University of Groningen. Verdund sociaal recht Peters, S.S.M.

(1)

University of Groningen

Verdund sociaal recht Peters, S.S.M.

IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below.

Document Version

Publisher's PDF, also known as Version of record

Publication date:

2006

Link to publication in University of Groningen/UMCG research database

Citation for published version (APA):

Peters, S. S. M. (2006). Verdund sociaal recht: Onderscheid naar ondernemingsomvang bij medezeggenschap, ziekte en ontslag. Radboud University Nijmegen.

Copyright

Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).

Take-down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.

(2)

S L OT B E S C H O U W I N G

1 Verdund sociaal recht

In sociaalrechtelijke weten regelgeving wordt veelvuldig naar ondernemingsomvang gedifferentieerd. Dit gebeurt door het opnemen van een of meerdere getalscriteria in de regeling, waarin de omvang van de onderneming meestal wordt uitgedrukt in het aantal werknemers dat een onderneming in dienst heeft. Met het getalscriterium worden (werknemers van) kleine ondernemingen geheel (numerus excludens) of gedeeltelijk (numerus modulans) van de betreffende regeling uitgesloten. Het met het getalscriterium gemaakte onderscheid leidt er enerzijds toe dat kleine ondernemingen geheel of gedeeltelijk van bepaalde verplichtingen uit de regeling worden uitgezonderd, anderzijds dat de daar werkzame werknemers worden uitgesloten van of beperkt in (essen- tiële) sociale rechten. In de Duitse literatuur wordt het (midden- en) kleinbedrijf daarom wel een ‘Raum verdünnten Arbeitsrechts’ genoemd;²volgens de Franse literatuur hebben getalscriteria tot gevolg dat in belangrijke economische sectoren (namelijk het midden- en kleinbedrijf) “un grand nombre de salariés sont en conséquence exclus de l’application de pans entiers et fort importants du droit du travail”.³

Het hanteren van getalscriteria leidt er dus toe dat (groepen) werknemers een kwa- litatief verschillende rechtspositie hebben, ofwel: voor werknemers van grote en kleine ondernemingen geldt een ander c.q. anders vormgegeven sociaal recht. Het ‘ver- dunde’ sociaal recht zoals dat voor werknemers van kleine ondernemingen geldt, lijkt inbreuk te maken op het gelijkheidsbeginsel. Aan het gelijkheidsbeginsel kan namelijk een (in beginsel) gelijke wettelijke aanspraak van werknemers op fundamentele sociale rechten zoals ontslagbescherming, inkomensbescherming bij ziekte en medezeggenschap worden ontleend. Elke inbreuk die de wetgever op die sociaalrechtelijke gelijk- heid maakt dient gerechtvaardigd te worden.⁴ Het gelijkheidsbeginsel brengt zo beschouwd twee belangrijke normen voor de wetgever mee: hij dient op duidelijke en afdoende wijze te motiveren waarom hij in een bepaalde sociaalrechtelijke regeling een getalscriterium opneemt én het in de regeling gemaakte onderscheid dient – mede gelet op de daarvoor door de wetgever aangevoerde argumenten – (objectief) gerechtvaardigd te zijn.⁵

Het aan dit boek ten grondslag liggende onderzoek beoogde in de eerste plaats te inventariseren in welke wetgeving onderscheid naar ondernemingsomvang wordt gemaakt. In de tweede plaats beoogde het onderzoek inzicht te verschaffen in de gevol-

1. Voor een samenvatting van het onderzoek wordt verwezen naar de conclusies bij de vier afzon- derlijke delen.

2. Hetzel 1983, p. 1 – alwaar hij verwijst naar Hanau (Hanau-Adomeit, Arbeitsrecht 1978/5, p.

196) – en p. 309.

