University of Groningen. Verdund sociaal recht Peters, S.S.M.

(1)

University of Groningen

Verdund sociaal recht Peters, S.S.M.

IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below.

Document Version

Publisher's PDF, also known as Version of record

Publication date:

2006

Link to publication in University of Groningen/UMCG research database

Citation for published version (APA):

Peters, S. S. M. (2006). Verdund sociaal recht: Onderscheid naar ondernemingsomvang bij medezeggenschap, ziekte en ontslag. Radboud University Nijmegen.

Copyright

Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).

Take-down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.

(2)

M E D E Z E G G E N S C H A P S R E C H T

(3)

(4)

Dit eerste deel van het onderzoeksverslag bevat de inventarisatiehoofdstukken op het gebied van het medezeggenschapsrecht.

Onder ‘medezeggenschap’ versta ik het door werknemers (en hun vertegenwoordigers) op grond van wettelijke regelingen uitoefenen van invloed op beleidsbeslissingen die (zullen) worden genomen door de leiding van de onderneming waarin zij werkzaam zijn.¹Medezeggenschap kan zowel door werknemersorganisaties worden uitgeoefend (‘externe medezeggenschap’), als door ‘medezeggenschapslichamen’ met daarin (vertegenwoordigers van) werknemers en eventueel vertegenwoordigers van de ondernemingsleiding (‘interne medezeggenschap’).

Werknemersorganisaties hebben medezeggenschap op grond van bijvoorbeeld de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO), het SER-besluit Fusiegedragsregels (Fusie- code 2000), en de regeling van het enquêterecht in het Burgerlijk Wetboek (art. 2:344- 359 BW). Deze regelgeving geeft hun de bevoegdheid om invloed uit te oefenen op bijvoorbeeld beslissingen met betrekking tot een fusie of een reorganisatie waarbij veel arbeidsplaatsen verloren gaan. Voorts kunnen werknemersorganisaties invloed uitoefenen op de ondernemer bij onderhandelingen over (ondernemings)CAO’s krachtens de Wet op de CAO.

Daarnaast kunnen werknemers invloed uitoefenen op het ondernemingsbeleid door middel van ‘medezeggenschapslichamen’.²Daaronder versta ik zowel gekozen vertegenwoordigende lichamen – de ondernemingsraad (OR) ex art. 2 WOR, de personeelsvertegenwoordiging (PVT) ex art. 35c en 35d WOR en de Europese ondernemingsraad (EOR) van de WEOR – als de (directe medezeggenschap in de vorm van een) personeelsvergadering (PVG) ex art. 35b WOR. De WOR kent deze drie medezeggenschapslichamen (OR, PVT en PVG) diverse rechten en bevoegdheden toe. De OR en de PVT ontlenen ook aan andere wetgeving bevoegdheden, zoals bijvoorbeeld de Artw (zie met name art. 1:4 en 1:6), de Arbeidsomstandighedenwet (zie bijvoorbeeld art. 5 (lid 3), 12 en 17), de WAA (art. 2 lid 11), en de (inmiddels vervallen) Wet stimulering arbeidsdeelname minderheden³(Wet Samen, art. 5 lid 4 en art. 10).⁴Deze medezeggenschap in de onderneming via medezeggenschapslichamen wordt wel

‘ondernemingsrechtelijke medezeggenschap’ genoemd.⁵ Dit ter onderscheiding van zogenaamde ‘vennootschapsrechtelijke medezeggenschap’,⁶dat wil zeggen medezeg- 1. Deze ruime definitie van medezeggenschap sluit aan bij die van Van der Heijden (1992, p. 1) en Sprengers (1998, p. 144). De definitie van Sprengers is in zoverre ruimer, dat volgens hem ook andere dan beleidsbeslissingen – zoals ‘ad hoc beslissingen die afwijken van vastgesteld beleid’

– onder het medezeggenschapsrecht kunnen vallen (t.a.p.). Zie ook de ruime definitie van Van het Kaar (1993, p. 5); zijn medezeggenschapsbegrip omvat ook vormen van beleidsbeïnvloeding door werknemers die niet op een wettelijke grondslag berusten.

2. Onder ‘medezeggenschap in enge zin’ wordt slechts deze tweede vorm van medezeggenschap (uitgeoefend door de ‘medezeggenschapsgremia’ van de WOR) verstaan.

3. De Wet Samen is automatisch vervallen per 1 januari 2004, zie art. 17 Wet Samen jo. Besluit van 30 oktober 2001, Stb. 2001, 513.

4. Aan de PVG (het gremium ex art. 35b WOR) worden geen nadere bevoegdheden toegekend in andere wetgeving; wel wordt in enkele van de genoemde wetten – voor het geval een OR of andere PVT ontbreekt – bevoegdheden toegekend aan ‘de belanghebbende werknemers’ (zie bijvoorbeeld de Arbowet 1998 en de Artw). Zie voor een (volledig) overzicht van de wet- en regelgeving op basis waarvan ondernemingsraden taken en bevoegdheden hebben Kamerstukken II 2002/03, 28 792, nr. 1, p. 32 (Evaluatie Wet op de ondernemingsraden). Zie ook Sprengers 1998, p. 151- 152.

5. Zie Van het Kaar 2001b, p. 229.

6. Zie Van het Kaar 2001b, p. 229.

(5)

genschap via de organen van de vennootschap. Deze vorm van medezeggenschap komt de OR toe krachtens de structuurregeling, namelijk bij de samenstelling van de RvC (art. 2:158/268 BW). Volgens de wetgever is interne medezeggenschap een belangrijke bouwsteen in het Nederlandse stelsel van arbeidsverhoudingen.⁷Medezeggenschap biedt mogelijkheden voor vernieuwing in de onderneming met inschakeling van werknemers en is een middel tot motivatie van werknemers; zij worden gestimuleerd zich mede verantwoordelijk te voelen voor het reilen en zeilen van de onderneming, aldus de wetgever. Een goed functionerende medezeggenschap zou bovendien bijdragen aan het draagvlak van het ondernemingsbeleid bij de werknemers.⁸

Ik heb uit de diverse regelingen waarin werknemers medezeggenschapsrechten (in ruime zin) krijgen toegekend een vijftal regelingen geselecteerd:

– de Wet op de ondernemingsraden (hoofdstuk 1);

– het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 (hoofdstuk 2);

– de structuurregeling ofwel de regeling van de raad van commissarissen bij de grote vennootschap (hoofdstuk 3);

– de Wet melding collectief ontslag (hoofdstuk 4);

– de Wet op de Europese ondernemingsraden (hoofdstuk 5).

De keuze is gevallen op deze regelingen omdat hierin én belangrijke medezeggenschapsrechten aan werknemers zijn toegekend én ten aanzien van de toekenning of inhoud van deze rechten onderscheid naar ondernemingsomvang is gemaakt. De gese- lecteerde regelgeving omvat zowel medezeggenschap via werknemersorganisaties (Fusiecode 2000, WMCO) als medezeggenschap via gekozen vertegenwoordigende lichamen (en de PVG) van de WOR en WEOR (WOR, structuurregeling, WEOR en, in mindere mate, ook de Fusiecode 2000 en WMCO).

De enquêteregeling (art. 2:344-359 BW), die zowel externe als interne medezeg- genschapselementen bevat, wordt niet behandeld. Het belangrijkste medezeggenschapsrecht in het kader van de enquêteregeling komt toe aan de werknemersorganisaties (externe medezeggenschap): zij zijn bevoegd de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam te verzoeken een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (art. 2:347 BW). Daarnaast komt ook de OR ex art. 2:349 lid 2 BW een medezeggenschapsrecht toe: voorwaarde voor ontvankelijkheid van het enquêteverzoek van een werknemersorganisatie is namelijk dat zij tevoren de OR in de gelegenheid heeft gesteld schriftelijk van zijn gevoelen te doen blijken (interne medezeggenschap).⁹Reden om deze regeling niet te behandelen is dat de werkingssfeer van de enquêteregeling – en dus van het aan de werknemersorganisaties toeko- mende enquêterecht – is gekoppeld aan de rechtsvorm waarin de onderneming wordt

7. Kamerstukken II 2002/03, 28 792, nr. 1, p. 3 (Evaluatie Wet op de ondernemingsraden).

8. Kamerstukken II 2002/03, 28 792, nr. 1, p. 3-4 (Evaluatie Wet op de ondernemingsraden).

9. Voorts kan nog gewezen worden op art. 2:353 lid 3 BW en op de mogelijkheid dat de OR bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid tot indienen van een enquê- teverzoek kan zijn toegekend (art. 2:346 sub c BW, vergelijk SER-advies wijziging enquêterecht 1988, p. 67 en 71-72); dit is echter geen wettelijk recht. In 2005 heeft de Ondernemingskamer twee beschikkingen gewezen waarin de betrokken ondernemingsraden, die bij overeenkomst enquêtebevoegdheid hadden gekregen, in hun enquêteverzoek ontvankelijk worden geacht: Hof Amsterdam (OK) 5 oktober 2005, JOR 2005/296 (Smit Transformatoren), m.nt. A.F.J.A. Leijten en Hof Amsterdam (OK) 1 maart 2005, JOR 2005/87 (Stichting Kinderopvang Nederland), m.nt.

