2005.

Winstdrainage

1.1 Inleiding

‘Ook al is het nog niet zo slecht gesteld met het algemene vestigingsklimaat in Nederland, het is zaak de ontwikkelingen te volgen en daarop adequaat te reageren. Wie een koppositie wil behouden, kan niet stil blijven zitten. De komende jaren zullen daarom aanpassingen in de fiscaliteit te zien moeten geven.’ Dit is een citaat uit de Oriëntatienota Fiscaal Vestigingsklimaat van de toenmalige staatssecretaris van Financiën.

Naar aanleiding van die nota is in 1994 de Werkgroep fiscale infrastructuur ingesteld. De Werkgroep had als taak te analyseren welke aanpassingen nodig zijn om het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en de concurrentiepositie van Nederland op peil te houden. Daarnaast onderzocht de Werkgroep hoe de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door internationaal opererende ondernemingen zou kunnen worden tegengegaan. Het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en de concurrentiepositie van Nederland zal ik uitgebreid behandelen in het vierde hoofdstuk. Wat het tweede punt betreft, op 19 januari 1996 heeft de Werkgroep geadviseerd om in een aantal concrete situaties de aftrek van rente op schuldvorderingen te weigeren.

Het gaat hierbij om situaties waarin sprake is van zogeheten kasrondjes, interne verhangingen of schuldigerkenningen ter zake van

dividenduitkeringen, kapitaalstortingen en teruggaven van gestort kapitaal. Veelal hebben deze handelingen geen reële betekenis en hebben ze slechts het oogmerk de

vennootschapsbelastinggrondslag te versmallen. De staatssecretaris heeft het bedoelde advies overgenomen en geconcretiseerd in het wetsvoorstel 24 696, Wijziging van de Wet Vpb 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur. De Wet is vanaf 1 januari 1997 in werking getreden. Daarbij is onder andere art. 10a, Wet Vpb 1969 in de wet opgenomen. Artikel 10a verbiedt onder omstandigheden de aftrek van rente, kosten en valutaresultaten van geldleningen die zijn afgesloten binnen een concern of bij een aandeelhouder/natuurlijk persoon.

In concernverband kunnen namelijk op gekunstelde wijze schuldverhoudingen worden gecreëerd waardoor een rentelast ontstaat die de heffing van vennootschapsbelasting verijdelt.

1.2 Fraus legis

De oorsprong van het vanaf 1 januari 1997 ingevoerde artikel 10a Wet Vpb 1969 is gelegen in de winstdrainagearresten. Zoals te lezen is in de parlementaire stukken bij de behandeling van het wetsvoorstel 24696 heeft de wetgever in de eerste plaats tot doel gehad de tot dan toe gegroeide jurisprudentie vast te leggen. In de tweede plaats is wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzage renteaftrek van augustus en september 1995.

Om een goed beeld te krijgen van de huidige renteaftrekbeperkende regelingen is het dus zaak die jurisprudentie te onderzoeken. Jurisprudentie ontstaat doordat de

2 Kamerstukken II, 1992-1993, 22860, nr.2; zie V-N 1992/3022.

3 Gepubliceerd in V-N 1996/1775.

4 J.N. Bouwman en M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Vermande 2003, blz. 220

5 MvT, Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 16. De arresten van augustus en september worden in paragraaf 1.3 besproken.

wetgever in zekere zin beperkt is, en hij bovendien niet kan voorzien in en reageren op alle in de werkelijkheid voorkomende situaties. De advocaat-generaal (A-G) Moltmaker verwoordt het in één van zijn conclusies als volgt: ‘De woorden van de wet zijn het hulpmiddel om de bedoelingen van de wetgever vast te leggen, doch geven die bedoelingen herhaaldelijk onvolkomen weer.’

‘De ernstigste sabotage van de wet bestaat in het strikte vasthouden aan haar letter tegen haar kenbare bedoeling in.’

Het is daarom voor de rechter zaak de tekst van de wet niet slechts letterlijk te interpreteren, maar de bedoelingen van de wetgever zo goed mogelijk tot haar recht te laten komen. Hierbij dient de rechter wel rekening te houden met de rechtszekerheid van de belastingplichtige en mag hij de betekenis van de wettekst niet veranderen, uitbreiden of beperken.

Situaties waarin op gekunstelde wijze schuldverhoudingen worden gecreëerd ter verijdeling van de belastingheffing werden vóór de invoering van art. 10a, Wet Vpb 1969 bestreden door middel van toepassing van de bijzondere rechtsmiddelen. Deze bestaan uit de bepalingen ter bevordering van de richtige heffing en het leerstuk van fraus legis. Gezamenlijk vormen ze de leer van de wetsontduiking.

Van wetsontduiking is sprake indien een subject rechtshandelingen verricht die niet onder de wettelijke norm vallen zoals deze volgens de gewone rechtsvindingmethoden geldt, terwijl die rechtshandeling uitsluitend of vrijwel uitsluitend zin hebben omwille van het

ontwijken van die norm. De wettelijke norm wordt dan toch toegepast, tenzij de ontwijking daarvan niet in strijd is met zijn doel en strekking.

De bepalingen over richtige heffing staan sinds 29 april 1925 in de Wet RH 1925 en zijn vanaf 1959 vrijwel onveranderd overgenomen in hoofdstuk VI van de AWR. De richtige heffing heeft alleen betrekking op de directe belastingen. Bij de toepassing van richtige heffing worden bepaalde rechtshandelingen geëlimineerd. Het gaat hierbij om rechtshandelingen die geen wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tot doel hebben gehad, of rechtshandelingen die alleen het oogmerk van belastingverijdeling hebben. Artikel 31, AWR beschrijft deze

situaties. Voor het toepassen van richtige heffing moet de inspecteur aan de voorschriften van art.

32 e.v. AWR voldoen. Dit houdt onder andere in dat er vooraf toestemming nodig is van de staatssecretaris van Financiën. Het proces van richtige heffing vindt plaats voor het opleggen van de aanslag. In geval de aanslag al is opgelegd is toepassing van richtige heffing uitgesloten.

Het fraus legis leerstuk is niet in de wet opgenomen. De grondslag voor dit leerstuk is neergelegd in het door de Hoge Raad gewezen ‘driedagenarrest’.

Met behulp van het leerstuk van fraus legis kan een met het oog op de verijdeling van belastingheffing gepleegde rechtshandeling worden vervangen door een naastgelegen rechtshandeling, die wel tot een juiste belastingheffing leidt.

In tegenstelling tot de richtige heffing, zijn aan de toepassing van fraus legis geen

procedurevoorschriften verbonden. Een aanslag kan door een inspecteur onmiddellijk met toepassing van fraus legis worden opgelegd.

6 Asser-Scholten, Algemeen Deel, 1974, blz. 39

7 Cursus Belastingrecht (Richtige heffing en fraus legis) Hoofdstuk 6.1.1

8 Cursus Belastingrecht (Richtige heffing en fraus legis) Hoofdstuk 6.1.1

9 HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723, PW 12157.

10 A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Kluwer 1993, blz. 76.

Jarenlang heeft de fiscus door middel van deze twee rechtsmiddelen het fenomeen winstdrainage bestreden.

Artikel 10a, Wet Vpb 1969 vormt grotendeels een codificatie van de jurisprudentie die is voortgekomen uit de bestrijding van de winstdrainage. De staatssecretaris spreekt van het belang om ter wille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid de jurisprudentie in wetgeving neer te leggen.

