Leidraad Contracten
Een leidraad voor iedere VenW’er die te maken heeft met het opstellen van en onderhandelen over contracten
VOORWOORD
Elk jaar sluit de Minister van Verkeer en Waterstaat, als
vertegenwoordiger van de rechtspersoon Staat der Nederlanden, vele contracten. Het gaat om een grote diversiteit aan
contracten, waaronder inkoop- en dienstverleningscontracten, bouwcontracten, PPS-contracten, enzovoort. In de praktijk is gebleken dat bij het opstellen van contracten vaak soortgelijke vragen en problemen aan het licht komen. Deze Leidraad biedt u een overzicht van de knelpunten en risico’s die spelen bij contracten en reikt oplossingsrichtingen aan. Daarbij wordt met name ingegaan op de inkoop- en dienstverleningscontracten waarbij de Staat optreedt als opdrachtgever.
De Leidraad is bestemd voor diegenen binnen Verkeer en Waterstaat, zowel juristen als niet-juristen, die te maken hebben met het opstellen van contracten. Zij kunnen de Leidraad
gebruiken als handvat bij het formuleren van contractsbepalingen (al dan niet tijdens onderhandelingen). De Leidraad is bedoeld als praktische handleiding en niet als uitputtende juridische verhandeling. Het blijft uiteraard altijd mogelijk de meest betrokken juridische afdeling in te schakelen voor advies.
Ik hoop dat deze Leidraad bijdraagt aan uniformering en kwaliteitsverbetering van de door Verkeer en Waterstaat in de toekomst af te sluiten contracten. Dank is verschuldigd aan alle personen binnen VenW die bereid waren mee te denken bij het realiseren van de Leidraad.
’s-Gravenhage, november 2007 De Hoofddirecteur Juridische Zaken,
mw. mr. H. Dekker
INHOUDSOPGAVE
AANBEVELINGEN TEN BEHOEVE VAN HET OPSTELLEN VAN
CONTRACTEN 6
1 INLEIDING 7
2 CONTRACTVORMEN 8
2.1 Algemeen 8
2.2 Contracten met marktpartijen 8
2.2.1 Algemeen 8
2.2.2 Raamovereenkomsten 9
2.3 Convenanten of bestuursovereenkomsten 10 2.4 Inbestedingscontracten/werkafspraken/OGD-OND-
contracten 10
2.5 Concessies 12
2.6 Side-letters 12
3 JURIDISCHE AFDWINGBAARHEID VAN CONTRACTEN 13
3.1 Algemeen 13
3.2 Resultaatsverplichtingen versus inspannings-
verplichtingen 13
3.2.1 Algemeen 13
3.2.2 Intentieverklaring/Letter of intent/MOU/
Gentlemen’s Agreement 14
4. VERSCHILLENDE FASEN BIJ CONTRACTEREN 15
4.1 De pré-contractuele fase 15
4.1.1 Algemeen 15
4.1.2 Europese aanbesteding 15
4.1.3 Uitvoering van de werkzaamheden vóór
fi nalisering van het contract 16
4.2 De contractuele fase 16
4.3 De post-contractuele fase 17
5 AANDACHTSPUNTEN BIJ HET SLUITEN VAN CONTRACTEN 19
5.1 Algemene voorwaarden 19
5.2 Contractpartijen 21
5.2.1 Algemeen 21
5.2.2 Contracten waarbij meerdere partijen zijn
betrokken 21
5.3.1 Modelovereenkomsten/voorbeelden 23
5.3.2 Inhoud van de bepalingen 23
5.3.3 Het gebruik van juridische begrippen 24
5.4 Overwegingen 25
5.5 Bijlagen en relevante documenten 25
5.6 Defi nities 26
5.7 Omschrijving van de te leveren goederen/diensten 27
5.8 Contractsom/Betaling 28
5.9 Fasering bij langlopende (onderzoeks-)contracten 28
5.10 Inhuur van personen 29
5.11 Intellectuele eigendomsrechten 30
5.11.1 Algemeen 30
5.11.2 Bepalingen terzake van intellectuele
eigendomsrechten 30
5.12 Meerwerk 32
5.13 Aansprakelijkheid 33
5.13.1 Algemeen 33
5.13.2 Beperking van aansprakelijkheid/exoneratie-
clausule 33
5.13.3 Vrijwaring 34
5.13.4 Verzekering 35
5.14 Voortgang werkzaamheden bij wijziging opdracht 36
5.15 Voortdurende verplichtingen 36
5.16 Toetsingscriteria en acceptatietesten 37
5.17 Boete 37
5.18 (Tussentijdse) beëindiging van het contract 38
5.19 Overmacht 39
5.20 “Zwart op wit” 40
5.21 Duur/looptijd van de overeenkomst 41 5.22 Mogelijkheid tot verlenging van het contract 41 5.23 Contractsovername, overdracht van rechten/
verplichtingen aan derden 41
5.24 Inschakelen van derden door opdrachtnemer 42 5.25 Integriteitsclausule/overname personeel 43
5.26 Geheimhouding 44
5.27 Geschillenregeling/toepasselijk recht 45
5.28 Contactpersonen 46
6 SPECIFIEKE AANDACHTSPUNTEN BIJ ICT CONTRACTEN 47
6.1 Intellectuele eigendomsrechten 47
6.2 Garanties, herstel van gebreken en onderhoud 48
6.3 Escrow & broncode 48
6.4 Acceptatieprocedures 48
AANBEVELINGEN TEN BEHOEVE VAN HET OPSTELLEN VAN CONTRACTEN
1 Bedenk voorafgaand aan het opstellen van het contract wat de doelstelling en achtergrond van het contract zijn en wat partijen willen afspreken.
2 Ga na in hoeverre sprake is van een aanbestedingsverplichting.
3 Bedenk wat er eventueel mis kan gaan bij de uitvoering van het contract, wat er in dat geval moet gebeuren en welke partij verantwoordelijk/aansprakelijk is.
4 Formuleer contractsbepalingen zo zorgvuldig en helder mogelijk.
5 Let erop (met name bij het “knippen en plakken”uit andere contracten) dat verwijzingen en defi nities kloppen.
6 Contracteren is een vak; schakel tijdig de meest betrokken juridische afdeling in.
1 INLEIDING
Er bestaan in de praktijk vele soorten contracten. Er is bij het opstellen van deze Leidraad voor gekozen met name de meer algemene inkoopcontracten en dienstverleningscontracten te bespreken waarbij VenW optreedt als opdrachtgever.
Deze contracten vertonen zodanig veel gelijkenissen dat de knelpunten en risico’s die zich bij het afsluiten en uitvoeren van deze contracten kunnen voordoen goed inzichtelijk kunnen worden gemaakt. Bouwcontracten (uitvoering van werken), PPS- constructies, GWW-contracten, DBFM (Design, Build, Finance &
Maintenance) contracten en dergelijke vallen buiten de scope van deze Leidraad.
Er is binnen VenW al een aantal handboeken en handleidingen beschikbaar die ondersteuning bieden en richtlijnen geven bij het sluiten van contracten (bijvoorbeeld het RWS Handboek Contractering). Daarnaast bestaan er rijksbreed standaard
contracten, zoals de modelovereenkomst voor dienstverlening die behoort bij de Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten (ARVODI).1 Op het moment van publicatie van deze Leidraad zijn bovendien modelovereenkomsten in ontwikkeling behorend bij de (eveneens in ontwikkeling zijnde) algemene voorwaarden voor de inkoop van goederen (ARIV) en voor ICT-opdrachten (ARBIT). Deze Leidraad is bedoeld als aanvulling op de genoemde documenten en tracht tevens een antwoord te geven op vragen die uit de praktijk komen.
Daarin ligt dan ook de toegevoegde waarde van deze Leidraad.
Uitdrukkelijk is niet de insteek gekozen een compleet overzicht te geven van het huidige contractenrecht. In geval van specifi eke vragen over een bepaling of aspect van het contractenrecht wordt aangeraden een jurist met contractrechtelijke kennis bij de meest betrokken juridische afdeling te consulteren.
Deze Leidraad is bedoeld voor iedereen die te maken heeft met contracten, zowel juristen als niet-juristen. Tegen die achtergrond wordt niet al te diep ingegaan op de juridische fi nesses van de verschillende onderwerpen.
[1] De ARVODI en te zijner tijd de ARIV en de ARBIT, alsmede de modelovereenkomst(en)
(met toelichtingen) zijn te vinden op de intranetsite van HDJZ onder “BJ-advisering”.
2 CONTRACTVORMEN
2.1 ALGEMEEN
In het spraakgebruik wordt een overeenkomst tussen partijen vaak aangeduid als een “contract”. Deze term komt niet voor in de wet;
daarin wordt de term “overeenkomst” gebruikt. In deze Leidraad zullen beide termen naast elkaar worden gebruikt.
Er bestaan verschillende vormen waarin contracten kunnen worden gegoten. De contracten die veel voorkomen binnen VenW zijn grofweg onder te verdelen in drie categorieën:
1 contracten met marktpartijen (2.2);
2 convenanten of bestuursovereenkomsten (2.3);
3 inbestedingscontracten/werkafspraken/OGD-OND- contracten (2.4).
