7/8
juli/augustus 2000
twaalfde jaargang
‘Prison tapen’: Europese
uitbrei-ding van de auteursrechtelijke
beperkingen
Dirk Visser
Trojaans hobbelpaard. Een analyse
van het rapport van de commissie
Grondrechten in het Digitale
Tijd-perk
Lodewijk Asscher
Reactie op ‘Verkeersgegevens in de
Telecommunicatiewet en de Wet
bescherming persoonsgegevens’
Marieke van As
Reactie op reactie
Gerrit-Jan Zwenne
Informatie-, communicatie- en
mediarecht
Caroline Uyttendaele
Handboek Telecommunicatierecht
Eric Daalder
Jurisprudentie nr. 44-51
SENA vs. NOS • Verbeke vs. Anne
Frank Stichting • Top Jobs on the
Net vs.TopJobs • Peters e.a. vs. SENA •
Castaway e.a. vs. John de Mol Produkties
e.a. • Telfort vs.Verkeer en Waterstaat •
Antroposofische Vereniging vs.
Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en
Communicatierecht (vmc), en verschijnt tien maal per jaar.
Bestuur vmc: Prof. mr. J. J.C. Kabel (voorzitter), Mr. L.F.
Asscher (secretaris), Mr. R.A. Vecht (penningmeester), Mr. C.
van Boxtel, Mr. C.E. Drion, Dr. N.A.N.M. van Eijk, Mr. F.
Kuitenbrouwer, Mr. H.M. Linthorst en Mr. A.T. Ottow.
Mediaforum wordt in opdracht van de vmc uitgegeven
door Otto Cramwinckel Uitgever.
Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 1999-5, p.
125-130; bij jurisprudentie Mediaforum 1999-5, nr. 25)
issn:
0924 - 5057
Redactie
Mr. J. van den Beukel, Mr. M.J. Geus, Mr. A.W. Hins (voorzitter),
mr. G.J. Kemper, Mr. drs. A.M.E. de Kroon (eindredactie), Prof.
mr. K.J.M. Mortelmans, Mr. A.J. Nieuwenhuis, Prof. mr. H.J. de
Ru en Mr. D.J.G. Visser.
Medewerkers
Prof. dr. J.C. Arnbak, Prof. mr. E. J. Dommering, Mr. M.M.M.
van Eechoud, Prof. mr. F.W. Grosheide, Dr. M. Joosten, Prof.
mr. J. J.C. Kabel, Mr. M. J.T. Linnemann, Mr. A.P. J.M. van
Loon, Mr. W.C. van Manen, Prof. mr. J.M. de Meij, Mr. P.
Mochel, Prof. mr. G.A.I. Schuijt, Prof. mr. J.H. Spoor, Prof.
mr. D.W.F. Verkade en Prof. dr. D. Voorhoof.
Redactiesecretariaat
Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere
redactionele aangelegenheden kan contact opgenomen
worden met Mr. drs.A. M. E. de Kroon, p/a Universiteit van
Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012
kx
Amsterdam, tel: 020-525 3370, fax: 020-525 3033, e-mail:
adekroonAjur.uva.nl
Abonnementen & Lidmaatschap
Abonnementen worden per jaargang (januari-december)
afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste
kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1
de-cember van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige
opzegging wordt het abonnement automatisch voortgezet.
Leden vmc: Abonnement inbegrepen bij het lidmaatschap.
Kosten lidmaatschap inclusief abonnement ƒ 125,- per lid per
kalenderjaar (studenten ƒ 75,-; rechtspersoon ƒ 300,-).
Opzeg-ging uiterlijk 1 december. Aanmelding, opzegOpzeg-ging,
adreswij-ziging e.d. voor vmc-leden bij secretaris vmc, Mr. L.F. Asscher,
Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx, Amsterdam.
tel: 020-5253327, fax: 020-5253033, e-mail: asscherAjur.uva.nl
Niet-leden: ƒ 195,- per kalenderjaar. Opgave nieuw
abonne-ment, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijziging e.d.
schriftelijk bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht
416, 1017 bz Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020-638 3817,
e-mail: infoAcram.nl
Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde
boek-handel, of te bestellen bij Otto Cramwinckel Uitgever,
Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam; prijs ƒ 19,50.
Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift
strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch
beschikbaar stellen.
© 2000 Vereniging voor Media- en Communicatierecht
Mediaforum
Tijdschrift voor Media-
en Communicatierecht
Twaalfde jaargang
nummer 7/8
juli/augustus 2000
Inhoud
227
Opinie
‘Prison tapen’: Europese uitbreiding van de
auteursrechtelijke beperkingen
Dirk Visser
228
Trojaans hobbelpaard. Een analyse van het
rapport van de commissie Grondrechten in
het Digitale Tijdperk.
Lodewijk Asscher
234
Reactie op ‘Verkeersgegevens in de
Tele-communicatiewet en de Wet bescherming
persoonsgegevens’
Marieke van As
236
Reactie op reactie
Gerrit-Jan Zwenne
237
Bespreking
Informatie-, communicatie- en mediarecht
Caroline Uyttendaele
239
Handboek Telecommunicatierecht
Eric Daalder
Documentatie
241
• Rechtspraak
243
• Binnenland
246
• Europa
246
• Agenda
246
• Verschenen
Jurisprudentie
247
nr. 44 • Hoge Raad 9 juni 2000, SENA vs.
NOS m.nt. D.J.G.Visser
250
nr. 45 • Hof Amsterdam 27 april
2000,Ver-beke vs. Anne Frank Stichting
253
nr. 46 • Hof Amsterdam 16 maart 2000,Top
Jobs on the Net vs.TopJobs m.nt. G.J.
Kem-per
255
nr. 47 • Rb. Amsterdam 14 juni 2000, Peters
e.a. vs. SENA m.nt. D.J.G.Visser
259
nr. 48 • Rb. Amsterdam 7 juni 2000,
Casta-way e.a. vs. John de Mol Produkties e.a.
263
nr. 49 • Rb. Rotterdam 19 mei 2000,Telfort
vs.Verkeer en Waterstaat
266
nr. 50 • Pres. Rb. Amsterdam 31 mei 2000,
Antroposofische Vereniging vs. De Groene
Amsterdammer
267
nr. 51 • Ktr. Eindhoven 4 mei 2000, Dijkstra
vs. Regiopolitie Brabant Z.O.
-Mediaforum 2000-7/8
227
‘Prison tapen’:
Europese uitbreiding van
de auteursrechtelijke
beperkingen
B
EGIN JUNI2000
IS ERpolitieke overeenstemming bereikt
over het voorstel voor de
Richtlijn betreffende de
harmoni-satie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige
rechten in de informatiemaatschappij.
1Volgens welingelichte
krin-gen is het nu nog slechts een kwestie van enkele maanden
voordat deze richtlijn definitief goedgekeurd zal worden.
Lange tijd heeft het er naar uit gezien dat deze richtlijn (voor
Nederland) een drastische
beperking van de beperkingen op het
auteursrecht met zich mee zou brengen. Dit (en een flink aantal
andere aspecten) maakte het voorstel voor deze richtlijn zeer
omstreden.
Uit het compromis dat begin juni uit de bus is gekomen,
blijkt dat men nu volledig naar de andere kant is doorgeslagen
en er nu in artikel 5 van de Richtlijn plotseling sprake is van
een hele waslijst van beperkingen op het auteursrecht waar
door de lidstaten in mag worden voorzien.