3. Javillier 1999, no. 123.

4. Zie daarover uitgebreid de Inleiding bij deel IV (paragraaf 2) van dit onderzoeksverslag.

5. Dit geldt mijns inziens ook voor het SER-besluit Fusiegedragsregels, zie paragraaf 13.1.

(3)

gen⁶die getalscriteria hebben voor de sociale rechtspositie van werknemers van grote en kleine ondernemingen en bovenal in de ratio en geoorloofdheid van deze – verschillende – rechtspositie; dit inzicht diende mede ter ontwikkeling van enige algemene regels ter beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het differentiëren naar ondernemingsomvang (paragraaf 2). Hoewel de reikwijdte van het onderzoek zich beperkte tot drie deelgebieden van het sociaal recht (het medezeggenschapsrecht, het individuele ontslagrecht (mede in rechtsvergelijkend perspectief) en het recht op inkomensbescherming bij ziekte), zijn deze deelgebieden zó gekozen dat de redenen voor het al dan niet hanteren van getalscriteria op deze gebieden (naar verwachting) model kunnen staan voor het gehele terrein van het sociaal recht en de in het verlengde hiervan ont- wikkelde algemene regels voor het gehele sociaal recht gelding hebben.⁷In de derde plaats beoogde het onderzoek inzicht te verschaffen in de redenen waarom de wetgever voor een bepaald, specifiek getalscriterium kiest (maatstaf en getal, zie paragraaf 3).

Ten slotte beoogde het onderzoek de wetgever handvatten – in de vorm van een stap- penplan – te bieden om de kwaliteit van sociaalrechtelijke wetgeving op dit punt te ver- beteren (paragraaf 4).

2 Ratio en rechtvaardiging van het onderscheid naar ondernemingsomvang

De door de wetgever gehanteerde getalscriteria roepen de vraag op welke argumenten aan het (daarmee gemaakte) onderscheid ten grondslag liggen en in hoeverre deze argumenten een ongelijke rechtspositie van werknemers in grote en kleine ondernemingen kunnen rechtvaardigen.

De belangrijkste (in de zin van meest voorkomende) reden voor de Nederlandse wetgever om in een regeling met behulp van een getalscriterium onderscheid te maken – inhoudende dat kleinere ondernemingen (al dan niet gedeeltelijk) worden uitgezonderd van een sociaalrechtelijke verplichting – is de bescherming van de concurrentiepositie van deze ondernemingen. De wetgever gaat daarbij uit van de veronderstelling dat kleine ondernemingen een geringere draagkracht hebben dan grote ondernemingen.

Het naar ondernemingsomvang differentiëren bij het opleggen van sociaalrechtelijke verplichtingen heeft dan als achterliggend doel de oprichting en ontwikkeling van kleine ondernemingen niet in gevaar te brengen en hun concurrentiepositie ten opzichte van grotere ondernemingen niet te verzwakken (vergelijk art 137 lid 2 sub b EG- Verdrag). Hierbij zal voor de wetgever een rol spelen dat kleine ondernemingen een importante werkgelegenheidsfunctie hebben: ruim 96% van de Nederlandse ondernemingen heeft minder dan 50 werknemers in dienst⁸, terwijl van alle mensen die in het

6. Voor de gevolgen die de verschillende onderzochte getalscriteria voor de rechtspositie van werknemers van grote en kleine ondernemingen hebben verwijs ik met name naar de hoofdstukken 1 tot en met 11.

7. Zie de Algemene Inleiding, paragraaf 3.1.

8. Aldus (voorlopige) cijfers per 1 januari 2005 van het CBS, zie http://statline.cbs.nl. Dit cijfer betreft ondernemingen (waaronder particuliere huishoudens niet worden begrepen) met ten minste 1 maar minder dan 50 werknemers en is dus exclusief ondernemingen die geen werknemers in dienst hebben (deze ondernemingen vallen niet onder mijn ondernemingsbegrip, zie paragraaf 3.2 van de Algemene Inleiding). Wanneer ook ondernemingen zonder werknemers worden mee- gerekend, dan komt het percentage zelfs op 98 uit.