Hierna zal kort worden ingegaan op de aard van deze contracten.
Daarbij is overigens van belang dat de inhoud van een contract (en dus niet zozeer de naam die aan het contract is gegeven) uiteindelijk bepaalt in welke categorie een contract valt.
Daarnaast wordt kort aandacht besteed aan:
4 concessies (2.5);
5 side-letters (2.6).
2.2 CONTRACTEN MET MARKTPARTIJEN
2.2.1 Algemeen
Een groot deel van de contracten die door VenW worden gesloten, wordt gesloten met marktpartijen, waarbij VenW optreedt als opdrachtgever. Dergelijke contracten kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op het verlenen van advies- en/
of ondersteunende diensten, het ontwerpen, vervaardigen, of het leveren van producten, het organiseren van congressen en seminars, of het leveren van ICT-programmatuur. Door VenW
onderzoek. Ten slotte passeren met enige regelmaat contracten op het gebied van inhuur of detachering van personen.
2.2.2 Raamovereenkomsten
Contracten met marktpartijen kunnen worden gesloten in de vorm van een raamovereenkomst. Een raamovereenkomst legt voor een bepaalde tijd de voorwaarden vast waaronder partijen met elkaar zaken gaan doen, terwijl, bijvoorbeeld, de daadwerkelijke levering van de goederen en/of diensten plaatsvindt op grond van nader te sluiten overeenkomsten (al dan niet voorafgegaan door een offerte-aanvraag) of afroepcontracten.
Raamovereenkomsten kunnen met één of met meerdere leveranciers worden aangegaan.
Effi ciency en besparingen zijn belangrijke redenen om voor bepaalde goederen of diensten die geregeld worden afgenomen raamovereenkomsten af te sluiten voor het gehele ministerie.
Zo geldt voor aanbestedingsplichtige opdrachten in de zin van het Besluit houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van Overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (het “BAO”), dat de gehele opdracht in één keer kan worden aanbesteed in de vorm van een raamovereenkomst.
Het is dan niet meer nodig deelopdrachten elke keer apart aan te besteden. Afhankelijk van het type raamovereenkomst is hooguit een nadere offerte-aanvraag noodzakelijk bij de raamcontractanten. Op grond van het BAO kunnen
raamovereenkomsten in beginsel voor maximaal vier jaar worden afgesloten. Voor meer informatie wordt verwezen naar de HDJZ- uitgave Vraagbaak Europees aanbestedingsrecht 2005.2
In het kader van het VenW-brede Programma Inkoop
Ondersteuning (PRIO)3 zullen de afgesloten raamovereenkomsten waarvan dienstonderdelen van VenW gebruik kunnen maken worden gepubliceerd op de SSO intranetsite.
[2] Deze Leidraad is te vinden op de HDJZ intranetsite onder “EU en Internationaal”,“Euro-
pese aanbestedingen”.
[3] PRIO heeft tot doel het inkoopproces bij VenW te verbeteren door uniformering, ver-
eenvoudiging en een betere geautomatiseerde ondersteuning van het proces.
2.3 CONVENANTEN OF BESTUURSOVEREENKOMSTEN 4
In de Aanwijzingen voor convenanten5 wordt een convenant gedefi nieerd als “een schriftelijke en door partijen ondertekende afspraak of een samenstel van deze afspraken, hoe ook genoemd, van de centrale overheid, met één of meer wederpartijen,
die betrekking of mede betrekking heeft op de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden of anderszins gericht of mede gericht is op het voorbereiden dan wel realiseren van rijksoverheidsbeleid.” Een convenant is dus gewoon een overeenkomst. Het verschil met een overeenkomst met marktpartijen is dat de overheid bepaalde rechten en verplichtingen aangaat die (mede) betrekking hebben op de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden of anderszins gericht zijn op de verwezenlijking van overheidsbeleid. Als voorbeeld kan worden genoemd het geval dat het Rijk en een gemeente willen gaan samenwerken in het kader van de aanleg van een Rijksweg.
Naar verwachting zal er in 2008 in de HDJZ-publicatiereeks een leidraad over convenanten verschijnen.
2.4 INBESTEDINGSCONTRACTEN/WERKAFSPRAKEN/
OGD-OND-CONTRACTEN
Tussen de verschillende onderdelen van de Rijksoverheid
onderling worden regelmatig overeenkomsten gesloten. Dergelijke overeenkomsten binnen dezelfde rechtspersoon (de Staat der Nederlanden) worden ook wel werkafspraken, OGD-OND- contracten6 of inbestedingscontracten genoemd. Inbesteding heeft bijvoorbeeld plaats wanneer VenW een subsidieregeling laat uitvoeren door (een agentschap van) een ander departement, zoals bijvoorbeeld SenterNovem van het Ministerie van Economische
[4] Binnen VenW werd tot een aantal jaren geleden het begrip “bestuursovereenkomst” in
plaats van convenant gehanteerd. In de Instructie van de SG van 23 januari 2004 wordt het gebruik van de benaming “convenant” aanbevolen.
[5] Regeling van de Minister-president, Minister van Algemene Zaken van 21 januari 2003,
nr. 03M448108 tot vaststelling van de Aanwijzingen voor convenanten, aangeduid als
“Aanwijzingen voor convenanten”.
Zaken. In zo’n geval wordt naast de subsidiebeschikking vaak een uitvoeringsovereenkomst opgesteld waarin nog nadere afspraken tussen de verschillende partijen worden neergelegd.
Die uitvoeringsovereenkomst wordt dan een inbestedingscontract genoemd.
Ten aanzien van inbestedingscontracten worden andere regels gehanteerd dan ten aanzien van contracten met marktpartijen.
Dit is een gevolg van het feit dat binnen dezelfde rechtspersoon (de Staat der Nederlanden) wordt gecontracteerd. In de praktijk komt het erop neer dat inbestedingscontracten minder streng zijn geformuleerd. Hiermee wordt bedoeld dat afspraken in het algemeen wat minder hard zijn geformuleerd, bepalingen ten aanzien van de aansprakelijkheid meestal mild zijn geformuleerd of geheel ontbreken (omdat het in beginsel niet mogelijk is dat een onderdeel van de Staat der Nederlanden een ander onderdeel aansprakelijk stelt), en geschillenbeslechting niet door de burgerlijke rechter plaatsvindt, maar meestal door overleg op ‘hoog niveau’ (bijvoorbeeld door de (Plaatsvervangend) Secretarissen-Generaal van de desbetreffende departementen).
Een aandachtspunt is het contracteren met een zelfstandig bestuursorgaan (“ZBO”) of een rechtspersoon met een wettelijke taak (“RWT”). Sommige taken van een departement worden op afstand geplaatst door ze onder te brengen bij zo’n ZBO of RWT. Een voorbeeld van een ZBO is het CBR. ZBO’s maken geen onderdeel uit van de Staat der Nederlanden. Als VenW afspraken maakt met een ZBO of RWT is er dus geen sprake van inbesteding zoals hiervóór uiteengezet.
Ten slotte wordt nog opgemerkt dat in het aanbestedingsrecht ook gebruik wordt gemaakt van het begrip inbesteding.
Daaronder worden in die context niet alleen begrepen de overeenkomsten die worden gesloten tussen instellingen binnen dezelfde rechtspersoon, maar tevens overeenkomsten tussen een aanbestedende dienst en een aan die dienst verbonden instelling die aan bepaalde eisen voldoet. In dat laatste geval is geen sprake van inbesteding zoals bedoeld in deze paragraaf.
2.5 CONCESSIES
Binnen VenW wordt ook gebruik gemaakt van het instrument van de concessie. Een concessie wordt door de overheid verleend, maar er is sprake van wederzijdse rechten en plichten in een tweezijdige rechtsbetrekking. De concessie heeft daarmee een contractueel karakter. De tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat bij een concessie echter niet uit betaling van een som geld, zoals bij een gewone overeenkomst tot levering van een dienst, maar uit verstrekking van een bepaald (exploitatie-)
recht door de opdrachtgever (de concessieverlener) aan de opdrachtnemer (de concessiehouder). De concessiehouder ontvangt op basis van dat recht vergoedingen van derden die gebruik maken van de desbetreffende dienst. Als voorbeeld kan worden genoemd de vervoerconcessie die is verleend aan NS en de beheerconcessie die is verleend aan ProRail.
Voor meer informatie over de concessie wordt verwezen naar de HDJZ-publicatie van december 2000 “De concessie, ‘revival’ van een oud instrument?”.
2.6 SIDE-LETTERS
Een side-letter is in het algemeen een document (doorgaans een brief of contract) waarmee een bestaande rechtsverhouding tussen partijen (een overeenkomst) wordt geconcretiseerd, aangevuld of gewijzigd. Partijen kunnen een side-letter opstellen indien ze in de (hoofd-)overeenkomst alleen de hoofdpunten willen of kunnen regelen (bijvoorbeeld omdat op het moment van sluiten van de overeenkomst nog niet alle informatie beschikbaar is om zaken meer gedetailleerd uit te werken).