Er zijn beperkingen mogelijk ten aanzien van
fotokopiëren
(behalve van bladmuziek!) en
thuiskopiëren voor eigen gebruik
mits daar een ‘
fair compensation’ tegenover staat (die onder
omstandigheden overigens ook
nihil kan zijn, bijvoorbeeld bij
video-opnames van televisie-uitzendingen om op een later
tijdstip te kijken). Daarnaast mag er een uitzondering komen
voor bepaalde soorten kopiëren door
bibliotheken, musea,
archie-ven en vergelijkbare instellingen, voor efemere vastleggingen
door
omroepen en voor het bewaren van die vastleggingen in
omroeparchieven. Verder mag het aan instellingen als
ziekenhui-zen en gevangenissen worden toegestaan omroepuitziekenhui-zendingen
op video vast te leggen tegen betaling van
fair compensation.
Verder zijn er beperkingen voor
onderwijs en onderzoek, voor
gehandicapten, voor actuele nieuwsvoorziening, voor citeren, voor
de
openbare veiligheid, voor parlementaire en justitiële verslaglegging
en procedures, voor gebruik van politieke redevoeringen en openbare
voordrachten, voor religieuze en officiële vieringen van de overheid,
voor gebruik van
kunstwerken aan de openbare weg, voor toevallige
opnamen in andere werken, voor het adverteren voor
tentoon-stellingen en kunstverkoop, voor
karikaturen, parodieën en
pasti-che, voor de demonstratie en de reparatie van machines in
bedrij-ven, voor
renovatie en restauratie van gebouwen en voor
beschikbaarstelling voor raadpleging ter plaatse in bibliotheken,
onder-wijsinstellingen, musea en archieven.
Kortom, alle landen hebben hun nationale
auteursrechtelij-ke beperkingen mogen opgeven en die zijn nu in deze
Europe-se lijst terechtgekomen: uit het Verenigd Koninkrijk komt het
hometaping for timeshifting purposes (Section 70 CDPA 1988), uit
Frankrijk
La parodie, le pastiche et la caricature (Art. L 122-5-4. Code
de la Prop. Int.), uit Duitsland vermoedelijk
das unwesentliche
Beiwerk (Par. 57 Urhg.) en uit Nederland komt naar alle
waar-schijnlijkheid de (
gemeentezang tijdens de) eredienst (Art. 17c Aw).
(SGP, GPV en RPF kunnen tevreden zijn).
Bovendien is er een algemene vrijstellingsbepaling voor alle
reeds bestaande beperkingen op het auteursrecht voor zover
die betrekking hebben op ondergeschikt analoog
(niet-digi-taal) gebruik:
‘Member States may provide for limitations to the
[repro-duction & communication to the public] in the following
cases: [...] use in certain other cases of minor importance where
exceptions already exist under national law, provided that
they only concern analogue uses and do not affect the free
cir-culation of goods and services within the Community, without
prejudice to the other exceptions and limitations contained in
this Article.’
De belangrijkste vaststelling in dit verband is dat vrijwel al
deze beperkingen
facultatief zijn: de lid-staten mogen er voor
kiezen om deze beperkingen op te nemen, maar zijn daartoe
niet verplicht. (Alleen de vrijstelling van de technische kopie in
het kader van legale netwerk verzending is verplicht
uitgezon-derd van het auteursrecht). Dit betekent dat er ten aanzien van
de beperkingen op het auteursrecht op het eerste gezicht in
het geheel geen sprake is van enige harmonisatie.
De Europese Commissie had er verstandiger aan gedaan om
zich er bij neer te leggen dat ten aanzien van de
auteursrechte-lijke beperkingen op dit momenteel
geen Europese
harmonisa-tie mogelijk en overigens ook niet nodig is. In plaats daarvan
zitten we nu opgescheept met een Angelsaksische getinte
omgevallen boekenkast met detailbeperkingen, terwijl
(ten-minste in theorie) er wel sprake is van een
limitatieve
opsom-ming.
In de praktijk zal dit misschien betekenen dat alle
belang-hebbenden bij de verschillende facultatieve beperkingen in
alle landen driftig zullen gaan lobbyen om ‘hun’, - en dus zo
veel mogelijk beperkingen -, in alle nationale wetten te
krij-gen. Het feit dat al deze beperkingen in de Richtlijn worden
genoemd betekent immers dat ze expliciet ‘mogen’ en dat de
rechthebbenden die er mogelijk minder blij mee zijn er
moei-lijk bezwaar tegen kunnen maken. Daarmee zullen mogemoei-lijk
veel van de facultatieve beperkingen door de lid-staten worden
overgenomen en zal dit misschien toch nog tot enige
harmo-nisatie op dit punt leiden.
Omdat de Richtlijn binnen twee jaar na publicatie zal moeten
zijn geïmplementeerd doen alle belanghebbende
lobbygroe-pen, wetgevingsambtenaren en andere betrokkenen er
ver-standig aan nu direct op nationaal niveau aan de slag te gaan.
Is er al een lobbygroep voor het videotapen van
televisieuit-zendingen in gevangenissen? Heeft de directeur van de
auteursrecht-incassokoepel CEDAR al een (naam voor de)
stichting voor de incasso voor de
fair compensation voor dit
prison tapen?
1 Zie: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/intprop/601.htm.
Opinie
Mediaforum 2000-7/8
Mediaforum 2000-7/8
228
229
Trojaans hobbelpaard
Een analyse van het rapport van de commissie Grondrechten in het Digitale Tijdperk.
De commissie Franken
Op 24 mei 2000 verscheen het
rap-port ‘grondrechten in het digitale
tijdperk’. Binnen de 14 maanden die
de gelijknamige commissie
gekre-gen heeft, leverde zij een kloek
eind-rapport af, zo’n 340 pagina’s
grond-rechten en wat dies meer zij. Nadat
in 1997 een voorstel tot wijziging
van artikel 13 Grondwet inzake het
brief-, telefoon- en telegraafgeheim
nogal wat tumult had veroorzaakt, gingen stemmen op voor
een studiecommissie. De kritiek maakte destijds gehakt van
het voorstel een grondrecht op ‘vertrouwelijke communicatie’
in te voeren.
1De Tweede Kamer amendeerde vervolgens zo
rigoureus dat de Eerste Kamer er geen brood meer in zag. Op
20 januari 1998 diende Marjet van Zuijlen een motie in waarin
ze, ‘overwegende dat de discussie over de constitutionele
aspecten van de elektronische snelweg nog niet is afgerond’,
verzocht om een nota van de regering over dit onderwerp.
2Op
25 maart 1999 werd dan de commissie ‘grondrechten in het
digitale tijdperk’ geïnstalleerd, een tienkoppig team onder
lei-ding van de Leidse hoogleraar Franken.
3Ze kreeg als opdracht
mee met concrete wijzigingsvoorstellen te komen die
technie-konafhankelijk waren en zoveel mogelijk in overeenstemming
met hangende wetsvoorstellen en bestaande beleidsnotities.
4Bovendien moest het resultaat er al in mei 2000 zijn. Dat
laat-ste is dus gelukt.
5Het rapport grondrechten in het digitale tijdperk
De commissie beschrijft met verve welke werkwijze zij heeft
gevolgd en geeft daarbij aan hoe is getracht de
maatschappelij-ke participatie te bevorderen. Zo is er een workshop
georgani-seerd, was er een website en een (gesloten)
internetdiscussie-groep met (in het rapport niet bij name genoemde)
buitenlandse experts.
