B E O O R D E L IN G F A IL L IS S E M E N T S -A A N V R A G E IN H O G E R B E R O E P
door P rof. M r J. V a lk h o f[
In alle drie gevallen, w aaraan wij hier enkele beschouw ingen zullen wijden, w as door de A rrondissem ents-R echtbank een faillietverklaring uit gesproken, om dat n aa r ’s rechters oordeel summierlijk gebleken w as zo wel van het vorderingsrecht van de schuldeiser, die het verzoek tot fail lietverklaring deed, als ook van feiten of om standigheden, welke aa n toonden, d at de schuldenaar in de toestand verkeerde, d a t hij had opge houden te betalen (art. 6 i.v.m. art. 1 F aillissem entsw et). O ok een red e lijk belang T) van de aanv rag er had klaarblijkelijk niet ontbroken. In alle drie gevallen w as bovendien de schuldenaar, die in sta a t van faillissem ent verklaard was, in hoger beroep gekomen (a rtt. 8-12 F .W .) , m aar zag deze het tegen hem gewezen vonnis van faillietverklaring door het G e rechtshof bekrachtigd.
In het eerste geval, d a t wij hier bespreken en met A aanduiden, w as de aanvrager van het faillissement tijdens de appèl-behandeling ten volle voldaan. O nd an k s dit nieuwe feit van volledige voldoening na de failliet verklaring in eerste aanleg, bekrachtigde het H of niettem in het vonnis van de R echtbank bij zijn arrest in hoger beroep, overw egende, d a t de schuldenaar nog altijd m eerdere schulden had, welke hij niet kon betalen. H iertegen w erd voorziening in cassatie gevraagd: het H of had het R echt- bank-vonnis to t faillietverklaring niet mogen bevestigen, ten eerste om dat er geen schuldeiser-aanvrager in de zin van artikel 1 F .W . m eer was, en ten tw eede om dat bij het H of niet gebleken w as, d at de schuldenaar in de toestand van opgehouden hebben te betalen verkeerde.
T en aanzien van het eerste cassatiem iddel besliste de H o g e R aad bij zijn arrest van 4 N o vem b er 1949, N .J. 1950 N o . 17, dat het H o f de fail lietverklaring had mogen bekrachtigen. D e H oge R aad overwoog n.1. ten aanzien van dit m iddel van cassatie:
,,dat het H o f heeft overw ogen, d a t de om standigheid, dat, gelijk is ge bleken, de schuld van den aa n v rag er van het faillissem ent na de uitspraak is betaald, het H of niet leidt tot een andere beslissing dan die, w aartoe de arrondissem ents-rechtbank is gekomen, verm its is komen vast te staan, d a t appellant m eerdere schulden heeft, welke hij niet kan betalen;
d at deze overw eging van het H o f doet kennen, d at de om standigheid, dat na de door de rechtbank uitgesproken faillietverklaring de schuld van hem, op w iens aanv rag e het faillissem ent is uitgesproken, alsnog w ordt voldaan, niet tot vernietiging van de faillietverklaring kan leiden, indien ondanks het w egvallen van die schuld de toestand van te hebben opge houden te betalen is blijven bestaan;
d a t die opvatting niet in strijd komt met de aangehaalde w etsartikelen, met nam e ook niet met de bepaling van art. 6, tw eede lid F .W .; d at toch de eis, d at de rechtbank de faillietverklaring niet uitspreke dan n ad at summier van het vorderingsrecht van den aa n v rag er is gebleken, niet m edebrengt, dat, indien van d at vorderingsrecht is gebleken en m ede op dien grond de faillietverklaring is uitgesproken, de daarm ede ingetreden rechtstoestand van faillissement, w elke ook de rechtspositie van de an- 1
1) Zie H.R. 4 Sept. 1942, N.J. 1942 No. 617 en H.R. 26 Juni 1942, N.J. 1942, No. 585.
dere schuldeisers bepaalt, alsnog ter beschikking zou zijn van den schuld eiser, die hem bevoegdelijk heeft uitgelokt.”
