loon, en ‘werkweigering’ kan dan geen ontslag- grond vormen.
M. (eiser tot cassatie) was in dienst bij verweerster in cassatie als statutair directeur/bestuurder van de ven- nootschap. Als gevolg van de negatieve uitkomsten van een medewerkerstevredenheidsonderzoek heeft M. zich ziek gemeld. M. is op enig moment arbeidsge- schikt verklaard door de bedrijfsarts, welk oordeel is bevestigd door de verzekeringsarts (second opinion).
M. heeft zijn werkzaamheden niet hervat, waarna hij is ontslagen. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank op vordering van M. SGBO veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 175.000 wegens kennelijk onredelijk ontslag en tot betaling van een onbetaald gebleven deel van het salaris. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van M. alsnog afgewezen. In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van werkweigering wanneer een werknemer, zoals M., situatief arbeidsongeschikt is en voorts dat de werkne- mer werkhervatting afhankelijk mag stellen van het honoreren van bepaalde voorwaarden.
In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de si- tuatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidson- geschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art.
7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aange- duid als ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo’n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als be- doeld in art. 7:628 lid 1 BW. De werknemer, zoals M., die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ zijn werk- zaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aan- nemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen lei- den dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig wa- ren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou ver- richten. Hierbij verdient aantekening dat de werkne- mer in een zodanig geval van ‘situatieve arbeidsonge- schiktheid’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en ‘werkweigering’ kan dan geen ontslaggrond vormen. Het oordeel van het hof geeft, in het licht van de hiervoor omschreven stelplicht van M., geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van NJ 2016/216
HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 27 juni 2008 , nr. C07/021HR
(Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A.
Streefkerk, W.D.H. Asser; A-G mr. J. Spier) m.nt. B. Barentsen*
Art. 7:628, 7:629 BW
JIN 2008, 518 JWB 2008/302
Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2010, p. 329 Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2012, p. 23 NJB 2008, 1515
TRA 2008, 5 JAR 2008/188 JOL 2008, 535 RvdW 2008, 682 LJN BC7669
ECLI:NL:PHR:2008:BC7669 ECLI:NL:HR:2008:BC7669
Niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid;
werkweigering; recht op doorbetaling loon?;
ontslaggrond?; oorzaak die in redelijkheid voor rekening werkgever komt?; maatstaf; stelplicht en bewijslast.
In een geval waarin sprake is van een ver- stoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werk- zaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeids- geschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vast- gesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten ge- volge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. In zodanig geval van ‘situatieve arbeids- ongeschiktheid’ zal de werknemer die doorbeta- ling van loon vordert, feiten en omstandigheden moeten stellen, en zo nodig aannemelijk moeten maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psy- chische of lichamelijke klachten, van hem rede- lijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in beginsel gehouden is alle medewerking te ver- lenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op
*
Barend Barentsen is hoogleraar sociaal recht en bijzonder hoogleraar arbeidsverhoudingen in de publieke sector op de Albeda-leerstoel.Dit arrest is eerst onlangs in handen van de annotator gesteld.
13.2 Indien de beëindiging door de vennoot- schap niet haar uitsluitende of voornaamste re- den vindt in handelingen of nalatigheden van de directeur, zoals bijvoorbeeld het geval is bij ont- binding van de vennootschap, fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid, zal de vennootschap bij het einde van het dienstverband een schadeloosstel- ling aan de directeur voldoen. De vennootschap is hiertoe niet gehouden indien de beëindiging haar reden vindt in arbeidsongeschiktheid van de directeur. De schadeloosstelling zal gelijk zijn aan 2 maanden inkomen voor ieder volle- dig dienstjaar, waarbij onder dienstjaar wordt verstaan de tijd dat de directeur deelnemer is aan de pensioenregeling van de Stichting Pen- sioenfonds ABP en waarbij onder inkomen (het hof leest: uitsluitend) wordt verstaan het vaste salaris (inclusief vakantiegeld) als bedoeld in art.
4.1 (…).”
2.3 M. heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna 14 jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft M. de maximale bonus ontvangen.
2.4 Eind 2002 heeft binnen SGBO een mede- werkerstevredenheidsonderzoek plaatsgevonden.
De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekend gemaakt. Er bleek kritiek van werkne- mers te bestaan op de wijze van leidinggeven van — onder meer —M. M. heeft ingestemd met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeks- bureau.
2.5 Op 17 april 2003 heeft M. zich mede als gevolg van de negatieve uitkomsten van het me- dewerkerstevredenheidsonderzoek ziek gemeld.
M. heeft op 22 april 2003 contact gehad met de be- drijfsarts R. de Rooy (hierna: de bedrijfsarts) die rap- porteerde: “ Op dit moment is time-out voor een aan- tal wkn. geïndiceerd. Interventie niet vereist. ” Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 21 mei 2003.
2.6 Op 24/25 april 2003 heeft M. kennisgeno- men van de resultaten van het aanvullend onder- zoek, waarin de klachten van medewerkers nadruk- kelijk waren vastgelegd.
2.7 Op 29 april 2003 heeft M. telefonisch een gesprek gevoerd met A. van den Berg, de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO, (hier- na: Van den Berg) waarin M. naar voren heeft ge- bracht dat zijn prestaties miskend werden en dat hij hierdoor was aangeslagen. Van den Berg heeft haar steun voor M. uitgesproken.
2.8 Op 13 mei 2003 heeft M. een gesprek ge- voerd met mededirecteur G.J. Schep (hierna: Schep) en bij die gelegenheid zijn positie ter beschikking gesteld. Schep heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig achtte dat M. zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft M. weer een gesprek gehad met Van den Berg en Schep, waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschikking heeft gesteld.
2.9 Op 21 mei 2003 is M. op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt:
hetgeen M. in de feitelijke instanties had aangevoerd toereikend gemotiveerd.
M., eiser tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen
SGBO, Onderzoek- en adviesbureau van de Vereni- ging van Nederlandse Gemeenten B.V., te 's-Graven- hage, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Hof:
Beoordeling van het hoger beroep
1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 1. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet op- gekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uit- gaan.
2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.1 M., geboren in 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/
bestuurder van de vennootschap. Voordien was M.
sinds 1 januari 1989 in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) als hoofd van de — toen nog niet verzelfstandigde — SGBO.
VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO.
Het bruto maandsalaris van M. bedroeg laatstelijk
€ 8.082,58 exclusief vakantietoeslag.
2.2 De arbeidsovereenkomst tussen M. en SGBO bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 5: Bonus
De directeur heeft aanspraak op een bonus over ieder kalenderjaar van maximaal 0,35 maal het vast bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) dat voortvloeit uit het in art. 4.1 van deze over- eenkomst genoemde bruto maandsalaris. Deze bonus wordt afgerekend in de maand maart van het daarop volgende jaar. Een besluit tot toekenning van een bonus geeft de directeur geen aanspraak op toekenning daarvan in de daarop volgende jaren. De hoogte van de bonus is afhankelijk van de winst van de Vennoot- schap, het functioneren van de directeur en/of andere doelen die de Vennootschap zich voor het betreffende kalenderjaar heeft gesteld, een en ander jaarlijks vast te stellen na overleg tus- sen de Vennootschap en de directeur. Indien dit overleg geen resultaat oplevert, bepaalt de Ven- nootschap of en in hoeverre een bonus wordt toegekend.