6Er is hard gewerkt. In het rapport wordt een beeld geschetst
van geschiedenis, functie en toekomst van de grondrechten in
het digitale tijdperk. De ouverture
wordt gevormd door een
verken-ning van de eigenschappen van het
informatietijdperk en de rol van de
overheid daarin. Hierin schemert
de technotaal van de Nota
Wetge-ving voor de Elektronische
Snel-weg door. Termen als ‘turbulentie’,
‘verdringing’ en
‘dematerialise-ring’
worden in het rapport
gebruikt om de overgang naar het
informatietijdperk te beschrijven.
7Het rapport vervolgt met een beschrijving van de functie van
de Grondwet en de daarin neergelegde grondrechten. Ook
wordt stelling ingenomen over de plaats van grondrechten in
het digitale tijdperk.
Het belangrijkste gedeelte van het rapport bestaat uit de
beschrijving van de knelpunten rond de artikelen 7, 10 en 13
van de Grondwet, aangevuld met concrete tekstvoorstellen en
toelichting. Een apart hoofdstuk is gewijd aan de
mogelijk-heid van een nieuw grondrecht op toegang tot overmogelijk-heidsinfor-
overheidsinfor-matie. Tenslotte komen in de laatste hoofdstukken mogelijke
andere door het informatietijdperk geraakte grondrechten
aan bod en wordt afgesloten met een samenvatting. In de
bij-lage treffen we een omvangrijk rechtsvergelijkend onderzoek
uit Tilburg, alsmede de reacties van een groot aantal
maat-schappelijke organisaties.
8In dit artikel zal ik mij vooral
rich-ten op de voorstellen van de commissie Franken met
betrek-king tot de artikelen 7 en 13 van de Grondwet.
Karakter van de Grondwet
Alvorens in te gaan op de concrete voorstellen van de
commissie, is het interessant te kijken wat haar visie is op
het karakter en de plaats van de Nederlandse Grondwet.
In het algemene hoofdstuk merkt de commissie op dat de
Nederlandse Grondwet een sober karakter heeft. Althans, ‘zo
het sobere karakter van de Grondwet niet al een kenmerk zou
zijn, dit toch tenminste uitgangspunt zou moeten zijn’ (p. 47).
Het gevaar van trivialisering van de constitutie brengt de
com-missie Franken tot twee belangrijke conclusies: ten eerste
moeten alleen die grondrechten worden opgenomen die
waar-lijk essentieel zijn voor het maatschappewaar-lijke en persoonwaar-lijke
functioneren van de burgers, ten tweede moeten van die
grondrechten slechts de essentialia worden opgenomen. Later
in het rapport blijkt deze conclusie verstrekkende gevolgen te
hebben. Maar er zijn meer belangrijke premissen. Zo geeft de
commissie aan zich niet te zeer te willen uitspreken over het
toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet omdat dat niet tot
haar taak hoort. Niettemin pleit zij – in de grootst mogelijke
meerderheid – vóór afschaffing van het toetsingsverbod (in
ieder geval wat betreft toetsing aan de grondrechten).
9De
commissie heeft een voorkeur voor het behoud van de
bestaan-de beperkingssystematiek. Informatiegrondrechten komen
volgens haar pas in aanmerking voor grondwettelijke
bescher-ming als ze ‘voldoende constitutionele rijpheid’ bezitten en ze
wil af van van de techniekafhankelijkheid (p. 70-71).
Als methode om te komen tot verbeterde bescherming van
grondrechten in het digitale tijdperk wordt gekeken naar de
‘achterliggende rechtsbelangen’ (p.61). Bij artikel 7 Grondwet
is dat rechtsbelang de vrijheid van meningsuiting, bij artikel
13 Grondwet is dat rechtsbelang de bescherming van besloten,
vertrouwelijk bedoelde communicatie, aldus de commissie (p.
62). Hier begeeft de commissie zich op glad ijs. Hieronder kom
ik terug op het rechtsbelang van ‘besloten, vertrouwelijk
bedoelde communicatie’. Voldoende is om hier in ieder geval
op te merken dat deze analyse van artikel 13 Grondwet niet
onomstreden is.
10Vervolgens geeft de commissie weer hoe ze staat tegenover
grondrechten in de informatiemaatschappij.
11Opvallend is dat
het verdeelvraagstuk met betrekking tot schaarse
communica-tiemiddelen niet relevant wordt geacht voor de Grondwet.
Hieraan wijdt de commissie een aardige stoplapredenering:
‘De verdeling van schaarse communicatiemiddelen door de
overheid ten behoeve van de openbare communicatie strekt
ertoe te bevorderen dat er zoveel mogelijk ruimte voor het
uiten van verschillende meningen is. De pluriformiteit in de
informatieverstrekking die daardoor ontstaat, is een
belangrij-ke bestaansvoorwaarde voor een democratische samenleving’
(p.66). Einde mededeling.
Is dit niet juist een pleidooi voor het belang van
toegangs-vragen in de Grondwet? Natuurlijk is het een mogelijkheid
toegangs- en verdeelvraagstukken niet in de Grondwet te
rege-len, maar de vaststelling dat ze niet relevant zijn lijkt me
onjuist. In dit kader wordt nog opgemerkt dat het tegengaan
van machtsconcentraties in de telecommunicatiesector
grond-rechtelijk evenmin relevant is (p. 66-67). Verderop in het
rap-port neemt de commissie echter een ander standpunt in. In het
hoofdstuk over artikel 7 Grondwet merkt zij op dat nu steeds
meer communicatiekanalen in particuliere handen zijn en de
mogelijkheid bestaat dat de toegang tot de
communicatieka-nalen tot bepaalde personen of instanties beperkt wordt, de
Grondwet een bepaling moet bevatten die de overheid de
gereedschappen aanreikt daar wat aan te doen (p. 105-106).
4. Openbare communicatievrijheid
Dit brengt ons vanzelf bij het huidige en het nieuw
voorge-stelde artikel 7 Grondwet:
Terecht merkt de commissie op dat het denken over de rol
van de techniek in de bescherming van de vrijheid van
menings-uiting niet iets nieuws is. Convergentie is niet een uniek
verschijnsel van de informatiesamenleving. Van den Bergh
schreef al in 1940: ‘.. het geluid wordt gezien, schrift wordt
gehoord. Alle grenzen zijn uitgewist. Maar de Grondwet, die de
ontwikkeling der techniek niet voorzien kon, onderscheidt. De
grondwetgever kon niet weten dat deze onderscheiding
zinle-dig zou worden.’
12In haar advies aan de grondwetgever houdt
De Grondwet is nog niet klaar voor
de informatiesamenleving en moet
ingrijpend gewijzigd worden. Dat
blijkt uit het rapport ‘Grondrechten
in het digitale tijdperk’, dat
voorstel-len bevat tot wijziging van de
artike-len 7 (vrijheid van meningsuiting), 10
(privacy) en 13
(communicatiege-heim) van de Grondwet. Ook wordt
voorgesteld een nieuw artikel op te
nemen dat een recht op toegang tot
elektronische overheidsinformatie
garandeert.
Lodewijk Asscher
1 N.A.N.M. van Eijk, ‘(G)een recht op vertrouwelijke communicatie: fax en email vogelvrij’,NJB 1997, afl. 33, p. 1554-1555; E. J. Dommering, ‘Geen telefoon-geheim op de elektronische snelweg’,Mediaforum 1997-10, p. 142-147; A. J. Nieu-wenhuis, ‘Vertrouwde en virtuele bescherming’,NJCM-Bulletin 4, 1998, p. 423-437.