Het komt ook voor dat partijen bepaalde zaken apart willen regelen om ze buiten de (hoofd-)overeenkomst te houden, en zo buiten het zicht van de ‘buitenwereld’. Daartoe wordt dan een side-letter opgesteld. Gezien de voorbeeldfunctie van de overheid en de vereiste transparantie in haar optreden, is deze manier van contracteren af te raden.
3 JURIDISCHE AFDWINGBAARHEID VAN CONTRACTEN
3.1 ALGEMEEN
Afspraken tussen partijen zijn over het algemeen bindend en dus juridisch afdwingbaar. Er gelden daarbij doorgaans geen vormvoorschriften. Dit betekent onder meer dat het in veel gevallen niet vereist is om een afspraak op papier te zetten en het document door alle partijen te laten ondertekenen. Mondelinge afspraken zijn echter moeilijk te bewijzen. Dat geldt ook voor schriftelijke afspraken die niet zijn ondertekend door partijen. Het is daarom verstandig om afspraken zoveel mogelijk vast te leggen in de vorm van een door partijen ondertekend contract.
De meeste contracten bevatten rechtens afdwingbare afspraken, dat wil zeggen dat partijen naar de rechter kunnen gaan om de andere partij te dwingen zijn verplichtingen na te komen.
Ten aanzien van convenanten is in de Aanwijzingen voor
convenanten bepaald dat expliciet moet worden opgenomen of de gemaakte afspraken rechtens afdwingbaar zijn. Als een dergelijke bepaling niet is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat dat het geval is.
Voor inbestedingscontracten geldt dat onderdelen van de Rijksoverheid, dat wil zeggen van de rechtspersoon Staat der Nederlanden, elkaar niet “voor de rechter (kunnen) slepen”. Zie in dit verband ook 2.4 hiervóór.
3.2 RESULTAATSVERPLICHTINGEN VERSUS INSPANNINGSVERPLICHTINGEN
3.2.1 Algemeen
In veel contracten zullen de verplichtingen van de
opdrachtnemer kunnen worden geformuleerd als zogenaamde resultaatsverplichtingen; de opdrachtnemer moet een bepaald resultaat behalen. Als voorbeeld kan worden genoemd dat de opdrachtnemer de verplichting op zich neemt om dienst X of product Y te leveren conform de overeengekomen specifi caties.
Als de opdrachtnemer het afgesproken resultaat niet behaalt, en dit hem is toe te rekenen, kan hij daarop worden afgerekend.
Een verplichting kan ook in de vorm van een
inspanningsverplichting worden gegoten. Daarbij is een partij verplicht zich ervoor in te zetten om een bepaald resultaat te behalen of om op een bepaalde wijze te handelen of iets na te laten. In het geval van een inspanningsverplichting kunnen partijen elkaar niet (volledig) afrekenen op concrete resultaten.
Het gaat erom of de desbetreffende partij zich voldoende heeft ingespannen. Het kan lastig zijn vast te stellen of dat het geval is. Daarom moet goed worden bezien of het opportuun is de desbetreffende verplichting als een inspanningsverplichting te formuleren.
3.2.2 Intentieverklaring/Letter of intent/MUO/Gentlemen’s Agreement Partijen kunnen ervoor kiezen bepalingen minder hard te formuleren door slechts een intentie uit te spreken om een bepaald resultaat te behalen of om met elkaar bepaalde afspraken te gaan maken. Dergelijke afspraken worden doorgaans een intentieverklaring (in het Engels: Letter of Intent) genoemd. Ook de Engelse termen Memorandum of Understanding (MOU) of Gentlemen’s agreement worden wel gebruikt voor zulke afspraken.
Hoewel bij intentieverklaringen vaak slechts sprake is van een inspanningsverplichting (zie hiervóór), bijvoorbeeld
vooruitlopend op een defi nitief contract tussen partijen, kan een verklaring wel leiden tot juridische gebondenheid. Indien na het aangaan van een intentieverklaring geen enkele gebondenheid ten opzichte van elkaar is gewenst, moet dit expliciet in de intentieverklaring worden opgenomen. Dit kan bijvoorbeeld door te bepalen dat de verklaring onderdeel uitmaakt van een
“verkenningsfase” en dat partijen zich zonder enige verplichting tot schadevergoeding uit de onderhandelingen kunnen
terugtrekken. Een dergelijke bepaling is echter niet waterdicht.
Daarnaast kunnen de gedragingen en verklaringen van partijen ondanks de bepaling leiden tot bepaalde verplichtingen (zie ook 4.1.1). De juridische betekenis van een intentieverklaring moet dus niet worden onderschat.
4 VERSCHILLENDE FASEN BIJ CONTRACTEREN
4.1 DE PRÉ-CONTRACTUELE FASE
4.1.1 Algemeen
De zogenaamde pré-contractuele fase is de fase waarin partijen met elkaar overleggen, corresponderen of onderhandelen voordat de defi nitieve afspraken worden gemaakt (bijvoorbeeld doordat het defi nitieve contract getekend wordt).
In de praktijk bestaat een wijd verbreid misverstand dat partijen nog niet aan elkaar gebonden zijn als de handtekening nog niet onder het contract is gezet. Echter, reeds indien potentiële contractpartijen met elkaar in onderhandeling zijn, kan op een gegeven moment sprake zijn van een situatie waarin partijen op bepaalde deelterreinen een defi nitieve, zij het mondelinge, overeenstemming hebben bereikt, of van een situatie waarin het door ontstane gerechtvaardigde verwachtingen dat een contract zal worden gesloten onaanvaardbaar kan zijn de onderhandelingen eenzijdig af te breken. Dit kan leiden tot een verplichting om met elkaar door te onderhandelen of tot een verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Of hiervan sprake is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling door de rechter of de onderhandelingen eenzijdig hadden mogen worden afgebroken zijn zowel schriftelijke als mondelinge mededelingen van partijen van belang.
4.1.2 Europese aanbesteding
Binnen de overheid wordt in de pré-contractuele fase vaak een Europese aanbestedingsprocedure doorlopen. Voordat een opdracht wordt gegund, dient steeds zorgvuldig te worden vastgesteld of de desbetreffende opdracht al dan niet Europees moet worden aanbesteed. Daarbij dienen onder meer de aard en de waarde van de opdracht te worden betrokken. Als een opdracht moet worden aanbesteed, zal bij de aanbestedingsstukken doorgaans een concept-contract worden gevoegd. De contractvoorwaarden maken zo deel uit van de aanbestedingsdocumenten. Vaak zal het volledig voldoen aan de contractsvoorwaarden als eis gesteld worden. Het is ook mogelijk de mate waarin de contractvoorwaarden worden geaccepteerd mee te wegen als gunningscriterium.
Het is van belang het (concept-)contract zorgvuldig af te
stemmen op de overige aanbestedingsstukken. Het is daarbij aan te raden de hoofdverplichtingen die onderdeel uitmaken van de opdracht in elk geval in het contract zelf te noemen. Voor de details van de opdracht kan veelal worden verwezen naar de aanbestedingsstukken (bijvoorbeeld naar het programma van eisen).
Voor meer informatie over de regels voor Europese
aanbestedingen wordt verwezen naar de HDJZ vraagbaak Europese Aanbestedingen 2005.
4.1.3 Uitvoering van de werkzaamheden vóór fi nalisering van het contract
Het komt nog wel eens voor dat wordt begonnen met de uitvoering van de werkzaamheden vóórdat het contract is gefi naliseerd (en getekend). Hoewel deze handelwijze soms onvermijdelijk is, moet dit zoveel mogelijk worden vermeden.
Indien er problemen ontstaan bij de uitvoering van de werkzaamheden is het namelijk vaak lastig om te bepalen wat de verplichtingen van de opdrachtnemer precies inhouden. De (bewijs)positie van VenW is daarmee veel zwakker dan indien er een duidelijk en door beide partijen ondertekend contract ligt.
Het komt wel voor dat wordt besloten alvast maar te beginnen met de uitvoering van de werkzaamheden, omdat er op dat moment geen overeenstemming kan worden bereikt over de inhoud van het contract. Dergelijke beslissingen worden doorgaans genomen in de hoop dat partijen er later wel uitkomen, maar de kans dat de knelpunten worden opgelost is meestal niet erg groot. Deze manier van werken is dan ook af te raden.
4.2 DE CONTRACTUELE FASE
De contractuele fase is de fase waarin het defi nitieve contract in werking is getreden en partijen uitvoering geven aan het contract.
Afhankelijk van de looptijd van het contract betreft dit een korte of langere periode.
op de uitvoering van het contract. Daarbij moet worden beoordeeld of de verplichtingen worden nagekomen zoals overeengekomen. Zo niet, dan dient in beginsel eerst overleg met de opdrachtnemer te volgen. Dit kan leiden tot pogingen om tot een oplossing te komen, tot ingebrekestelling, en in het uiterste geval tot ontbinding van de overeenkomst. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan er ook aanleiding zijn (tussentijds) wijzigingen aan te brengen in de overeenkomst. Dit laatste is overigens niet altijd mogelijk als aan een overeenkomst een Europese aanbesteding vooraf is gegaan.