(…)
Artikel 13: Einde arbeidsovereenkomst
13.1 De arbeidsovereenkomst kan door
elk der partijen tegen het einde van de maand
schriftelijk worden opgezegd met inachtneming
van een opzegtermijn voor de Vennootschap van
zes maanden en een termijn van drie maanden
voor de directeur.
‘ Betr. werkt hard aan het creëren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan ’.
Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 16 juni 2003.
2.10 Op 27 mei 2003 heeft M. met Schep en C.
van Tilborg, de directeur van aandeelhouder VNG (hierna: Van Tilborg) gesproken. Van Tilborg heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissa- rissen heeft toen haar steun uitgesproken voor M.
2.11 Op 5 juni 2003 heeft Schep in reactie op de medewerkerstevredenheids-rapportage een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. M. is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrok- ken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen.
2.12 Op 16 juni 2003 heeft M. de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: ‘ Situatief ar- beidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst. ’ De volgende afspraak werd een week later gepland, op 23 juni 2003.
2.13 Op 19 juni 2003 heeft M. gesproken met Van Tilborg en Van den Berg. Zij zagen geen aanlei- ding voor een vertrek van M. en hebben hem nog- maals hun steun betuigd.
2.14 Op 23 juni 2003 is M. door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. M. heeft toen zijn werk- zaamheden niet hervat, omdat hij met Schep had afgesproken vooralsnog ‘betaald verlof’ te krijgen.
Dezelfde dag nog heeft M. een afspraak gemaakt met Van Tilborg om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling.
2.15 Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat geen overeenstemming kon worden bereikt over een vertrekregeling heeft Van Tilborg de met Schep gemaakte afspraak over betaald verlof overruled en M. gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan.
2.16 Bij brief van 30 juni 2003 heeft Van Tilborg M. meegedeeld hem ‘een dag na ontvangst van deze brief’ weer op het werk te verwachten. De brief ver- meldt voorts: “ Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair di- recteur van SGBO. Indien (praktische) problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u. ”
2.17 M. is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat, mr.
W.Th. Snoek (hierna: Snoek).
2.18 Bij brief van 7 juli 2003 heeft Van Tilborg namens VNG aan M. bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt, omdat M.
het werk ondanks het feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat.
In de brief wordt gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid. Voorts ver- meldt de brief: “ Als het thans tot een ontslag zou ko-
men, zou het volledig aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit dat u weigert uw functie uit te oefenen. Wij hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met profes- sionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij terzijde staan.
Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval een Aandeelhouders- vergadering zullen moeten houden waarin het door u neerleggen van de functie c.q. ontslag aan de orde zal moeten komen (…) ”.
2.19 M. heeft Van Tilborg op 10 juli 2003 in aan- wezigheid van wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts ar- beidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de af- spraak van betaald verlof. Daarop werd afgesproken dat Van Tilborg terzake navraag zou doen bij de be- drijfsarts. Mr. Snoek heeft benadrukt dat reïntegra- tie zeker tijd zou vergen.
2.20 Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en M. mondeling bevestigd dat M. niet ar- beidsongeschikt is.
2.21 Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfs- arts aan SGBO over M. — onder meer — geschreven:
“ (…) Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en K. (hof: M.) nog steeds in een stabiele even- wichtige en weer belastbare fase was, is het advies ‘niet arbeidsongeschikt’ per 23-6-2003 afgegeven. Op en na 23-6-2003 zijn er geen beperkingen door ziekte en/of gebrek die het aanwenden van het arbeidsvermogen zouden verhinderen. In dit advies kon K. zich ook goed vinden, een second opinion werd niet aangevraagd.
Inmiddels enkele weken later op 11-7 meldde K. zich echter telefonisch met de mededeling dat hij zich weer moest ziekmelden. Door de arbeidsrechtelijke gesprek- ken waren er spanningen ontstaan waar hij last van had. De geuite klachten gaven m.i. echter geen aanlei- ding om van ziekte en/of gebrek te spreken. De niet-ar- beidsongeschiktheidsverklaring van 23-6 kon dan ook overeind blijven. Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject. De kans op uitval door ziekte ten gevolge van spanningen op de werkvloer wordt hiermee op een adequate manier voorkomen. De beslissing over het niet accepteren van de nieuwe ziekmelding op en na 11-7 heb ik K. medegedeeld. (…) ”
2.22 Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is M. met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het sala- ris doorbetaald.
2.23 Op 11 augustus 2003 heeft M. personeels-
zaken van SGBO gebeld voor het maken van een
afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14
augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te ken-
nen dat de loonopschorting in afwachting van de
uitkomsten van het second opinion onderzoek ge-
handhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het
inschakelen van een coach en kreeg M. het Plan van
Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon on- derschrijven.
2.24 Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in M.
na diens terugkeer van vakantie ernstig was ge- daald.
2.25 Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen M. en Schep over het Plan van Aanpak. M. bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzi- gingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie.
2.26 Op 29 augustus 2003 heeft het second opi- nion onderzoek plaatsgevonden. De verzekerings- arts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten we- ten dat M. per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt wordt geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in M.
opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeel- houders op 8 september 2003 om te komen tot ont- slag van M.
2.27 Op 2 september 2003 heeft M. een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach ge- had.
2.28 Op 8 september 2003 is M. in een buitenge- wone vergadering van aandeelhouders met onmid- dellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad.
2.29 Bij brief van 10 september 2003 heeft het UWV USZO aan M. bericht: “ (…) Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003 geschikt bent voor het verrichten van eigen werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwijzen wij u naar de bijgevoegde bijlage. (…) ”
De betreffende bijlage vermeldt: “ (…) Client was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of ge- brek. Client is thans situatief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. (…) ”
2.30 SGBO heeft aan M. zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) be- taald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Te- vens heeft SGBO hem ‘uit coulance overwegingen’
50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september 2003.
2.31 Bij dagvaarding van 12 januari 2004 heeft M. gevorderd dat SGBO bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld aan hem te betalen:
— de schadeloosstelling ex artikel 13.2 van het ar- beidscontract ten bedrage van € 453.917,36, althans een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW;
— het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de peri- ode van 21 augustus tot en met 8 september 2003, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
— € 8.506,89 ter zake van de door M. gemaakte kosten voor rechtsbijstand, vermeerderd met de wettelijke rente;
— € 35.475,05 bruto ter zake van bonus over het jaar 2003, met de proceskosten.