De jurisprudentie blijft van belang, aangezien aan de hand daarvan art. 10a, Wet Vpb 1969 kan worden uitgelegd.

1.3 Jurisprudentie inzage wetsontduiking

De Hoge Raad heeft door de jaren heen bij de toetsing van het leerstuk wetsontduiking gebruik gemaakt van door haar zelf opgestelde voorwaarden. Hierbij dient in eerste instantie een

onderscheid te worden gemaakt tussen richtige heffing en fraus legis. In HR 27 december 1967, BNB 1968/80, het zogenoemde holdingarrest, krijgt de toepassing van de richtige heffing, na een afwezigheid van ongeveer achtentwintig jaar een nieuwe impuls. In dat arrest komt de Hoge Raad tot een drietal voorwaarden voor een geslaagde toepassing van richtige heffing. Richtige heffing kan worden toegepast:

1. Wanneer de verijdeling van de belastingheffing voor de belastingplichtige – eventueel naast bijkomstige motieven – de doorslaggevende beweegreden was.

2. Wanneer de belastingplichtige niet op normale wijze gebruik heeft gemaakt van de toelaatbare middelen om belastingheffing te ontgaan.

3. Wanneer de belastingplichtige door de wijze waarop hij heeft getracht belastingheffing te ontgaan in strijd is gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving.

Voorwaarden die tot toepassing van het leerstuk fraus legis leiden, komen voort uit het eerder genoemde ‘driedagenarrest’. Deze zijn:

1. Er is geen ander belang en geen andere bedoeling dan de verijdeling van de belastingheffing.

2. De door de partijen geschapen rechtstoestand is praktisch op één lijn te stellen met de

door de wet aan belasting onderworpen toestand.

3. Doel en strekking van de wet zouden worden miskend indien de handeling van de partijen, evenzeer als in de wet voorziene verrichting, niet door belastingheffing werd getroffen.

Jarenlang waren de middelen richtige heffing en fraus legis van elkaar gescheiden. Richtige heffing werd alleen toegepast bij directe belastingen en fraus legis, voor zover toegepast, alleen bij de overige belastingen. Het arrest van HR 21 november 1984, BNB 1985/32 bracht hierin verandering. In deze procedure handhaafde het Hof de aanslag inkomstenbelasting omdat bij de gevraagde renteaftrek:

1. belastingbesparing het volstrekt overwegende motief was.

2. de transactie geen reële praktische betekenis had.

3. het doel en de strekking van de wet zouden worden miskend als de verlangde aftrek zou

worden verleend.

Hoewel het Hof het niet met zoveel woorden zegt, past ze hier het leerstuk van fraus legis toe in

11 Vanaf 1987 werd door de staatssecretaris geen toestemming meer verleend voor het toepassen van de bepalingen van richtige heffing en waren de inspecteurs aangewezen op de leer van de fraus legis.

12 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 11

de sfeer van de directe belastingen.

Dit is een doorbraak in het leerstuk van de wetsontduiking en heeft mede tot gevolg dat inspecteurs kunnen kiezen welk rechtsmiddel ze gebruiken.

Het toepassingsbereik van fraus legis is mede door het hierboven behandelde arrest groter geworden dan dat van de richtige heffing. Bij fraus legis kan immers een ‘besmette’

rechtshandeling worden vervangen door een naastgelegen rechtshandeling die wel tot juiste belastingheffing zal leiden, terwijl bij richtige heffing de ‘besmette ‘rechtshandeling alleen maar geëlimineerd kan worden.

In HR 11 juni 1986 BNB 1986/283 leidde eliminatie van een

‘besmette’ rechtshandeling door toepassing van richtige heffing toch niet tot juiste

belastingheffing. Het ging hier om de vervreemding van een koopsompolis aan een emigrant kort voor zijn vertrek. Na zijn vertrek naar het buitenland kocht de emigrant de polis af. De inspecteur besloot met toepassing van richtige heffing geen rekening te houden met de vervreemding van de polis. Dit leidde echter niet tot de gewenste belastingheffing. Toepassing van fraus legis bood wel uitkomst, doordat de ‘besmette’ rechtshandeling kon worden vervangen door een rechtshandeling waarbij de polis direct aan een niet binnenlands belastingplichtige werd vervreemd. Tevens zijn aan de toepassing van fraus legis geen formele eisen verbonden. De richtige heffing werd min of meer overbodig, mede daarom heeft de staatssecretaris van Financiën besloten om vanaf 1 augustus 1987 geen machtigingen voor richtige heffing meer af te geven en dat de fiscus zich in plaats van op richtige heffing zal beroepen op fraus legis.

De eerder genoemde aparte

toepassingsvoorwaarden voor richtige heffing en fraus legis vormen vanaf 1987 één geheel.

Blijkens constante rechtspraak van de Hoge Raad is sprake van wetsontduiking wanneer tegelijkertijd aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

1. De belastingplichtige verricht een rechtshandeling of een complex van met elkaar – naar de inspecteur aannemelijk dient te maken – samenhangende rechtshandelingen met als gevolg dat belasting die bij achterwege blijven van die rechtshandeling(en) zou zijn geheven, geheel of ten dele niet kan worden geheven. Objectieve element van belastingverijdeling.

2. Voor het aangaan van die rechtshandeling of dat samenstel van rechtshandelingen is de verijdeling van de belastingheffing de beweegreden, althans de doorslaggevende

beweegreden geweest. Motief voor belastingverijdeling.

3. Door de wijze waarop de belastingplichtige heeft getracht belastingheffing te ontgaan, is hij in strijd gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving.

Deze drie voorwaarden kunnen worden toegepast bij situaties van winstdrainage. Als gevolg van het creëren van een al dan niet fictieve schuldverhouding kan de schuldenaar de daarop rustende rentelast ten laste van zijn winst brengen. Het creëren van de schuldverhouding heeft vaak geen reële betekenis, waardoor belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden is geweest.

Daarbij is het niet de bedoeling geweest van de wetgever een aftrekrecht te verlenen voor (fictieve) interne situaties die geen reële betekenis hebben.

13 Richtige heffing was niet meer mogelijk, want de aanslag was al opgelegd.

14 Anders o.a. de A-G Van Soest in zijn conclusie bij HR 21 juni, BNB 1978/227 is het hier niet mee eens, maar uit verschillende arresten blijkt dat de Hoge Raad het toestaat, zie HR 27 februari 1985, BNB 1985/158 en HR 20 maart 1985, BNB 1985/171.

15 In geval van fraus legis kan een rechtshandeling ook worden vervangen door nihil, zie HR 21 november 1984, BNB 1985/32.

16 CH.J. Langereis, Richtige heffing is dood, lang leve fraus legis? WFR 1992/6020, (blz.1097 e.v.), R.E.C.M Niessen, [essentie] Het einde van de richtige heffing, FED 1987/366.

17 Cursus Belastingrecht (Richtige heffing en fraus legis) Hoofdstuk 6.3.3

1.4 Argumenten om wetsontduiking aan te tonen

Bij het aantonen dat aan de voorwaarden voor het aanwezig zijn van een situatie van

wetsontduiking is voldaan, is een goede argumentatie essentieel. De argumenten die zijn gebruikt in de winstdrainage-jurisprudentie kunnen grofweg in vier punten worden ingedeeld.