Een ander aspect van contractbeheer is het nakomen van andere verplichtingen dan de uitvoering van de opdracht. Zo wordt bijvoorbeeld wel afgesproken dat bepaalde punten nog nader zullen worden uitgewerkt of dat ten aanzien van een aspect een aanvullende overeenkomst zal worden gesloten. In zo’n geval is het van belang dat het contract niet na ondertekening in de kast blijft liggen, maar dat alle acties ondernomen worden die zijn overeengekomen.
Met name bij complexe contracten waarop (meerdere)
aanvullingen en/of wijzigingen zijn overeengekomen, is het van belang alle relevante documenten in het dossier te bewaren, zodat de juiste versie van het contract te allen tijde beschikbaar is.
4.3 DE POST-CONTRACTUELE FASE
De overeenkomst kan op verschillende manieren eindigen, bijvoorbeeld doordat de looptijd van de overeenkomst verstrijkt, de overeengekomen werkzaamheden zijn afgerond, of de
overeengekomen producten zijn geleverd en de betaling van de overeengekomen prijs heeft plaatsgevonden. De overeenkomst kan ook tussentijds eindigen, bijvoorbeeld doordat een partij de overeenkomst opzegt of ontbindt op grond van een wettelijke of contractuele opzeggings- of ontbindingsgrond, doordat de overeenkomst wordt vernietigd of doordat de overeenkomst in onderling overleg wordt beëindigd (zie ook 5.18).
Bepaalde verplichtingen van partijen kunnen dóórlopen, ook al is de overeenkomst geëindigd. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor geheimhoudingsverplichtingen, non-concurrentiebedingen,
garantie- en gebrekenbepalingen en bepalingen over
geschilbeslechting en toepasselijk recht. Het verdient daarbij overigens aanbeveling om in het contract met zoveel woorden te bepalen dat dergelijke bepalingen ook na afl oop van de overeenkomst nog gelden (zie ook 5.18).
5 AANDACHTSPUNTEN BIJ HET SLUITEN VAN CONTRACTEN
[7] N.B. De ARVODI kunnen (in de tussentijd) niet worden gebruikt voor dit soort contracten.
5.1 ALGEMENE VOORWAARDEN
Veel (markt)partijen hanteren algemene voorwaarden voor de levering van producten of diensten. Dit zijn standaardbepalingen waarin bijvoorbeeld is geregeld in hoeverre de partij aansprakelijk is, in hoeverre hij gebonden is aan levertijden en welk recht van toepassing is op de levering. Algemene voorwaarden zijn in de regel erg gunstig voor de partij die de voorwaarden hanteert.
Binnen de Rijksoverheid zijn voor dienstencontracten de ARVODI opgesteld. Voor leveringscontracten en ICT-contracten worden ten tijde van het opstellen van deze Leidraad eveneens rijksbrede standaardvoorwaarden opgesteld; de ARIV en de ARBIT. In al deze voorwaarden zijn de meest algemene zaken (waarvan een deel ook in deze Leidraad wordt behandeld) al geregeld. Deze hoeven dus niet meer in het contract te worden opgenomen. Bij de voorwaarden is een interne toelichting opgesteld, waarin uitleg wordt gegeven over de inhoud van de verschillende bepalingen en waarin wordt aangegeven van welke bepalingen kan worden afgeweken. De rijksvoorwaarden dienen in beginsel van toepassing te worden verklaard op alle overeenkomsten die zien op respectievelijk dienstverlening, levering van producten en ICT-opdrachten. Alleen indien de overeenkomst erg complex is, of er gezien de aard van de wederpartij of de opdracht bijzondere afspraken moeten worden gemaakt, kan ervoor worden gekozen geen gebruik te maken van de rijksvoorwaarden of om bepalingen van de voorwaarden buiten toepassing te laten. Dit moet echter steeds gebeuren in overleg met de meest betrokken juridische afdeling.
Als één van de contractpartijen algemene voorwaarden wil
hanteren, moeten deze van toepassing worden verklaard. Dit geldt dus ook indien VenW rijksvoorwaarden wil hanteren. Dit dient bij voorkeur reeds in de offerte-aanvraag te gebeuren en anders moet in het contract worden opgenomen dat de voorwaarden van toepassing zijn. Het enkele verwijzen naar algemene voorwaarden
op de factuur is doorgaans niet voldoende om de algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn op de contractuele relatie. Ook is niet voldoende dat in de algemene voorwaarden is vermeld dat deze van toepassing zijn. De voorwaarden moeten bovendien bij de offerte-aanvraag worden meegezonden of in elk geval vóór het sluiten van het contract aan de opdrachtnemer ter hand worden gesteld. Er zijn uitzonderingen op deze zogenaamde informatieplicht (bijvoorbeeld als de opdrachtnemer meer dan 50 werknemers heeft, en daarmee een zogenaamde grote wederpartij is, of als partijen al meerdere malen zaken hebben gedaan en ervan mag worden uitgegaan dat de opdrachtnemer de algemene voorwaarden kent), maar om discussie te voorkomen is het aan te raden altijd een exemplaar van de voorwaarden toe te zenden voordat een contract wordt gesloten.
Om ervoor te zorgen dat de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer niet gelden, moet de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk worden uitgesloten. Dit moet bij voorkeur geschieden in het contract (en liefst ook al in de offerte- aanvraag). Gebeurt dit niet, en heeft de opdrachtnemer in zijn offerte zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaard zonder dat deze toepasselijkheid daarna weer door VenW is afgewezen, dan is de kans aanwezig dat die voorwaarden van toepassing zijn. Omdat de Staat een zogenaamde grote wederpartij is, is dit ook het geval als de opdrachtnemer de voorwaarden niet aan VenW heeft toegezonden. VenW is dan gebonden aan voorwaarden die het niet kent en die naar alle waarschijnlijkheid erg ongunstig zijn. N.B. Als in de algemene voorwaarden
die VenW hanteert is bepaald dat de voorwaarden van de
opdrachtnemer niet gelden, heeft dit niet tot effect dat die laatste voorwaarden niet gelden. De toepasselijkheid van de voorwaarden van de opdrachtnemer moet in het contract zelf van de hand worden gewezen.
Indien VenW contracten sluit met een grote contractpartij die volhoudt zijn eigen algemene voorwaarden te hanteren en niet de mogelijkheid bestaat een andere partij te contracteren die wel de voorwaarden van VenW aanvaardt (en die bereid is af te zien van toepasselijkheid van zijn eigen voorwaarden), moeten die voorwaarden zeer zorgvuldig worden bestudeerd, in overleg met
worden gedaan om wijzigingen op die algemene voorwaarden overeen te komen in het contract.
5.2 CONTRACTPARTIJEN
5.2.1 Algemeen
Een contract werkt in het algemeen alleen tussen de contractpartijen. Het is daarom erg belangrijk om van deze partijen de juiste en volledige gegevens in het contract te vermelden. Daarbij dient niet alleen de juiste (rechts-)persoon (indien van toepassing inclusief de vermelding van de rechtsvorm, bijvoorbeeld ABC B.V., DEF N.V., GHI v.o.f., of JKL C.V.), te
worden genoemd, maar dient liefst ook te worden gecheckt of het contract wordt ondertekend door een persoon die hiertoe bevoegd is. Informatie over de vertegenwoordigheidsbevoegdheid is te verkrijgen via de Kamer van Koophandel. Bij de Kamer van Koophandel kan ook meteen nagegaan worden of niet het faillissement van de desbetreffende onderneming is uitgesproken ofwel aan de onderneming surseance (uitstel) van betaling is verleend.
5.2.2 Contracten waarbij meerdere partijen zijn betrokken
Het komt voor dat meerdere partijen betrokken zijn bij de levering van producten en/of diensten. Dit kan contractueel op kort gezegd twee manieren worden vastgelegd.
Voor VenW is het het eenvoudigst, en verdient het in veel
gevallen de voorkeur, dat er slechts één partij is waarmee VenW te maken heeft. Daartoe stellen de andere partijen hun onderlinge verhouding vast en treedt er één partij op als contractpartij van VenW. VenW staat dan verder buiten de onderlinge afspraken tussen de verschillende partijen. Als voorbeeld kan worden
genoemd het geval dat VenW voor de totale opdracht een contract aangaat met een (hoofd-)aannemer/opdrachtnemer die vervolgens op zijn beurt een gedeelte van de opdracht laat uitvoeren door een onderaannemer/sub-opdrachtnemer. De hoofdaannemer/
opdrachtnemer kan in dat geval worden aangesproken op de wijze waarop de onderaannemer het werk uitvoert.
Bij grotere projecten komt het voor dat verschillende partijen gezamenlijk een vennootschap onder fi rma (v.o.f.) oprichten die dan de opdrachtnemer van VenW wordt. Bij een v.o.f. zijn alle
vennoten afzonderlijk voor de gehele vordering aan te spreken; er bestaat zogezegd hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vennoten.