2.32 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank SGBO veroordeeld om aan M. te betalen een vergoe- ding van € 175.000 (bruto) met rente, het onbetaald gebleven deel van het salaris over de periode van 11 augustus tot en met 8 september 2003 met de wettelijke verhoging en rente, alsmede een bedrag van € 4.103,12 aan buitengerechtelijke kosten. De proceskosten zijn gecompenseerd.
2.33 In hoger beroep is het volgende komen vast te staan:
— bij beslissing op bezwaar van 28 juli 2004 heeft het UWV het bezwaar van M. tegen de weigering van het UWV hem een werkloosheidsuitkering toe te kennen gegrond verklaard. Overwogen is dat M.
niet verwijtbaar werkloos is geworden;
— de WW-uitkering is per 30 januari 2005 beëin- digd;
— M. heeft per 1 februari 2005 een dienstbetrek- king voor de duur van een jaar en verdient in zijn nieuwe functie € 5.939 bruto per maand.
3.1 De grieven in het principaal appel luiden:
3.1.1 Grief I:
“Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.4. van het vonnis geoordeeld dat aan M. niet de contractuele vergoeding toekomt als vermeld in artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst. Dit omdat beëindiging van de arbeidsovereenkomst van M.— gelet op Haviltex — niet zou vallen binnen de reikwijdte van artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor zou, aldus de rechtbank, de huidige situatie te zeer afwijken van de (strekking van de) in die bepaling ge- noemde voorbeelden.”
3.1.2 Grief II:
“Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.3 en 3.4 van het vonnis overwogen dat niet gezegd kan worden dat M. zich van zijn kant optimaal heeft ingespannen om de reïntegratie te realise- ren.”
3.1.3 Grief III:
“Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.6 van het vonnis geoordeeld dat de aan M. toege- kende vergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag moet worden vastgesteld op een bedrag van € 175.000 bruto.”
3.1.4 Grief IV:
“Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.7. van het vonnis geoordeeld dat — gelet op het functioneren van M. in 2003 — de vordering tot betaling van de bonus wordt afgewezen.”
3.1.5 Grief V:
“Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.8 van het vonnis geoordeeld dat ter zake van kosten van rechtsbijstand aan M. slechts een be- drag ter hoogte van € 4.103,12 inclusief BTW kan worden toegewezen.”
3.2 De grieven in het incidenteel appel richten
zich tegen het toewijzen van de vordering tot door-
betaling van loon en het oordeel dat sprake is van
kennelijk onredelijk ontslag (grief I), het toewijzen
personal coach gefaciliteerd. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap ( artikel 7:611 BW) meebrengen dat van SGBO zou mogen wor- den verlangd dat zij, nadat M. zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstan- digheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat M. gerechtigd was de werkhervatting op te schorten totdat een derge- lijk onderzoek zou zijn verricht.
4.5 Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen ( arti- kel 7:628 lid 1 BW). Bereidheid om de overeengeko- men arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.
4.6 In het onderhavige geval is niet gebleken van bereidheid van M. het werk te hervatten. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandig- heden als gevolg waarvan M. het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor M. uitgesproken. Meermalen heeft zij M. be- geleiding bij de hervatting van zijn werkzaamheden aangeboden. Voorts heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd mede doordat zij bereid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Nu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW, heeft M. jegens SGBO geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zo- verre.
4.7 SGBO heeft M. op 8 september 2003 ont- slagen. Haar vertrouwen in M. was verloren gegaan omdat M. (ook na zijn vakantie) niet bereid bleek het werk te hervatten. Het hof is van oordeel dat SGBO gegeven de omstandigheden terecht stelt dat M. zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering.
4.8 Het beroep van M. op het bepaalde in arti- kel 13.2 van de arbeidsovereenkomst moet worden verworpen, nu het ontslag zijn voornaamste reden vindt in de omstandigheid dat M., hoewel arbeids- geschikt, niet bereid bleek zijn werk te hervatten.
Mitsdien heeft M. geen recht op de contractuele schadeloosstelling van artikel 13.2 van het contract.
Grief I in het principaal appel faalt.
4.9 M. komt evenmin een beroep toe op het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 onder b BW. Vanaf 27 juni 2003 heeft M. geweigerd zijn werk te hervatten, ondanks het herhaald en dringend verzoek daar- toe en ondanks het feit dat hij arbeidsgeschikt was.
van een forfaitaire vergoeding voor buitengerechte- lijke kosten (grief II) en de compensatie van de pro- ceskosten (grief III).
4. Grieven I, II en III in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel lenen zich voor geza- menlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.
4.1 Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat M. vanaf 23 juni 2003 geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. Werkher- vatting zou volgens de bedrijfsarts geen medische problemen voor M. veroorzaken. Uit de second opi- nion van het UWV volgt dat de situatieve arbeids- ongeschiktheid van M. per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door M. niet overgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat M. per 23 juni 2003 weer volledig arbeids- geschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid.
4.2 Nu sprake was van niet-medische situa- tieve arbeidsongeschiktheid, diende M. zijn werk- zaamheden te hervatten. Reïntegratie was niet aan de orde, nu M. volledig arbeidsgeschikt was bevon- den. Grief II in het principaal appel treft geen doel.
4.3 Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de persoon van Van Tilborg de afspraak die M. met Schep had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, overruled. Gesteld noch gebleken is dat Van Tilborg daartoe niet bevoegd was. Bij die gelegenheid en meermalen nadien is M. duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. M. heeft daaraan geen gehoor gegeven.
Hij achtte zich fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken. Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door Schep was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad tegen een terugkeer van M.
zouden aankijken.
4.4 Het hof is van oordeel dat in het onderha- vige geval niet gesproken kan worden van bereid- heid van M. tot het hervatten van de bedongen ar- beid. Zoals onder 4.1 is overwogen is M. per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt bevonden. Dat hij zich- zelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor M. uitgesproken. M. heeft de daadwer- kelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van M. bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had M. het nieuwe beleid met Schep kunnen bespreken.
Voorts valt niet in te zien waarom de instemming
van het management en de ondernemingsraad
benodigd is voor het hervatten van de werkzaam-
heden door M. Voor zover M. beoogt te stellen dat
SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich
daartoe meermalen bereid verklaard (zie: 2.16, 2.18
en 2.23). Ook heeft SGBO het inschakelen van een
nog brengt dat, naar de uitdrukking duidelijk maakt, mee dat de werknemer arbeidsongeschikt is.
Derhalve is onjuist, althans zonder nadere moti- vering (die ontbreekt) onbegrijpelijk dat het Hof in rov. 4.1 (in fine) concludeert:
“… dat M. per 23 juni 2003 weer volledig ar- beidsgeschikt was …”
In rov. 4.2 neemt het Hof ten onrechte, althans on- deugdelijk gemotiveerd, aan dat, nu
“… sprake was van niet-medische situatieve ar- beidsongeschiktheid, (…) M. zijn werkzaamhe- den (diende) te hervatten.”