M.W. Josephus Jitta. Zie voor een overzicht van andere mogelijkheden voor de OR om bij een enquêteprocedure te worden betrokken Tuijtel 2005, p. 201-205.

(6)

gedreven (NV, BV, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, art. 2:344 lid 1 BW) en niet¹⁰aan de ondernemingsomvang. De regeling geldt dus bijvoorbeeld voor alle naamloze en besloten vennootschappen, ongeacht de ondernemingsomvang. Het interne medezeggenschapsrecht is wél – op indirecte wijze – gekoppeld aan de ondernemingsomvang: het komt de werknemers – via de OR – slechts toe indien er een OR is, hetgeen (in de regel) betekent dat de onderneming ten minste 50 werknemers in dienst heeft. Dit medezeggenschapsrecht behelst een schriftelijk hoorrecht dat niet met waarborgen is omgeven en dat alleen geldt indien een werknemersorganisatie een enquête- verzoek indient (afgeleid recht).¹¹Het kan worden gezien als één van de rechten die de OR aan andere wetgeving dan de WOR ontleent. In zoverre zijn hier dus ook de door de wetgever in het kader van de WOR aangevoerde argumenten, om de verplichte instelling van een OR te beperken tot ondernemingen van een bepaalde ondernemingsomvang, relevant. De verwachting is dat een onderzoek naar het (indirecte) onderscheid naar ondernemingsomvang in de enquêteregeling weinig zal toevoegen aan de resultaten van het onderzoek naar WOR, Fusiecode en structuurregeling – in welke regelingen de werkingssfeer ook (direct of indirect) verbonden is aan een OR – en niet nodig is ter beantwoording van de deelvragen op het gebied van het medezeggenschapsrecht.¹²

In de ‘medezeggenschapshoofdstukken’ (hoofdstuk 1 tot en met 5) worden voor de onderscheiden regelingen de eerste vier deelvragen uit de inleiding beantwoord. De hoofdstukken zijn vergelijkbaar in opzet. Na een korte inleiding wordt in de eerste plaats de achtergrond van de betreffende regeling geschetst. In de tweede plaats wordt – indien sprake is van implementatiewetgeving – de richtlijn waarop de regeling is gebaseerd behandeld. Daarna wordt de inhoud en werkingssfeer van de regeling zelf beschreven. Vervolgens wordt het gemaakte onderscheid naar ondernemingsomvang onderzocht. Daarbij wordt stilgestaan bij de inhoud en gevolgen van het gemaakte onderscheid en de ratio daarvan. De hoofdstukken eindigen met een (samenvattende) conclusie.

10. Voor wat betreft de stichting en vereniging speelt ook de ondernemingsomvang (indirect) een rol: op deze rechtsvormen is de enquêteregeling van toepassing indien zij een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een OR moet worden ingesteld, art. 2:344 lid 2 BW. Zie daarover Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. Xe, Herziening enquêterecht (MvT, punt 1).

11. Vergelijk SER-advies wijziging enquêterecht 1988, p. 71 en Tuijtel 2005, p. 201.

12. Met betrekking tot het enquêterecht is al jaren in discussie of de bevoegdheid tot indiening van een enquêteverzoek (het enquêterecht) niet tevens zou moeten toekomen aan de OR (zie bij- voorbeeld Van Solinge 2005, Tuijtel 2005, Van Duren-Kloppert 2004, SER-advies Aaanpassing WOR 2003, p. 67-69, 75-77 en SER-advies wijziging enquêterecht 1988, p. 68-70). Dat is echter een vraag die niet de kern(vraag) van de onderhavige studie raakt. Terzijde merk ik op dat er zich – in het kader van het ‘governance-denken’ (transparant bestuur, toezicht, verantwoording en een rol voor stakeholders) – een trend lijkt af te tekenen tot een ruimere toekenning van de enquête- bevoegdheid; zo zijn zorginstellingen met de rechtsvorm van een stichting of vereniging sinds 1 april 2006 verplicht in de statuten het enquêterecht toe te kennen aan een orgaan dat de cliënten van de instelling vertegenwoordigt, zie Uitvoeringsbesluit WTZi (Wet toelating zorginstellingen), Stb. 2005, 575 (met name art. 6.2 en Nota van Toelichting, p. 22-26), SER-advies ondernemer- schap voor de publieke zaak 2005, p. 68, 164-165 en Van Solinge 2005.

(7)

(8)

O N D E R N E M I N G S R A D E N

1.1 Inleiding

Het eerste lid van artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaalt dat de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, verplicht is een ondernemingsraad (OR) in te stellen. De omvang van de onderneming – gemeten in het aantal werknemers – is het bepalende criterium voor de verplichting een OR in te stellen. Dit betekent dat de (inhoud van de) medezeggenschapsrechten van werknemers afhangen van de omvang van de onderneming waarin zij werkzaam zijn.

Reeds in de eerste WOR, die in 1950 tot stand kwam, werd de verplichting een OR in te stellen aan een getalscriterium gekoppeld. De WOR 1950 werd in 1971 vervangen door een nieuwe wet. De WOR 1971 is nu nog steeds van toepassing, zij het dat de tekst van deze wet in de loop der jaren een aantal keren ingrijpend is gewijzigd. Alle verschillende versies van de WOR hebben evenwel gemeen dat steeds een getalscriterium wordt gehanteerd ter nadere bepaling van de toepasselijkheid en inhoud van de mede- zeggenschapsregels. Sinds de wetswijziging van 1981 komen in de WOR meerdere getalscriteria naast elkaar voor, waaraan verschillende medezeggenschapsregimes zijn gekoppeld. In de WOR 1981 zijn er twee regimes voor (‘grote’ en ‘middelgrote’) ondernemingen met een OR, zodat de omvang van de onderneming niet alleen bepalend is voor de vraag óf er een OR moet worden ingesteld, maar ook bepalend is voor de rechten en bevoegdheden die aan de OR toekomen. Daarnaast wordt voor kleinere ondernemingen een vorm van directe medezeggenschap (de ‘personeelsvergadering’) voorgeschreven. In de thans geldende WOR 1998 is nog een derde ‘medezeggen- schapsgremium’ aan het WOR-arsenaal toegevoegd: de personeelsvertegenwoordiging;

de twee verschillende regimes voor (ondernemingen met) ondernemingsraden zijn echter afgeschaft. Terzijde merk ik op dat eind 2004 een voorstel is ingediend bij de Tweede Kamer om de WOR 1998 te vervangen door de “Wet medezeggenschap werknemers” (WMW). Ik zal hieraan verder geen aandacht besteden, nu hierin geen wijzigingen ten aanzien van de verschillende getalscriteria en daaraan verbonden medezeggenschapsregimes werden voorgesteld¹ en het wetsvoorstel bovendien inmiddels is ingetrokken.²

In de volgende paragrafen zal ik de achtereenvolgende WOR’s behandelen. Het gaat om de wet van 1950 (WOR 1950, paragraaf 1.2), de wet van 1971 (WOR 1971, paragraaf 1.3), de wetswijziging van 1981 (WOR 1981, paragraaf 1.4) en de meest recente wetswijziging van 1998 (WOR 1998, paragraaf 1.5) Bij de wetswijzigingen in 1979, 1990

1. Wetsvoorstel “Bepalingen over de medezeggenschap van werknemers (Wet medezeggenschap werknemers)”, Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 2. Zie over de voorgestelde wijzigingen bij- voorbeeld Jellinghaus 2004.

2. Brief van de Minister SZW van 5 oktober 2005, Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 28. Zie ook nrs. 26 en 27. Belangrijkste reden voor intrekking was dat het wetsvoorstel op onvoldoende steun in de Tweede Kamer kon rekenen.

(9)

en 1995 zal ik slechts kort stilstaan, aangezien deze wijzigingen geen betrekking hadden op de in de wet gehanteerde omvangseisen. In de literatuur is slechts in zeer geringe mate aandacht besteed aan de in de WOR voorkomende getalscriteria. Het onderzoek heeft dan ook met name betrekking op de parlementaire geschiedenis van de Wet op de ondernemingsraden.