Hierna zal ik deze punten behandelen en daarbij de relevante arresten bespreken.

1. Wezenlijke verandering van de feitelijke verhoudingen en reële praktische betekenis.

De vaststelling van géén wezenlijke veranderingen leidt tot een geobjectiveerd vermoeden voor het motief van verijdeling van belastingheffing.

Indien voor het concern als geheel geen verandering optreedt, bijvoorbeeld bij het verhangen van een dochtermaatschappij, wordt eerder aangenomen dat de transactie en de daarbij ontstane schuldverhouding is aangegaan ter

verijdeling van de belastingheffing. Vooral in holdingconstructies speelt dit een grote rol, bijvoorbeeld in HR 10 maart 1993, BNB 1993/195.

De situatie was als volgt: NV B richt een dochter, X BV, op en verkoopt aan haar alle aandelen in drie werkmaatschappijen. De koopsom wordt gedeeltelijk door X BV aan NV B schuldig gebleven. X BV vormt met de drie

werkmaatschappijen een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Vpb 1969 en wenst de rente in aftrek te brengen op het gezamenlijke resultaat van de fiscale eenheid. Het Hof oordeelde dat er geen wezenlijke veranderingen waren opgetreden tussen NV B en de werkmaatschappijen en stelde vast dat met de oprichting van X BV de verijdeling van de heffing van

vennootschapsbelasting de doorslaggevende reden van de transacties is geweest. De rente die X BV aan NV B zou moeten betalen mag niet in mindering komen op het gezamenlijke resultaat van de fiscale eenheid.

Figuur 1: Grafische voorstelling van HR 10 maart 1993, BNB 1993/195.

18 A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Kluwer 1993, blz. 100, O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Kluwer 2005, blz. 32 e.v.

19 A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Kluwer 1993, blz. 105

20 Zie ook HR 26 april 1989, BNB 1989/217, HR 7 juni 1989, BNB 1990/72, Hof 8 februari 1991, FED 1991/732.

Ten aanzien van de feitelijke verhoudingen van de vermogenspositie was onduidelijk of alleen gekeken moest worden naar de belanghebbende, namelijk degene die de rente wil aftrekken dan wel naar het gehele concern. In HR 6 december 2002, BNB 2003/183 stelt het Hof dat wezenlijke veranderingen in feitelijke verhoudingen beoordeeld moeten worden op groepsniveau.

Ook het wisselend gebruiken van de termen belang en zeggenschap in de jurisprudentie hebben voor onduidelijkheid gezorgd. Verschillend beleid lijkt met deze onvaste terminologie niet te zijn beoogd. Er kan in ieder geval gesteld worden dat een wijziging in het belang of in de

zeggenschap fraus legis uitsluit.

In HR 13 januari 1993, BNB 1993/197 komt het argument van de reële praktische betekenis aan de orde. De casus was als volgt: Belanghebbende, een BV, heeft alle aandelen in A BV

verkregen. A BV had nog te compenseren verliezen. Bij de plaatsing van nieuwe aandelen A BV heeft belanghebbende agio betaald en vervolgens hetzelfde bedrag rentedragend teruggeleend.

Het Hof oordeelde, en de Hoge Raad bevestigde, dat de toekenning van een agio geen reële praktische betekenis had voor de financiële positie van belanghebbende en van haar

dochtervennootschap, omdat er in economische zin niets veranderd was. Belastingverijdeling zou de doorslaggevende reden geweest zijn voor deze rechtshandeling. Rentelasten konden bij

belanghebbende in aftrek komen terwijl de rentebaten bij A BV werden gecompenseerd met verliezen ontstaan in de periode voor de aankoop door belanghebbende.

2. Zakelijke motieven spelen een rol bij de beoordeling van het motief van verijdeling van

belastingheffing.

In het geval waarin geen sprake is van wezenlijke veranderingen in de feitelijke verhoudingen, zal de belastingplichtige aan moeten tonen dat aan de rechtshandeling overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen. Het is aan de rechter om te beoordelen of de zakelijke dan wel de fiscale motieven de doorslag hebben gegeven voor de verrichte rechtshandelingen.

In HR 11 juni 1990, BNB 1990/293 heeft de Hoge Raad in het geval van een herstructurering aangegeven dat ondanks de zakelijke motieven toch fraus legis kan worden toegepast. De Hoge Raad

overwoog dat als er verschillende mogelijkheden zijn om een zakelijk doel te bereiken het niet is toegestaan de fiscaal voordeligste weg te bewandelen wanneer het ontgaan van belasting

daarvoor de belangrijkste beweegreden is. Dit wordt de “verschillende wegenleer” genoemd en is de start geweest van een reeks arresten over de exacte interpretatie ervan. In HR 13 juli 1994, BNB 1994/269 en in HR 27 november 1997, BNB 1997/98 stelt de Hoge Raad dat

belastingplichtige in beginsel voor de fiscaal gunstigste weg mag kiezen, maar niet onbegrensd.

IJzerman zegt hierover: ‘Niemand is gehouden bij aanwezigheid van alternatieve handelswijzen de fiscaal onvoordeligste weg te kiezen’. ‘Het staat in principe een ieder vrij zijn transactie en rechtsvorm zo te kiezen dat zo min mogelijk belasting wordt betaald’.

In HR 6 september 1995, BNB 1996/4 geeft de Hoge Raad meer duidelijkheid over de keuzevrijheid. Daarin stelt de Hoge Raad dat de belastingplichtige de grens van de keuzevrijheid overschrijdt wanneer hij uit fiscale overwegingen rechtshandelingen aangaat die niet noodzakelijk zijn om het zakelijke doel te bereiken en die tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing zouden leiden. Essentiële termen in deze overweging zijn de noodzakelijkheid van de rechtshandeling en

21 Zie onderdeel 3.3 van de conclusie van A-G Wattel voor HR 6 december 2002, BNB 2003/183.

22 Bijv. HR 25 november 2005, nr. 41693, FED 2006/23.

23 R.L.H IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Kluwer 1991, blz. 128.

willekeurige en voortdurende belastingverijdeling. Noodzakelijk wil hier zeggen dat de handeling niet op een andere wijze mogelijk is. De term ‘noodzakelijk’ is misschien niet erg handig

gekozen, omdat daardoor in veel gevallen er helemaal geen keuzevrijheid meer is.

Vooral in concernsituaties is naast het verstrekken van een geldlening ook uitkering van dividend of storting van kapitaal een mogelijkheid om gelden te verstrekken aan een lichaam binnen de groep. De keuze voor het verstrekken van een geldlening aan een verbonden (concern)lichaam leidt vrijwel altijd tot toepassing van fraus legis. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest, aangezien ook bij de financiering van normale operationele activiteiten door de aandeelhouder gekozen kan worden tussen vreemd- en eigen-vermogenfinanciering. Marres zegt hierover: ‘In plaats daarvan zou als criterium moeten gelden of het aangaan van de schuldverhouding elk zakelijk nut ontbeert en slechts dient ter belastingbesparing.’

De willekeurige en voortdurende belastingverijdeling doet zich voor als de belastingheffing afhankelijk zou zijn van de bereidheid van belastingplichtigen om de belasting te betalen. Het gaat hierbij om transacties die zonder wezenlijke gevolgen onbeperkt en naar willekeur kunnen worden herhaald. Het te betalen bedrag aan belasting is dan afhankelijk van het aantal keren dat de transactie wordt uitgevoerd. De mogelijkheid van willekeurige beïnvloeding is in het bijzonder aanwezig bij transacties die geen wezenlijke wijziging in de feitelijke verhoudingen ten gevolge hebben.