2 Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr. 15. 3 Stb. 1999, 101.
4 Kritiek op die opdracht leverden G.A.I. Schuijt, ‘Artikel 7 Grondwet in de 21ste eeuw’,Mediaforum 1999-11/12, p. 303 en F. Kuitenbrouwer, ‘Paternalisme
over-heid bedreigt digitale grondrechten’,NRC Handelsblad 9 april 1999. 5 Commissie grondrechten in het digitale tijdperk,Rapport, Den Haag: 2000.
Exemplaren zijn verkrijgbaar bij servicevoorlichting van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.
6 Zie http://www.minbzk.nl/gdt/ 7 Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nr. 1-2, p. 2.
8 A. Koekkoek e.a.,Bescherming van grondrechten in het digitale tijdperk. Een rechtsver-gelijkend onderzoek naar informatie- en communicatievrijheid en privacy in Zweden, Duitsland, Frankrijk, België, de Verenigde Staten en Canada, Tilburg: 2000.
9 Voor een opheffing van het toetsingsverbod i.v.m. grondrechten in het digitale tijdperk pleiten E. J. Dommering, ‘De Grondwet in de informatiemaatschap-pij’, in: M.C. Burkens e.a. (red.),Gelet op de Grondwet, Deventer: Kluwer 1998, p. 121; L.F. Asscher,Constitutionele convergentie van pers, omroep en telecommunicatie (ITeR deel 26), Kluwer: Deventer 1999, p. 114, 132.
10 Zie voor een andere benadering L.F. Asscher,Constitutionele convergentie van pers, omroep en telecommunicatie (ITeR deel 26), Kluwer: Deventer 1999, p. 53-64; E.J.
Dommering e.a., Informatierecht. Fundamentele rechten voor de informatiesa-menleving, Amsterdam: Cramwinckel 2000, p. 74-79.
11 Daarbij bespreekt de commissie onder meer E. J. Dommering, ‘De Grondwet in de informatiemaatschappij’, in: M.C. Burkens e.a. (red.),Gelet op de Grondwet, Deventer: Kluwer 1998, p. 110-123.
12 G. van den Bergh, ‘De artikelen 7 en 9 van de Grondwet in het licht van de moderne techniek’,NJB 1940, p. 67-72.
Artikel 7 Grondwet (huidig)
1 Niemand heeft voorafgaand verlof XE “voorafgaand
verlof” nodig om door de drukpers XE “drukpers”
gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens
ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2 De wet stelt regels omtrent radio XE “radio” en
tele-visie XE “teletele-visie” . Er is geen voorafgaand toezicht
op de inhoud van een radio- of televisie-uitzending.
3 Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door
andere dan in de voorgaande leden genoemde
midde-len heeft niemand voorafgaand verlof XE
“vooraf-gaand verlof”
nodig wegens de inhoud daarvan,
behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de
wet. De wet kan het geven van vertoningen
toeganke-lijk voor personen jonger dan 16 jaar regelen ter
bescherming van de goede zeden.
4 De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het
maken van handelsreclame XE “reclame” .
Voorstel commissieCie Frankenartikel 7 Gw (p. 107)
1 Ieder heeft het recht vrij zijn mening te uiten. Dit recht
omvat de vrijheid om denkbeelden of andere
informa-tie te openbaren, te verspreiden of te ontvangen.
2 Bij de wet kan dit recht worden beperkt. Een
beper-king van de vrijheid om te openbaren kan geen
vooraf-gaand verlof inhouden. Een beperking van de vrijheid
om te verspreiden en te ontvangen kan tevens
krach-tens de wet plaatsvinden en een voorafgaand verlof
inhouden, mits deze beperking wordt gesteld in het
belang van de openbare orde en zij geen betrekking
heeft op de inhoud van de denkbeelden of andere
informatie.
3 Indien de beperking betrekking heeft op de inhoud
van handelsreclame of productinformatie, kan dit
recht ter bescherming van de gezondheid of in het
belang van de veiligheid tevens krachtens de wet
wor-den beperkt.
4 Bevordering van voldoende pluriformiteit in de
denk-beelden en andere informatie is voorwerp van zorg van
de overheid. Bij de wet kunnen daartoe regels worden
gesteld over publieke mediadiensten en de algemene
aard van de informatie die door middel van deze
dien-sten wordt verspreid.
n-Mediaforum 2000-7/8
231
Mediaforum 2000-7/8
230
de commissie Franken expliciet rekening met het verdwijnen
van technische verschillen tussen communicatietechnieken
(p. 72-73, concl. 7).
Wat zijn nu de opvallendste en nadelen van het
voor-gestelde artikel 7? Een eerste, in het oog springend verschil
met het huidige artikel 7 is de positieve formulering (‘ieder
heeft’) van het grondrecht. Dit betekent een vooruitgang ten
opzichte van het oude artikel (‘niemand’) aangezien het belang
van de vrijheid van meningsuiting zo meer wordt benadrukt
en omdat het duidelijk maakt dat het grondrecht niet
uitslui-tend zijn betekenis ontleent aan de bescherming tegenover de
overheid. Ook de introductie van het begrip ‘denkbeelden en
andere informatie’ lijkt mij een aanzienlijke verbetering ten
opzichte van het oude ‘gedachten en gevoelens.’ Dit omdat zo
beter wordt aangegeven dat de bescherming van artikel 7 geldt
voor alle informatie, ook als daarin geen denkbeelden of
gevoelens zijn vervat.
13Belangrijke winst is voorts dat het
arti-kel – conform het verzoek van de minister –
techniekonafhan-kelijk gesteld is. Drukpers, radio en televisie komen niet meer
als zodanig voor in het nieuwe artikel 7 Grondwet.
De commissie spreekt zich uit tegen het opnemen van de
garingsvrijheid: ‘Gezien de variëteit in activiteiten waarin de
garingsvrijheid zich kan uiten, valt naar het oordeel van de
commissie niet goed te overzien welke
beperkingsmogelijkhe-den in algemene zin nodig zijn’ (p. 98). Daar komt bij dat de
commissie dit grondrecht op zich afdoende beschermd acht
door artikel 19 IVBPR. Veertig jaar verwarring herleeft waar de
commissie het recht op toegang tot overheidsinformatie ‘een
soort garingsvrijheid’ noemt. De WOB, en het recht op toegang
tot overheidsinformatie gaan over een
recht op informatie. De
garingsvrijheid daarentegen beschermt de vrijheid
ongehin-derd informatie te verzamelen – hetgeen niet verward mag
worden met een afdwingbaar recht op overheidsinformatie.
14Naar mijn mening ontbreekt de garingsvrijheid ten onrechte.
15Wel zien we dat een onderscheid is aangebracht tussen het
beschermingsniveau van het openbaren enerzijds en het
spreiden en ontvangen anderzijds. Daarmee wordt de
ver-spreidingsjurisprudentie – die een onderscheid maakt tussen
de bescherming van openbaren en verspreiden – alsnog in de
Grondwet gecodificeerd.
16Het is de vraag of dat wel zo mooi is.
Het onderscheid tussen verspreiden en openbaren nam allengs
een meer gekunstelde vorm aan in de jurisprudentie.
17Zeg
nou zelf, wat is openbaren zonder verspreiden? Het ware beter
geweest als dit onderscheid was verdwenen. Een alternatief
zou kunnen zijn om, naar Amerikaans voorbeeld, een
onder-scheid te maken tussen beperkingen die zich richten op de
inhoud van de uiting en beperkingen die zich daar niet op
richten.