Een andere mogelijkheid is dat VenW een contract aangaat met meerdere partijen. In een dergelijk contract moet bij voorkeur uitdrukkelijk worden opgenomen dat VenW iedere afzonderlijke partij kan aanspreken op het totaal van de uit het contract voortvloeiende verplichtingen (de eerder genoemde hoofdelijke aansprakelijkheid). Is het overeenkomen van een dergelijke bepaling niet mogelijk, dan zal VenW bij eventuele geschillen de opdrachtnemende partijen kunnen aanspreken voor dat deel van de verplichtingen waarvoor iedere afzonderlijke partij “aan de lat staat”.
Indien wordt gecontracteerd met meerdere partijen kan worden bepaald dat één van de partijen als penvoerder of contactpersoon zal optreden namens de andere partijen. Dat wil in het algemeen zeggen dat de correspondentie van VenW naar die partij wordt verzonden; deze fungeert dus als “postbus”. Indien een partij als penvoerder is aangewezen, wil dat niet zeggen dat hij tevens is gemachtigd om namens de andere partijen op te treden. Een dergelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid moet expliciet worden overeengekomen, waarbij duidelijk moet worden
vastgelegd waartoe de desbetreffende partij precies gemachtigd is.
5.2.3 De Staat als contractpartij
Bij contracten die privaatrechtelijke rechten en verplichtingen tot onderwerp hebben dient erop worden gelet dat de Minister of Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat tekent namens/als vertegenwoordiger van de (rechtspersoon) Staat der Nederlanden.
Daartoe kan de volgende tekst worden gebruikt:
“De Staat der Nederlanden, het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende aan de Plesmanweg 16 te den Haag, te dezen vertegenwoordigd door de [Minister/Staatsecretaris] (…)”
Bepaalde taken zijn doorgemandateerd naar andere
functionarissen binnen VenW, waardoor ook andere personen dan de Minister of Staatssecretaris contracten kunnen ondertekenen.
In die gevallen kan de volgende tekst worden gebruikt:
“De Staat der Nederlanden, het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende aan de Plesmanweg 16 te Den Haag, te dezen vertegenwoordigd door [Minister/Staatsecretaris], namens deze, [naam], [functie]”.
5.3 FORMULERING VAN CONTRACTSBEPALINGEN
5.3.1 Modelovereenkomsten/voorbeelden
Rijksbreed zijn er verschillende modelovereenkomsten ontwikkeld of op het moment van publicatie van deze Leidraad in de
maak. Zo is er een modelovereenkomst voor dienstverlening die behoort bij de ARVODI. Daarnaast wordt er rijksbreed een modelovereenkomst opgesteld voor de inkoop van goederen (behorend bij de ARIV) en voor ICT-opdrachten (behorend bij de ARBIT). Deze modelovereenkomsten moeten zoveel mogelijk als uitgangspunt worden gebruikt bij het opstellen van contracten. In de toelichting bij de modelovereenkomsten is aangegeven op welke punten van de modellen kan worden afgeweken. Daarbij dient wel steeds de meest betrokken juridische afdeling te worden geconsulteerd. Dit geldt ook als de wens bestaat van andere punten af te wijken.
Voor zover gebruik wordt gemaakt van interne (VenW) voorbeelden moet worden voorkomen dat inconsistenties of onduidelijkheden ontstaan. Er moet onder meer goed op worden gelet dat bij het knippen en plakken aan de hand van andere documenten de consistentie van het nieuwe stuk niet verloren gaat en dat het uiteindelijk een helder verhaal wordt. In het algemeen geldt – zeker bij complexe contracten – dat elk contract anders is en dat dus zoveel mogelijk moet worden toegeschreven naar het concrete geval.
5.3.2 Inhoud van de bepalingen
Het is van groot belang dat de rechten en verplichtingen van de contractpartijen duidelijk zijn omschreven. Dubbelzinnige of niet-uitgewerkte bepalingen moeten zoveel mogelijk worden vermeden. Dit lijkt een open deur, maar het komt geregeld voor dat bepalingen op meerdere manieren blijken te kunnen worden uitgelegd. Er kan dan een geschil ontstaan over de vraag welke uitleg juist is. Dit kan worden voorkomen door zaken helder op te schrijven.
Het voorgaande brengt met zich dat vooraf goed moet worden bedacht wat partijen nu eigenlijk precies willen afspreken. Als richtsnoer geldt dat de overeenkomst zodanig geformuleerd moet zijn dat een buitenstaander, dat wil zeggen iemand die niet bij de opdracht betrokken is, goed moet kunnen begrijpen wat er is overeengekomen. Dit is ook van belang omdat in de loop van de tijd vaak mensen met een contract moeten (gaan) werken die niet bij de totstandkoming van het contract betrokken zijn geweest.
De inhoud van de overeenkomst en de bedoeling van partijen moeten ook voor deze mensen blijken uit het contract. Daarnaast is het belangrijk te bedenken welke eventuele knelpunten zouden kunnen ontstaan en hoe die zouden kunnen worden voorkomen.
Voor het geval het desalniettemin mis gaat, is van belang vast te leggen wie in dat geval verantwoordelijk/aansprakelijk is.
Als uitgangspunt geldt daarnaast dat zoveel mogelijk moet worden uitgewerkt in het contract zelf. Het gebeurt wel dat bepaalde afspraken bewust “vaag” worden geformuleerd, omdat dat
strategisch handig zou zijn. Daarbij wordt dan bijvoorbeeld bepaald dat over een bepaald aspect van de overeenkomst nog nadere afspraken zullen worden gemaakt. In bepaalde omstandigheden kan dat handig zijn. Er kan bijvoorbeeld voor worden gekozen nadere afspraken te maken over de personen die als contactpersoon zullen fungeren, indien op het moment van het aangaan van het contract nog niet helemaal duidelijk is wie dat zullen zijn. Deze manier van contracteren is echter af te raden als het om essentiële zaken gaat die de kern van de overeenkomst betreffen en waar partijen het in beginsel over eens moeten zijn, voordat überhaupt tot contractvorming wordt overgegaan. Essentiële zaken zijn in elk geval de omschrijving van wat de opdrachtnemer moet doen en wat VenW daarvoor betaalt. Dergelijke, zogenaamde kernbedingen lenen zich niet voor een nadere uitwerking op een later tijdstip maar moeten in het contract worden vastgelegd.
5.3.3 Het gebruik van juridische begrippen
In de praktijk is gebleken dat juridische begrippen soms door elkaar worden gehaald, of niet op juiste wijze gebruikt (bijvoorbeeld de begrippen opzegging en ontbinding). Dat kan problemen opleveren, onder meer omdat de (rechts-)gevolgen van juridische begrippen vaak verschillend zijn. Er dient daarom voor
5.4 OVERWEGINGEN
Bij het beoordelen van de inhoud van het contract zijn niet alleen de op schrift gestelde afspraken tussen partijen van belang, maar ook de bedoeling van partijen bij het sluiten van het contract. Met name bij meer complexe contracten, of bij contracten met een lange looptijd, is het daarom wenselijk om overwegingen (ook wel de considerans genoemd) in het contract op te nemen waarin de context en achtergrond waartegen het contract wordt aangegaan, alsmede de bedoeling van partijen worden uiteengezet. Daarbij kan worden verwezen naar reeds eerder gemaakte afspraken, verschenen rapporten of beleid. In de overwegingen worden doorgaans geen afspraken tussen partijen vastgelegd. Daardoor zijn het geen “echte” contractsbepalingen.
5.5 BIJLAGEN EN RELEVANTE DOCUMENTEN
Het komt nogal eens voor dat in het contract wordt verwezen naar allerlei relevante documenten, terwijl deze niet als bijlage bij het contract zijn gevoegd. Daardoor kan discussie ontstaan over de vraag naar welk document partijen beoogden te verwijzen.
Het is dan ook aan te bevelen de documenten als bijlage aan het contract te hechten en tevens te bepalen dat de documenten onderdeel vormen van het contract. Als in het contract wordt verwezen naar een document dat als bijlage aan het contract is gehecht, dan zou dat in elk geval één keer moeten geschieden met vermelding van het kenmerk van het document zoals een referentienummer en/of datum. Dit laatste is van belang indien er meerdere versies van een document bestaan. Er dient voorts voor te worden gezorgd dat de juiste versie van het document wordt bijgevoegd.
Het is aan te raden de bijlagen te paraferen. Als de ARVODI voorwaarden van toepassing worden verklaard, moeten de bijlagen hoe dan ook worden geparafeerd. Dit zal naar alle waarschijnlijkheid ook gaan gelden voor de ARIV en ARBIT voorwaarden.
In het contract kan worden bepaald wat de volgorde van
belangrijkheid is van alle documenten die deel uitmaken van een contract, voor het geval ze onderling tegenstrijdige bepalingen
bevatten. Daartoe kan een zogenaamde rangorderegeling worden opgenomen.
Voorbeeldbepaling
“De navolgende documenten maken deel uit van deze Overeenkomst.
Voor zover deze documenten met elkaar in tegenspraak zijn, prevaleert het eerder genoemde document boven het later genoemde:
1. deze Overeenkomst;
2. de [ARVODI][ARIV][ARBIT];
3. de offerte-aanvraag d.d. xx-xx-xxxx;
4. de offerte d.d. xx-xx-xxx;
5. (etc.)”
