Op grond van de wet kan een partij zijn rechten of verplichtingen op twee manieren overdragen aan een derde: ofwel door de gehele rechtsverhouding (dus alle rechten en verplichtingen onder een overeenkomst) over te dragen (dit wordt ook wel contractsoverneming genoemd), ofwel door slechts bepaalde rechten en/of verplichtingen over te dragen. In het geval
van contractsoverneming en in het geval van de overdracht van verplichtingen (ook wel schuldoverneming genoemd) is medewerking van de andere contractspartij vereist; deze moet toestemming verlenen voor de overdracht. Bij de overdracht van rechten (ook wel cessie genoemd), is geen toestemming van de andere partij nodig. Die rechten kunnen echter pas worden uitgeoefend na mededeling van de overdracht aan de andere partij.
Zoals blijkt uit het voorgaande, kunnen rechten in beginsel worden overgedragen zonder dat toestemming van de wederpartij nodig is. In bepaalde gevallen kan dat bezwaarlijk zijn,
bijvoorbeeld indien het gaat om intellectuele eigendomsrechten, of rechten die VenW alleen aan deze wederpartij wil verlenen.
Voor dat geval is het verstandig om een bepaling op te nemen dat rechten alleen kunnen worden overgedragen na voorafgaande toestemming van VenW en dat VenW aan die toestemming voorwaarden kan verbinden.
Voorbeeldbepaling
“Opdrachtnemer is niet bevoegd zonder schriftelijke toestemming van Opdrachtgever de uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen, of enig deel daarvan, over te dragen aan derden. De toestemming zal niet zonder redelijke grond worden geweigerd. Aan de toestemming kunnen voorwaarden worden verbonden.”
Als verplichtingen worden overgedragen aan een derde, moet in een aanvullende overeenkomst goed worden vastgelegd welke verplichtingen dat zijn en wie aansprakelijk is voor het niet-nakomen van de verplichtingen.
5.24 INSCHAKELEN VAN DERDEN DOOR OPDRACHTNEMER
De opdrachtnemer kan bij het uitvoeren van de overeengekomen diensten of de levering van de overeengekomen producten derden inschakelen. Op grond van de wet blijft hij daarbij aansprakelijk jegens VenW indien de derde bijvoorbeeld een fout maakt bij de uitvoering van de opdracht. Als VenW wil voorkomen dat werkzaamheden wordt uitbesteed, moet dit in het contract
Voorbeeldbepaling
“Het is Opdrachtnemer niet toegestaan zonder schriftelijke toestemming van Opdrachtgever derden in te schakelen bij de uitvoering van zijn verplichtingen onder deze Overeenkomst. De toestemming zal niet zonder redelijke grond worden geweigerd. Aan de toestemming kunnen voorwaarden worden verbonden.”
5.25 INTEGRITEITSCLAUSULE / OVERNAME PERSONEEL
Het voorkomen van ambtsmisbruik en van belangenverstrengeling zijn belangrijke aspecten bij het contracteren door de overheid.
In dat kader is het verstandig een bepaling op te nemen op grond waarvan de overeenkomst kan worden ontbonden als onverhoopt onoirbare praktijken hebben plaatsgevonden bij of na de contractering.
Voorbeeldbepaling
“.1 Opdrachtnemer verklaart dat hij ter verkrijging van de order personeel, ondergeschikten of hulppersonen van Opdrachtgever generlei voordeel heeft geboden, gegeven, doen aanbieden of doen geven. Hij zal dat ook niet alsnog doen teneinde dergelijke personen te bewegen enige handeling te verrichten of na te laten.
. 2 Indien blijkt dat ten behoeve van het aangaan van de Overeenkomst met Opdrachtnemer enig voordeel is of wordt aangeboden, of verschaft aan ondergeschikten of vertegenwoordigers van Opdrachtgever, is Opdrachtgever gerechtigd de Overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden zonder tot enige schadevergoeding te zijn gehouden.”
Ter voorkoming van belangenverstrengeling is het verstandig te bepalen dat opdrachtnemer moet melden dat een of meerdere van zijn ondergeschikten een nevenfunctie vervult/vervullen bij VenW.
Voorbeeldbepaling
“Indien blijkt dat een ondergeschikte van Opdrachtgever bij de totstandkoming van de Overeenkomst een al dan niet betaalde nevenfunctie vervult bij Opdrachtnemer zonder dat Opdrachtgever daarover vóór het sluiten van de Overeenkomst is ingelicht, is
Opdrachtgever gerechtigd de Overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang buiten rechte door middel van een aangetekend
schrijven te ontbinden zonder tot enige schadevergoeding te zijn gehouden.”
5.26 GEHEIMHOUDING
Voor zover tijdens de uitvoering van de overeenkomst vertrouwelijke gegevens worden gebruikt of worden bekend gemaakt, en het onwenselijk is dat die gegevens openbaar worden, is het goed een bepaling met die strekking op te nemen.
Voorbeeldbepaling
“.1 Opdrachtnemer maakt alle door Opdrachtgever verstrekte of op andere wijze aan hem bekend gemaakte of bekend geworden gegevens en kennis waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs kan vermoeden op geen enkele wijze (verder) bekend, behalve voor zover enig wettelijk voorschrift of uitspraak van de rechter hem tot bekendmaking daarvan verplicht.