Een voorbeeld waar sprake is van willekeur is te vinden in HR 10 augustus 2001, BNB 2001/399. Belanghebbende heeft dividend uitgekeerd aan haar op de Nederlandse Antillen gevestigde moedermaatschappij, A NV. Een deel van dit dividend is als achtergestelde lening teruggeleend aan de dochtermaatschappij van belanghebbende, B BV, die met belanghebbende een fiscale eenheid vormt. De rente is bij de moedermaatschappij van belanghebbende niet onderworpen aan een belasting naar de winst die volgens de in Nederland geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. De betaalde rente kan op het gezamenlijke resultaat van de fiscale eenheid in mindering worden gebracht. Het Hof heeft geoordeeld dat het uitkeren van dividend tot het bedrag van de door B BV terug geleende gelden geen zakelijk gefundeerde doeleinden diende, maar slechts voortkwam uit het motief de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen. Het heeft daarbij terecht niet de motieven van belanghebbende, A NV en B BV afzonderlijk bezien, maar beoordeeld welk motief voor alle betrokkenen aan het samenstel van rechtshandelingen ten grondslag lag.

Gezien het feit dat de dividenduitkering en de daarmee samenhangende geldlening geen zakelijke doeleinden dienden, kon de betaalde rente aan A NV niet in aftrek komen. Kalmthout zegt in zijn noot bij het arrest: ‘Het element van willekeur bestaat hierin dat indien en voor zover belanghebbende vrij uitkeerbare winsten behaalt, deze telkens door de aandeelhouder A NV op elk door haar gewenst moment aan zichzelf ter beschikking kunnen worden gesteld.’ ‘Naargelang belanghebbende winsten realiseert, is herhaling van de door Inspecteur gewraakte rechtshandelingen bepaald denkbaar.’

24 Noot Hoogenboom onder HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3

25 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Kluwer 2005, blz. 44

26 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Kluwer 2004, blz. 234.

27 HR 10 augustus 2001, BNB 2001/399, rechtsoverweging 3.6.

Figuur 2: Grafische voorstelling van HR 10 augustus 2001, BNB 2001/399.

3. Strekking tot financiering van enige onderneming.

De Hoge Raad geeft in HR 26 april, BNB 1989/217 een uitvoerige theoretische onderbouwing voor dit argument.

Essentie: Belanghebbende, een dochter-BV van NV A heeft met een van A geleend bedrag alle aandelen in een andere dochter-BV (C) van A gekocht. Belanghebbende is met dochter C BV een fiscale eenheid aangegaan en heeft de verschuldigde rente ten laste van de gezamenlijke winst gebracht. In rechtsoverweging 4.3.2 stelt de Hoge Raad dat in 's Hofs

vaststellingen ligt besloten: ‘dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster A in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van A als houdster van alle aandelen in C is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende, dat deze omzetting echter geen

wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggenschap van A in C, hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan A verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van C en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield.’ In rechtsoverweging 4.3.3 overweegt de Hoge Raad: ‘ (...) de wetgever heeft niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de

financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming.’ Dit argument ziet voornamelijk op situaties van holdingconstructies en eist dus dat de door de holding opgenomen geldlening moet strekken tot financiering van de onderneming van de werkmaatschappij. Als de lening wordt gebruik voor het aankopen van de aandelen van de werkmaatschappij is aan die eis zeker niet voldaan.

4. Compenserende heffing.

Bij het beoordelen of sprake is van het objectieve element van belastingverijdeling speelt de compenserende heffing een belangrijke rol. Als tegenover de aftrekbare rentelasten gelijke

28 Vergelijk, HR 10 maart 1993, BNB 1993/195, Hof 18 december 1991, BNB 1992/269.

rentebaten worden belast is er geen sprake van objectieve verijdeling en komt men aan fraus legis niet toe. De Hoge Raad komt tot die constatering in HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 waarbij het ging om rentebetalingen van een BV aan haar Antilliaanse moedermaatschappij. Moeder werd geacht in Nederland te zijn gevestigd en werd dus belast voor de ontvangen rente, waardoor

de rentelast bij BV in aftrek kon komen.

Van een compenserende heffing kan ook sprake zijn wanneer niet de crediteur zelf maar zijn aandeelhouders voor de rente worden belast. Dit deed zich onder andere voor in HR 23 augustus, BNB 1996/3.

De crediteur was in dit geval een fiscale beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet Vpb 1969. De winst wordt onder bepaalde voorwaarden niet belast, maar moet wel binnen acht maanden worden uitgekeerd aan de aandeelhouders.

De aandeelhouders ontvangen het dividend als inkomen uit vermogen en worden daarvoor belast. Hier is dus sprake van een indirect compenserende heffing.

In eerste instantie kon slechts sprake zijn van een compenserende heffing als de rentebaten in Nederland werden belast. Met het arrest van HR 23 augustus 1995, BNB 1996/5 is de weg geopend voor een buitenlandse compenserende heffing. De Hoge Raad stelde dat de renteaftrek niet in strijd met doel en strekking van de wet wordt geacht - onafhankelijk van een eventueel verijdelingsmotief - indien bij de buitenlandse crediteur ter zake van de rente in diens land van vestiging een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande

geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. De vraag wanneer sprake is van een ‘redelijke’

heffing werd onder andere behandeld in HR 8 februari 2002, BNB 2002/118. De rente werd betaald aan een Ierse International Financial Services Company (IFSC) en was daar onderworpen aan een belastingheffing van minimaal 10 procent. Bij de beoordeling of dit in 1989 een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing was, heeft de Hoge Raad het per 24 december 1996 ingevoerde concernfinancieringsmaatschappij-regime mee laten wegen.

Dit regime komt erop neer dat onder omstandigheden een financieringsmaatschappij feitelijk wordt belast naar een tarief van 7 procent.

Voor een financieringsmaatschappij waarvan de werkzaamheden niet wezenlijk verschillen van een onder art. 15b, Wet Vpb 1969 vallende maatschappij, is een tarief van 7 procent nog aan te merken als een redelijke heffing. HR 6 december 2002, BNB 2003/183 gaat ook over de term ‘redelijke’ heffing. In deze casus is sprake van een zetelverplaatsing van de crediteur van Nederland naar de Nederlandse Antillen, alwaar de ontvangen rente is belast naar een tarief van 2,4 tot 3 procent. De stelling van belanghebbende dat gerekend over de gehele looptijd van vijf jaar de rente onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijk tarief van 16,67 procent wordt door de Hoge Raad verworpen. Bepalend is niet het gemiddelde tarief waarnaar de rente over de hele looptijd van de lening is belast, maar het tarief na de verplaatsing van de feitelijke leiding.

Er zijn een aantal situaties waarin de rentebaten bij de crediteur wel in de heffingsgrondslag worden meegenomen maar er in feite geen belasting wordt geheven. Dit komt voor bij

verrekening van compensabele verliezen, buitenlandse belasting en andere aanspraken.

In HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 wordt de rente die aan de crediteur wordt betaald verrekend met nog openstaande verliezen. De Hoge Raad zegt, dat het er in beginsel niet toe doet dat de

29 Zie ook HR 17 maart 1999, BNB 1999/325.

30 Art. 9 Besluit beleggingsinstellingen bepaalt het nul procent tarief.

31 Bedoeld wordt hier de inmiddels vervallen concernfinancieringsregeling van art. 15b, Wet Vpb (oud)

32 80% van het resultaat van een CFM mag worden ondergebracht in een risicoreserve die onbelast vrij kan vallen.

Belastingtarief is 20%* 35% = 7%

heffing van vennootschapsbelasting bij de schuldeisers over de ontvangen rente mede wordt beïnvloed door de verrekening van middellijk ten laste van dezelfde gerechtigden gekomen verliezen, die in eerdere of latere jaren, dan wel die in het desbetreffende jaar zijn geleden, aangezien zodanige verrekening niet wegneemt dat de rente bij deze lichamen als winst in aanmerking wordt genomen.

Wat opvalt is dat de Hoge Raad stelt dat er sprake is van compenserende heffing voor zover de verliezen middellijk ten laste van dezelfde uiteindelijke aandeelhouders zijn gekomen. Ingeval de verliezen zijn aangekocht kan dus geen sprake zijn van compenserende heffing bij de crediteur. De Hoge Raad veranderde van opvatting in HR 30 juni 1999, BNB 1999/323. Hierin gaat hij mee met de conclusie van Van Soest die het volgende stelde: ‘De wetgever achtte het met doel en strekking van de in 1969 in het leven geroepen regeling in overeenstemming dat de verliescompensatie ongemoeid zou worden gelaten indien de aandelen in een lichaam met compensabele verliezen overgedragen worden aan nieuwe

aandeelhouders en de bestaande onderneming wordt voortgezet.’ ‘De omstandigheid dat de onderneming van E BV na de verwerving van de aandelen door belanghebbende nog vier jaar is voortgezet, verhindert de verlangde renteaftrek in strijd met doel en strekking van de wet te oordelen.’ Het argument van compenserende heffing wordt als het ware gekoppeld aan de verliescompensatieregeling. Als de (aangekochte)verliezen nog verrekend mogen worden omdat de onderneming wordt voortgezet zal sprake zijn van een voldoende compenserende heffing.

Een situatie van verrekening met buitenlandse belasting deed zich voor in HR 23 augustus 1995, BNB 1996/5. De crediteur was in dit geval een in de UK gevestigde vennootschap. Deze was over de rentebaten feitelijk geen belasting verschuldigd ten gevolge van de verrekening met de zogeheten ‘Advance Corporation Tax’(ACT).

De Hoge Raad oordeelde dat de ACT wel als compenserende heffing kan worden gezien en verwees de zaak om te onderzoeken of de compenserende heffing als ‘redelijk’ kon worden aangemerkt.

Tot slot HR 27 september 1995, BNB 1996/6, de Noorse casus. Een in Noorwegen gevestigde aandelenvennootschap kocht in 1981 alle aandelen in een Nederlandse werkmaatschappij (B). De Noorse vennootschap financierde deze acquisitie met een banklening in Noorwegen. In 1984 - dat is drie jaar later - richtte de Noorse maatschappij een dochter-BV hier te lande op (X). X nam van de Noorse moedermaatschappij alle aandelen B over voor dezelfde prijs als drie jaar tevoren was betaald, met andere woorden voor het bedrag van de banklening in Noorwegen en bleef het bedrag schuldig. Zakelijk gezien werd de rentelast ter zake van de acquisitie van de Nederlandse onderneming van Noorwegen overgebracht naar Nederland. Met ingang van 1 januari 1985 vormden X en B een fiscale eenheid, waarvan X de moedermaatschappij was. Het Hof kwam tot de conclusie dat de rente aftrekbaar zou zijn als X rechtstreeks alle aandelen in B had gekocht (dus niet via de Noorse aandeelhouder). Doorslaggevend hierbij was dat de aan X BV geleende gelden indirect afkomstig waren van een (niet-verbonden) bank. Renteaftrek werd niet verworpen en het Hof kwam aan de vraag of er sprake was van een compenserende heffing niet meer toe. De Hoge Raad achtte de tussenschakeling van de holding - drie jaar na de

acquisitie - vatbaar voor fraus legis en deed onderzoek naar een compenserende heffing in Noorwegen. Tegenover de ontvangen rente van X stond een te betalen rente aan de bank en werd

33 HR 10 maart 1993, BNB 1993/196, rechtoverweging 3.4.2.

34 Anders; Zwemmer stelt in zijn noot bij HR 30 juni 1999, BNB 1999/323 dat het in stand blijven van de verliescompensatie niets zegt over de vraag of een kunstmatig gecreëerde renteaftrek in strijd is met doel en strekking van de wet.

35 ACT is een heffing bij uitbetaling van dividend vooruitlopend op de uiteindelijke Vpb.

er feitelijk geen belasting geheven. Aangezien het hier ging om een strikt zakelijke aftrekpost achtte de Hoge Raad de rechtshandelingen niet in strijd met doel en strekking van de wet en stond de renteaftrek toe.

Figuur 3: Grafische voorstelling van HR 27 september 1995, BNB 1996/6.

Aan de vier voorwaarden voor aanwezigheid van wetsontduiking en de hierboven beschreven argumenten daarbij wordt in de jurisprudentie niet altijd even strikt de hand gehouden. Het objectieve element van belastingverijdeling en het motief voor de belastingverijdeling worden vooral gebruikt om aan te tonen dat er is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. De argumenten van compenserende heffing en wezenlijke veranderingen van de feitelijke

verhoudingen zijn een soort voorwaarde op zich geworden. Als sprake is van een compenserende heffing of een wezenlijke verandering in de feitelijke verhoudingen is opgetreden, kan van wetsontduiking geen sprake meer zijn.

1.5 Conclusie

Aan de hand van de jurisprudentie van de wetsontduiking met betrekking tot de renteaftrek is de

A-G Overgaauw in zijn conclusie bij HR 17 december 2004, BNB 2005/169 gekomen tot het

volgende schema:

Geen wezenlijke verandering in de vermogenspositie of zeggenschap door samenstel van

rechtshandelingen

Geen zakelijk motief samenstel

Compenserende heffing

Geen compenserende heffing

Renteaftrek Geen renteaftrek

Zakelijk motief samenstel

Lening noodzakelijk

Lening niet noodzakelijk

Renteaftrek

Compenserende heffing

Geen compenserende heffing

Renteaftrek Willekeur en voortduring

Geen willekeur en geen voortduring

Renteaftrek Geen renteaftrek

Figuur 4: Samenvattend schema.

De wettelijke bepalingen

2.1 Inleiding

In het wetsvoorstel 24 696, Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur stelt de staatssecretaris onder meer: ‘Voor de economische ontwikkeling van Nederland is een internationaal aantrekkelijk vestigingsklimaat van groot belang.’ ‘Een van de voorwaarden daarvoor is dat de Nederlandse fiscale infrastructuur concurrerend blijft ten opzichte van onze belangrijkste handelspartners.’