Als wordt verwezen naar bepaalde wet- of regelgeving of normen, zoals bijvoorbeeld NEN-normen, dient de verwijzing volledig te zijn. Indien praktisch mogelijk, kunnen daarnaast de belangrijkste onderdelen van de wet- of regelgeving of de norm waarnaar wordt verwezen als bijlagen aan het contract worden gehecht. Belangrijk is dat het voor partijen alsook voor bijvoorbeeld een rechter die de overeenkomst moet uitleggen duidelijk is welke regels partijen op de overeenkomst van toepassing hebben willen verklaren.
In bepaalde contracten wordt overeengekomen dat de opdrachtnemer zorgt voor een goedkeurende accountantsverklaring. Belangrijk hierbij is dat bij het contract een controleprotocol van de accountantsdienst van VenW wordt gevoegd. Er bestaat niet zoiets als een standaard accountantsverklaring en dus moet VenW aangeven welke gegevens middels een dergelijke verklaring door de opdrachtnemer moeten worden verstrekt.
5.6 DEFINITIES
In contracten kan gebruik worden gemaakt van defi nities.
Bij spoedeisende opdrachten of opdrachten waarbij één dag verschil kan maken (zoals bij een automatiseringsopdracht, waarbij problemen doorgaans snel moeten worden opgelost) is het bijvoorbeeld van belang te weten of je onder een “dag” een
“werkdag” of een “kalenderdag” verstaat. In dat kader kan het
bepaald begrip voluit hoeft te schrijven (hetgeen doorgaans de leesbaarheid van het contract verslechtert). De defi nities kunnen worden opgenomen in een lijst aan het begin van het contract (dit is aan te bevelen als er veel defi nities worden gebruikt), of in de tekst zelf. Het is handig om de gedefi nieerde begrippen in de tekst steeds met een beginhoofdletter te schrijven.
5.7 OMSCHRIJVING VAN DE TE LEVEREN GOEDEREN/DIENSTEN
In het contract moet duidelijk, dat wil zeggen zo concreet en meetbaar mogelijk, worden omschreven wat de opdrachtnemer moet doen of wat er uiteindelijk voor resultaat moet liggen.
Doorgaans wordt in een contract een korte omschrijving gegeven van de werkzaamheden van de opdrachtnemer en wordt voor de meer gedetailleerde omschrijving verwezen naar de offerte en offerte-aanvraag, die daartoe als bijlagen bij het contract worden gevoegd. Het voordeel hiervan is dat de tekst van de overeenkomst kort en overzichtelijk blijft. Bovendien hoeft de uitgebreide omschrijving in de offerte en de offerte-aanvraag niet te worden herhaald in de tekst van de overeenkomst. Uiteraard dient er dan wel voor te worden gezorgd dat uit de offerte en de offerte-aanvraag duidelijk blijkt wat er moet worden geleverd.
Onderzoeksopdrachten zullen doorgaans resulteren in (eind-) rapporten. In de overeenkomst dient, voor zover mogelijk, gedetailleerd te worden omschreven wat er in zo’n rapport moet komen te staan en hoe dit moet worden aangeleverd.
Een goede omschrijving van het te leveren product is van belang om te kunnen bepalen of de opdrachtnemer aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan en om te bepalen of tot betaling kan worden overgegaan. Als VenW ontevreden is over het resultaat, maar in het contract is onvoldoende omschreven wat de verplichtingen van de opdrachtnemer zijn en hoe het resultaat er uit moet zien, zal het achteraf zeer moeilijk worden om aan te tonen dat de opdrachtnemer zijn verplichtingen niet of onvoldoende is nagekomen.
5.8 CONTRACTSOM/BETALING
Afhankelijk van de soort opdracht kunnen partijen een vaste prijs overeenkomen, of afspreken dat zal worden gewerkt met nacalculatie. Indien het te leveren product of de te leveren dienst vooraf goed kan worden bepaald en de kwaliteit daarvan na oplevering op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld, verdient het de voorkeur om te werken met een vaste prijs. Indien het de bedoeling van partijen is een vast bedrag overeen te komen, moet dit ook expliciet in de overeenkomst worden vastgelegd. Daarbij wordt ook bepaald welke kosten daaronder vallen en dus niet voor (aanvullende) vergoeding in aanmerking komen. Eventueel kan worden bepaald dat de prijs periodiek wordt verhoogd, bijvoorbeeld aan de hand van een bepaald indexcijfer. In dat laatste geval is het van belang dat uit de bepaling voldoende duidelijk is welk indexcijfer moet worden gebruikt.
In het contract moet worden afgesproken welke betalingstermijn wordt gehanteerd. Het is daarbij van belang een realistische termijn af te spreken. Als de termijn fataal is kan de
opdrachtnemer bij overschrijding daarvan namelijk wettelijke rente vorderen. In de rijksvoorwaarden is de betalingstermijn vastgesteld op 45 dagen.
5.9 FASERING BIJ LANGLOPENDE (ONDERZOEKS-)CONTRACTEN
Bij contracten met een lange(-re) looptijd kan het nuttig zijn verschillende fasen aan te brengen in de uitvoering van het contract. Vooral bij onderzoeksopdrachten kan dit van belang zijn, bijvoorbeeld omdat de uitkomsten van een onderzoek bepalend zijn voor de vraag of, en, zo ja, hoe daarna verder moet worden gegaan (zie hierover ook 5.18).
De werkzaamheden, bijvoorbeeld het uitvoeren van allerlei verschillende onderzoeken, kunnen daartoe worden opgedeeld in meerdere periodes (bijvoorbeeld 1 oktober 2001 – 1 oktober 2002 fase 1, 2 oktober 2002 – 1 oktober 2003 fase 2 en van 2 oktober 2003 tot 1 juli 2005 fase 3). In dat kader kan worden overeengekomen dat VenW na afronding van elke fase in overleg
van de volgende fase zal zijn. Door het afspreken van dergelijke, zogenaamde go/no go-momenten kun je zorgen dat VenW in bepaalde situaties de overeenkomst kan beëindigen, zonder dat daarvoor enige (schade-)vergoeding betaald dient te worden. De go/no go-momenten kunnen ook worden gekoppeld aan het verschijnen van tussen- of deelrapporten.
5.10 INHUUR VAN PERSONEN
Bij overeenkomsten waar sprake is van het verrichten van specifi eke diensten, is het van belang dat de personen die zijn belast met de uitvoering niet zomaar kunnen worden vervangen door de opdrachtnemer. Daarnaast is het verstandig te bepalen dat VenW bij dergelijke overeenkomsten het recht heeft om vervanging te vragen indien VenW van mening is dat de persoon in kwestie zijn werk niet naar behoren uitvoert. Voor het geval een persoon wordt vervangen is het van belang te bepalen dat de opdrachtnemer iemand beschikbaar moet stellen die qua opleiding, ervaring en deskundigheid ten minste voldoet aan de eisen die VenW aan de oorspronkelijke persoon stelde. In de ARVODI zijn bepalingen met deze strekking opgenomen. Indien de ARVODI niet van toepassing zijn, moet een dergelijke bepaling in het contract worden overeengekomen.
Voorbeeldbepaling
“.1 Opdrachtnemer kan personen die zijn belast met de uitvoering van de Diensten niet zonder voorafgaande toestemming van Opdrachtgever tijdelijk of defi nitief vervangen. Opdrachtgever weigert zijn toestemming niet op onredelijke gronden en kan aan deze toestemming voorwaarden verbinden. De voor de oorspronkelijke personen geldende tarieven kunnen bij vervanging niet worden verhoogd.
.2 Indien Opdrachtgever vervanging verlangt van personen die zijn belast met de uitvoering van de diensten, omdat hij meent dat dit in het belang van een goede uitvoering van de Overeenkomst nodig of wenselijk is, geeft Opdrachtnemer hieraan gevolg. Daarbij wordt een tarief in rekening gebracht dat niet hoger is dan dat voor de persoon die wordt vervangen in de Overeenkomst is vastgelegd.
.3 Bij een vervanging van personen die zijn belast met de uitvoering van de Overeenkomst, stelt Opdrachtnemer personen beschikbaar die qua
deskundigheid, opleiding en ervaring ten minste gelijkwaardig zijn aan de te vervangen personen.”
5.11 INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN
5.11.1 Algemeen
Intellectuele eigendom is een verzamelnaam voor een aantal verschillende rechten die hoofdzakelijk betrekking hebben op voortbrengselen van de geest.8 Binnen VenW hebben we voornamelijk te maken met auteursrecht en soms ook met octrooirecht. Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap en kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. Het auteursrecht ontstaat door het maken van een werk van letterkunde, wetenschap en kunst en behoeft (in tegenstelling tot sommige andere intellectuele eigendomsrechten) dus niet te worden aangevraagd of gedeponeerd. Auteursrechten ontstaan bijvoorbeeld als een onderzoeksbureau in opdracht van VenW een rapport schrijft. De auteursrechten op dat rapport rusten in beginsel bij de opdrachtnemer.