T erw ijl de H oge R aad h et eerste cassatie-m iddel verw ierp, er de n a druk op leggend, dat de rechtstoestand van faillissem ent, w elke indertijd bevoegdelijk w as uitgelokt, ook de rechtspositie d er andere schuldeisers bepaalt, zodat het niet alleen in de m acht van de aa n v rag er mag liggen of van diens wil mag afhangen of deze eenm aal b estaande toestand blijft voortbestaan, vernietigde de H oge R aad toch het arrest van het G e rechtshof, overw egende,
,,dat echter het tw eede middel is gegrond verm its door het w egvallen in hoger beroep van de vordering van aanvrager, de v raag of desondanks de toestand van te hebben opgehouden te betalen is blijven bestaan, een nad er onderzoek vereiste met betrekking to t de houding van de andere schuldeisers, en de enkele om standigheid, d a t de schuldenaar deze andere schulden niet kan betalen, nog niet insluit, d a t ten opzichte van deze andere schuldeisers de toestand van te hebben opgehouden te betalen aanw ezig is.” H e t H o f h ad dit moeten onderzoeken en m oest dit, na ver wijzing van de zaak door de H oge R aad, alsnog doen.
In het tw eede geval, d a t wij op het oog hebben en B noemen, ging het om een schuldeiser, die eerst het faillissem ent van de schuldenares gewild en h a a r faillissem ent dan ook aangevraagd had, doch na de uitsp raak van faillissem ent tijdens de appèl-behandeling tot andere gedachten kwam en verklaarde geen bezw aar tegen vernietiging van het vonnis van de R echt bank door het H o f te hebben, d a a r hij bij het faillissem ent geen belang m eer had. H a d het H o f — nu niet het A m sterdam se, m aar het A rnhem se —■ het R echtbank-vonnis m ogen bekrachtigen, en de faillietverklaring handhaven, gelijk het college deed, om dat het de toestand van te hebben opgehouden te betalen nog aanw ezig oordeelde? O f h ad h et H o f de fail lietverklaring m oeten vernietigen, om dat er op het m oment van het o n derzoek door het H o f geen aa n v rag e r van het faillissem ent meer was? Z o als te verw achten w as n a het hierboven besproken arrest van de H oge R aad van 4 N ovem ber 1949 2), verw ierp de H o g e R a a d bij zijn slechts enkele m aanden later gew ezen arrest van 27 Januari 1950, N .J. 1950, N o . 267 het cassatieberoep, w eer overw egende:
,,d at toch de met een faillietverklaring ingetreden rechtstoestand van faillissem ent, welke ook de rechtspositie van de andere schuldeisers be paalt niet geacht kan w orden alsnog ter beschikking te staan van den schuldeiser, die hem bevoegdelijk heeft uitgelokt” .
D it tw eede arrest w erd gew ezen overeenkom stig de conclusie van de P ro cureur-G eneraal M r B erger, die kort kon zijn en n aa r het arrest van 4 N ovem ber 1949 kon verwijzen. In het eerste geval (A ) had m r H ooy- kaas •—■ toen nog A dvocaat-G eneraal bij de H oge R aad, than s hoogleraar te U tre ch t — t.a.v. het eerste cassatiem iddel in een zeer korte en bon dige, nogal apodictisch geform uleerde conclusie een and er stan d p u n t in genom en dan de H oge R aad in zijn arrest huldigde 3), terw ijl P h. A. N . 2) Houwing schreef in zijn noot onder dit arrest van 4.X I.’49, waarbij de Hoge Raad voor de eerste maal de rechtsvraag in kwestie besliste: „Het arrest betrof een geval, waarin de aanvrager in appèl betaald was, de beslissing luidt echter algemeen en houdt tevens in, dat de aanvrager, als het faillissement eenmaal is uitgesproken, zijn aanvrage niet meer kan intrekken, zij geldt voorts ook in geval van verzet."