18Vreemd is bovendien dat niet alleen het verspreiden,
maar ook het ontvangen van informatie minder sterk
‘publieke mediadiensten’ valt in ieder geval de publieke
omroep. Daarnaast moet gedacht worden aan de uitgifte van
dagbladen of tijdschriften, openbare communicatie via
inter-net, commerciële omroep, omroep via het interinter-net, het
biblio-theekwezen, etc. Met de term ‘publiek’ wordt aangegeven dat
de mediadiensten voor het publiek toegankelijk dienen te zijn’
(p. 113). Met andere woorden, ‘publieke mediadiensten’ blijkt
een cryptische omschrijving van
alle openbare communicatie.
Is dit dan een – wellicht onverstandige maar verder
onge-vaarlijke – zorgplicht om de pluriformiteit te stimuleren van
het gehele openbare informatieaanbod? Neen, de implicaties
van dit vierde lid strekken verder. Nog een stukje toelichting
kan dienen om het onbehaaglijke gevoel te verklaren: ‘Er
is uitdrukkelijk niet voor gekozen om de huidige
systema-tiek van artikel 7 lid 2 van de Grondwet te continueren
waar-in alleen ten aanzien van radio en televisie een specifieke
beperkingsbevoegdheid is neergelegd. Gezien de
ontwik-kelingen op het terrein van de informatie- en
communicatie-technologie, is er naar de mening van de commissie geen
aanleiding de huidige uitzonderingspositie te beperken
tot omroep in de traditionele betekenis. Ook ten aanzien
van andere publieke mediadiensten dan omroep kan het
wenselijk zijn om het tot stand brengen van een pluriform
informatieaanbod niet (volledig) over te laten aan de markt,
maar hier regulerend op te treden.’ (p. 113). Dat gaat verder
dan het stellen van eisen aan door de overheid ondersteund
informatie-aanbod zoals dat wordt geleverd door musea en
symfonie-orkesten.
22Waarom is die verscheidenheid zo
belangrijk? De toelichting biedt uitkomst: ‘Een
verscheiden-heid in de informatiestroom is volgens de commissie
onmis-baar voor het goed functioneren van een democratische
samenleving.
Dit geldt met name in een informatiesamenleving, die
zich kenmerkt door een toename van informatie.’ (p. 105, curs. LFA).
Dit betekent dat het systeem van artikel 7 lid 2 Grondwet
(oud) niet verdwijnt, maar wordt toegepast op alle
communi-catiemiddelen! Deze
carte blanche biedt prachtige perspectieven
voor de bewakers van de pluriformiteit bij de diverse
over-heidsorganen.
23Laten we beginnen met een concessiestelsel
voor de kranten, een cultuurplicht voor de websitehouders en
een keuringsdienst voor het bibliotheekwezen. Als waakhond
dient het Commissariaat voor de Media zich al aan. Dit alles
met het oog op de bevordering van de pluriformiteit
natuur-lijk, dat spreekt. Het nieuwe speeltuig dat de commissie
Fran-ken ons hier voorzet, blijkt een Trojaans hobbelpaard. Het
hobbelt vrolijk en is omgeven met louter goede bedoelingen,
maar is gevuld met het dodelijke gif van paternalisme en
voortdurende overheidsbemoeienis.
24Al met al roept het voorgestelde artikel 7 tal van vragen op
en is het in deze vorm geen verbetering ten opzichte van het
huidige artikel.
Vertrouwelijke communicatie: derde poging
25Wat adviseert de commissie over artikel 13 Grondwet? Zoals
gezegd, is hierover eind jaren ’90 al flink gediscussieerd. De
lat ligt dus hoog en er mag niet opnieuw in dezelfde valkuilen
gestapt worden. Hier volgen het huidige en het voorgestelde
artikel 13 Grondwet:
De commissie heeft dus toch opnieuw gekozen voor
‘ver-trouwelijke communicatie’. Het is de vraag of het verstandig is
van de commissie om die terminologie te gebruiken terwijl
daarover in 1997 en 1998 al zo is gebakkeleid. Er zijn
alternatie-ven genoeg. Zo stelde een VMC-studiecommissie voor te
spre-ken van een recht op respect voor het communicatiegeheim.
26Maar daarvan zeggen Franken c.s.: ‘Wat betreft de keuze van de
studiecommissie voor de term ‘communicatiegeheim’ is de
commissie van mening dat, hoewel dit begrip in zoverre
geluk-kig is dat daarmee een zekere continuïteit wordt aangegeven
met het huidige aan artikel 13 ten grondslag liggende
gedach-tegoed, het nochtans betreurd moet worden dat een wijziging
van dit artikel niet tevens wordt aangegrepen om ook in de
Grondwet zoveel mogelijk het normale spraakgebruik te
vol-gen’ (p. 152). Dit is een merkwaardig argument dat de
commis-sie zelf niet consequent heeft toegepast. Of zou het begrip
‘publieke mediadiensten’ (in het voorgestelde artikel 7)
binnen-kort van het normale spraakgebruik deel uit maken?
Wat betekent nu vertrouwelijk communiceren in de opvatting
van de commissie Franken? Welnu, er is vertrouwelijke
commu-nicatie ‘wanneer een rechtssubject op grond van zijn wil tot
geheimhouding een wijze van communiceren kiest, die hem een
redelijke verwachting van vertrouwelijkheid biedt’. ‘De vraag
wanneer een verwachting van vertrouwelijkheid als redelijk
mag worden gekwalificeerd, dient te worden beantwoord met
behulp van een functioneel vertrouwelijkheidscriterium, te
weten op basis van feiten en omstandigheden waaruit voor een
ander objectief kan worden afgeleid dat de subjectieve wil van
beschermd wordt dan het openbaren. Zo’n onderscheid wordt
in artikel 10 EVRM niet gemaakt.
19De beperkingsclausule van het nieuwe artikel 7 kent een
gelaagde structuur. Ten eerste kunnen bij formele wet
uitingsdelicten worden gecreëerd – er is een
ongeclausuleer-de formele beperkingsbepaling. Ten tweeongeclausuleer-de mag het
openba-ren van meningen en andere informatie niet vooraf worden
beperkt. Hiermee poogt de commissie het voor het huidige
artikel 7 Grondwet kenmerkende censuurverbod te
behou-den. De andere fasen van het communicatieproces kunnen
wel worden onderworpen aan voorafgaand verlof mits dat
gebeurt in het belang van de openbare orde en mits de
beper-king geen betrekbeper-king heeft op de inhoud van de informatie.
Wordt voldaan aan dat doelcriterium dan hoeft niet bij de
wet, maar mag ook
krachtens de wet beperkt worden. Hiermee
is een delegatiemogelijkheid geschapen. Welke interpretatie
is aan het begrip openbare orde gegeven? Het wordt niet
geheel duidelijk uit de betreffende passage van het rapport
(p. 110-111). In het derde lid worden nog twee doelcriteria
geïntroduceerd: gezondheid en veiligheid. Met een beroep
op die doelen mag namelijk de bescherming van
productin-formatie en handelsreclame worden beperkt. In ruil hiervoor
is het vierde lid van het oude artikel 7, dat handelsreclame
geheel van grondwettelijke bescherming uitsloot, geschrapt.
Dit is een verbetering ten opzichte van het huidige regime,
waarop van verschillende kanten was aangedrongen.