Een octrooi (in de volksmond ook wel “patent”genoemd) beschermt een uitvinding en verleent aan de octrooihouder het uitsluitend recht de uitvinding onder meer in of voor zijn bedrijf te vervaardigen, te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te verkopen, te verhuren, af te leveren of anderszins te verhandelen. Een octrooirecht moet worden aangevraagd.
De partij die een intellectuele eigendomsrecht houdt, kan dat recht overdragen aan een ander. Hij kan ook een gebruiksrecht (licentie) verlenen aan een andere partij (zie hierna).
5.11.2 Bepalingen terzake van intellectuele eigendomsrechten Bij het aangaan van een contract moet goed worden nagegaan of er intellectuele eigendomsrechten kunnen ontstaan bij de uitvoering van het contract. Is dat het geval, dan moet in het contract worden bepaald aan wie die rechten toekomen of moeten worden overgedragen. Vaak wordt door VenW geëist dat alle
intellectuele eigendomsrechten worden overgedragen, terwijl dat niet altijd nodig is en de overdracht bovendien een hoop kosten en rompslomp met zich kan brengen. Het is dan ook van belang na te gaan of de rechten niet beter bij de opdrachtnemer kunnen blijven en kan worden gekozen voor bijvoorbeeld een gebruiksrecht. Dit gebruiksrecht moet dan uiteraard wel nauwkeurig worden omschreven. Als VenW bijvoorbeeld kosteloos en zonder toestemming van de opdrachtnemer wijzigingen wil kunnen aanbrengen in een auteursrechtelijk beschermd stuk, dan zal dit met zoveel woorden moeten worden bepaald in het contract.
Indien VenW niet wil dat derden met hetzelfde materiaal aan de slag kunnen gaan, is het van belang dat een exclusief gebruiksrecht wordt verkregen. Dit betekent dat de rechthebbende uitsluitend aan VenW een gebruiksrecht verleent. Ook hierbij is het belangrijk om te onderzoeken of VenW wel echt belang heeft bij een exclusief gebruiksrecht.
Het kan zo zijn dat de opdrachtnemer (bijvoorbeeld een
reclamebureau) al dan niet bewust gebruik maakt van materialen waarop anderen een intellectueel eigendomsrecht hebben. Indien VenW vervolgens gebruik maakt van het geleverde product, kan zij daarmee (onbewust) inbreuk maken op het recht van die derde.
Die derde kan VenW daarop aanspreken. Voor die gevallen dient in het contract te worden bepaald dat de opdrachtnemer VenW vrijwaart tegen eventuele aanspraken van derden. Dit houdt in dat de opdrachtnemer instaat voor de eventuele schadevergoeding die VenW aan de derde moet betalen. Er kan daarnaast worden bepaald dat de vrijwaring tevens inhoudt dat de opdrachtnemer de verdediging in een eventuele juridische procedure op zich neemt namens VenW. De vrijwaring voorkomt overigens niet dat VenW het gebruik van het inbreukmakende product moet staken als de rechthebbende dit eist.
In de rijksvoorwaarden zijn bepalingen opgenomen ten aanzien van de intellectuele eigendomsrechten. Mochten deze voorwaarden niet van toepassing zijn, dan wordt verwezen naar de Leidraad Intellectuele eigendom waarin verschillende voorbeeldbepalingen zijn opgenomen die kunnen worden gebruikt om te regelen bij wie de intellectuele eigendomsrechten liggen.
5.12 MEERWERK
Van meerwerk is sprake indien werkzaamheden moeten worden verricht die niet in de oorspronkelijke overeenkomst zijn overeengekomen, maar die voor het goed afronden van de werkzaamheden noodzakelijk zijn en niet los kunnen worden gezien van de oorspronkelijke opdracht. Daarnaast kan VenW aanvullende wensen hebben ten aanzien van de oorspronkelijke opdracht die leiden tot meerwerk. Aanvullende werkzaamheden die de opdrachtnemer bij het sluiten van de overeenkomst had moeten voorzien en dus in zijn offerte had moeten meenemen, worden in beginsel niet tot het meerwerk gerekend en komen dus voor zijn eigen rekening.
Als niets wordt overeengekomen ten aanzien van meerwerk, komt dit in veel gevallen voor vergoeding in aanmerking. Ingeval van werkzaamheden ter vervanging of verbetering van een geleverde dienst of levering van slechte kwaliteit is echter geen sprake van meerwerk dat voor vergoeding in aanmerking komt. Integendeel, hier is sprake van wanprestatie die voor rekening en risico van de opdrachtnemer moet worden hersteld.
Indien meerwerk is te voorzien, moet in het contract omschreven worden wanneer sprake is van meerwerk dat voor vergoeding in aanmerking komt, welke vergoeding voor meerwerk geldt en hoe eventueel meerwerk dient te worden gefactureerd. Uitgangspunt moet zijn dat meerwerk alleen wordt betaald na voorafgaande schriftelijke toestemming door VenW voor het uitvoeren van meerwerk.
Bij overzichtelijke contracten met een korte looptijd, waarbij een vast bedrag wordt overeengekomen en geen wijzigingen of aanvullingen zijn overeengekomen, ligt het voor de hand om geen meerwerk te accepteren. Bij complexe contracten met een langere looptijd waarbij bijvoorbeeld tussentijdse evaluatiemomenten bepalend zijn voor de inhoud en omvang van de te verrichten werkzaamheden en waarbij op basis van nacalculatie wordt betaald, is vergoeding van meerwerk meer voor de hand liggend. Ook dan moet er echter terughoudend mee worden omgegaan. Voorkomen moet worden dat een
en deze vervolgens door middel van meerwerk het verschil met zijn concurrenten die hoger hadden ingeschreven terugverdient.
In de ARVODI is een uitgebreide bepaling terzake van meerwerk opgenomen.
5.13 AANSPRAKELIJKHEID
5.13.1 Algemeen
Als een partij zijn verplichtingen niet nakomt is hij, tenzij de tekortkoming hem niet is toe te rekenen, verplicht om de schade te vergoeden die de andere partij daardoor lijdt. Dit vloeit voort uit de wet. In beginsel is het dus niet noodzakelijk om een bepaling met deze strekking in het contract op te nemen Er wordt echter wel vaak een bepaling ter zake in het contract opgenomen om discussie hierover te voorkomen. Een dergelijke bepaling is ook opgenomen in de rijksvoorwaarden.
5.13.2 Beperking van aansprakelijkheid/exoneratieclausule De aansprakelijkheid van (één van de) partijen kan worden beperkt of uitgesloten door het opnemen van een zogenaamde exoneratieclausule. VenW moet er daarbij alert op zijn dat de opdrachtnemer zijn aansprakelijkheid niet teveel in omvang beperkt. De rijksbrede modelovereenkomsten bieden keuzemogelijkheden voor het beperken van de aansprakelijkheid.
Daarin wordt als richtsnoer voor het bepalen van een maximumbedrag van aansprakelijkheid van de wederpartij (die deze beperking vaak in het contract opgenomen wil zien) driemaal het bedrag dat met de opdracht is gemoeid genomen. In de praktijk komt ook beperking van de aansprakelijkheid tot het bedrag van de opdracht of tot het bedrag waarvoor de wederpartij is verzekerd wel voor. In alle gevallen kan het bedrag waartoe de aansprakelijkheid is beperkt echter aanzienlijk afwijken van de daadwerkelijke schade. Daarom dient voor elk contract vooraf een risico-inventarisatie plaats te vinden. Daarbij moet worden nagegaan wat er eventueel fout zou kunnen gaan, welke schade er kan ontstaan en hoe groot het risico daarop is. Aan de hand daarvan moet worden bepaald of de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer kan worden beperkt en, zo ja, tot welk bedrag.
Overigens geldt een aansprakelijkheidsbeperking nimmer ingeval van schade als gevolg van opzet of grove schuld aan de zijde
van de opdrachtnemer. Bij geleverde producten kan schade door dood en/of letsel van de gebruiker van het product niet worden uitgesloten.
Naast beperking van de schadevergoeding tot een
maximumbedrag, wordt de schadevergoeding ook wel beperkt tot de directe schade. Omdat in de wet niet is omschreven wat moet worden verstaan onder directe schade, zullen partijen daarvoor in het contract zelf iets moeten regelen.
Als directe schade wordt in de praktijk wel aangewezen:
1 schade aan eigendommen van opdrachtgever en/of van derden;
2 redelijke kosten gemaakt ter voorkoming of beperking van directe schade;
3 redelijke kosten gemaakt ter vaststelling van de schade- oorzaak, de aansprakelijkheid, de omvang van de directe schade en de wijze van herstel.
Onder indirecte schade of gevolgschade wordt vaak geschaard alle overige schade zoals winstderving en vertragingsschade.
5.13.3 Vrijwaring
Het kan voorkomen dat derden schade lijden die verband houdt met het (niet naar behoren) uitvoeren van de overeenkomst door de opdrachtnemer. Om te voorkomen dat VenW (in eerste instantie) opdraait voor die kosten is het zinvol een zogenaamde vrijwaringbepaling in het contract op te nemen. Er kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de opdrachtnemer VenW vrijwaart tegen eventuele aanspraken van derden tot vergoeding van schade die ontstaat bij de uitvoering van de overeenkomst.