In het onderzoek staat een drietal aspecten van het onderscheid naar ondernemingsomvang centraal. In de eerste plaats komt (de vormgeving van) het getalscriterium c.q.

de getalscriteria aan de orde, alsmede de aan het hanteren daarvan verbonden conse- quenties voor (de rechtspositie van) werknemers. In de tweede plaats wordt de ratio van het maken van onderscheid naar ondernemingsomvang onderzocht: waarom wordt onderscheid gemaakt tussen grote(re) en kleine(re) ondernemingen? Ten slotte zal worden nagaan waarom juist dít onderscheid – met behulp van deze onderscheidingscrite- ria – wordt gemaakt. Dit betreft enerzijds de vraag waarom de omvang (alleen) in aantal werknemers wordt gemeten, en niet bijvoorbeeld in (combinatie met) het geplaats- te kapitaal of de netto-omzet van de onderneming (ratio van de maatstaf voor de bepaling van de ondernemingsomvang);³anderzijds de vraag waarom het onderscheid tussen groot en klein bij precies dit getal wordt gelegd (ratio van de hoogte van het getalscriterium).

1.2 Wet op de ondernemingsraden van 4 mei 1950⁴ 1.2.1 Inleiding

De tijdens de oorlogsjaren 1940-1945 gegroeide overtuiging dat voor de wederopbouw van het land een gezamenlijke inspanning vereist was, leidde tot een eensgezinde samenwerking tussen werkgevers en werknemers op ondernemingsniveau.⁵Ook op bedrijfstakniveau werd tussen de werkgevers- en werknemersorganisaties, waarin toen- tertijd al een behoorlijk deel van de werkgevers respectievelijk werknemers georgani- seerd was, harmonieus samengewerkt.⁶Onder invloed van de geest van samenwerking rijpte het inzicht dat de onderneming een arbeidsgemeenschap is, die niet alleen de belangen van de ondernemer, maar de belangen van al diegenen die bij de onderneming betrokken zijn dient te bevorderen.⁷Men ging inzien dat deze laatsten, juist in verband met hun betrokkenheid bij de onderneming, recht behoorden te hebben op een zekere medezeggenschap met betrekking tot het beleid van die onderneming.⁸

3. Zie voor het meten van de omvang van een onderneming met behulp van (een combinatie van) deze factoren bijvoorbeeld art. 2:153, 396, en 397 BW.

4. Wet van 4 mei 1950, houdende regelen omtrent ondernemingsraden (Wet op de onderne- mingsraden), Stb. K 174.

5. De oorlogsjaren hadden het besef gebracht dat voor het te boven komen van de gevolgen van de oorlog er een gezamenlijke inspanning was vereist, waar iedere arbeidende mens een aandeel in diende te leveren. Doordat men zich gesteld zag voor een nationale taak, die slechts door allen gezamenlijk kon worden volbracht, realiseerde men zich sterker dan voorheen het belang van samenwerking en overleg binnen ondernemingen, aldus de regering in de MvT. Kamerstukken II 1947/48, 884, nr. 3, p. 3-4.

6. Zie De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding, p. 3-1.

7. Zie De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding, p. 3-1 en Geersing 1979, p. 13-14.

8. Vergelijk de zienswijze van Geersing (2000, p. 90) ter zake: “De eerste Wet op de ondernemingsraden borduurde voort op een van de ideeën die in de eerste jaren van de Tweede Wereldoorlog opgeld deden om de oorlogsindustrie optimaal te laten draaien om zodoende zo spoedig mogelijk een optimaal antwoord te hebben op de agressie van het fascistische bewind van Adolf Hitler. Dat idee was het nadruk leggen op de onderneming als belangengemeenschap.”

(10)

Dit inzicht leidde uiteindelijk tot de wettelijke vastlegging van het recht op medezeggenschap in 1950, zoals ook in de memorie van toelichting bij een latere wijziging van die wet in 1971 wordt vermeld.⁹In de bedoelde Memorie wordt daaraan nog het volgende toegevoegd: “Uiteraard wordt beseft, dat de onderneming een organisatie is die zonder leiding haar functie niet kan vervullen. Maar steeds meer wint het inzicht, men zou zelfs kunnen zeggen de rechtsovertuiging veld, dat de omstandigheid dat iemand zijn werkkracht ten dienste van een onderneming heeft gesteld en daardoor ondergeschiktheid aan de ondernemingsleiding heeft aanvaard, geenszins tot gevolg behoeft te hebben dat hij binnen de onderneming onmondig moet zijn, wanneer hij niet het voorrecht heeft een functie te hebben waardoor hij deel heeft aan de leiding. Het gaat dus om de mondigheid en het is juist dit laatste aspect, de ontplooiing van de werknemer als mens, de democratisering van de arbeidsverhouding, dat nog steeds in het middelpunt van de belangstelling staat.”¹⁰

Deze woorden illustreren de nieuwe benadering van de onderneming in de jaren na de Tweede Wereldoorlog: men gaat de onderneming zien als een onderdeel van de maatschappij, waarvan zij niet kan worden losgedacht. Het feit dat in de maatschappij de machthebbers worden gecontroleerd, impliceert dat ook in de onderneming een vorm van controle op de macht, dat wil zeggen de ondernemingsleiding, dient plaats te vinden. De onderneming is met andere woorden ‘vermaatschappelijkt’. ¹¹

1.2.2 Een wettelijke regeling van de medezeggenschap

Bijna driekwart eeuw vóórdat de eerste wettelijke regeling van medezeggenschap tot stand kwam, waren er al zogenaamde (personeels)kernen ingesteld op initiatief van enkele werkgevers. Het waren meestal uit het personeel samengestelde organen met een voornamelijk adviserende taak. De kernen kunnen beschouwd worden als de voor- lopers van de wettelijke medezeggenschapsorganen.¹²

Bij de indiening van het wetsontwerp “Regelen omtrent ondernemingsraden” in 1948 spreken sommige Kamerleden hun twijfel uit over de noodzaak van het wettelijk regelen van die controle ofwel van de medezeggenschapsrechten van werknemers. De regering deelt deze twijfel geenszins en schrijft in haar memorie van antwoord:¹³

“Langzamerhand wordt erkend, dat de arbeider het recht heeft om zijn stem te laten horen en om gehoord te worden over de verschillende aangelegenheden, welke de onderneming betreffen, waarin hij werkzaam is. Dit recht is thans reeds opgenomen in een aantal collectieve arbeidsovereenkomsten, in arbeidsreglementen, e.d. Deze basis achten de ondergetekenden echter onvoldoende. Collectieve arbeidsovereenkomsten worden over het algemeen slechts voor korte tijd, meestal een of twee jaar, aangegaan, terwijl het kan voorkomen dat zij niet worden verlengd, omdat partijen het over een

9. Kamerstukken II 1969/70, nr. 3, p. 9.

11. Van der Heijden 1992, p. 3. Zie ook Geersing 1979. Geersing schrijft op p. 13 dat één van de gedachten die tot een herwaardering van de inspraak van de werknemers op bedrijfsniveau leid- den was: “de idee om een analogie te maken tussen politiek en economisch bestuur; het recht van vrije werknemers op een stem in het bedrijfsbeleid werd beschouwd als een tegenhanger van het recht van vrije burgers op een stem in het politiek beleid”.

12. Zie over het ‘kernwezen’ bijvoorbeeld het Centraal Verslag der Arbeidsinspectie 1922, p.

258-275; Studie- en voorlichtingscentrum der fundatie werkelijk dienen 1952, p. 8;

Kamerstukken II 1947/48, 884 nr. 3, p. 3 (“Ontwerp van Wet houdende regelen omtrent onderne- mingsraden”) en voorts Koning 1975; p. 85; Molenaar 1957, p. 1024 en Levenbach 1929, p. 15.

(11)

bepaald onderdeel (...) niet eens kunnen worden. De grondslag voor de ondernemingsraden – waarover wel overeenstemming bestond – is dan mede vervallen. De ondergetekenden achten daarom een wettelijke basis noodzakelijk. Alleen daardoor wordt aan de medezeggenschap van de arbeider in de onderneming een algemene en hechte grondslag gegeven.”