3) Mr Hooykaas oordeelde het eerste cassatie-middel gegrond nu bij het Hof feitelijk was komen vast te staan, dat de aanvrager van het faillissement voldaan was. Zoals Houwing in zijn annotatie opmerkt, is de verwijzing door Hooykaas naar het arrest van de Hoge Raad van 14 Dec. 1934, N.J. 1935, blz. 95 en W . v. h. R. No. 12861
H (o u w in g ), toen nog hoogleraar te R otterdam en thans R aadsheer in de H oge R aad, in een uitgebreide, zeer grondige en m inutieuze annotatie in de „N ederlandse Jurisprudentie” het arrest aan kritiek onderw ierp.
De kritiek van H ouw ing komt in hoofdzaak hierop neer, d at onze Fail- lissem entsw et van 30 Sept. 1893, St. no. HO nu eenm aal het systeem huldigt, d at een faillissement er niet van rechtsw ege kom t en d a t niet de rechter am btshalve een faillietverklaring heeft uit te spreken, zodat, w an neer er in hoger beroep geen aanvragende schuldeiser met een geldig vorderingsrecht zijnerzijds meer blijkt te zijn, doordat deze nadien vol daan is, het H of niet de faillissem entstoestand mag handhaven. H ou- w ing’s kritiek geldt evenzeer in het geval, dat de schuldeiser-aanvrager niet intussen ten volle is voldaan, m aar zijn faillissem ents-aanvrage als nog tijdens de appèl-behandeling intrekt. „Zij komt mij voor”, aldus H ouw ing, „slecht te passen in het systeem onzer wet, die, gelijk betoogd, gewild heeft, d at de rechter een faillissem ent niet am btshalve zal uit spreken, doch slechts dan, als er een schuldeiser is, die zijn wil daartoe door een aanvrage kenbaar m aakt. Als de aanvrager zijn aanvrage in trekt, is er geen enkele schuldeiser, die het faillissem ent w enst, althans rechtens kenbaar gem aakt heeft het te w ensen. W a aro m moet dan des ondanks het faillissem ent gehandhaafd blijven?”
Z elf heb ik mij indertijd met de opvatting van de H oge R aad, volgens welke de enkele om standigheid, d at na de eenm aal uitgesproken failliet verklaring de aanv rag er van het faillissem ent voldaan is of alsnog zijn faillissem entsaanvrage laat varen, d aa r hij er geen belang m eer bij m eent te hebben, niet zonder meer tot vernietiging van de faillietverklaring in hoger beroep of bij verzet kan leiden, w anneer desondanks de toestand van te hebben opgehouden te betalen (art. 1 F .W .) is blijven bestaan, accoord v e r k la a rd 4). In d erdaad moet er, w anneer de faillissem ents-aan vrage bij de rechtbank behandeld w ordt, een crediteur-aanvrager m et een opeisbare vordering en een redelijk belang zijn. E en faillissem ent w ordt volgens ons geldend recht niet am btshalve door de R echtbank uitgespro ken. D it geldt echter alleen voor het aanvrage-stadium bij de Rechtbank. D at w as in de beide hierboven behandelde casus voorbij. D ie aanvrage, voldoende aan de door de w et gestelde vereisten, w as er echter gew eest. De toestand van opgehouden hebben te betalen kan er ook nu nog zeer wel zijn. O f die toestand er nog is, zal door de rechter in hoger beroep onderzocht m oeten w orden. De zaak is echter reeds op de door de F ail- lissem entsw et voorgeschreven wijze bij de R echtbank aanhangig gem aakt en er is summier van het vorderingsrecht van de aanv rag er gebleken bij de Rechtbank, welke mede op die grond de faillietverklaring heeft uitge sproken, w aard o o r de bijzondere rechtstoestand van faillissem ent reeds ingetreden is. V e ra n d e rd is alleen, d at er nu één crediteur m inder is. D e overige crediteuren kunnen echter nog zeer wel belang hebben bij de faillissem entstoestand, die er reeds is. E en faillissem ent is een collectief beslag: „concursus creditorum ". E r is een algem een beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van alle schuldeisers en w a n neer dit eenmaal volgens de w ettelijke vereisten —■ niet am btshalve, doch irrelevant, daar dit een andere casuspositie dan de onderhavige betrof, n.1. een weige ring door de aanvrager van het faillissement van een tijdens de behandeling van de faillissementsaanvrage voor de Rechtbank door de procureur van schuldenaar aange boden betaling.
op een rechtsgeldige aanvrage ■— bij de rechtbank gelegd is, brengt de aard van een faillissem ent mee, dat het niet ter discretie van één van de schuldeisers staat, d at die toestand van algemeen beslag, welke in het belang niet van één, doch van de gezamenlijke schuldeisers is, w eer ein digt.