Immers, in zo'n geval bestaat primair de verplich- ting tot hervatting van de werkzaamheden niet, subsidiair : bestaat die verplichting niet behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan het Hof de aanwezigheid echter niet heeft vastgesteld, meer subsidiair : hangt het af van de omstandigheden van het geval, die het Hof ten onrechte niet heeft onder- zocht, of een werknemer ondanks zijn situatieve arbeidsongeschiktheid al dan niet verplicht is de bedongen arbeid te verrichten.
In rov. 4.4 miskent het Hof dat bij situatieve arbeidsongeschiktheid de werknemer werkher- vatting, zo al niet in het algemeen dan toch onder omstandigheden, afhankelijk mag stellen van het honoreren van voorwaarden als in die rechtsover- weging bedoeld. Het stellen van zulke voorwaarden doet er dan ook niet, en zeker niet per definitie, aan of dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te hervatten. Dat is, anders dan het Hof aanneemt, niet (per se) anders, wanneer de werknemer in die situatie in medische zin ‘geheel arbeidsgeschikt be- vonden’ is. Het Hof oordeelt derhalve (ook) ten on- rechte, zonder meer, dat ‘niet aanvaardbaar is’ dat M.
werkhervatting van inwilliging van die voorwaar- den afhankelijk stelde; in elk geval sluit ‘medische’
arbeidsgeschiktheid van M. niet uit dat hij terecht
‘voldoen vooraf aan zijn wensen’ van SGBO mocht verlangen. Juist bij situatieve arbeidsongeschiktheid kan het immers zo zijn dat de werknemer terecht inwilliging van (een deel van) zijn wensen als voor- waarde voor werkhervatting stelt.
Het vorenstaande brengt mee dat het Hof in rov.'en 4.5 en 4.6 ten aanzien van de loonvordering van M. ten onrechte en/of op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat sprake is van een oorzaak die voor rekening van M. komt. Immers, indien M. de werk- zaamheden niet behoefde te hervatten en, boven- dien, door hem terecht (een of meer van) de in rov.
4.4 bedoelde voorwaarden aan SGBO zijn gesteld, dan is rechtens niet uitgesloten dat sprake is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van SGBO komt.
De hierboven naar aanleiding van rov.'en 4.1, 4.2 en 4.4 aangevoerde klachten vitiëren (ook) het in rov. 4.7 vervatte oordeel, nu immers ook bij een gerechtvaardigd beroep op situatieve arbeidsonge- schiktheid geen sprake is, en zeker niet steeds en zonder meer sprake behoeft te zijn, van ‘werkwei- gering’ als in die rechtsoverweging bedoeld.
Deze herhaalde werkweigering levert voldoende re- den voor ontslag op staande voet op, waarbij wordt meegewogen dat M. gedurende bijna 14 jaar naar volle tevredenheid leiding heeft gegeven aan (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO, zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt.
Nu die voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van M. de aanleiding is geweest voor het ontslag van M. op 8 september 2003, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niette- min kennelijk onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2 onder b BW vermelde reden. Ook M.'s vordering tot schadevergoeding vanwege kennelijk onrede- lijk ontslag moet worden afgewezen. Grief III in het principaal appel faalt en grief I in het incidenteel ap- pel slaagt in zoverre.
5. Ten aanzien van de vordering tot uitbeta- ling van een bonus over 2003 overweegt het hof het volgende. Ingevolge artikel 5 van het contract be- paalt SGBO — indien overleg over de bonus tussen haar en de directeur geen resultaat heeft — of en in hoeverre aan de directeur een bonus wordt toege- kend. Het hof is van oordeel dat SGBO gelet op het functioneren van M. in 2003 ertoe mocht besluiten M. geen bonus over dat jaar toe te kennen. De recht- bank heeft terecht de vordering tot betaling van de bonus afgewezen. Grief IV in het principaal appel treft geen doel.
6. De hoofdvorderingen van M. worden alle afgewezen. De nevenvordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal eveneens moeten worden afgewezen. Grief V in het principaal appel faalt en grief II in het incidenteel appel slaagt.
7. Als de in het ongelijk gestelde partij dient M. zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te wor- den veroordeeld in de proceskosten. Grief III in het incidenteel appel treft doel. Het bestreden vonnis zal om proceseconomische redenen geheel worden vernietigd.
Cassatiemiddel:
Schending van het recht, met name art. 6:678 BW, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt;
doordat het Hof heeft overwogen als in rov.'en 4.1, 4.2, 4.4 tot en met 4.9 en 6. en 7. van het arrest waarvan beroep is neergelegd en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest is verwoord;
ten onrechte en in strijd met het recht, gelet op het navolgende, voor zover nodig in samenhang be- schouwd.
Van werkweigering en, daarmee, van een situ-
atie waarin ontslag op staande voet aan de orde kan
komen, is geen sprake, althans behoeft geen sprake
te zijn, wanneer een werknemer, zoals in dit geval
M., situatief arbeidsongeschikt is. Ook al is situatieve
arbeidsongeschiktheid niet het gevolg van ziekte of
gebrek, zodat art. 7:629, lid 3 , B.W. toepassing mist
(nu dat spreekt van ‘ten gevolge van ziekte’), dan
verzelfstandigde — SGBO. VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO. Het bruto maandsalaris van M. bedroeg laatstelijk € 8.082,58 exclusief va- kantietoeslag.
1.3 De arbeidsovereenkomst tussen M. en SGBO bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 5 Bonus
De directeur heeft aanspraak op een bonus over ieder kalenderjaar van maximaal 0,35 maal het vast bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) (…). Deze bonus wordt afgerekend in de maand maart van het daarop volgende jaar. (…) De hoogte van de bonus is afhankelijk van de winst van de Vennootschap, het functioneren van de directeur en/of andere doelen die de Vennoot- schap zich voor het betreffende kalenderjaar heeft gesteld, een en ander jaarlijks vast te stel- len na overleg tussen de Vennootschap en de directeur. (…)
(…)
Artikel 13 Einde arbeidsovereenkomst
13.1 De arbeidsovereenkomst kan door elk der partijen tegen het einde van de maand schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn voor de Vennootschap van zes maanden en een termijn van drie maanden voor de directeur.
13.2 Indien de beëindiging door de vennoot- schap niet haar uitsluitende of voornaamste re- den vindt in handelingen of nalatigheden van de directeur, zoals bijvoorbeeld het geval is bij ont- binding van de vennootschap, fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid, zal de vennootschap bij het einde van het dienstverband een schadeloosstel- ling aan de directeur voldoen. De vennootschap is hiertoe niet gehouden indien de beëindiging haar reden vindt in arbeidsongeschiktheid van de directeur. De schadeloosstelling zal gelijk zijn aan 2 maanden inkomen voor ieder volledig dienstjaar (…).”
1.4 M. heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna 14 jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft M. de maximale bonus ontvangen.
1.5 Eind 2002 heeft binnen SGBO een mede- werkerstevredenheidsonderzoek plaatsgevonden.
De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekend gemaakt. Er bleek kritiek van werkne- mers te bestaan op de wijze van leidinggeven van onder meer M. M. heeft ingestemd met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeks- bureau.