20De doelcriteria die in het voorgestelde artikel 7 voorkomen
lij-ken ontleend aan het EVRM. Echter, waar binnen het EVRM een
belangrijke rol wordt ingenomen door het
noodzakelijkheids-vereiste van (bijvoorbeeld) artikel 10 lid 2 EVRM, ontbreekt dit in
het advies van de commissie Franken. Immers, het
noodzakelijk-heidscriterium zou toch door de wetgever kunnen worden
inge-vuld zoals het hem goeddunkt, en is dus op te vatten als
window
dressing, zo begrijp ik althans de redenering van de commissie (p.
55). Deze argumentatie van de commissie wekt verbazing. De
Grondwet is er niet alleen voor de wetgever maar ook voor de
rechter, die – zeker na het eventuele opheffen van het
toetsings-verbod – met het noodzakelijkheidsvereiste in de hand veel zou
kunnen bereiken. Dan heeft de rechter tenminste iets om aan te
toetsen.
21Daarnaast is het noodzakelijkheidsvereiste in de
juris-prudentie van het EHRM van zeer groot belang gebleken en het
zou wellicht een dergelijke rol in de Grondwet kunnen spelen.
Bleef het met betrekking tot de eerste drie leden bij
(ernsti-ge) twijfelpunten, ik ben zeer kritisch over het door de
com-missie voorgestelde vierde lid van artikel 7. De vage termen
‘publieke mediadiensten’, ‘voldoende pluriformiteit’ en ‘de
aard van de verspreide informatie’ zorgen voor een onleesbare
bepaling. Lees maar: er staat niet wat er staat. De toelichting
onthult de ware aard van deze bepaling: ‘onder het begrip
13 Vgl. J.M. De Meij e.a.,Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk per-spectief, Amsterdam: Cramwinckel 2000, p. 106-110.
14 J.M. De Meij e.a.,Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspec-tief, Amsterdam: Cramwinckel 2000 p. 134-143, beschrijft de geschiedenis van de verwarring tussen garingsvrijheid en openbaarheid van bestuur vanaf 1958 tot en met bij de behandeling van de grondwetswijziging van 1983. 15 Overigens is dit naar mijn mening geen halszaak, nu artikel 10 EVRM via de
ontvangstvrijheid voorziet in een adequate bescherming, vgl. EHRM 23 sep-tember 1994 (Jersild), NJ 1995, 382 m.nt. EJD.
16 Vgl. over de verspreidingsvrijheid F.H. Kistenkas,Vrije straatcommunicatie, Arn-hem: Gouda Quint 1989, met name p. 67-70; zie ook A.W. Hins, ‘Gedachten en gevoelens over de elektronische snelweg’, in: J.W. Kalkman, A.W. Hins en E.C.M. Jurgens,Communicatie- en informatievrijheid in het digitale tijdperk, Zwolle: W.E. J. Tjeenk Willink 1995, p. 40-44.
17 J.M. De Meij e.a.,Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspec-tief, Amsterdam: Cramwinckel 2000, p. 111-120.
18 VMC Studiecommissie, ‘Preadvies inzake een nieuwe tekst voor de artikelen 7 en 13 van de Grondwet’,Mediaforum 1999-11/12, p. i-viii VMC 1999 hanteert die benadering,
19 J.M. De Meij e.a.,Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspec-tief, Amsterdam: Cramwinckel 2000, p. 201-203
20 E. J. Dommering,De reclame en de Nederlandse Grondwet, Rapport voor de Stuur-groep Reclame, 10 november 1998, niet gepubliceerd; J.M. De Meij e.a., Uitings-vrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam: Cram-winckel 2000, p. 247.
21 Vgl. VMC Studiecommissie, ‘Preadvies inzake een nieuwe tekst voor de artike-len 7 en 13 van de Grondwet’,Mediaforum 1999-11/12, p. i-viii; L.F. Asscher, Con-stitutionele convergentie van pers, omroep en telecommunicatie (ITeR deel 26), Kluwer: Deventer 1999, p. 113-115.
22 Zoals in het voorstel van E. J. Dommering, ‘De Grondwet in de informatie-maatschappij’, in: M.C. Burkens e.a. (red.),Gelet op de Grondwet, Deventer: Klu-wer 1998, p. 121.
23 Zie voor een andere benadering van pluriformiteit L.F. Asscher,Constitutionele convergentie van pers, omroep en telecommunicatie (ITeR deel 26), Kluwer: Deventer, 1999, p. 125-127. Daarin krijgt de overheid minder bevoegdheden die bovendien beter geclausuleerd zijn. De daar voorgestelde bepaling zou ertoe leiden dat de uitzondering van het omroepstelsel zou verdwijnen, in plaats van dat die uti-zondering wordt omgezet in de algemene regel.
24 Hiervoor waarschuwde ik in ‘Een zorg voor de nieuwe Grondwetscommissie’, Mediaforum 1999-2, p. 41.
25 Het begrip is afkomstig uit het proefschrift van J.A. Hofman,Vertrouwelijke com-municatie. Een rechtsvergelijkende studie over de geheimhouding van communicatie in grondrechtelijk perspectief naar internationaal, Nederlands en Duits recht, Zwolle: W.E. J. Tjeenk Willink 1995.
A
Ar
rttiik
ke
ell 113
3 G
Gr
ro
on
nd
dw
we
ett ((h
hu
uiid
diig
g))
1 Het briefgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen
bij de wet bepaald, op last van de rechter.
2 Het telefoon XE telefoon - en telegraafgeheim is
onschendbaar, behalve, in gevallen bij de wet bepaald,
door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet
zijn aangewezen.
V
Vo
oo
or
rsstte
ell c
co
om
mm
miissssiie
eC
Ciie
e F
Fr
ra
an
nk
ke
en
n a
ar
rttiik
ke
ell 113
3 G
Gw
w ((p
p.. 116
62
2))
1 Ieder heeft het recht vertrouwelijk te communiceren.
2 Dit recht kan bij de wet worden beperkt, op last van de
rechter, of, indien de beperking in het belang van de
nationale veiligheid plaatsvindt, met machtiging van
een bij de wet aangewezen minister.
3 Degene van wie dit recht wordt beperkt, wordt van die
beperking zo spoedig mogelijk in kennis gesteld. In bij
de wet te bepalen gevallen kan in het belang van de
nationale veiligheid de kennisgeving worden uitgesteld.
Indien het belang van de nationale veiligheid zich
blij-vend tegen de kennisgeving verzet, kan, in bij de wet te
bepalen gevallen, de kennisgeving achterwege worden
gelaten.
Mediaforum 2000-7/8
233
Mediaforum 2000-7/8
232
de verzender op vertrouwelijkheid is gericht.’ Daarbij noemt de
commissie drie criteria: 1. de aard van het kanaal (besloten) 2.
adressering 3. de aard van de communicatie (gesloten
envelop-pe, encryptie, opschriften als ‘vertrouwelijk’ en andere uiterlijke
kenmerken die op vertrouwelijkheid wijzen) (p. 163). De enkele
adressering van de informatie is niet voldoende voor het
vast-stellen van vertrouwelijke communicatie. Want van de inhoud
van briefkaarten en drukwerk in een wikkel zou zo makkelijk
door anderen dan de geadresseerde kennis kunnen worden
genomen dat het te ver voert om aan die communicatie de
bescherming van de vertrouwelijke communicatie te verlenen.
Wie denkt dat de commissie daarmee email buitenspel zet,
heeft het mis. ‘Email is door de aard van het gebruikte kanaal
reeds te beschouwen als vertrouwelijke communicatie’.