O ok M olengraaff en Polak zijn van oordeel, d a t de om standigheid, d a t de schuleiser op wiens verzoek het faillissem ent is uitgesproken in hoger beroep verklaart door of vanw ege de schuldenaar voldaan te zijn of zijn aa nvrage in te trekken, niet zonder meer van invloed kan zijn. Bij M olengraaff lezen wij: „T oegegeven moet w orden, d a t door de vol doening het vorderingsrecht van den aanv rag er is komen te vervallen, m aar d at nu ook de toestand, d at de schuldenaar heeft opgehouden te betalen, is geëindigd, kan op dien enkelen grond niet w orden aangenom en. D aarvoor is meer nodig” 5). E n P olak schrijft: „dan is dit niet voldoende om aan te nemen, d at de door de w et geëiste toestand niet b e s ta a t6). H ouw ing vindt in zijn belangw ekkende annotatie de m otivering van M o lengraaff en P olak ondeugdelijk, om dat zijns inziens de w et nu eenmaal twee vereisten stelt, 1°. het hebben opgehouden te betalen en 2°. de wil van een schuldeiser. W a n n e e r H ouw ing dan schrijft: „A ls aan één ver eiste niet meer voldaan is, kan men niet, enkel om dat het andere vereiste nog aanw ezig is, het faillissem ent in stand hou d en ”, is dit eigenlijk een petitio principii. D e H oge R aad spreekt uitdrukkelijk van het geval, dat de faillietverklaring eenm aal is uitgesproken op een bevoegdelijk daartoe gedaan verzoek. D oor het krachtens artikel 4, lid 3 F .W . bij voorraad, op de minuut uitvoerbaar, constitutief vonnis van faillietverklaring ver loor de schuldenaar van rechtsw ege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. D it w ordt uitdrukkelijk be paald door artikel 23 van de Faillissem entsw et, w aarin hieraan nog toe gevoegd w ordt: „te rekenen van den dag, w aarop de faillietverklaring w ordt uitgesproken, die dag d aaronder begrepen.” D aarn a moet die reeds ingetreden rechtstoestand, welke alle schuldeisers aang aat, niet meer ter beschikking van de éne schuldeiser, die het faillissem ent aanvroeg, staan. H et gaat hier dus niet om de formele aanvrage, m aar om de rechtsge volgen, w anneer eenmaal door de R echtbank bij vonnis op de aanvrage beslist is (art. 23 F .W .) . H ouw ing schijnt dit nu en dan in zijn aa n te kening onder het arrest over het hoofd te zien.
Z ow el M olengraaf als P olak houden, n aa r mijn mening, volledig re kening met de aard van de procedure in hoger beroep als een geheel nieuw rechterlijk onderzoek n aa r de feiten op het moment van d at nieu w e o n d e rz o e k 7). H et gaat er m aar om, welke feiten voldoende zijn en welke niet, om aan te nemen, d at de door de w et geëiste toestand van opgehouden hebben met betalen is blijven bestaan. De bew erker van M o len g raaff’s uniek en voortreffelijk verklarend com m entaar op de F ail lissem entswet, Prof. S tar Busm ann, heeft dan ook, na kennisnem ing van de arresten van de H oge R aad van 4.X I.'49 en 27.1.'50 en H ouw ing’s doorw rochte kritiek daarop, geen aanleiding gevonden om het door M
o-5) ,,De Faillissementswet verklaard” door Mr W . L. P. A. Molengraaff, bewerkt door Mr C. W . Star Busmann (vierde druk, 1951), blz. 108.