1.6 Op 17 apri1 2003 heeft M. zich mede als ge- volg van de negatieve uitkomsten van het medewer- kerstevredenheidsonderzoek ziek gemeld. M. heeft op 22 apri1 2003 contact gehad met de bedrijfsarts De Rooy (hierna: de bedrijfsarts) die rapporteerde:
“Op dit moment is time-out voor een aantal weken De klachten naar aanleiding van rov.'en 4.1, 4.2,
4.4 en 4.7 vitiëren tevens de beslissing in rov. 4.8 , nu situatieve arbeidsongeschiktheid een rechtvaardi- ging vormt, en in elk geval een rechtvaardiging kan vormen, voor het niet bereid zijn de werkzaamhe- den (zonder meer) te hervatten.
Rov. 4.9 neemt tot uitgangspunt dat sprake is van een ‘herhaalde werkweigering’. Wat hierboven is aangevoerd, vitiëert dat oordeel, nu een werkne- mer die situatief arbeidsongeschikt is, de bedongen arbeid niet behoeft te verrichten, althans — kort ge- zegd — onder omstandigheden (waarover het Hof niets heeft vastgesteld) niet behoeft te verrichten.
Bovendien, en subsidiair: zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat in de gegeven omstandig- heden sprake is van een werkweigering, dan nog is door het Hof in die rechtsoverweging onvoldoende met redenen omkleed aangegeven waarom die werkweigering in dit geval zo zwaar aan M. zou mo- gen worden aangerekend dat deze een dringende reden voor ontslag op staande voet zou hebben opgeleverd. Juist het feit dat sprake was van situa- tieve arbeidsongeschiktheid, brengt mee dat in ie- der geval slechts onder bijzondere omstandigheden, die door het Hof niet zijn vastgesteld, zou kunnen worden geoordeeld dat de betrokken weigering een dringende reden kan opleveren. Daarenboven is 's Hofs oordeel in deze rechtsoverweging onjuist, omdat, zoals uit de stukken blijkt, door SGBO aan M.
geen ontslag op staande voet is gegeven en derhalve wel degelijk kan worden toegekomen aan de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij is van belang dat, nu SGBO M. niet op staande voet heeft ontslagen, duidelijk is dat de ‘herhaalde werkweige- ring’ in ieder geval geen subjectieve dringende reden voor ontslag op staande voet opleverde, nu immers SGBO tot het geven van zo'n ontslag niet is overge- gaan.
Het oordeel in rov. 6 bouwt voort op de eerdere rechtsoverwegingen. Bij gegrondbevinding van (een of meer van) de hierboven geformuleerde klachten kan dat oordeel derhalve evenmin in stand blijven.
Dat geldt evenzeer voor het in rov. 7 vervatte oor- deel.
En:
het de Hoge Raad behage om, bij arrest, het ar- rest waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden zal voorkomen, kosten rechtens!
Conclusie A-G mr. J. Spier:
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door het Hof 's-Gravenhage in rov. 2.1 t/m 2.30 en 2.33 van zijn in cassatie be- streden arrest.
1.2 M., geboren in 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/
bestuurder. Voordien was M. sinds 1 januari 1989 in
dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeen-
ten (hierna: VNG) als hoofd van de — toen nog niet
1.17 Bij brief van 30 juni 2003 heeft Van Tilborg M. meegedeeld hem ‘een dag na ontvangst van deze brief’ weer op het werk te verwachten. De brief ver- meldt voorts:
“Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair di- recteur van SGBO. Indien praktische problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze samen met u en SGBO op te lossen.
Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u.”
1.18 M. is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat, mr.
W.Th. Snoek (hierna: Snoek).
1.19 Bij brief van 7 juli 2003 heeft Van Tilborg namens VNG aan M. bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt omdat M.
het werk ondanks het feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat.
In de brief wordt gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid. Voorts ver- meldt de brief:
“Als het thans tot een ontslag zou komen, zou het volledig aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit dat u weigert uw functie uit te oefenen. We hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met professionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij terzijde staan. Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval een Aandeelhoudersvergadering zullen moeten houden waarin het door u neer- leggen van de functie c.q. ontslag aan de orde zal moeten komen (…).”
1.20 M. heeft Van Tilborg op 10 juli 2003 in aan- wezigheid van wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts ar- beidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de afspraak van betaald verlof. Daarop werd afgespro- ken dat Van Tilborg ter zake navraag zou doen bij de bedrijfsarts. Snoek heeft benadrukt dat reïntegratie zeker tijd zou vergen.
1.21 Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en M. mondeling bevestigd dat M. niet ar- beidsongeschikt is.
1.22 Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfs- arts aan SGBO over M. geschreven:
“(…) Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en K. (lees: M.; toev. A-G) nog steeds in een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies niet arbeidson- geschikt per 23-6-2003 afgegeven. Op en na 23- 6-2003 zijn er geen beperkingen door ziekte en/
of gebrek die het aanwenden van het arbeidsver- mogen zouden verhinderen. In dit advies kon M.
zich ook goed vinden, een second opinion werd niet aangevraagd. Inmiddels enkele weken later op, 11-7 meldde M. zich echter telefonisch met de mededeling dat hij zich weer moest ziekmel- geïndiceerd. Interventie niet vereist.” Een vervolgaf-
spraak is gemaakt voor 21 mei 2003.
1.7 Op 24/25 april 2003 heeft M. kennisgeno- men van de resultaten van het aanvullend onder- zoek, waarin de klachten van medewerkers nadruk- kelijk waren vastgelegd.
1.8 Op 29 april 2003 heeft M. telefonisch een gesprek gevoerd met Van den Berg, de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO waarin M. naar voren heeft gebracht dat zijn prestaties wer- den miskend en dat hij hierdoor was aangeslagen.
Van den Berg heeft haar steun voor M. uitgesproken.
1.9 Op 13 mei 2003 heeft M. een gesprek ge- voerd met mededirecteur Schep en bij die gelegen- heid zijn positie ter beschikking gesteld. Schep heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig acht- te dat M. zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft M.
weer een gesprek gehad met Van den Berg en Schep, waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschik- king heeft gesteld.
1.10 Op 21 mei 2003 is M. op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt:
‘Betr. werkt hard aan het creëren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan’.
Een vervolgafspraak werd gemaakt voor 16 juni 2003.
1.11 Op 27 mei 2003 heeft M. met Schep en Van Tilborg, de directeur van aandeelhouder VNG (hierna: Van Tilborg) gesproken. Van Tilborg heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissa- rissen heeft toen haar steun uitgesproken voor M.
1.12 Op 5 juni 2003 heeft Schep in reactie op de medewerkerstevredenheidsrapportage een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. M. is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrok- ken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen.
1.13 Op 16 juni 2003 heeft M. de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: ‘Situatief ar- beidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst.’ De volgende afspraak werd gepland op 23 juni 2003.