Voordat de regering in 1948 met het “ontwerp van Wet houdende regelen omtrent ondernemingsraden” kwam, had de toenmalige minister van Sociale Zaken Drees (kabinet Schermerhorn-Drees) de Stichting van de Arbeid advies gevraagd. Tevens had hij bij beschikking van 21 december 1946 een commissie ingesteld – de Commissie Van Rhijn – die de opdracht kreeg om het vraagstuk van een wettelijke regeling van het instituut der ondernemingsraden nader te bestuderen. Beide hadden in 1947 in een advies respectievelijk rapport hun aanbevelingen aan de regering gedaan.¹⁴Het wetsontwerp volgt in grote lijnen de voorstellen van de Stichting van de Arbeid en de Commissie Van Rhijn, maar wijkt ten aanzien van één punt in belangrijke mate daarvan af: de regering wil de regeling van de ondernemingsraden niet deel laten uitmaken van de op dat moment eveneens in de ontwerpfase verkerende wettelijke regeling van de publiekrechtelijke organisatie van het bedrijfsleven. De argumenten die zij hiervoor aanvoert houden geen verband met de omvang van de onderneming. Zij erkent dat er een zekere samenhang tussen de ondernemingsraden en de publiekrechtelijke bedrijfs- organisatie bestaat, maar meent “dat dit verband met de publiekrechtelijke organisatie van het bedrijfsleven er niet toe dwingt, dat de materie van de ondernemingsraden en van de publiekrechtelijke organisatie nu ook in een en hetzelfde wetsontwerp wordt geregeld. Ook al zijn er aanrakingspunten, de geheel eigen sfeer van de ondernemingsraden, hun specifieke taak en hun eigen terrein van werkzaamheden pleiten voor een afzonderlijke wettelijke regeling.”¹⁵

1.2.3 Taak, samenstelling en bevoegdheden

De ondernemingsraden van de WOR 1950 waren geen personeelsvertegenwoordigin- gen, zoals de vroegere kernen, maar organen van samenwerking en overleg tussen werkgever en werknemer in de onderneming. In verband met dit karakter bestonden de ondernemingsraden niet alleen uit personeelsleden, zoals bij de meeste kernen het geval was, maar maakte ook het hoofd van de onderneming daarvan deel uit (art. 9 WOR 1950). Vergelijk in dit verband de volgende passage uit de memorie van toelichting: “Grondslag van het onderhavige ontwerp van wet is de overtuiging, dat een orgaan van samenwerking in de onderneming slechts aan zijn doel kan beantwoorden, indien deze samenwerking zich afspeelt tussen de ondernemer en zijn personeel. Vandaar dat het ontwerp spreekt van ondernemingsraden en niet van kernen, fabriekscommissies of dergelijke, om daarmede aan te geven, dat hier geen sprake is van een vertegenwoordigend lichaam van het personeel tegenover de ondernemer, doch integendeel van een orgaan van gezamenlijk overleg – met het accent op gezamenlijk –, waarvan het hoofd van de onderneming samen met zijn personeel deel uitmaakt.”¹⁶

14. De Stichting van de Arbeid bracht op 6 januari 1947 haar advies uit, waarna op 23 januari van dat jaar de commissie onder voorzitterschap van A.A. van Rhijn (Secretaris-Generaal Ministerie van Sociale Zaken) werd geïnstalleerd. Deze commissie bracht haar rapport, dat het advies van de Stichting van de Arbeid nader uitwerkte, uit op 19 september 1947. Zie Van Rhijn 1947, p. 3-4.

15. Kamerstukken II 1947/48, 884, nr. 3, p. 4 (MvT). Zie met betrekking tot dit punt ook Van Rhijn 1947, p. 17 en 18 en Kamerstukken II 1948/49, nr. 5, p. 11 (MvA).

16. Kamerstukken II 1947/48, 884, nr. 3, p. 4.

(12)

De taak van de kernen bestond uit het behartigen van de belangen van het personeel tegenover de werkgever. De OR daarentegen heeft als orgaan van samenwerking en overleg van de onderneming voor de onderneming “tot taak, zulks onder erkenning van de zelfstandige functie van de ondernemer, naar vermogen bij te dragen tot een zo goed mogelijk functioneren der onderneming” (art. 6 lid 1 WOR 1950). De erkenning van de zelfstandige functie van de ondernemer moet volgens de memorie van toelichting waarborgen, “dat de ondernemingsraad zich niet mengt in zaken die enkel des ondernemers zijn”.¹⁷In het tweede lid van artikel 6 wordt ter concretisering van de taak van de OR een aantal taken en bevoegdheden met name vermeld, waarbij het vooral gaat om medewerking van adviserende of uitvoerende aard met betrekking tot de zogenaamde secundaire arbeidsvoorwaarden. In onderdeel f van het tweede lid wordt de OR ook adviserende bevoegheid toegekend ten aanzien van economische en technische vraagstukken binnen de onderneming.¹⁸De taak van de ondernemingsraden is derhalve voornamelijk van adviserende aard; van een medebeslissingsrecht is geen sprake.

In de oorspronkelijke tekst van het wetsontwerp werd in de taakomschrijving van de OR ook gesproken van overleg en bevordering van de goede verstandhouding en samenwerking in de onderneming. In de memorie van antwoord wordt benadrukt dat uit het ontbreken van deze passage in artikel 6 lid 1 van de uiteindelijke wettekst, niet moet worden afgeleid dat het hier niet om een belangrijk werkterrein van de OR zou gaan. De reden voor het achterwege laten is veeleer dat deze woorden een te beperkte taakomschrijving zouden opleveren.¹⁹

Op het niet naleven van de verplichting tot instelling van een OR was overigens geen sanctie gesteld. De minister van Sociale Zaken meende dat dit niet nodig was en merk- te hieromtrent o.a. op: “Het instituut van de ondernemingsraden zal zelf dienen te groeien. Wanneer dit wettelijke grondslag heeft gekregen, zullen de werknemers zich hierop steeds kunnen beroepen en staan hun desgewenst voldoende maatschappelijke sancties ter beschikking om een onwillige werkgever te nopen aan zijn verplichtingen te voldoen.”²⁰

1.2.4 Het getalscriterium

Art. 2 lid 1 WOR 1950 bepaalde dat het hoofd of de bestuurder van een onderneming, waarin 25 of meer kiesgerechtigde werknemers werkzaam zijn, verplicht is een OR in te stellen (excluderend getalscriterium).²¹

Wie werknemers zijn in de zin van de WOR wordt niet expliciet gedefinieerd. Uit artikel 10 lid 2 kan worden afgeleid dat het moet gaan om ‘in de onderneming werkzame personen’. Voor het begrip ‘kiesgerechtigd’ verwijs ik naar paragraaf 1.2.6.

18. Het VV II (Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 4, p. 9) meldt dat veel Kamerleden hiertegen ernstig bezwaar hadden en onder meer de volgende vrees uitspraken: “Kwaadwillende ondernemingsraden kunnen zodoende allerlei inlichtingen vragen, waarmede zij niets te maken hebben.

Deze verplichting plaatst de ondernemer in een onmogelijke positie tegenover zijn concurrenten.”

19. Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 5, p. 12 (MvA).

20. Kamerstukken II 1949/50, nr. 8, p. 19 (Verslag II).

21. Art. 2 lid 1 WOR 1950 luidt: “Het hoofd of de bestuurder van een onderneming, waarin 25 of meer werknemers, die voldoen aan de vereisten van artikel 10, tweede lid, werkzaam zijn, is verplicht een ondernemingsraad in te stellen.”

(13)

1.2.4.1 De aan het hanteren van het criterium verbonden gevolgen

Ondernemingen met minder dan 25 kiesgerechtigde werknemers zijn onder de WOR 1950 niet verplicht een OR in te stellen. Dit betekent dat de in deze kleine ondernemingen werkzame personen geen wettelijk recht op medezeggenschap hebben, in tegenstelling tot werknemers in grotere bedrijven. De eerstbedoelde werknemers kunnen tegenover hun werkgever dus in het geheel geen aanspraak op medezeggenschap maken.

Hierbij moet worden opgemerkt dat de vraag welke ondernemingen ‘groot’ dan wel

‘klein’ zijn in de zin van wel of niet voldoen aan het getalscriterium, door de toevoe- ging van het begrip ‘kiesgerechtigd’ niet alléén afhankelijk is van het werknemersaantal. Een onderneming met 40 werknemers, van wie minder dan 25 kiesgerechtigd, is niet tot instelling verplicht, terwijl een – kleinere (in werknemersaantal gemeten) – onderneming met precies 25 werknemers, allen kiesgerechtigd, dat wél is.

1.2.5 De ratio van het onderscheid naar ondernemingsomvang

In de memorie van toelichting wordt over de reden voor het hanteren van een omvangseis het volgende opgemerkt: “De bedoeling is tot uitdrukking te brengen, dat de instelling van een ondernemingsraad (...) voor ondernemingen met een zekere omvang noodzakelijk moet worden geacht. Naar de mening van de ondergetekenden is ook voor kleinere ondernemingen overleg gewenst met het personeel inzake de verschillende daarvoor in aanmerking komende ondernemingsaangelegenheden. De ondernemingsraad (...) achten de ondergetekenden in die gevallen echter niet de meest geschikte vorm van samenwerking. In vele gevallen hebben de betrokken bedrijfsgenoten reeds zelf, rekening houdende met de bijzondere, voor hen geldende omstandigheden, een vorm van overleg gevonden, welke in de praktijk voldoet.”²²In de memorie van antwoord²³wordt nog eens benadrukt dat juist ook in kleine ondernemingen een goede samenwerking tussen werkgever en werknemers van het grootste belang is. Uitbreiding van de instellingsverplichting tot kleinere ondernemingen wordt echter niet wenselijk geacht, omdat een OR niet het meest geëigende orgaan kan zijn om die goede samenwerking te berei- ken.