8) M. Polak: „Handboek voor het Nederlandsche Handels- en Faillissementsrecht”, Eerste Deel (vijfde druk. 1935), blz. 534.
lengraaff ingenomen standpunt te h e rz ie n 8). Even nadrukkelijk w erd dit in de nieuwe druk (1951) gehandhaafd. O ok D orhout M ees is in zijn nieuwe „K ort begrip van het N ederlands H an d elsrech t” (1953) klaarblijkelijk van mening, dat H ouw ing’s kritiek op het arrest van de H oge R aad niet gerechtvaardigd is (N o. 1624).
E n nu het nieuwe arrest van de H oge Raad, n.1. dat van 10 D ecem ber 1954, N .J. 1955 N o . 538. In dit (derde) geval (C ) had het H of te A m sterdam een rechtbank-vonnis tot faillietverklaring bekrachtigd, ondanks het feit, d at aan het H of niet summierlijk w as gebleken van het vor deringsrecht van de schuldeiser, die bij de R echtbank de faillietverkla ring verzocht en verkregen had. H et H of overwoog o.a.: „dat bij de behandeling en uit de stukken niet summierlijk is gebleken van het vor deringsrecht van de oorspronkelijke verzoekster van appellants faillisse ment, evenals de Rb. van oordeel is, dat app. verkeert in de toestand, d a t hij heeft opgehouden te betalen.” In dit geval w erd het arrest van het (A m sterdam se) H of •— terecht •— in cassatie vernietigd, (overeen komstig de conclusie van de A dvocaat-G eneraal M r Loeff).
R eeds in zijn annotatie bij het arrest van 4 N ovem ber 1949, N.J. 1950 N o. 17 wees H ouw ing erop, dat de H oge R aad zijn beslissing beperkte tot het geval, d at in eerste instantie van het vorderingsrecht van de schuldeiser-aanvrager gebleken is. „Zij geldt dus niet, indien de appèl rechter van oordeel is, d at de eerste rechter ten onrechte d at vorderings recht bewezen heeft geacht.” Z o is het, w ant in het tw eede lid van a r tikel 6 van de Faillissem entsw et w ordt uitdrukkelijk bepaald, d at sum mierlijk bij de rechtbank van het vorderingsrecht van de verzoekende schuldeiser moet blijken. In het arrest van 10 Decem ber 1954 overwoog de H oge R aad dan ook:
„dat, nu art. 6, tw eede lid F .W . als voorw aarde voor uitspraak van de faillietverklaring stelt, dat, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht summierlijk moet zijn gebleken, aldus aan de faillietverklaring een grond kwam te ontvallen, en het H of dienvolgens, met vernietiging van de door de Rb. uitgesproken faillietverklaring, als nog de aa n v raa g ste r niet ontvankelijk had moeten verklaren in h aar ver zoek;
d at daaraan niet kan afdoen, dat, zoals het H of overw eegt, verzoeker tot cassatie in den toestand verkeert, d at hij heeft opgehouden te betalen, en dat n aa r een verklaring van de zijde van de curator twee crediteuren op handhaving van het faillissement hebben aangedrongen; d at toch uit ’s H ofs vaststelling om trent het vorderingsrecht van de schuldeiseres, welke het verzoek tot faillietverklaring deed, volgt, dat de faillietver klaring nader is gebleken niet bevoegdelijk te zijn uitgelokt."