1.14 Op 19 juni 2003 heeft M. gesproken met Van Tilborg en Van den Berg. Zij zagen geen aanlei- ding voor een vertrek van M. en hebben hem nog- maals hun steun betuigd.
1.15 Op 23 juni 2003 is M. door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. M. heeft toen zijn werk- zaamheden niet hervat, omdat hij met Schep had afgesproken vooralsnog ‘betaald verlof’ te krijgen.
Dezelfde dag nog heeft M. een afspraak gemaakt met Van Tilborg om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling.
1.16 Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met Van
Tilborg plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat
geen overeenstemming kon worden bereikt over
een vertrekregeling heeft Van Tilborg de met Schep
gemaakte afspraak over betaald verlof ‘overruled’ en
M. gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan.
werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwezen wij u naar de bijgevoegde bijlage. (…)”
1.31 De betreffende bijlage vermeldt:
“(…) Cliënt was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek. Cliënt is thans situ- atief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. (…)”
1.32 SGBO heeft aan M. zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) be- taald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Te- vens heeft SGBO hem ‘uit coulance overwegingen’
50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september 2003.
1.33 Bij beslissing op bezwaar van 28 juni 2004 heeft UWV het bezwaar van M. tegen de weigering hem een werkeloosheidsuitkering toe te kennen, gegrond verklaard. Overwogen is dat M. niet ver- wijtbaar werkloos is geworden. De WW-uitkering is per 30 januari 2005 beëindigd. M. heeft per 1 febru- ari 2005 een dienstbetrekking voor de duur van een jaar en verdient in zijn nieuwe functie € 5.939 bruto per maand.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij dagvaarding van 12 juli 2004 heeft M.
SGBO gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd a) de schadeloosstelling ex art. 13.2 van het arbeidscontract (€ 453.917,36), althans een schadevergoeding ex art. 7:681 BW; b) het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de periode van 21 augus- tus tot en met 8 september 2003; c) de door hem gemaakte kosten voor rechtsbijstand; d) € 35.475,05 bruto (de bonus over 2003), zulks met nevenvorde- ringen.
2.1.2 Aan de onder a) genoemde vordering heeft M. ten grondslag gelegd dat hem vanwege het ont- slag op grond van art. 13 lid 2 van de arbeidsover- eenkomst zulk een schadeloosstelling toekomt omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet uitsluitend of haar voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van hemzelf. Subsidi- air heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, terwijl SGBO onzorg- vuldig jegens hem heeft gehandeld, hetgeen noopt tot een vergelijkbare schadevergoeding.
12.1.3 Aan de vordering onder b. heeft M. ten grondslag gelegd dat hij sinds 23 juni 2003 situa- tief arbeidsongeschikt is, althans op grond van art.
7:628 BW recht heeft op loonbetaling.
22.2 SGBO heeft de vorderingen bestreden.
2.3.1 In haar vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank SGBO veroordeeld tot betaling van
€ 175.000 (bruto), het onbetaald gebleven salaris over de periode 11 augustus 2003 — 8 september 2003 met 10% wettelijke verhoging en een bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten.
1 Rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank.
2 Rov. 2.2 van het vonnis.
den. Door de arbeidsrechtelijke gesprekken wa- ren er spanningen ontstaan waar hij last van had.
De geuite klachten gaven m.i. echter geen aanlei- ding om van ziekte en/of gebrek te spreken. De niet-arbeidsongeschiktheidsverklaring van 23-6 kon dan ook overeind blijven. Er was geen voort- schrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op losse schroeven zou zetten. In de beoor- deling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject.
De kans op uitval door ziekte ten gevolge van spanningen op de werkvloer wordt hiermee op een adequate manier voorkomen. De beslissing over het niet accepteren van de nieuwe ziekmel- ding op en na 11-7 heb ik M. medegedeeld. (…)”
1.23 Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is M. met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het sala- ris doorbetaald.
1.24 Op 11 augustus 2003 heeft M. personeels- zaken van SGBO gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14 augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te ken- nen dat de loonopschorting in afwachting van de uitkomsten van het second opinion onderzoek ge- handhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het inschakelen van een coach; M. kreeg het Plan van Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon on- derschrijven.
1.25 Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in M.
na diens terugkeer van vakantie ernstig was ge- daald.
1.26 Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen M. en Schep over het Plan van Aanpak. M. bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzi- gingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie.
1.27 Op 29 augustus 2003 heeft het second opi- nion onderzoek plaatsgevonden. De verzekerings- arts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten we- ten dat M. per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt wordt geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in M.
opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeel- houders op 8 september 2003 om te komen tot ont- slag van M.
1.28 Op 2 september 2003 heeft M. een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach ge- had.
1.29 Op 8 september 2003 is M. in een buitenge- wone vergadering van aandeelhouders met onmid- dellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad.
1.30 Bij brief van 10 september 2003 heeft UWV USZO M. bericht:
“(…) op grond van de resultaten van ons onder-
zoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003
geschikt bent voor het verrichten van eigen
Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door M. niet overgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat M. per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn ge- zondheid zou hebben geleid.
4.2 Nu sprake was van niet-medische si- tuatieve arbeidsongeschiktheid, diende M. zijn werkzaamheden te hervatten. Reïntegratie was niet aan de orde, nu M. volledig arbeidsgeschikt was bevonden. Grief II in het principaal appel treft geen doel.
4.3 Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de per- soon van Van Tilborg de afspraak die M. met Schep had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, overruled. Gesteld noch gebleken is dat Van Tilborg daartoe niet bevoegd was. Bij die gelegenheid en meermalen nadien is M. duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. M. heeft daaraan geen gehoor gegeven. Hij achtte zich fysiek en men- taal nog niet in staat om te werken. Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door Schep was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de onderne- mingsraad tegen een terugkeer van M. zouden aankijken.
4.4 Het hof is van oordeel dat in het on- derhavige geval niet gesproken kan worden van bereidheid van M. tot het hervatten van de be- dongen arbeid. Zoals onder 4.1 is overwogen is M. per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt be- vonden. Dat hij zichzelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor M. uit- gesproken. M. heeft de daadwerkelijke hervat- ting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van M.
bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had M. het nieuwe beleid met Schep kunnen bespreken. Voorts valt niet in te zien waarom de instemming van het management en de on- dernemingsraad benodigd is voor het hervatten van de werkzaamheden door M. Voor zover M.
beoogt te stellen dat SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich daartoe meermalen bereid verklaard (…). Ook heeft SGBO het in- schakelen van een personal coach gefaciliteerd.
De omstandigheid dat de eisen van goed werk- geverschap ( artikel 7:611 BW) meebrengen dat van SGBO zou mogen worden verlangd dat zij, nadat M. zijn werkzaamheden zou hebben her- vat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstandig- heden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat M. ge- 2.3.2 Met betrekking tot de gevorderde loon-
betaling tot het einde van het dienstverband heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, zodat art.
7:629 BW niet van toepassing is. Ook in de door M.
overgelegde second opinion kan geen steun wor- den gevonden voor zijn stelling dat werkhervatting medische problemen zou veroorzaken (rov. 3.2). De vordering kan echter wel worden gebaseerd op art.