Het argument van de regering om een omvangseis te hanteren is derhalve dat de door de (ontwerp)wet geregelde OR alleen noodzakelijk is in ondernemingen die een bepaalde omvang hebben. Voor ondernemingen met een kleinere omvang is de OR een minder geschikte vorm van samenwerking.²⁴De regering legt echter niet uit waarom zij meent dat de OR niet het meest geëigende orgaan kan zijn in kleine ondernemingen. Uit de toelichting die zij geeft met betrekking tot de in het tweede lid van artikel 2 neergelegde ontheffingsmogelijkheid, kan hieromtrent echter wel iets worden afgeleid. Het artikellid geeft de minister van Sociale Zaken de bevoegdheid om ten aanzien van bepaalde (groepen van) ondernemingen ontheffing van de instellingsplicht te ver- lenen.²⁵In de memorie van toelichting wordt opgemerkt, dat hierbij onder andere wordt

22. Kamerstukken II 1947/48, 884 nr. 3, p. 5.

23. Kamerstukken II 1948/49, 884 nr. 5, p 12.

24. Overigens werd ook in het ontwerp-Van Rhijn (Van Rhijn 1947) een minimumnorm (van eveneens 25 werknemers) gehanteerd, maar de commissie lichtte niet toe op welke gronden zij een minimumnorm hanteerde.

25. In de WOR 1950 is deze ontheffingsbevoegdheid uiteindelijk neergelegd in art. 3 en toegekend aan de bedrijfscommissie, met beroepsmogelijkheden bij de SER en de minister van Sociale Zaken.

(14)

gedacht aan “die ondernemingen of bedrijfstakken, waar de organisatorische verhou- dingen nog niet voldoende ontwikkeld kunnen worden geacht”.²⁶Uit deze passage kan worden afgeleid dat de regering ervan uitgaat, dat voor de instelling van een OR een op een bepaald niveau staande organisatorische structuur vereist is. Kennelijk meent zij dat een organisatorische structuur van een bepaald niveau in beginsel aanwezig is in grotere ondernemingen, terwijl zij de organisatorische structuur in kleinere ondernemingen nog niet in voldoende mate ontwikkeld acht om tot instelling van een OR over te gaan.²⁷ Daarom kan de OR voor deze laatste ondernemingen niet als het meest geschikte orgaan voor samenwerking worden beschouwd.

1.2.6 De ratio van het specifieke onderscheidingscriterium (maatstaf en getal) In de WOR 1950 wordt het onderscheid tussen grote en kleine ondernemingen gemaakt met het criterium van 25 (c) kiesgerechtigde (b) werknemers (a) .

a. Werknemers

De ministers verklaren niet waarom zij het aantal werknemers als maatstaf nemen voor de omvang van de onderneming. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp wordt evenmin aandacht besteed aan het gebruik van dit criterium ter bepaling van de ondernemingsomvang.

b. Kiesgerechtigde

Tijdens de parlementaire behandeling wordt het begrip ‘kiesgerechtigde’ aan het instel- lingscriterium toegevoegd. Dit houdt verband met het bepaalde in artikel 10 lid 2 en 3 WOR 1950. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalt dat alleen werknemers die ten minste 21 jaar zijn en ten minste één jaar onafgebroken in de onderneming werkzaam zijn geweest, kiesgerechtigd zijn. Ingevolge het derde lid zijn werknemers die ten minste 23 jaar oud zijn en drie jaar onafgebroken in de onderneming werkzaam zijn geweest, in de OR verkiesbaar. Enige Kamerleden merkten op dat ten gevolge van deze bepalingen nieuwe ondernemingen of ondernemingen waarin voornamelijk jongeren werkzaam zijn, over een zeer gering aantal kiesgerechtigde werknemers kunnen beschikken. Bovendien bestaat volgens hen de kans dat in die ondernemingen minder dan drie verkiesbare werknemers zijn, en drie is ingevolge artikel 8 lid 1 WOR 1950 het minimale aantal leden van de OR. Een en ander zou ondervangen kunnen worden door slechts kiesgerechtigde werknemers te laten meetellen voor het instellingscriteri- um. Op grond van deze overwegingen wordt in het eerste lid van artikel 2 de term kiesgerechtigde opgenomen.²⁸

27. Het gaat daarbij waarschijnlijk met name om de aanwezigheid van een (gespecialiseerd) middenkader. Vergelijk bijvoorbeeld de opmerkingen van Vink & Van Leeuwen (2002, p. 3-4): voor

“rechtstreekse medezeggenschap” is een organisatie van de onderneming vereist met “rechtstreekse communicatielijnen van bestuur naar werkvloer en vice versa”; voor “vertegenwoordigende medezeggenschap” is vereist “een enigszins ontwikkelde organisatiestructuur met gespecialiseerd middenkader”.

28. Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 4, p. 8 en 9 (VV). Na aanvaarding van het amendement- Andriessen (Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 12) werd bij derde nota van wijzigingen (Kamerstukken II 1948/49, 884, nr. 15) het criterium in bedoelde zin aangepast.

(15)

c. Vijfentwintig

In de memorie van toelichting geven de ministers weliswaar toe zich van het willekeu- rige van de door hen getrokken grens bewust te zijn,²⁹maar een nadere motivering voor de keuze om de grens bij vijfentwintig werknemers te leggen geven zij niet.

Mogelijk hebben zij met dit aantal het ontwerp van de Commissie Van Rhijn willen volgen, waarin eveneens een minimumnorm van 25 werknemers wordt voorgesteld.³⁰ De minimumnorm werd in het ontwerp-Van Rhijn evenwel op een geheel andere wijze gehanteerd dan in de WOR 1950.

In art. 2 lid 1 van het ontwerp-Van Rhijn werd bepaald, dat het bedrijfschap alle of bepaalde ondernemingen die tot zijn gebied behoren bij verordening tot instelling van een OR kon verplichten. Het artikellid bepaalde vervolgens: “Een zodanige verordening geldt, behoudens indien zij betrekking heeft op daarin met name genoemde ondernemingen, niet ten aanzien van ondernemingen, waarin minder dan 25 werknemers werkzaam zijn. Het bedrijfschap is evenwel bevoegd dit getal van 25 voor alle of voor bepaalde ondernemingen hoger of lager te stellen.” De commissie merkt ten aanzien van het artikel in zijn rapport op, dat “de grootte der ondernemingen, welke onder de voorschriften (...) vallen, variabel is naar gelang de omstandigheden dit vereisen. Als norm geldt een minimale personeelsomvang van 25 werknemers.” Waarom de minimumnorm op 25 werknemers is gesteld, wordt niet toegelicht.

In het ontwerp-Van Rhijn was er dus geen algemene verplichting voor het hoofd of de bestuurder van een onderneming om een OR in te stellen, en de minimumnorm van 25 werknemers was slechts een richtsnoer: het bedrijfschap kon ook kleinere ondernemingen tot instelling van een OR verplichten en kon zelfs het getal 25 voor alle of bepaalde ondernemingen verhogen of verlagen.³¹In de WOR 1950 is het getal van 25 werknemers echter een vast criterium. Wel voorziet, zoals reeds vermeld, art. 3 WOR 1950 in een ontheffingsmogelijkheid en wordt in art. 4 de SER de bevoegdheid gegeven de instellingsplicht van een OR uit te breiden tot bepaalde ondernemingen met minder dan 25 werknemers.³²De SER heeft van deze uitbreidingsmogelijkheid nooit gebruik gemaakt.³³Op een andere wijze is evenwel toch bewerkstelligd dat sommige ondernemingen met minder dan 25 werknemers verplicht waren een OR in te stellen.

In de eerste jaren na 1950 werd namelijk in een aantal gevallen bij collectieve arbeidsovereenkomst aan ondernemingen met minder dan 25 doch meer dan 10 werknemers de verplichting opgelegd om ‘kernen’ in te stellen, die ongeveer dezelfde bevoegdheden als de ondernemingsraden hadden.³⁴

30. Van Rhijn 1947. Zie paragraaf 1.3.1.2.

31. Zie ook Groen 1948, p. 165 en Groen 1949, p. 82.

32. Opvallend is dat in art. 4 lid 1, waarin de SER de bevoegdheid krijgt om ondernemingen met minder dan 25 werknemers tot de instelling van een OR te verplichten, niet wordt gesproken van de vereisten van art. 10, tweede lid. Hier gaat het nog steeds om 25 werknemers in plaats van om 25 kiesgerechtigde werknemers. Dit betekent dat (naar de letter) in ondernemingen met méér dan 25 werknemers, maar minder dan 25 kiesgerechtigde werknemers geen OR kon worden ingesteld, maar in een onderneming met minder dan 25 werknemers (en derhalve ook minder dan 25 kiesgerechtigde werknemers) wél.