H et is inderdaad zeer wel mogelijk, d at het H of met ondanks het nieuwe feit in hoger beroep zelf te onderzoeken en uit te maken, dat de toestand van te hebben opgehouden met betalen nog bestond, gem eend heeft verder te moeten en te kunnen gaan op de weg, gewezen in het vroegere arrest van de H oge R aad van 4.11.1949. D e annotator, Prof. mr H ym ans van den Bergh (H .B .) acht dit in zijn noot onder het nieuwste arrest niet onwaarschijnlijk. Stellig is de H oge R aad met dat laatste a r rest van 1954 niet teruggekom en op zijn in de vroegere arresten van
tegenspraak tussen de beslissingen van de H oge R aad nu (geval C ) en toen (gevallen A en B ). W e l acht H ouw ing de opvatting van de H oge R aad, krachtens welke dit college zijn beslissing beperkt tot het geval d at in eerste instantie van het vorderingsrecht van de aanv rag er is ge bleken, enerzijds redelijk, m aar anderzijds nauw elijks verenigbaar met 's H ogen R aads opvatting, d at een eenm aal ingetreden faillissem entstoe- stand, als alle schuldeisers aangaande, niet meer ter beschikking van de aanvrager staat, doch de H oge R aad heeft nooit bew eerd, d a t die bij zondere rechtstoestand van faillissem ent niet eerst op de door de w et voor geschreven wijze (art. 6, lid 2 F .W .) in het leven geroepen moet zijn.
De vraag rijst, of s H ogen R aads opvatting in geval C m eer in over eenstem ming m et het systeem van onze Failllissem entsw et is dan de beslissingen in de beide gevallen A. en B. Z ow el H ouw ing als H ym ans van den Bergh beantw oorden, blijkens hun beider annotaties, deze vraag bevestigend. T en onrechte, meen ik. A lle drie passen de arresten in het systeem van de N ed erlan d se Faillissem entsw et. Immers in de eerste twee gevallen w as het vereiste van een faillissem entsaanvrage van de zijde van een schuldeiser met een geldig vorderingsrecht op het moment van het rechtbank-vonnis tot faillietverklaring van de debiteur aanw ezig. In het laatste geval echter bleek achteraf, in hoger beroep, d at er nooit een bevoegdelijk gedaan verzoek tot faillietverklaring gew eest w as, d aa r de rechtbank ten onrechte het vorderingsrecht van de aanvrager-schuldeiser summierlijk bew ezen geacht had. In beide gevallen baseerde de H oge R aad zich evenzeer op artikel 6, lid 2 van de Faillissem entsw et. O v e rigens, w anneer er iem and doordrongen gew eest zal zijn van het systeem van de Faillissem entsw et en de consequenties daarvan, dan is het toch wel de onvergetelijke M o len g raaff als „geestelijke v a d e r” dier w et ge weest.
In alle drie gevallen w as de beslissing van de H oge R aad op de d es betreffende rechtsvraag dogm atisch-juridisch juist. D e rechtspraak van de H oge R aad in de gevallen A en B is bovendien practisch en rationeel. In alle drie gevallen w as er een faillissem entsverklaring en w as er reeds een algemeen faillissem ents-beslag. In de gevallen A en B w as deze rechtstoestand ingetreden op grond van een bevoegdelijk, aan de w et telijke eisen voldoend verzoek. L aat dan het H of bij de behandeling in hoger beroep van deze nu eenm aal bevoegdelijk bij de rechter aanhangig gem aakte en aanhangig zijnde faillissem entszaak zelf, zonder d a t daartoe opnieuw een inleidend verzoekschrift nodig is, een nad er onderzoek in stellen „m et betrekking to t de houding van de andere schuldeisers” , zoals de H oge R aad in zijn arrest van 4 N ov. 1949 zegt; „of een hunner in standhouding van het faillissem ent w e n st” , volgens de form ulering van
D orhout M ees („ K o rt begrip van het N ed erlan d s H a n d elsrec h t” , No. 1624). Z ijn ook die andere schuldeisers inm iddels betaald? Is er met hen w ellicht een regeling getroffen? O f b estaat er ten aanzien van die andere schuldeisers nog de toestand van te hebben opgehouden m et betalen, zodat zij belang bij een algem een beslag en een algem ene verm ogens- executie hebben? In een geval C echter zou het H o f d at niet kunnen doen zonder in strijd met het systeem van onze Faillissem entsw et te komen, w ant d aar blijkt de faillissem entstoestand niet bevoegdelijk (overeen kom stig art. 6, lid 2 F .W .) in het leven geroepen te zijn, om dat het vor deringsrecht van de aanvragende crediteur nooit summierlijk bewezen w erd.