.2 Opdrachtnemer verplicht alle personen die door Opdrachtgever bij de uitvoering van de Overeenkomst worden ingeschakeld deze geheimhoudingsverplichting na te leven en staat ervoor in dat deze personen die verplichting nakomen.”
In dit kader kan ook worden bepaald dat na beëindiging van de overeenkomst alle documenten die vertrouwelijke informatie bevatten en alle kopieën daarvan die door opdrachtgever ter beschikking zijn gesteld weer aan VenW moeten worden geretourneerd.
Op het overtreden van de geheimhoudingsverplichting kan indien gewenst een boete worden gesteld. Daarbij moet dan wel worden bepaald dat het opleggen van een boete de overige rechten van VenW, waaronder het recht om schadevergoeding te vorderen, onverlet laat. Wordt een dergelijke bepaling niet opgenomen, dan wordt de boete geacht in de plaats te komen van schadevergoeding (zie 5.17).
Voorbeeldbepaling
opeisbare boete verschuldigd van € 50.000,- per gebeurtenis. Betaling van die onmiddellijk opeisbare boete laat de gehoudenheid van Opdrachtnemer om de schade die het gevolg is van de schending te vergoeden, onverlet.“
5.27 GESCHILLENREGELING/TOEPASSELIJK RECHT
Er wordt bij het aangaan van een overeenkomst nog wel eens op vertrouwd dat het allemaal wel goed zal gaan als er een probleem ontstaat over de overeenkomst, dit onder het mom van de goede onderlinge sfeer en de prettige informele contacten.
Daarbij wordt uit het oog verloren dat wanneer zich eenmaal een geschil voordoet, mensen vaak niet meer zo goed met elkaar (kunnen) praten. Er moet dus een goede geschillenregeling in het contract worden opgenomen. In beginsel wordt in contracten van VenW overeengekomen dat op het contract Nederlands recht van toepassing is en dat geschillen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Den Haag.
Voorbeeldbepaling
“.1 Ieder geschil tussen Partijen terzake van de Overeenkomst zal bij uitsluiting worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag, tenzij Partijen alsnog een andere vorm van geschillenbeslechting overeenkomen.
.2 Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. [De toepasselijkheid van de bepalingen van de “United Nations Convention on contracts for the sale of goods” (het “Weens Koopverdrag”) is uitgesloten.]” N.B. deze laatste bepaling hoeft alleen worden toegevoegd in het geval onder de overeenkomst producten worden gekocht.
Bij inbestedingscontracten gaan partijen niet naar de burgerlijke rechter, omdat onderdelen van de Staat der Nederlanden elkaar niet voor de rechter kunnen slepen. Meestal wordt in dat soort overeenkomsten een bepaling opgenomen waarin staat dat een geschil zal worden voorgelegd aan bijvoorbeeld de (plaatsvervangend) SG van de departementen die contractpartij zijn.
Als alternatief voor geschillenbeslechting door de burgerlijke rechter kan worden gekozen voor arbitrage, het aanwijzen van
één of meerdere onafhankelijke deskundigen die een al dan niet bindend advies geven, of mediation. Er wordt vaak voor mediation gekozen als partijen willen proberen er alsnog samen uit te komen. Als de wil daartoe bij één van de partijen ontbreekt, heeft mediation echter geen zin en zullen partijen hun geschil alsnog aan de rechter voorleggen.
Als er wordt gekozen voor het aanwijzen van één of meerdere onafhankelijke deskundige(n), dient bij voorkeur in het contract te worden opgenomen wie dit zullen zijn, of hoe de deskundigen zullen worden aangewezen (waarbij het meestal geen zin heeft te bepalen dat dat in onderling overleg zal gebeuren, omdat partijen in geval van een geschil vaak ook geen overeenstemming kunnen bereiken over de te benoemen deskundigen). Daarnaast zal expliciet moeten worden overeengekomen of de deskundige(n) een bindend of juist vrijblijvend advies zullen geven.
Meestal wordt in een contract opgenomen dat pas wordt overgegaan tot inschakeling van een adviseur, mediator, arbiter of rechter, als partijen er onderling echt niet uitkomen. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat het geschil te snel escaleert. Het kan wel verstandig zijn aan het onderhandelingsproces termijnen te verbinden.
5.28 CONTACTPERSONEN
Het is praktisch om in de overeenkomst contactpersonen aan te wijzen. Daarbij moet worden bepaald of deze contactpersonen alleen fungeren als aanspreekpunt of dat deze ook gemachtigd zijn namens de desbetreffende partij te handelen of verplichtingen aan te gaan (dit laatste is het uitgangspunt in de rijksbrede algemene voorwaarden). Bij RWS geldt overigens altijd een beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid waar het het aangaan van fi nanciële verplichtingen of de duur van de overeenkomst betreft.
Voorbeeldbepaling
“.1 Contactpersoon voor Opdrachtgever is [ ] Contactpersoon voor Opdrachtnemer is [ ]