7:628 BW. De rechtbank heeft hiertoe, samengevat, overwogen dat ingeval van situationele arbeidson- geschiktheid (waarvan in casu sprake was) op beide partijen de verplichting rust zich in te spannen voor een zo spoedig mogelijke reïntegratie. De verplich- ting van de werkgever strekt tot meer dan het uit- spreken van steun en het inschakelen van een coach.
De werkgever dient tevens rekening te houden met het tempo waarin de werknemer de hobbel van fei- telijke werkhervatting kan nemen. In het licht van de gegeven omstandigheden heeft de rechtbank ge- oordeeld dat de periode van 23 juni 2003 tot 8 sep- tember 2003 niet onoverkomelijk lang was, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat M. zich niet optimaal heeft ingespannen om tot reïntegratie te komen. M. heeft zijn werk in de bedoelde peri- ode derhalve niet verricht om redenen die in rede- lijkheid voor rekening van SGBO behoren te blijven (rov. 3.3).
2.3.3 Ten aanzien van de gevorderde contractu- ele ontslagvergoeding wordt overwogen dat M. zich niet optimaal heeft ingespannen om reïntegratie te realiseren. Dit was ook de belangrijkste reden dat SGBO het vertrouwen in M. heeft verloren. Hoewel er geen sprake is van verwijtbaarheid ter zake van de beëindiging aan de kant van M., valt de beëindiging
—‘gelet op ‘Haviltex’— niet binnen de reikwijdte valt van art. 13.2 van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.4).
2.3.4 Volgens de rechtbank slaagt het beroep op art. 7:681 lid 2 sub b BW. Hoewel meer van M.
mocht worden verwacht in het kader van de reïn- tegratie, heeft SGBO onvoldoende begrip getoond voor de moeilijke positie van M. SGBO heeft niet willen wachten totdat de volledige schriftelijke se- cond opinion voorhanden was. Daarom kan niet ge- zegd worden dat de reden voor beëindiging geheel of in overwegende mate in de risico-sfeer van M. ligt (rov. 3.5). Zij heeft ex aequo et bono een vergoeding vastgesteld op € 175.000 bruto (rov. 3.6).
2.4 M. is in hoger beroep gekomen. SGBO heeft het hoger beroep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. M. heeft het incidentele hoger be- roep bestreden.
2.5.1 In zijn arrest van 8 december 2006 heeft het Hof overwogen:
“4.1 Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat M. vanaf 23 juni 2003 ge- schikt is voor het verrichten van zijn eigen werk.
Werkhervatting zou volgens de bedrijfsarts geen
medische problemen voor M. veroorzaken. Uit
de second opinion van het UWV volgt dat de
situatieve arbeidsongeschiktheid van M. per 23
juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek.
ling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO, zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt. Nu die voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van M. de aanleiding is geweest voor het ontslag van M. op 8 september 2003, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ont- slag niettemin kennelijk onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2 onder b BW vermelde reden.
Ook M.s vordering tot schadevergoeding vanwe- ge kennelijk onredelijk ontslag moet worden af- gewezen. Grief III in het principaal appel faalt en grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre.”
2.5.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernie- tigd en M.s vorderingen alsnog afgewezen.
2.6 M. heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.
SGBO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; M.
heeft nog gerepliceerd.
3. Inleidende beschouwingen
3.1 Volgens de rechtbank speelt art. 7:629 BW in casu geen rol. Dat is in appèl niet bestreden.
3.2 Volgens het Hof zou werkhervatting geen medische problemen voor of schade aan de ge- zondheid van M. hebben veroorzaakt. De pretense
‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ is geen gevolg van ziekte of gebrek (rov. 4.1). Dat wordt in cassatie evenmin bestreden.
3.3 M. is niet verder gekomen dan, in 's Hofs samenvatting, aan te voeren dat hij zich fysiek en mentaal nog niet in staat achtte om te werken (rov.
4.2). Deze stelling is nauwelijks onderbouwd, laat staan met behulp van medische verklaringen. In elk geval doet het middel op dergelijke stellingen geen beroep.
3.4.1 M. heeft aan werkhervatting een aantal voorwaarden verbonden. Het Hof geeft aan dat en waarom M. overvroeg (rov. 4.4). Dat oordeel wordt bestreden, maar niet wordt aangegeven waarom M. deze voorwaarden wél had mogen stellen; laat staan dat daarbij beroep wordt gedaan op feitelijke stellingen die in een eerder stadium van de proce- dure zijn betrokken.
3.4.2 In rov. 4.6 geeft het Hof nog aan dat niet is gebleken van M.s bereidheid het werk te hervatten.
Tegen dat oordeel is geen klacht met handen en voe- ten gericht. Het middel komt niet verder dan de ter- loopse opmerking dat dit niet het geval was. Tegen de achtergrond van M.s onder 3.5.3 i.f. geciteerde stelling is trouwens heel onaannemelijk dat hij zich daartoe bereid zou hebben verklaard.
3.5.1 Het Hof rondt in rov. 4.7 af met het oordeel dat M. zich ‘gegeven de omstandigheden’ schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. In dat verband wijst het erop dat SGBO steun voor M. heeft uitge- sproken, begeleiding heeft aangeboden en een ‘per- sonal coach [heeft] gefaciliteerd’. Het middel blijft steken in een niet gemotiveerde bestrijding van deze rov. en gaat in het geheel niet in op de door het Hof genoemde (redengevende) omstandigheden.
3.5.2 Voor zover het middel in het kader van rov. 4.9 het Hof verwijt niets te hebben vastgesteld rechtigd was de werkhervatting op te schorten
totdat een dergelijk onderzoek zou zijn verricht.
4.5 Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschul- digd voor de tijd gedurende welke de werkne- mer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de over- eengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen ( artikel 7:628 lid 1 BW). Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is ver- richt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.
4.6 In het onderhavige geval is niet geble- ken van bereidheid van M. het werk te hervat- ten. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandigheden als gevolg waarvan M. het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor M. uitgesproken.
Meermalen heeft zij M. begeleiding bij de her- vatting van zijn werkzaamheden aangeboden.
Voorts heeft SGBO het inschakelen van een per- sonal coach gefaciliteerd mede doordat zij be- reid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Nu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW, heeft M. jegens SGBO geen aanspraak op door- betaling van zijn loon. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre.
4.7 SGBO heeft M. op 8 september 2003 ontslagen. Haar vertrouwen in M. was verloren gegaan omdat M. (ook na zijn vakantie) niet be- reid bleek het werk te hervatten. Het hof is van oordeel dat SGBO gegeven de omstandigheden terecht stelt dat M. zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering.
4.8 Het beroep van M. op het bepaalde in artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst moet worden verworpen, nu het ontslag zijn voor- naamste reden vindt in de omstandigheid dat M., hoewel arbeidsgeschikt, niet bereid bleek zijn werk te hervatten. Mitsdien heeft M. geen recht op de contractuele schadeloosstelling van artikel 13.2 van het contract. Grief I in het princi- paal appel faalt.