33. Ontleend aan De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding p. 3-6.

34. Zie De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding, p. 3-6. Deze mogelijkheid tot uitbreiding van de instellingsplicht van een OR tot ondernemingen die niet aan het wettelijk criterium van art. 2 lid 1 voldoen, is tijdens de parlementaire behandeling onbesproken gebleven.

(16)

1.2.7 Conclusie

Bij de totstandkoming van de eerste wettelijke medezeggenschapsregeling meent het kabinet dat het noodzakelijk is om de verplichting tot instelling van een OR aan een getalscriterium te koppelen.

De reden voor het hanteren van een omvangseis is, dat de instelling van een OR alleen noodzakelijk wordt geacht voor ondernemingen met een zekere omvang. Voor kleine ondernemingen is overleg en samenwerking ook van groot belang, maar de OR in de zin van het ontwerp is voor deze ondernemingen een minder geschikte vorm van samenwerking. Het kabinet licht niet expliciet toe waarom het van mening is dat een OR niet het meest geschikte orgaan kan zijn voor kleinere ondernemingen. Uit de memorie van toelichting kan echter worden afgeleid dat het kabinet ervan uitgaat, dat voor de instelling van een OR een op een bepaald niveau staande organisatorische structuur vereist is. De gedachte is kennelijk dat de organisatorische structuur in grotere ondernemingen in beginsel voldoende ontwikkeld is voor instelling van een OR, terwijl dit in kleinere ondernemingen niet het geval is.

Het getalscriterium wordt gesteld op 25 of meer kiesgerechtigde werknemers.

Waarom het aantal werknemers wordt genomen als maatstaf voor de ondernemingsomvang, en waarom het getal van 25 is gekozen als onderscheidend criterium tussen grote en kleine ondernemingen, wordt niet nader toegelicht. De keuze om het criterium op 25 werknemers te stellen kan wellicht worden verklaard uit het feit dat in het ontwerp van de commissie Van Rhijn dit zelfde getalscriterium wordt gehanteerd (ook daar overigens zonder nadere motivering).³⁵

1.3 Wet op de ondernemingsraden van 28 januari 1971³⁶ 1.3.1 Inleiding

Bij brief van 16 februari 1965 werd de SER door de toenmalige staatssecretaris van Sociale Zaken en Volksgezondheid verzocht een advies uit te brengen omtrent de herziening van de WOR. De staatssecretaris verzocht de SER om in dat advies het rapport van de Commissie Verdam te betrekken. Deze commissie³⁷had namelijk in haar rapport van 26 november 1964, getiteld “Herziening van het ondernemingsrecht”, onder meer enkele wijzigingen van de WOR 1950 voorgesteld.³⁸

Uit de adviesaanvraag blijkt dat één van de redenen om tot een herziening van de WOR te komen gelegen is in de wens van de regering om de medezeggenschap van werknemers te vergroten. De staatssecretaris begint zijn brief aan de SER namelijk als volgt: “De Regering hecht bijzondere betekenis aan de verdere uitbreiding en de bloei der ondernemingsraden (...).” Voorts vermeldt hij dat de regering het wenselijk acht de ondernemingsraden meer te betrekken bij de economische gang van zaken in de onder-

35. De keuze om voor het getalscriterium alleen kiesgerechtigde werknemers mee te tellen wordt overigens wél gemotiveerd. Zie paragraaf 1.3.1.6 onder letter b.

36. Wet van 28 januari 1971, houdende nieuwe regelen omtrent de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming door middel van ondernemingsraden (Wet op de ondernemings- raden), Stb. 1971, 54.

37. Commissie ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960.

38. Rapport Commissie Verdam 1965; in hoofdstuk VII van het rapport wordt aandacht besteed aan de Wet op de ondernemingsraden.

(17)

neming.³⁹Geersing plaatst de aanname van de WOR 1971 in het kader van de ‘demo- cratiseringsgolf ’, waardoor Nederland (evenals andere West-Europese landen) eind jaren zestig werd overspoeld. Men eiste, aldus Geersing, het recht van ‘vrije’ werknemers op een stem in het beleid van de onderneming als tegenhanger van het recht van vrije burgers op een stem in het politieke bestuur.⁴⁰

De regering komt in 1971 met een ontwerp van een nieuwe Wet op de ondernemingsraden. In haar wetsontwerp volgt zij in grote lijnen het advies van de SER, dat op zijn beurt weer gedeeltelijk voortborduurt op het rapport van de Commissie Verdam.

1.3.2 Taak, samenstelling en bevoegdheden

De wet van 1950 ging uit van ondernemingsraden als organen van samenwerking en overleg, die dienden ter gezamenlijke behartiging van gezamenlijke belangen. De Commissie Verdam deed geen voorstellen om dit karakter van de OR te wijzigen. De SER adviseerde echter tot een bijstelling van dat karakter en het advies van de Raad is door de regering overgenomen.

De SER schreef in zijn advies dat het uitgangspunt van de Wet op de Ondernemings- raden te eenzijdig had gelegen bij de gedachte van een bedrijfsgemeenschap en har- monie van belangen en samenwerking. Daardoor had men onvoldoende in aanmerking genomen dat de directeur-voorzitter van de OR en de gekozen personeelsleden vanuit wezenlijk verschillende posities deelnemen aan het werk van de OR en dat beide naast het algemene ondernemingsbelang ook belangen uit hoofde van hun vertegenwoordiging in de OR hebben te behartigen.⁴¹

De SER wilde geen verandering brengen in het karakter van de OR als overlegorgaan van het hoofd of de bestuurder van de onderneming en vertegenwoordigers van de werknemers, zodat de eerstgenoemde lid (en voorzitter) van de OR kon blijven.⁴²Bij het overleg diende echter niet alleen rekening te worden gehouden met de zelfstandige functie van de ondernemer, maar ook met de vertegenwoordigende functie van de gekozen leden van de OR. De SER wilde in verband met die functie de werknemersleden van de OR het recht geven om buiten de OR-vergaderingen onderling overleg te voeren.⁴³

De regering kon zich geheel verenigen met de voorstellen van de SER en met name met de gedachte van de Raad om het vertegenwoordigend karakter van de OR te ver- sterken; het karakter van de OR als overlegorgaan diende tegelijkertijd behouden te blijven.

De OR kreeg daarom in de WOR 1971 een dualistisch karakter: de OR was een orgaan van overleg én een orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt, en kon daarom 39. Brief van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 16 februari 1965 aan de Raad, SER-advies uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraden 1968, p. 39 (Bijlage).

40. Hetzelfde gold voor studenten ten opzichte van hun universiteit: via bezttingsacties werden democratische bestuurlijke structuren geëist en verkregen Zie Geersing 2000, p. 90-91. Volgens Geersing werd hiermee het idee verwerkelijkt dat er een analogie dient te zijn tussen politieke en overige bestuursvormen.

41. SER-advies uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraden 1968, p. 6.

42. D'66 heeft tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp door middel van een amendement van de heer Nypels (Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 24) geprobeerd de bestuurder van de onderneming zijn voorzitterschap én lidmaatschap van de OR te ontnemen. De overige partijen waren echter nog niet toe aan een OR die enkel uit personeelsleden bestond; het amendement wist slechts enkele stemmen te vergaren. De stap naar een zelfstandige OR was in 1971 dus nog te groot. Zie ook: De ondernemingsraad (losbl.), Inleiding p. 7-2 en Geersing 2000, p. 91.

43. SER-advies uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraden 1968, p. 7.

(18)

in het kader van het overleg zo nodig ook de speciale belangen van de werknemers binnen de onderneming naar voren brengen.⁴⁴Dit karakter werd in art. 2 lid 1 van de WOR 1971 als volgt tot uitdrukking gebracht: “Iedere ondernemer⁴⁵(...) is in het belang van het goed functioneren van die onderneming verplicht om ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen een ondernemingsraad in te stellen (...).”⁴⁶Het recht van de gekozen leden van de OR tot onderling overleg, zoals door de SER was voorgesteld, werd neergelegd in art. 18 lid 1.

Deze tweeledige taak – orgaan van overleg én vertegenwoordiging – hebben de ondernemingsraden heden ten dage nog (art. 2 lid 1 WOR 1998).

In de WOR 1971 werden de bevoegdheden en mogelijkheden van de OR aanzienlijk uitgebreid. De adviesbevoegdheid van de OR werd vergroot, met name op financieel- economisch terrein (art. 25)⁴⁷en er werd een medebeslissingsrecht geïntroduceerd ten aanzien van bepaalde (secundaire en tertiaire) arbeidsvoorwaarden (art. 27). Dit laatste was noch door de Commissie Verdam, noch door de SER voorgesteld. Het recht op informatie werd uitgebreid (art. 24 lid 2-4) en in de wet werd tevens een recht opgenomen om adviseurs te raadplegen en deskundigen ter vergadering uit te nodigen (art.