De Nederlandse concurrentiepositie verslechterde in de jaren 90 als gevolg van de steeds verdergaande internationalisering van de economie. Nieuwe markten werden ontsloten en nieuwe concurrenten vonden de toegang tot de Nederlandse markten. Daarnaast werd door landen in toenemende mate de fiscaliteit ingezet als instrument ter versterking van het investerings- en vestigingsklimaat. In het belang van de ontwikkeling van de Nederlandse economie en van de werkgelegenheid was versterking van de fiscale infrastructuur gewenst. Versterking werd in het wetsvoorstel bereikt door uitbreiding en verduidelijking van de deelnemingsvrijstelling.

Naast versterking van de fiscale infrastructuur is het noodzakelijk ongewenst en oneigenlijk gebruik van het fiscale stelsel, onder meer door (veelal) gekunstelde belastingbesparende constructies, tegen te gaan.

Invoering van art. 10a, Wet Vpb 1969 is één van de maatregelen geweest die was gericht tegen het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Het betreft daarbij het schrappen van de aftrek van betaalde rente indien de schuldverhouding verband houdt met één van de in het artikel genoemde handelingen. De invoering werd door de staatssecretaris met twee argumenten gemotiveerd. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een simpel kasrondje is sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij interne verhanging gaat het om een situatie waarbij binnen een concern de moedermaatschappij één of meerdere dochtermaatschappijen verkoopt aan een andere dochtermaatschappij. De koopsom wordt daarbij door de dochtermaatschappij schuldig gebleven, waardoor een rentelast ontstaat die ten laste van haar resultaat kan komen. De

moedermaatschappij is vaak in een land gevestigd met een lage winstbelasting, waardoor de rentebate niet of nauwelijks wordt belast. Het gaat volgens de staatssecretaris om situaties waarin geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in het ‘verkochte’

lichaam optreedt.

Het tweede argument voor de invoering van art. 10a, Wet Vpb 1969 is gelegen in de onvrede van de staatssecretaris met betrekking tot de uitspraken van de Hoge Raad inzage het redelijkeheffingscriterium. Indien bij de crediteur van de lening de rente feitelijk niet wordt belast vanwege verrekening van verliezen of andere aanspraken, oordeelde de Hoge Raad in diverse arresten dat er toch sprake is van een redelijke compenserende heffing. De renteaftrek

36 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 2

37 o.a. Afwaardering verlieslijdende deelneming, valutaresultaten op buitenlandse deelneming onder de

deelnemingsvrijstelling, mogelijkheid tot bepalen resultaat in andere geldeenheid en verduidelijking met betrekking tot in het buitenland gevestigde concernfinancieringsmaatschappijen.

38 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 2

39 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 14-15.

komt daardoor niet in strijd met doel en strekking van de wet. De staatssecretaris zegt hierover:

‘Mij hebben inmiddels signalen bereikt dat de praktijk inspeelt op een uitleg van het arrest in die zin dat ongelimiteerde verrekening van ACT met Nederlandse heffing mogelijk is.’

De Engelse Advance Corporation Tax (ACT) is een voorheffing die kan worden verrekend met de Engelse Corporation Tax. Echter, zolang de Engelse concernmaatschappij geen winst maakt blijft de ACT onverrekend. De ACT aanspraken kunnen geldend gemaakt worden door vanuit Nederland rentestromen te creëren naar een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde concernmaatschappij.

Mede door dit gegeven is art. 10a, Wet Vpb 1969 tevens een aanscherping van de jurisprudentie van de wetsontduiking. Voor zover geen aanscherping is beoogd door de wetgever kan de jurisprudentie van de wetsontduiking nog een rol spelen in de toepassing van art. 10a, Wet Vpb 1969. Jurisprudentie gewezen na invoering van het wetsartikel, mits in lijn met de gecodificeerde jurisprudentie, kan ook duidelijkheid bieden. Hierna zal ik het sinds 1 januari 1997 in de Wet Vpb 1969 opgenomen art. 10a bespreken, daarbij zal ik me vooral richten op onderdeel c van het tweede lid. Allereerst omdat het de strekking van deze scriptie te boven zou gaan alle leden uitgebreid te behandelen. Daarnaast vanwege het feit dat er in de diverse literatuur

onduidelijkheid bestaat over de precieze interpretatie van onderdeel c van het tweede lid van art.

10a, Wet Vpb 1969.

2.2 Art. 10a, lid 1, Wet Vpb 1969

Het eerste lid van art. 10a, Wet Vpb 1969 verhindert de aftrek van renten – kosten en

valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal,

kapitaalstorting en aflossing of verstrekking van een hybride lening. De regeling bestrijdt de eerder genoemde kasrondjes tussen verbonden lichamen. De achterliggende gedachte is dat op een naar believen te bepalen moment een rentelast kan worden gecreëerd waardoor de

Nederlandse belastinggrondslag naar willekeur zou kunnen worden beïnvloed.

Het werkzame vermogen van de rechthebbende en de debiteur veranderen niet, er vindt alleen een omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen plaats. In de tweede en de derde volzin van art. 10a, lid 1, Wet Vpb 1969 staan de zogenoemde tegenbewijsregelingen. De eerste stelt dat de rente toch in aftrek kan komen “indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuldig erkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen”. De tweede volzin maakt een uitzondering op het aftrekverbod voor een schuldig gebleven kapitaalstorting of de verstrekking van een hybride lening, indien deze handelingen deel uitmaken van een solvabiliteitsgarantie ter bescherming van inleggers van spaargelden of polishouders van verzekeringsovereenkomsten. In het Besluit van 23 december 2005 verleent de staatssecretaris een tegemoetkoming inzage de tegenbewijsregelingen van het eerste lid.

Zakelijke overwegingen worden verondersteld aanwezig te zijn als er een compenserende heffing plaats vindt bij de crediteur. In het besluit wordt omschreven wanneer er sprake is van een voldoende compenserende heffing.

40 Bedoelde arrest is HR 20 september 1995, BNB 1996/5, waarin de Hoge Raad stelt dat de ACT kan worden aangemerkt als een compenserende heffing, Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 15.

41 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 5, blz. 11

42 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, Zie V-N 2006/5.15.

HR 10 augustus 2001, BNB 2001/299 is een voorbeeld van een casus die toepassing van art. 10a, lid 1 Wet Vpb 1969 tot gevolg kan hebben. Een Nederlandse BV die een fiscale eenheid vormde met haar dochtermaatschappij B BV, keerde dividenden uit aan haar Antilliaanse

moedermaatschappij A NV. Deze verstrekte in dezelfde jaren leningen aan B BV. De door B BV aan A NV verschuldigde rente verminderde de Nederlandse belastinggrondslag. Door het bestaan van de fiscale eenheid moet de renteverplichting van B BV worden toegerekend aan de

Nederlandse BV. Daardoor is sprake van een ‘teruggeleend’ dividend in de zin van art. 10a lid 1.

Van compenserende heffing is geen sprake aangezien de ontvangen rente bij A NV niet was onderworpen aan een belasting naar de winst die volgens de in Nederland geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. De door B BV betaalde rente zou van aftrek worden uitgesloten.

2.3 Art. 10a, lid 2, Wet Vpb 1969

Art.10a, lid 2, Wet Vpb 1969 verbiedt de aftrek van renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling, een teruggaaf van gestort kapitaal of een aflossing van een hybride lening, aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon.

b. een verwerving van – daaronder begrepen een storting op – aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigheid of lidmaatschapsrechten in of een hybride lening op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam.

c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige of een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam of de natuurlijke persoon aan wie de geldlening verschuldigd is.