4.9 M. komt evenmin een beroep toe op het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 onder b BW.
Vanaf 27 juni 2003 heeft M. geweigerd zijn werk
te hervatten, ondanks het herhaald en dringend
verzoek daartoe en ondanks het feit dat hij ar-
beidsgeschikt was. Deze herhaalde werkwei-
gering levert voldoende reden voor ontslag op
staande voet op, waarbij wordt meegewogen dat
M. gedurende bijna 14 jaar naar volle tevreden-
heid leiding heeft gegeven aan (eerst de afde-
heidsvoorschriften van (thans) art. 7:658 BW of art.
3 Arbeidsomstandighedenwet.
53.9.2 Uitgaande van de onder 3.9.1 genoemde benadering, kan de stelling van M. dat zijn in rov.
4.4 van 's Hofs arrest genoemde voorwaarden door SGBO hadden moeten worden gehonoreerd m.i.
moeilijk als juist worden aangenomen.
3.10.1 Het is zeker niet onmogelijk dat een werk- nemer kan en mag menen dat hij niet tot het ver- richten van arbeid in staat is, hoewel hij dat objectief bezien wel degelijk is.
63.10.2 In casu is voor een dergelijk oordeel even- wel weinig reden. M. heeft niets (laat staan con- creets) aangevoerd ter staving van zo'n stelling. Het enkel schermen met het abstracte begrip ‘situatio- nele arbeidsongeschiktheid’ lijkt mij bepaaldelijk onvoldoende. Dat wordt niet anders wanneer het zonder enige onderbouwing steun vindt in de bevin- dingen van één medicus ; zie onder 1.13.
3.11.1 De Centrale Raad van Beroep zoekt het antwoord op de vraag of sprake is van arbeidson- geschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek hierin:
moet op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid worden aange- nomen dat bij en als gevolg van werkhervatting we- derom uitval als gevolg van ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade aan de gezond- heid zal leiden.
7Dit lijkt mij als vuistregel een zin- volle benadering. Ik formuleer met opzet enigszins voorzichtig omdat ‘met een grote mate van waar- schijnlijkheid’ onder omstandigheden te stringent zou kunnen zijn. Met name in gevallen waarin even- tuele hernieuwde ziekte van ernstige of langdurige aard zou zijn.
3.11.2 In casu heeft het Hof — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat werkhervatting geen schade aan M.s gezondheid teweeg zou brengen (rov. 4.1). In een dergelijke situatie ligt in beginsel niet voor de hand dat de werknemer desondanks kan weigeren zijn arbeid te hernemen. In elk geval zal (zoal niets steeds dan toch in elk geval door- gaans) van hem mogen worden gevergd dat hij ge- motiveerd aangeeft dat en waarom zulks van hem in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd én dat een dergelijke stelling — indien fei- telijk juist — een voldoende rechtvaardiging althans verklaring is voor de weigering.
3.12.1 Volgens het Hof was in casu sprake van een dringende reden voor ontslag (rov. 4.9). Bij de beoor- deling van de vraag of sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt, moeten alle omstandigheden van het geval in aan- merking worden genomen. Met name ook moeten
5 HR 3 maart 1995, NJ 1995/470 PAS rov. 3.3.2 in samenhang met rov. 3.3.1; zie over dit arrest o.m. P.C. Vas Nunes, in Arbeid Integraal, De zieke werknemer blz. 35/6.
6 Zie o.m. HR 22 januari 1982, NJ 1982/470 PAS en HR 19 de- cember 1986, NJ 1987/297 rov. 3.2.
7 30 maart 2006, TAR 2006/92 rov. 4.3; Sociaal Recht 2006 nr 49 M. van de Laar.
omtrent hier relevante omstandigheden, ziet het er- aan voorbij dat in rov. 4.9 klaarblijkelijk mede wordt teruggegrepen op de eerder genoemde — door het Hof expliciet vermelde — omstandigheden. Zie eveneens rov. 4.4.
3.5.3 Hoewel het Hof daarop geen (expliciet) be- roep doet, is wellicht nog goed erop te wijzen dat M.
bij de cvp in prima heeft opgemerkt dat na vijftien jaar hetzelfde werk doen sprake was van een ‘zekere verveeldheid’ die naar hij denkt heeft meegespeeld.
Hij heeft nooit om een ‘royale vergoeding’ gevraagd als hij ontslag zou nemen (p.v. blz. 2). Tegen Van Tilborg heeft hij (op 10 juli) gezegd dat hij nog ar- beidsongeschikt was en ‘dat er nog wel wat moest gebeuren om mijn terugkeer bij SGBO mogelijk te maken’ (blz. 3).
Juridisch kader
3.6 Het cassatieberoep scharniert om M.'s stelling dat hij (weliswaar niet arbeidsongeschikt, maar wel) ‘situatief arbeidsongeschikt’ was. Deze laatste ongeschiktheid zou voor rekening en risico van SGBO komen, aldus het middel in verschillende varianten.
3.7 In zijn s.t. voert mr Duk met juistheid aan dat deze problematiek veel pennen in beweging heeft gebracht. Dat valt te begrijpen nu het om een gecompliceerde materie gaat en voor partijen (vooral werknemers) veel op het spel kan staan.
Dat laatste geldt ook voor de onderhavige zaak.
Volgens een (op zich verboden) novum in cassatie zou M. thans werkeloos zijn (s.t. mr Duk onder 22).
Blijkbaar is het, ondanks M.s ruime ervaring, onmis- kenbaar aanwezige kwaliteiten en zijn prima staat van dienst
3helaas toch moeilijk om een (passende) andere functie te vinden.
3.8 Het is inderdaad denkbaar dat de regel
‘geen arbeid, geen loon’ op de voet van art. 7:628 BW onder bijzondere omstandigheden wordt door- broken. Immers kunnen zich omstandigheden voor- doen waaronder het niet verrichten van arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever moet komen.
4Zoals hierna nog zal blijken, zal dit evenwel niet spoedig kunnen worden aangenomen.
3.9.1 In casu heeft M. voorwaarden gesteld aan het weer aan de slag gaan. In bijzondere gevallen kan daarvoor goede grond bestaan. Maar daarvan zal niet licht kunnen worden uitgegaan. Met name kan niet gemakkelijk worden aangenomen dat een arbeidsgeschikte werknemer als voorwaarde voor het weer aan de slag gaan, stelt dat zijn functie wordt aangepast. Ook niet wanneer — volgens de werknemer — deze aanpassing geboden of wen- selijk is in verband met de gezondheids- of veilig-
3 Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht.
SGBO heeft daar op verschillende plaatsen zelf op gewezen.
Ook ik ga daar zonder meer van uit.
4 HR 19 december 2003, NJ 2004/269 rov. 4.3. Het is trouwens ook te lezen in art. 7:628 lid 1 BW.