(4)

particuliere bedrijfsleven werkzaam zijn ca. 60% werkzaam is in het MKB.⁹

Door in regelgeving rekening te houden met de (verondersteld) geringere draagkracht van kleine ondernemingen wordt de werkgelegenheidsfunctie van kleinere ondernemingen gefaciliteerd; in zoverre kan het differentiëren naar ondernemingsomvang indirect tevens het belang van de werknemers als collectiviteit dienen.¹⁰

De geringere ‘draagkracht’ van kleine ondernemingen ziet met name op de organisatorische en financiële (waaronder tevens begrepen: administratieve) mogelijkheden van de onderneming. Soms wijst de wetgever op het verschil in zowel organisatorische als financiële draagkracht, soms slechts op één van beide argumenten. Hieronder (paragraaf 2.1 en 2.2) zal op beide argumenten nader worden ingegaan. De overige door de wetgever aangevoerde argumenten voor het differentiëren naar ondernemingsomvang komen in paragraaf 2.3 aan de orde.

2.1 Argument verschillende organisatorische draagkracht (en waarborgen gelijkwaardige rechtspositie)

Volgens de Nederlandse wetgever verschilt de organisatorische draagkracht van grote en kleine ondernemingen. Kleine ondernemingen zouden een kleinere, eenvoudigere arbeidsorganisatie hebben dan grote ondernemingen. Die verschillende organisatorische verhoudingen zouden in bepaalde gevallen een daarop aangepaste regeling verei- sen.

Van belang is te constateren dat het argument van de verschillende organisatorische verhoudingen op twee manieren door de wetgever wordt (c.q. kan worden) gebruikt:

1. De aanpassing van de wettelijke regeling aan de organisatorische verhoudingen dient enerzijds het werkgeversbelang – voor kleine ondernemingen geldt een aan de ondernemingsomvang aangepaste (goedkopere) regeling of helemaal geen regeling – en gaat anderzijds niet ten koste van het belang van de werknemers, aangezien de op de organisatiestructuur aangepaste regeling leidt tot een gelijkwaardige rechtspositie van werknemers van grote en kleine ondernemingen.

2. De aanpassing van de wettelijke regeling aan de organisatorische verhoudingen dient eenzijdig het werkgeversbelang, ten koste van het werknemersbelang. Het

9. Waarbij het ‘MKB’ gedefinieerd is als alle ondernemingen met winstoogmerk waarin minder dan 100 personen werkzaam zijn in de private sector, uitgezonderd de landbouw, aldus de Nota Werk in goede banen, Kamerstukken II 1989/90, 20 903, nr. 2, p. 15. Volgens de Nota (p. 16) is het werkgelegenheidsaandeel van het MKB in Nederland, vergeleken met andere EG-landen, relatief groot. Het belang van het MKB voor de werkgelegenheid en de Nederlandse economie in het algemeen wordt voorts benadrukt in (bijvoorbeeld) de beleidsnotitie Werk door Ondernemen, Kamerstukken II 1994/95, 24 243, nr. 1 en Kamerstukken II 1995/96, 24 423, nr. 3, p. 2-3 (Wijziging van enige fiscale wetten in het kader van lastenverlichting voor het midden- en kleinbedrijf).

10. Vergelijk de volgende opmerkingen van de Europese Commissie (PbEG 2003 C 118/5, over- weging 2): “De Europese Economische Ruimte telt ongeveer 20 miljoen middelgrote, kleine en micro-ondernemingen. Zij vormen een belangrijke bron van werkgelegenheid en zijn ook essen- tieel voor het concurrentievermogen. Hun vermogen om nieuwe behoeften van zowel eindge- bruikers als de industrie te identificeren en nieuwe technologieën toe te passen en hun bijdrage tot het leerlingwezen, de beroepsopleiding en de lokale ontwikkeling bepalen immers de toe- komstige productiviteitsstijgingen van de Europese Unie (…). De lokale, nationale en commu- nautaire overheden dragen dus een grote verantwoordelijkheid bij het uitstippelen van onderne- mingenbeleid dat rekening houdt met de specifieke behoeften en troeven van deze categorieën ondernemingen.”

(5)

onderscheid leidt tot een ongelijkwaardige rechtspositie van werknemers van grote en kleine ondernemingen (‘organisatorisch argument sec’).