16). Daarnaast werd in art. 21 van de wet een regeling ter bescherming van de rechtspositie van de gekozen OR-leden opgenomen en werd in art. 36 een geschillenregeling gecreëerd. Art. 33 ten slotte introduceerde voor ondernemers die op grond van art. 2 tot instelling van meer dan één OR verplicht zijn de mogelijkheid (en onder omstandigheden zelfs de verplichting) om een COR (centrale ondernemingsraad) in te stellen.

1.3.3 Het getalscriterium

In de WOR 1971 wordt, evenals in de WOR 1950, de verplichting tot instelling van een OR gekoppeld aan een (excluderend) getalscriterium. Artikel 2 lid 1 WOR 1971 bepaalt dat de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn, verplicht is een OR in te stellen.⁴⁸

44. Zie Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 13 (MvT).

45. In de WOR 1971 wordt niet langer gesproken van “het hoofd of de bestuurder van de onderneming”, maar gebruikt men het begrip “ondernemer” (die een onderneming in stand houdt).

46. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de betekenis van de woorden “het dualistisch karakter van de ondernemingsraad”. Slagter is van mening dat het feit dat de OR tegelijkertijd overlegorgaan en personeelsvertegenwoordiging is, niets van doen heeft met het dualistische karakter. De OR van de WOR 1971 is dualistisch wat betreft de structuur – zowel de ondernemer als gekozen werknemersleden maken er deel van uit – en wat betreft de doelstelling: de OR is werkzaam “in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar doelstellin- gen” en “ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen” (art. 2 lid 1). Deze opvatting wordt echter door Geersing bestreden, die meent dat Slagter zijn “dualisme in doelstelling” ten onrechte op art. 2 lid 1 baseert. Het zou te ver voeren uitgebreid op deze opvattingen in te gaan en ik volsta er mee te verwijzen naar enkele artikelen (waarin nog diverse andere schrijvers worden vermeld): Slagter 1977, p. 654-656, Geersing 1977, p. 28-41 en Geersing 1978, p. 56-67.

47. De OR kreeg onder andere een adviesrecht bij een te nemen besluit met betrekking tot over- dracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan, of het aangaan of ver- breken van duurzame samenwerking van de onderneming met andere ondernemingen (art. 25 lid 1 sub a en f WOR 1971).

48. Art. 2 lid 1 WOR 1971 luidt: “Iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn, is in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar doelstelllingen verplicht om ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen een ondernemingsraad in te stellen (...).”

(19)

“In de onderneming werkzame personen” zijn zij, die in de onderneming werkzaam zijn uit hoofde van een met de betrokken ondernemer gesloten arbeidsovereenkomst (art. 1, lid 2 WOR 1971).

De WOR 1971 voorziet in de mogelijkheid om de instellingsgrens van 100 werknemers te verlagen. Op grond van artikel 3 lid 1 is de SER bevoegd (op verzoek van bepaalde ondernemers- en werknemersorganisaties) bij verordening te bepalen dat de instellingsverplichting van artikel 2, eerste lid, voor een door hem aangewezen groep van ondernemers ook geldt, wanneer in hun ondernemingen in de regel minder dan 100 personen werkzaam zijn.⁴⁹De instellingsgrens kan niet per individuele onderneming worden verlaagd, maar slechts sectorgewijs. Ingeval de Raad de grens van 100 werknemers buiten werking stelt, kan hij daarvoor niet zelf een nieuwe grens in de plaats stellen. In dat verband achtte het kabinet het gewenst om te bepalen dat het buiten werking stellen van de instellingsgrens niet mag leiden tot een verplichting tot instelling van een OR voor ondernemingen met minder dan 25 werknemers. Daarom is in het tweede lid van artikel 3 aan de uitbreidingsmogelijkheid een ondergrens van 25 werknemers verbonden.⁵⁰

In art. 2 lid 2 WOR 1971 wordt aan de bedrijfscommissie⁵¹de bevoegdheid toegekend, om in voorkomende gevallen twee of meer ondernemingen die door een en dezelfde ondernemer in stand worden gehouden als één onderneming aan te merken.

Reden hiervoor is, dat bij een onderneming met verscheidene filialen, die alle als ‘onderneming’ in de zin van de wet moeten worden beschouwd, zich het geval kan voor- doen dat in geen van die filialen een OR kan worden ingesteld; namelijk wanneer het aantal werknemers in elk filiaal beneden het minimumaantal van honderd werknemers blijft. Indien zich zo’n situatie voordoet ten aanzien van de vestigingen van een onderneming, dan kan de bedrijfscommissie hieraan tegemoet komen door te bepalen dat voor de toepassing van art. 2 lid 1 twee of meer vestigingen als één onderneming moeten worden aangemerkt.⁵²De minister van Sociale Zaken hanteerde bij toetsing (ex art.

45 WOR 1971) van beslissingen van de bedrijfscommissies met betrekking tot deze

‘samenvoeging’ de volgende criteria. Samenvoeging van ondernemingen kan onder andere worden overwogen indien:

– instelling van afzonderlijke ondernemingsraden weinig zin heeft omdat de omvang of het niveau van de werkzaamheden die deze ondernemingsraden zouden kunnen verrichten te gering is;

– het daardoor mogelijk wordt medezeggenschap te verzekeren aan werknemers die anders – in verband met het getalscriterium van art. 2 lid 1 WOR – van medezeggenschap verstoken zouden zijn.⁵³

49. Voor een dergelijke verordening is goedkeuring van de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid nodig (art. 3 lid 1 WOR 1971). De SER heeft drie keer een verordening als bedoeld in art. 3 uitgevaardigd, namelijk met betrekking tot de omroepsector (SER-Verordening 19 januari 1973, Stcrt. 1973, 199), de welzijnssector (SER-Verordening 19 augustus 1978, Stcrt.

1978, 43) en de bejaardenoordensector (SER-Verordening 16 december 1977, Stcrt. 1977, 43).

Zie Wet op de ondernemingsraden (losbl.), art. 3-11.

50. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 16 (MvT).

51. Bedrijfscommissies zijn commissies die voor groepen van ondernemingen door de SER, ter behandeling van aangelegenheden betreffende de ondernemingsraden, worden ingesteld. De leden van de bedrijfscommissies worden door organisaties van ondernemers en organisaties van werknemers benoemd. Zie art. 37 e.v. WOR 1971.

52. Kamerstukken II 1948/49, nr. 5, p. 8 (MvA).

53. Zie Beschikking van de Minister van Sociale Zaken d.d. 12 juli 1976, nr. 109637, gepubli- ceerd in SMA 1977-6, p. 422-425 (m.nt. F. Koning).

(20)

1.3.3.1 De aan het hanteren van het criterium verbonden gevolgen

Onder de WOR 1971 hebben alleen personen die in ‘100-plus’ ondernemingen werken, wettelijke medezeggenschapsrechten. Personen werkzaam in ‘100-min’ ondernemingen kunnen geen aanspraken aan de WOR (meer) ontlenen, hetgeen betekent dat zij tegenover hun werkgever in het geheel geen aanspraak op medezeggenschap kunnen maken.

Aan de ondernemingsraden ingesteld in ondernemingen met 25 tot 100 werknemers (25-100 ondernemingen) komt de wettelijke basis bij invoering van de WOR 1971 te ontvallen. De wet voorziet niet in een overgangsregeling voor deze ondernemingsraden. Dit betekent overigens niet dat in de 25-100 ondernemingen geen OR meer kan voorkomen. De ondernemingsraden in deze ondernemingen kunnen volgens de memorie van toelichting met goedvinden van de ondernemer hun werkzaamheden op vrij- willige basis voortzetten.⁵⁴

Daarnaast bestaat de hierboven genoemde mogelijkheid dat deze ondernemingen op grond van een verordening in de zin van artikel 3 verplicht worden een OR in te stellen.

1.3.4 De ratio van het onderscheid naar ondernemingsomvang

Evenals in de WOR 1950, wordt in de WOR 1971 aan de verplichting een OR in te stellen een omvangseis verbonden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor het beperken van de instellingsverplichting van een OR tot de grotere (100-plus) ondernemingen drie redenen worden aangevoerd.