Een voorbeeld van een situatie die onder onderdeel a valt doet zich voor als een

belastingplichtige een hybride lening aflost aan haar moeder, terwijl zij de gelden daarvoor heeft geleend van een zustermaatschappij die niet of nauwelijks is onderworpen aan een winst- of inkomstenbelasting.

De staatssecretaris zegt over de invoering van het tweede lid het volgende: ‘In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen.’ ‘Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte

kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd.’

De rente wordt niet in aftrek toegelaten als de geldlening opgenomen voor de hierboven onder a tot en met c genoemde transacties, voor het concern als geheel uit eigen vermogen is

gefinancierd, omdat de schuldverhouding veelal enkel gecreëerd wordt om de Nederlandse belastinggrondslag te verminderen. Een aantal termen uit het artikel behoeft enige toelichting.

43 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 17.

1. renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen –

Onder kosten vallen onder meer adviseurskosten, registratiekosten, invorderingskosten en kosten voor het afdekken van rente- en valutarisico’s. Deze kosten zullen in interne situaties niet vaak voorkomen. Valutaresultaten op geldleningen ontstaan doordat de geldleningen schuldig worden gebleven in een andere valuta dan die waarin het resultaat voor de Nederlandse

vennootschapsbelasting wordt berekend.

Eventuele valutaverliezen zijn dus niet aftrekbaar, valutawinsten daarentegen zijn niet van heffing uitgesloten en vallen in de belastbare winst.

Leningen met een groter valutarisico zijn hierdoor ongunstiger dan andere leningen. Redelijker zou zijn dat een valutawinst die correspondeert met een eerder valutaverlies niet tot de winst wordt gerekend. De voordelen zouden buiten de winst moeten blijven, voor zover ze de kosten en valutaverliezen niet overstijgen.

De staatssecretaris stelt echter: ‘Artikel 10a is een antimisbruik bepaling, gericht tegen uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig

gecreëerde geldleningen. Gelet op de strekking van deze bepaling ligt het niet voor de hand om positieve valutaresultaten van heffing vrij te stellen.’

2. rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd

Er moet worden beoordeeld of er rechtens dan wel feitelijk een schuldverhouding ontstaat jegens een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon. Of er in feite een geldlening is verstrekt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. Enkele omstandigheden zijn de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot de intrinsieke waarde van de overgenomen aandelen en eventueel gestelde zekerheden.

Bij de beoordeling of de geldleningen afkomstig zijn van een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon moet worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. Doorslaggevend daarbij is de vraag wie het debiteurenrisico draagt en in feite kan worden aangemerkt als de crediteur. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarbij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon de derde/kredietverstrekker door middel van een geldlening in staat heeft gesteld een geldlening te verstrekken aan de belastingplichtige.

Ook in het geval van een garantstelling aan de derde/kredietverstrekker kan het verbonden lichaam of de verbonden natuurlijk persoon als feitelijk crediteur worden aangemerkt. Daarbij stelt de staatssecretaris dat indien een vennootschap een lening aangaat bij een derde en deze lening wordt gegarandeerd door een verbonden lichaam, de lening niet besmet (niet valt onder de werking van art. 10a, lid 2, Wet Vpb 1969, DJB) wordt geacht indien de vennootschap die de lening aangaat ook zonder dat er zekerheid zou zijn gesteld, zelfstandig een dergelijke lening zou hebben verkregen.

Alleen de hoogte van de lening is daarbij van belang. Indien

belastingplichtige bijvoorbeeld 100 had kunnen lenen, maar door de garantstelling van een

44 J.N. Bouwman en M.G. de Jong, Wegwijs in de Vpb, Vermande 2003, blz. 222.

45 Vergelijk: O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Kluwer 2005, blz. 88, J.N. Bouwman en M.G. de Jong, Wegwijs in de Vpb, Vermande 2003, blz. 222, J. van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de

vennootschapsbelasting, Kluwer 2002, blz. 201 en J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Kluwer 2004, blz. 243/4.

46 Kamerstukken II, 2002-2003, 29210, nr. 34, blz. 5, antwoord op vraag 12.

47 Er is nogal wat onduidelijkheid over de verschillen/overeenkomsten tussen de term ‘in feite’ en de term ‘indirect’.

In de kamerstukken worden de termen diverse keren door elkaar gehanteerd.

48 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 17/18.

49 Kamerstukken II, 1996-1997, 24696, nr. 8, blz. 18.

verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon een lening kan aantrekken van 200, dan zal de lening voor 100 besmet zijn.

3. verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon

In het vierde en vijfde lid van art. 10a, Wet Vpb 1969 wordt beschreven in welke gevallen sprake is van verbondenheid. Een lichaam is verbonden ten opzichte van de belastingplichtige indien die tenminste voor een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, of andersom, of wanneer een derde tenminste een derde gedeelte belang heeft in beide.

Als een verbonden natuurlijk persoon wordt aangemerkt degene die voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam.

De wetgever heeft in deze

omschrijving gekozen voor het woord belang, waardoor niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen, maar ook belangen in andere lichamen.

Mede door deze uitbreiding is er veel onduidelijkheid over de manier waarop de omvang van een belang moet worden gemeten.

Problemen ontstaan onder andere bij informeel kapitaal, hybride leningen, gestort/geplaatst kapitaal, preferente/prioriteitsaandelen, vruchtgebruik, opties, warrants en conversierechten.

4. voor zover de geldlening verband houdt met (…)

Voor de toepassing van het tweede lid van art.10a, Wet Vpb 1969 is vereist dat de geldlening verband houdt met de hierboven genoemde rechtshandelingen. De staatssecretaris is in de parlementaire behandeling nogal beknopt in zijn beschrijving van “verband houden met”. ‘Of er een verband aanwezig is tussen enerzijds de geldlening en anderzijds de in het tweede lid genoemde rechtshandelingen wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden.

Voor de duidelijkheid wordt erop gewezen dat het niet noodzakelijk is dat de geldlening gelijktijdig met of vóór de andere rechtshandeling is aangegaan.’

Hij stelt dat er sprake moet zijn van causaliteit. De genoemde rechtshandelingen moeten een rentelast (geldlening)

veroorzaken, of de geldlening moet leiden tot één van de rechtshandelingen. De vraag is echter hoe ruim dit kan worden gezien. Het enige wat de staatssecretaris hierover zegt is: ‘In de praktijk zal het zo zijn dat naarmate het tijdsverloop tussen het aangaan van de geldlening en de andere rechtshandeling groter is, causaliteit minder snel zal worden aangenomen.’

Daniëls merkt hierover op dat een te ruime opvatting omtrent het vereiste van causaal verband ertoe zou leiden dat de door een dividenduitkering of kapitaalterugbetaling opgeroepen financieringsbehoefte niet

50 Vraag van De Vries B.M. Kamerstukken II, 10 oktober 1996, blz. 11-685 en 11-693/4

51 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Kluwer 2005, blz. 168.

52 Marres stelt dat de woorden ‘of een met hem verbonden persoon moeten worden geschrapt, omdat het in geval van personal holdings leidt tot een situatie waarin beide personal holdings niet verbonden zijn ten opzichte van elkaar, maar wel ten opzichte van elkaars aandeelhouders. Winstdrainage door renteaftrek, Kluwer 2005, blz. 178.

53 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 5, blz. 35 en Kamerstukken II 1986-1987, 19968, nr. 3, blz. 11.