Hetzelf-de argument werd gebruikt door het kabinet in 1997: zolang
email over de telefoonlijnen wordt verstuurd, is het beschermd.
Paars I zei het zo: ‘De reden voor deze radicale bescherming is
gelegen in de technische kenmerken van het telefoonnet. Het is
niet mogelijk de verschillende soorten communicatie te
onder-scheiden zonder kennis te nemen van de inhoud.’
27Dit roept ten
eerste de vraag op of dit niet toch een techniekafhankelijke
norm vormt. Ten tweede blijft onduidelijk wat de status is van
email die via andere communicatiekanalen verstuurd wordt.
Email kan over zowel satelliet, telefoonlijn, ether als kabel
ver-zonden worden, terwijl ik niet vermoed dat de commissie al
deze kanalen als – naar hun áard – vertrouwelijk beschouwt.
Net als in het veel besproken voorstel 25 443 beoogt het
nieu-we artikel ook het ‘live-gesprek’ te beschermen. Daarvoor is
wel wat te zeggen. Met nieuwe afluistermiddelen als
richtmi-crofoons en dergelijke is het steeds makkelijker geworden het
gewone gesprek te onderscheppen. De uitbreiding van het
object van artikel 13 Grondwet mag echter niet ten koste gaan
van het uiteindelijke beschermingsniveau. Het voorgestelde
artikel 13 verleent ook bescherming tegen het storen van het
gesprek van overheidswege, hetgeen vooral actueel is in
ver-band met het ‘platleggen’ van mobiele telefonie door politie
met het oog op de openbare orde. Daarvoor zal voortaan een
rechterlijke last noodzakelijk zijn. Dit houdt echter niet in dat
er ook een recht bestaat op toegang tot vertrouwelijke
com-municatiemiddelen. Waar ligt nu de precieze grens van
‘ver-trouwelijke communicatie’? Je vraagt je af of het fotograferen
van een ontmoeting (de communicatieve handdruk) onder het
nieuwe artikel 13 zal vallen, en of het volgen van een crimineel
niet een schoolvoorbeeld is van het verhinderen van diens
ver-trouwelijke communicatie. Het lijkt wel mooi de bescherming
van artikel 13 uit te breiden tot het ‘live-gesprek’, maar de prijs
daarvoor ligt in het verdwijnen van de afgrenzing met het
gemene privacyrecht. Het gevaar van een verwatering van de
bescherming doordat alles afhankelijk wordt van een (relatieve)
redelijke privacyverwachting is mijns inziens niet
denkbeel-dig.
28Het uitgaan van een redelijke verwachting in een systeem
zonder noodzakelijkheidsvereiste biedt onvoldoende garantie.
Concluderend moet worden gesteld dat het riskant is om –
zeker na de discussie over voorstel 25 443 – vast te houden aan
‘vertrouwelijke communicatie’ als object van artikel 13 Grondwet.
Voor de commissie valt te vrezen dat ook deze derde poging zal
stranden.
29Een laatste opmerking over het object van de voorgestelde
bepaling betreft de verkeersgegevens. Die worden niet
beschermd ‘omdat artikel 13 van de Grondwet juist beoogt de
inhoud van de communicatie te beschermen’(p. 159). Hierover
wordt – net als ten tijde van voorstel 25 443 – opgemerkt dat de
bescherming door artikel 10 Grondwet volstaat. Ga je echter
uit van een andere benadering van het communicatiegeheim,
te weten dat het grondrecht beoogt het communicatie
kanaal te
beschermen, dan is dat argument ongeldig. De bescherming
die artikel 10 Grondwet en de WPR aan de verkeersgegevens
bieden, noemde Dommering reeds in 1997 een ‘wassen neus’.
30De commissie geeft in haar toelichting een wat tendentieuze
interpretatie van de discussie over dit onderwerp: ‘Bij de
behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13
van de Grondwet is uitdrukkelijk de vraag aan de orde geweest
of verkeersgegevens niet op gelijke wijze als de inhoud van het
gegevensverkeer behandeld moet worden. Het
oorspronkelij-ke wetsvoorstel ging uit van het thans bestaande model,
waar-in verkeersgegevens worden beschermd door artikel 10. De
Tweede Kamer aanvaardde echter, op aansporing van enkele
scribenten, een amendement waarin verkeersgegevens onder
werking van artikel 13 werden gebracht. De Eerste Kamer was
daar weer buitengewoon kritisch over.’ (p. 160). Uit de
kamer-stukken blijkt daarentegen dat de Eerste Kamer kritisch was
over het hele project van de grondwetsherziening zoals dat tot
dan toe gestalte had gekregen. Slechts de VVD-fractie in de
Eerste Kamer maakte bezwaar tegen de bescherming van
ver-keersgegevens in artikel 13.
31De reikwijdte van het voorgestelde artikel 13 Grondwet is niet
beperkt tot de transportfase. Hier komt de redelijke
privacyver-wachting weer gelegen: ‘Als uitgangspunt voor de duur van de
bescherming geldt dat de inhoud van de boodschap gedurende
het gehele communicatieproces wordt beschermd, voor zolang
de verzender naar objectieve maatstaven een redelijke
verwach-ting van vertrouwelijkheid mag hebben. Dit betekent dat,
afhan-kelijk van het communicatiemiddel dat gebruikt wordt, de
beschermingsduur kan variëren’ ( p. 155). Hoe moeten we ons dat
laatste voorstellen? Welnu, de bescherming van de inhoud van
een brief duurt tot de geadresseerde ‘in de gelegenheid is geweest
van de inhoud kennis te nemen’. De email blijft beschermd
zolang hij zich ongelezen in de mailbox van de ontvanger
bevindt (p. 163-164). Daarbij is een eerste vraag hoe lang email als
ongelezen mag worden beschouwd. Als het onderwerp van een
email wordt bekeken en hij wordt vervolgens ongeopend
gecata-logiseerd, is dan de bescherming verlengd? En de email die thuis
al gelezen is, maar die op een andere PC nog ongeopend in de
mailbox zit? Wat betekent het wel openen van een email voor de
status van de zich nog op de server bevindende kopie? Het zijn
vragen die niet of onvoldoende worden beantwoord.
‘De bescherming strekt zich uit over de inhoud van de
com-municatie voor de duur van het comcom-municatieproces’, aldus de
commissie (p. 164). Een alternatief zou kunnen zijn de
bescher-ming alleen te laten gelden tijdens het transport, dat wil
zeggen zolang de informatie nog niet is afgeleverd: ‘Er van
uit-gaand dat het kanaal beschermd dient te worden, dient de
nadruk te liggen op de brief
wisseling, niet op de brief. Dit
bete-kent dat met de zich na de plof omdraaiende postbode de
post-dienst is beëindigd, dat na het verbreken van de verbinding
door de antwoordapparaatinspreker de transportdienst klaar
is. Daarentegen eindigt bij de vertraagde transporten à la
voice-mail (stempost) en e-voice-mail (elektronische post) de dienst pas
wan-neer de geadresseerde de informatie opgehaald heeft.’
32De
commissie vindt dit een ‘weliswaar pragmatische, doch
beperk-te opvatting’ en kiest voor een beschermingsduur die zich
uits-trekt tot buiten de transportfase van de communicatie. Weer
dreigt naar mijn mening verwatering van de bescherming.
Er is ook goed nieuws. De beperkingsclausule lijdt niet aan
het manco van voorstel 25 443, waarin de rechterlijke last
plot-seling was afgeschaft. Alle communicatiemiddelen worden op
dezelfde wijze beschermd. Een beperking is alleen toegestaan
met rechterlijke last, in bij formele wet aangegeven gevallen.