Ten eerste bestaat in kleinere (100-min) ondernemingen minder behoefte aan een OR dan in de grotere bedrijven. De bewindslieden baseren deze gedachte op onder- zoeksgegevens waaruit was gebleken dat slechts een gering percentage van de ondernemingen met 25 tot 100 werknemers een OR had ingesteld.⁵⁵Ter verklaring van die geringere behoefte merken zij in de memorie van toelichting het volgende op: “Dit laatste [i.e. het feit dat in veel 25-100 ondernemingen geen OR is ingesteld, SP] betekent echter nog niet, dat in de kleinere ondernemingen steeds iedere vorm van medezeggenschap ontbreekt. In deze ondernemingen bestaan in verband met het geringe aantal medewerkers in het algemeen al meer mogelijkheden tot directe communicatie en inspraak, waardoor het gemis van medezeggenschap door middel van een vertegenwoordiging niet zo sterk wordt gevoeld.”⁵⁶De geringere behoefte aan een OR wordt dus verklaard door de mogelijkheden die in kleinere ondernemingen zouden bestaan tot

54. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 28. De WOR 1971 kent nog geen bepaling over het vrijwillig instellen of in stand houden van een OR (vergelijk art. 5a, tweede lid WOR 1998).

55. De bewindslieden baseren zich op gegevens die de SER jaarlijks verzamelt over de uitbreiding van het aantal ondernemingsraden. Uit deze gegevens bleek dat nog geen 50% van de onder- nemingsraadplichtige ondernemingen daadwerkelijk tot instelling was overgegaan. Niettemin werd 80% van de werknemers die onder de werking van de wet vielen vertegenwoordigd in een OR. Deze gegevens voeren de bewindslieden tot de slotsom dat het lage instellingspercentage hoofdzakelijk aan de kleinere ondernemingen te wijten is. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr.

3, p. 10. Uit de cijfers die in het eind 1964 uitgebrachte rapport van de Commissie Verdam zijn afgedrukt blijkt, dat in nog niet 20% resp. 42% van de 25-50 resp. 50-100 ondernemingen een OR was ingesteld. In de 100-plus ondernemingen lag dat percentage daarentegen boven de 70%.

Rapport Commissie Verdam 1965, p. 87.

56. MvT ,Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 10.

(21)

directe communicatie en inspraak, ofwel tot informeel overleg. Daarmee is volgens de bewindslieden reeds in een vorm van medezeggenschap voorzien. Hiermee volgen zij het standpunt van de SER, die ter ter verklaring van de slechte naleving van de instellingsplicht door kleinere ondernemingen in zijn advies opmerkt: “Het bestaande infor- mele overleg in kleinere ondernemingen zal over het algemeen minder behoefte schep- pen aan een geïnstitutionaliseerd overleg dan in de grotere ondernemingen.”⁵⁷

Daarnaast voeren zij het volgende aan: “(...) waar mogelijkheden aanwezig zijn tot rechtstreeks overleg tussen ondernemer en werknemers (moet) de wet niet dwingen tot de instelling van een vertegenwoordigend college. Vertegenwoordiging wordt pas noodzakelijk, als de omvang van de organisatie te groot wordt. Uiteraard zou men kunnen opmerken, dat de wetgever dan ook die rechtstreekse inspraak door middel van wettelijke bepalingen moet trachten te verzekeren. De ondergetekenden menen evenwel, dat men zover niet moet gaan, maar dat men deze zaak moet overlaten aan de maatschappelijke ontwikkeling en aan de stimulerende werking die er kan uitgaan van de werking van de ondernemingsraden in de grotere ondernemingen. Zij vertrouwen, dat er op deze wijze ook in kleinere ondernemingen passende vormen van overleg tot stand zullen komen.”⁵⁸

Uit deze passage blijkt dat de bewindslieden met betrekking tot de instellingsver- plichting van een OR een subsidiariteitsbeginsel hanteren: indien medezeggenschap op andere wijze kan worden gerealiseerd, namelijk in de vorm van rechtstreeks overleg tussen ondernemer en werknemers, dient er niet dwingendrechtelijk een vertegenwoordigend college te worden voorgeschreven. In kleinere ondernemingen is rechtstreeks overleg mogelijk; bij het groter worden van de onderneming wordt het voeren van rechtstreeks overleg problematischer en wordt voor het realiseren van medezeggenschap een vertegenwoordiging noodzakelijk. Daarnaast dient het bestaande, rechtstreekse overleg niet geïnstitutionaliseerd⁵⁹– dat wil zeggen geformaliseerd (middels een wettelijke regeling) – te worden indien dat niet nodig is. De tweede reden om onderscheid naar omvang van de onderneming te maken is derhalve dat de bewindslieden een OR alleen verplicht willen stellen voor die gevallen waarin geïnstitutionaliseerd overleg door middel van een vertegenwoordigend college noodzakelijk is.

Een derde argument voor het hanteren van een omvangseis ligt (waarschijnlijk) besloten in een in de memorie van antwoord gemaakte opmerking, namelijk dat in de praktijk gebleken is dat een formele OR een te zware figuur is voor de kleinere onderneming.⁶⁰De bewindslieden lichten niet toe waarop zij met de woorden “een te zware figuur” doelen, maar aannemelijk lijkt dat zij hier (naast de hierboven genoemde argumenten) mede het kostenaspect op het oog hebben.

57. SER-advies uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraden 1968, p. 5. Overigens gebruikte ook de Commissie Verdam ter rechtvaardiging van het hanteren van een omvangseis het argument dat een OR in kleinere ondernemingen minder nodig is vanwege de daar aanwezige mogelijkheden van informeel overleg. Rapport Commissie Verdam, p. 88 en 90.

58. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 3, p. 15-16.

59. Met ‘geïnstitutionaliseerd overleg’ doel ik op overleg dat is geformaliseerd door vastlegging in wet- en regelgeving. Vergelijk het Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal, dat onder ‘institutionaliseren’ verstaat: “maken, resp. worden tot een gevestigde instelling”, en daarbij als voorbeeld geeft: “in veel bedrijven bestaat in de praktijk al overleg en inspraak, maar als je dat wilt institutionaliseren, maakt de bedrijfsleiding opeens bezwaar”.

60. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 6, p. 8.

(22)

1.3.5 De ratio van het specifieke onderscheidingscriterium (maatstaf en getal) Het onderscheid tussen grote en kleine ondernemingen wordt gemaakt met het criterium van in de regel (b) ten minste 100 (c) werknemers (a).

a. Werknemers

De wetgever van de WOR 1971 beargumenteert niet, evenmin als zijn voorganger van 1950, waarom hij de omvang van de onderneming bepaalt aan de hand van het aantal daarin werkzame personen.

Ten opzichte van de WOR 1950 valt op dat in het criterium niet langer het begrip

‘kiesgerechtigde’ voorkomt. Dat betekent dat in de WOR 1971 bij de bepaling van het werknemersaantal álle in de onderneming werkzame personen meetellen. De wijziging wordt niet toegelicht, maar duidelijk is dat het in 1950 gesignaleerde knelpunt (zie paragraaf 1.2.6) in de nieuwe wet in veel mindere mate speelt. Niet alleen omdat een OR pas verplicht is bij 100 werknemers, maar ook omdat de voorwaarden voor het actieve en passieve kiesrecht versoepeld zijn.⁶¹

b. In de regel

Het begrip ‘kiesgerechtigde’ is dus uit het criterium verdwenen, toegevoegd is echter dat alleen dat aantal werknemers telt dat “in de regel” in de onderneming werkzaam is.

Ter toelichting wordt in de memorie van antwoord opgemerkt, dat bij een sterk wisse- lende personeelsbezetting niet kan worden gesproken van een ‘in de regel’ bestaande personeelsbezetting. Voor dat laatste is namelijk een zekere continuïteit vereist.⁶² Hieruit kan worden afgeleid dat een onderneming die op een gegeven moment het werknemersaantal van 100 bereikt niet steeds verplicht zal zijn een OR in te stellen. De ondernemer hoeft hiertoe slechts over te gaan indien de verhoging van de personeelsbezetting tot 100 of meer werknemers niet tijdelijk, maar structureel van aard is.

c. Honderd

Het getalscriterium is verhoogd van vijfentwintig kiesgerechtigde werknemers tot honderd werknemers. De voornaamste aanleiding om het getalscriterium zo fors te verhogen, waren de kwantitatieve gegevens over de naleving van de instellingsverplichting in de praktijk. Uit deze gegevens bleek dat in de meeste kleine de ondernemingen (met tussen de 25 en 100 kiesgerechtigde werknemers) geen OR was ingesteld. In ondernemingen met 100 of meer kiesgerechtigde werknemers was juist over het algemeen wél een OR aanwezig. Een en ander blijkt uit de volgende in het rapport van de Commissie Verdam afgedrukte cijfers:⁶³

61. In vergelijking met art. 10 lid 2 en 3 WOR 1950 zijn de leeftijdseisen verdwenen en is bij de diensttijdeis het woord ‘onafgebroken’ geschrapt, zodat een onderbreking van het dienstverband geen invloed heeft op de opgebouwde diensttijd (art. 6 lid 2 en 3 WOR 1971).

62. Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 6, p. 8.

63. Rapport Commissie Verdam, p. 87.