Mocht een derde VenW aansprakelijk stellen voor schade die onder de vrijwaring valt (al dan niet in een gerechtelijke procedure), dan staat de opdrachtnemer in voor de betaling van die schade. VenW kan de schade dus direct afwentelen op de opdrachtnemer. De rijksvoorwaarden voorzien in een dergelijke bepaling.
De vrijwaringsclausule brengt overigens niet met zich dat VenW niet langer aansprakelijk is jegens de derde die schade heeft geleden.
Voorbeeldbepaling
“Opdrachtnemer vrijwaart Opdrachtgever tegen alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met het toerekenbaar tekortschieten van Opdrachtnemer in de nakoming van diens verplichtingen onder de Overeenkomst.”
5.13.4 Verzekering
Teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat een opdrachtnemer niet kan voldoen aan zijn schadevergoedingsplicht, is het verstandig overeen te komen dat hij een verzekering afsluit voor het risico van beroepsaansprakelijkheid (met name in het geval van dienstverlening) en/of bedrijfsaansprakelijkheid.
VenW heeft daarbij in beginsel geen rechtstreekse aanspraak op de verzekeringspenningen. Overigens bestaat er wel een zogeheten voorrecht op de uitkering van de penningen in het geval de opdrachtnemer failliet mocht gaan voordat hij aan zijn schadevergoedingsplicht heeft voldaan.
Voorbeeldbepaling
“.1 Opdrachtnemer heeft zich adequaat verzekerd en zal zich adequaat verzekerd houden voor bedrijfsaansprakelijkheid, waaronder begrepen (product)aansprakelijkheid voor schade toegebracht aan personen of aan zaken die eigendom zijn van Opdrachtgever [, alsmede voor beroepsaansprakelijkheid].
.2 Opdrachtnemer legt op verzoek van Opdrachtgever onverwijld (een gewaarmerkt afschrift van) de polis en een bewijs van premiebetaling terzake van de in lid 1 bedoelde verzekering dan wel een verklaring van de verzekeraar betreffende het bestaan van deze verzekering over.
Opdrachtnemer beëindigt noch wijzigt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever de verzekeringsovereenkomst.
Opdrachtnemer is niet gerechtigd het verzekerde bedrag ten nadele van Opdrachtgever te wijzigen, tenzij bedoelde voorafgaande schriftelijke toestemming van opdrachtgever is verkregen. De door Opdrachtnemer verschuldigde verzekeringspremies worden geacht in de overeengekomen prijzen en tarieven te zijn begrepen.
.3 Opdrachtnemer cedeert bij voorbaat alle aanspraken op uitkeringen van verzekeringspenningen, als bedoeld in lid 1 en voor zover betrekking hebbende op schade waarvoor Opdrachtnemer op grond van de
Overeenkomst jegens Opdrachtgever aansprakelijk is. Opdrachtnemer verplicht zich om deze cessie schriftelijk ter kennis van zijn verzekeraar
te brengen en hiervan een afschrift aan opdrachtgever te zenden, onverminderd de bevoegdheid van opdrachtgever om hiervan aan deze verzekeraar melding te doen. Verzekeringspenningen die door de verzekeraar rechtstreeks aan Opdrachtnemer worden uitbetaald, worden in mindering gebracht op de door Opdrachtnemer voor het verzekerde voorval aan Opdrachtgever te betalen schadevergoeding.”
5.14 VOORTGANG WERKZAAMHEDEN BIJ WIJZIGING OPDRACHT
Indien de omvang van de werkzaamheden substantieel wordt gewijzigd en partijen niet meteen overeenstemming kunnen bereiken over de consequenties voor wat betreft (onder meer) geld en tijd, is het prettig als in het contract een clausule is opgenomen waarin wordt bepaald dat de opdrachtnemer gedurende die periode toch (zoveel mogelijk) gewoon verder gaat met de uitvoering van de werkzaamheden. Daarmee wordt voorkomen dat het werk stil komt te liggen of vertraging oploopt. In bepaalde gevallen kan het echter onredelijk zijn de opdrachtnemer te dwingen verder te gaan met uitvoering zonder dat adequate compensatie is zeker gesteld, bijvoorbeeld omdat hij een omvangrijke investering moet doen en de onzekerheid of duur van het uitvechten van het geschil te groot/lang is om hem daar op voorhand toe aan te zetten. Die gevallen kunnen worden uitgezonderd van de verplichting om de werkzaamheden voort te zetten.
5.15 VOORTDURENDE VERPLICHTINGEN
Het kan nuttig zijn een bepaling op te nemen inhoudende dat een aantal van de contractsbepalingen ook na beëindiging van het contract van kracht blijven. Dit geldt met name indien
intellectuele eigendomsrechten of vertrouwelijke informatie in het geding zijn. Deze optie kan eventueel in tijd worden beperkt, maar voor bijvoorbeeld de bepalingen terzake van geheimhouding, toepasselijk recht, domiciliekeuze en geschillenbeslechting is dat vaak niet verstandig.
Voorbeeldbepaling
“Verplichtingen die naar hun aard bestemd zijn om ook na afl oop van
intellectuele (eigendoms-)rechten (artikel xx), geheimhouding (artikel xx), geschillenbeslechting (artikel xx), domiciliekeuze (artikel xx) en toepasselijk recht (artikel xx).”
5.16 TOETSINGSCRITERIA EN ACCEPTATIETESTEN
Het is van belang (met name bij IT-contracten) voldoende duidelijk te omschrijven aan welke eisen een product moet voldoen en hoe eventuele acceptatietests wordt uitgevoerd.
Meestal zal worden afgesproken dat de acceptatietests worden uitgevoerd door VenW en dat de opdrachtnemer hierbij aanwezig kan zijn. Daarbij is het verstandig ook vast te leggen hoe partijen zullen handelen als het product wordt afgekeurd of als er slechts een gedeelte van het product wordt geaccepteerd.
5.17 BOETE
In het contract kan worden vastgelegd dat als de verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet tijdig worden nagekomen VenW aan de opdrachtnemer een boete kan opleggen. De boete is in beginsel direct opeisbaar en de gedachte is dat deze fungeert als stok achter de deur en de opdrachtnemer zal aansporen om alles te doen om te voorkomen dat hij niet kan nakomen. Als een boeteclausule wordt opgenomen, moet ook worden bepaald dat de boete alle andere rechten van VenW onverlet laat, waaronder in elk geval het recht op schadevergoeding en het recht op vordering van nakoming. Als dit niet expliciet wordt bepaald, kan geen nakoming of volledige schadevergoeding worden gevorderd (de boete treedt daarvoor in de plaats).
Voorbeeldbepaling
“.1 Indien niet binnen de overeengekomen termijn de volledige
[Diensten zijn verricht/Producten zijn geleverd] die aan de Overeenkomst beantwoorden, is Opdrachtnemer aan Opdrachtgever een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van [ ] % van de totale dan wel maximale prijs die met de Overeenkomst is gemoeid, vermeerderd met de
omzetbelasting, voor elke dag dat de tekortkoming voortduurt, tot een maximum van [ ] % daarvan. Indien nakoming anders dan door overmacht blijven onmogelijk is geworden, is de boete onmiddellijk in haar geheel verschuldigd.
.2 De boete komt Opdrachtgever toe, onverminderd alle andere rechten of vorderingen, daaronder mede begrepen:
a. zijn vordering tot nakoming van de overeengekomen verplichting tot het [verrichten van de Diensten/leveren van de Producten];
b. zijn recht op schadevergoeding.”
5.18 (TUSSENTIJDSE) BEËINDIGING VAN HET CONTRACT
Als er in het contract niets is overeengekomen ten aanzien van de tussentijdse beëindiging van het contract, biedt de wet drie manieren waarop een contract tussentijds kan worden beëindigd:
door (1) ontbinding, (2) vernietiging of (3) opzegging.
De wet biedt de mogelijkheid tot ontbinding indien de wederpartij de overeenkomst niet nakomt (en daarnaast aan een aantal voorwaarden is voldaan), of indien sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Vernietiging is bijvoorbeeld mogelijk in het geval van dwaling of bedrog, of misbruik van omstandigheden. Bij contracten voor onbepaalde tijd bestaat de mogelijkheid van opzegging (met inachtneming van een redelijke opzegtermijn en/of vergoeding van gedane investeringen). Ook overeenkomsten van opdracht kunnen op grond van de wet in beginsel tussentijds worden opgezegd.
Uiteraard kan de overeenkomst ook met wederzijds goedvinden worden beëindigd.
Omdat de beëindigingsmogelijkheden die de wet biedt vrij beperkt zijn, is het van belang te bezien of er in het contract nog aanvullende mogelijkheden tot beëindiging moeten worden opgenomen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij onderzoeken waarvan de te verwachten resultaten nog onvoldoende helder zijn, bij politiek afhankelijke projecten en bij langdurige projecten. Hetzelfde geldt voor die gevallen waarin go/no go- momenten afhankelijk zijn van politieke beslissingen. Ook kan het handig zijn een bepaling op te nemen dat de overeenkomst