Een uitzondering geldt voor die gevallen waarin de nationale
veiligheid dat vereist. Dit biedt een heldere en
techniekonaf-hankelijke beperkingsclausule die een duidelijke verbetering
inhoudt ten opzichte van de huidige situatie. Hiermee komt
ook een einde aan het verschil in bescherming tussen brieven
enerzijds en telefoon en telegraaf anderzijds. De regeling van
de notificatie – die in voorstel 25 443 voor het eerst werd
geop-perd – is eveneens een winstpunt. Meer transparantie en een
zorgvuldiger overheid zijn te verwachten als gevolg van het
instellen van deze kennisgevingsplicht. Een ander positief
punt is de bepaling met betrekking tot horizontale werking in
het vierde lid die ook al stamt uit de tijd van voorstel 25 443. Het
is evident dat de bescherming van het communicatiegeheim
ook in horizontale verhouding gegarandeerd moet worden, en
de sobere benadering van de commissie lijkt hier wel gepast.
33Het recht om gebruik te maken van versleutelingsmethoden
zoals cryptografie wordt door de commissie buiten artikel 13
Grondwet gehouden. Hier zien we de eerder genoemde sobere
benadering terug. De commissie geeft aan dat dit geen essentieel
grondrecht betreft en daarom kiest zij ervoor het niet op te
nemen.
34Daarvoor heeft zij twee redenen: ‘De commissie
is concluderend van mening dat artikel 10 van de Grondwet in
een adequaat beschermingsniveau voorziet en bovendien beter
aansluit bij de aard van het te beschermen belang.’ De aard van
het te beschermen belang is volgens de commissie niet in de
eerste plaats de vertrouwelijkheid van de inhoud van
commu-nicatie, doch heeft in brede zin betrekking op de vrijheid van
een ieder de persoonlijke levenssfeer af te schermen door de
toepassing van encryptie e.d.’ (p. 161). Daar is wat voor te
zeg-gen, en ook in het VMC-rapport wordt toegegeven dat de
encryptievrijheid niet de hardste kern van het grondrecht
vormt. Toch pleit ik voor opname van dit – weliswaar
accessoi-re – grondaccessoi-recht.
35Met name met het oog op de bestaande
bedreigingen van de communicatievrijheid en het
communi-catiegeheim,
is de vrijheid zelf maatregelen te nemen ter
bescherming van communicatie een groot goed.
36Conclusie: voorstellen commissie niet rijp voor
Grondwet
Hierboven schetste ik de contouren van het rapport van de
com-missie Franken, hier zal ik trachten tot een eindoordeel te komen.
Het rapport van de commissie Franken weerspiegelt de
com-plexiteit van de behandelde problematiek. Is een
Grondwets-herziening al geen licht karwei, aanpassing aan de
informatie-maatschappij blijkt een ware opgave. Bij artikel 13 Grondwet
doemt bovendien het beeld op van een Sisyphus die telkens
weer het rotsblok van de vertrouwelijke communicatie
omhoog duwt. Het is om moedeloos van te worden.
Winst in het rapport is daarentegen de
techniekonafhanke-lijkheid die over de gehele linie wordt bereikt. Ook de opname
van andere fasen van het communicatieproces dan het
openba-ren is een belangrijke uitbreiding van de communicatievrijheid.
Daarnaast zijn het schrappen van de uitsluiting van
handelsre-clame, en de poging tot handhaving van het censuurverbod
positief te noemen.Twijfelachtig zijn de lagere bescherming van
de ontvangstvrijheid, het weglaten van de garingsvrijheid en
het ontbreken van een noodzakelijkheidsvereiste. De
geïntro-duceerde doelcriteria roepen vooralsnog vooral veel vragen op.
Het vierde lid van het voorstel met betrekking tot artikel 7
Grondwet kan simpelweg geschrapt worden. Wat artikel 13
betreft vallen in positieve zin het beperkingsregime, de
hori-zontale werking en de notificatieplicht op. Het is afwachten
hoe het dit keer afloopt met ‘vertrouwelijke communicatie’ en
het is te betreuren dat de verkeersgegevens bescherming in
artikel 13 ontberen. Het kabinet heeft kortom nog veel werk te
doen voordat een Grondwetswijziging een feit is.
In deze bespreking is een aantal positieve punten ongenoemd
gebleven door de nadruk die lag op de artikelen 7 en 13
Grond-wet. Nuttige intitiatieven als het gaat om modernisering van
toe-gankelijkheid van overheidsinformatie en aanpassing van het
petitierecht aan de moderne tijd wijzen er op dat de commissie
met dit rapport wel degelijk een belangrijke bijdrage aan het
debat heeft geleverd. Samenvattend kunnen we stellen dat de
commissie Franken een aantal belangrijke verbeteringen heeft
voorgesteld, en enkele verslechteringen. Een compliment moet
ook uitgaan naar het secretariaat van de commissie dat in korte
tijd zo’n stevig en goed gedocumenteerd rapport produceerde.
Uiteindelijk biedt het rapport echter niet wat ervan
ver-wacht en gehoopt mocht worden. Is daarmee de exercitie van
de commissie Franken een nutteloze? Geenszins. Van den
Bergh schreef het al in 1940: ‘het heet alles geen zin, maar de
gedachte stroomt voort!’
3726 VMC Studiecommissie, ‘Preadvies inzake een nieuwe tekst voor de artikelen 7 en 13 van de Grondwet’,Mediaforum 1999-11/12, p. i-viii.
27Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr. 5, p. 2-3.
28 Zie in die zin A. J. Nieuwenhuis, ‘Vertrouwde en virtuele bescherming’, NJCM-Bulletin 4, 1998, p. 429, die waarschuwt voor een zekere verwatering. 29 Derde poging want hiervoor kenden we Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr. 1-2
(poging 1) en nr 6 (poging 2).
30 E.J. Dommering, ‘Geen telefoongeheim op de elektronische snelweg’,Mediaforum 1997-10, p. 145.
31 Kamerstukken II 1998/99, 25 443, nr. 40, p. 2-3; die scribenten waren: N.A.N.M. van Eijk, ‘(G)een recht op vertrouwelijke communicatie: fax en email vogelvrij’, NJB 1997, afl. 33, p. 1554-1555 en E. J. Dommering, ‘Geen telefoongeheim op de elektronische snelweg’,Mediaforum 1997-10, p. 142-147.
32 L.F. Asscher,Constitutionele convergentie van pers, omroep en telecommunicatie (ITeR deel 26), Kluwer: Deventer, 1999, p. 61.
33 Zie ook VMC Studiecommissie, ‘Preadvies inzake een nieuwe tekst voor de arti-kelen 7 en 13 van de Grondwet’,Mediaforum 1999-11/12, p., vi-viii.
34 Om dezelfde reden wordt afgezien van een grondrecht op anonimiteit (p. 126-127). 35 Opvallend is dat in de Verenigde Staten een zekere bescherming op grond van de communicatievrijheid (first amendment) bestaat, vgl. US Ct. of Appeals 9th
C. 6 mei 1999, Bernstein v. United States,Mediaforum 1999-10, p. 279-286. 36 A.W. Hins en A. J. Nieuwenhuis geven wijzen er in ‘Hoe baken je een
grond-recht af?’,NJB 1999-4, p. 163-165 aan dop dat het belangrijk is te kijken naar de bestaande bedreigingen van het grondrecht.