54 Welke soorten belangen tellen mee, hantering van formele of materiële toets? O.m. J.A.G. van der Geld, Het wetsvoorstel ter reparatie van de deelnemingsvrijstelling, FED 1987/225, blz. 934, F.C. de Hosson, Het begrip

‘gelieerde ondernemingen’ in het nationale en internationale belastingrecht, WFR 1987/5800, blz. 1453, S.F.M.

Niekel, het begrip ‘belang’ als criterium voor verbondenheid bij vennootschappen, WFR 1998/6288, blz. 557, J. van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer 2002, blz. 228, N.H. de Vries en R.J. de Vries, Curcus belastingrecht, paragraaf 2.2.3.H, Hof Arnhem 17 juni 1998, VN 1998/57.14.

55 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 18.

56 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 18.

mag worden gedekt door bestaande of toekomstige schulden aan verbonden lichamen.

In dit geval verschaft de HR 13 juli 2001, BNB 2001/398 enige helderheid. Het Hof oordeelt dat slechts sprake is van een samenstel van rechtshandelingen wanneer er rechtstreekse verbanden bestaan tussen een geldlening en bepaalde rechtshandelingen. Al met al blijft het in veel gevallen onduidelijk wanneer er sprake is van een verband en wanneer dit verband ontbreekt. Het komt erop neer dat het per afzonderlijk geval, naar de feiten en omstandigheden beoordeeld moet worden. Zo ook in HR 8 oktober 2004, BNB 2005/51. Belastingplichtige keerde op 17 december 1997 en 22 juni 1998 dividend uit aan haar aandeelhouder, een niet belastingplichtige stichting.

Op 12 januari 1998 verstrekte de stichting een krediet aan een met de belastingplichtige gevoegde dochter, voor het financieren van een verbouwing. Het Hof stelt dat de inspecteur niet

aannemelijk heeft gemaakt dat tussen de kredietverstrekking door de stichting aan de dochter en de dividenduitkering van belastingplichtige aan de stichting een verband aanwezig is als bedoeld in art. 10a, tweede lid, Wet Vpb 1969. De omstandigheid dat belastingplichtige, toen in oktober 1997 werd besloten tot uitkering van het dividend, ervan op de hoogte was dat haar dochter op afzienbare termijn zou moeten investeren in een renovatie van hotelkamers doet daaraan niet af.

De Hoge Raad week niet af van het oordeel van het Hof, mede vanwege het feit dat niet aannemelijk was dat op het moment waarop de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit nam tot uitkering van het interim dividend, al vaststond dat de investering geheel door de stichting zou worden gefinancierd. Uit dit arrest volgt dat de bewijslast voor de aanwezigheid van causaal verband in beginsel rust op de inspecteur. Wel verwerpt het Hof de stelling van

belastingplichtige dat slechts sprake is van een causaal verband als de dividenduitkering heeft plaatsgevonden met de bedoeling de gelden direct weer terug te lenen. Het bestaan van een rechtstreeks verband tussen geldlening en de rechtshandeling is van essentieel voor de toepassing van de aftrekbeperking en zal in iedere afzonderlijke situatie beoordeeld moeten worden. De feiten en omstandigheden op het moment van de eerste rechtshandeling zijn daarbij van groot belang.

2.4 Art. 10a, lid 2c, Wet Vpb 1969

Art 10a, lid 2c, Wet Vpb 1969 verbiedt de aftrek van rente ter zake van geldleningen, voor zover de geldlening verband houdt met een kapitaalstorting of een andere aanwending van vermogen door de belastingplichtige of door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam of een in Nederland wonend natuurlijk persoon, direct of indirect in het lichaam respectievelijk ten behoeve van het lichaam of de natuurlijk persoon aan wie de geldlening verschuldigd is. De geldlening die is verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon moet verband houden met een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen welke ten goede komt aan de crediteur.

Een voorbeeld. Kleindochter (K) in de Nederlandse Antillen verstrekt een geldlening aan haar moeder (M) in Nederland, alwaar M de rente ten laste van haar resultaat wil laten komen. De rente komt in eerste instantie niet in aanmerking voor aftrek, omdat een met de belastingplichtig (M) verbonden lichaam, namelijk dochter (D), een kapitaalstorting verricht in het lichaam waaraan de rente verschuldigd is (K).(zie figuur 1)

57 A.H.M. Daniëls, Uitholling en fiscale infrastructuur, WFR 1996/1493.

Figuur 1: Situatie die valt onder art. 10a, lid 2c, Wet Vpb.1969.

In de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 24 696 wordt voor onderdeel c een situatie geschetst waarin een Nederlands lichaam een ander lichaam in het leven roept, daaraan eigen vermogen ter beschikking stelt en dat als vreemd vermogen terug leent.

In deze situatie moet eerst aan de hand van het eerste lid van art. 10a, Wet Vpb1969 beoordeeld worden of er sprake is van een schuldig gebleven kapitaalstorting. Als blijkt dat daarvan geen sprake is, komt men pas aan het tweede lid onderdeel c, Wet Vpb 1969 toe. Lang niet iedereen is de opvatting toegedaan dat de twee leden naast elkaar kunnen bestaan.

Gesteld wordt dat wanneer een situatie onder het eerste lid valt, die situatie niet ook onder het tweede lid kan vallen. Het Hof ’s-Gravenhage echter ziet geen belemmering en concentreert zich in zaaknummer 01/2644, 31 januari 2003 eerst op toepassing van het eerste lid van art.10a, Wet Vpb 1969 en vervolgens op het tweede lid.

De Hoge Raad bestrijdt deze handelswijze niet in HR 8 oktober 2004, BNB 2005/51. Van Geld zegt hierover: ‘De regeling van het eerste lid van art 10a heeft voorrang op die van het tweede lid.’

Deze zienswijze kan overigens ook worden afgeleid uit het woord ‘voorts’ in de eerste volzin van het tweede lid.

Een ander voorbeeld is gebaseerd op een arrest vóór invoering van de winstdrainage artikelen, maar is door de staatssecretaris gebruikt als voorbeeld van een situatie als bedoeld in lid 2c van art.10a, Wet Vpb 1969.

De situatie in HR 30 juni 1999, BNB 1999/323 was als volgt: Een moedermaatschappij (M) in een fiscale eenheid liet zich bedragen schuldig erkennen door een met haar gevoegde dochtermaatschappij (D BV). De vorderingen stortte zij vervolgens op aandelen in een eerder door haar gekochte verliesvennootschap E BV. (zie figuur 2) Tegenover de geldlening van E BV aan D BV staat de kapitaalstorting van M in E BV.

Aangezien zowel M als E BV verbonden lichamen van D BV zijn, is genoemde bepaling hier van toepassing. Er kan echter ook worden gesteld dat niet het tweede, maar het eerste lid van artikel 10a, Wet Vpb 1969 hier toepassing vindt. Door de vorming van de fiscale eenheid wordt voor de belastingheffing D BV geacht te zijn opgegaan in M. Onderlinge schulden en vorderingen vallen

58 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 3, blz. 19.

59 Zie Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2004/53.20

60 V-N 2003/28.1.20.

61 J.A.G. van Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, FED Fiscale studieserie, nr. 31, Deventer 2002, blz. 95.

62 Besluit van 2 november 2001, nr. CPP2001/2359M, zie BNB 2002/59