1. Argument verschillende organisatorische draagkracht en waarborgen gelijkwaardige rechtspositie

Het argument van de organisatorische verhoudingen gecombineerd met het argument van de gelijkwaardige rechtspositie is door de Nederlandse wetgever gebruikt ter rechtvaardiging van het in de WOR gemaakte onderscheid naar ondernemingsomvang. De gedifferentieerde regeling van de WOR – met drie verschillende medezeggenschapsre- gimes – heeft tot doel af te stemmen op de verschillende organisatorische verhoudingen in grote en kleine ondernemingen. Gelet op die verhoudingen is, aldus de wetgever, voor grotere ondernemingen een vertegenwoordigende vorm passend, terwijl voor kleinere ondernemingen een directe vorm van medezeggenschap meer aangewezen is.

Volgens de wetgever leidt de ‘formeel ongelijke’ medezeggenschapsregeling tot een

‘materieel gelijke’ regeling, omdat werknemers in grote en kleine ondernemingen als gevolg van de verschillende organisatorische verhoudingen niet vergelijkbaar zijn wat betreft hun medezeggenschapsbehoefte. Met andere woorden: het onderscheid bewerk- stelligt juist een gelijkwaardige rechtspositie van werknemers werkzaam in grote en kleine ondernemingen.

Dit zien we ook – zonder dat de wetgever het zoals bij de WOR uitdrukkelijk stelt – bij de structuurregeling van Boek 2 BW. Reden voor de wetgever om voor grote vennootschappen een aparte regeling voor (de samenstelling van) de RvC te creëren is enerzijds om de verminderde betrokkenheid van de AVA bij het vennootschappelijk beleid in grote ‘open’ vennootschappen op te vangen, en anderzijds om te waarborgen dat ook in grotere vennootschappen werknemers de mogelijkheid hebben invloed uit te oefenen op de ondernemingsleiding. Volgens de wetgever zijn de vennootschappelijke¹¹respectievelijk organisatorische verhoudingen dermate verschillend in grotere en kleinere vennootschappen, dat alleen voor de eerstgenoemde een structuurregeling noodzakelijk is. Ook hier beoogt de wetgever dus een aparte, op de verschillende organisatorische (en vennootschappelijke) verhoudingen afgestemde, regeling te creëren die (in zijn ogen) tot een gelijkwaardige rechtspositie van de betrokken werknemers leidt.

In deze optiek kan de doelstelling van bescherming van de economische belangen van de onderneming samengaan met de doelstelling van handhaving van een gelijkwaardige rechtspositie van werknemers werkzaam in ondernemingen van verschillende omvang. Beide – gerechtvaardigde – doelstellingen kúnnen naar mijn mening inderdaad samengaan indien het gaat om de regeling van medezeggenschapsrechten. Tussen grote en kleine ondernemingen bestaan verschillen in omvang, ontwikkeling en com- plexiteit van de organisatiestructuur. Een medezeggenschapsregeling moet functione- ren binnen een arbeidsorganisatie en moet derhalve worden afgestemd op de eisen die deze organisatie aan een dergelijke regeling stelt. De grotere omvang van een onderneming kan daarom voor de uitoefening van eenzelfde (medezeggenschaps)recht een uitbreiding of aanpassing, zoals een andere vorm – bijvoorbeeld inspraak niet langer op directe wijze maar via vertegenwoordiging – verlangen, waarbij tegelijkertijd een gelijkwaardig (medezeggenschaps)recht van de werknemers gewaarborgd blijft. Het

11. Dat wil zeggen de verhoudingen tussen aandeelhouders, bestuur, toezichthoudend orgaan en werknemers.

(6)

toekennen van ‘formeel ongelijke’ medezeggenschapsrechten aan werknemers van grote en kleine ondernemingen kán dus een ‘materieel gelijke’ medezeggenschapsregeling opleveren.

Aanpassing aan de organisatorische verhoudingen is een gerechtvaardigde doelstelling bij medezeggenschapsrechtelijke regelingen en andere (collectieve) regelingen waarbij de omvang van de arbeidsorganisatie ertoe doet. In dat geval dienen de getalscriteria niet slechts ter bescherming van het midden- en kleinbedrijf, maar vervullen zij tevens een specifieke juridische functie, namelijk het aanpassen van het recht aan de (veronderstelde) behoeften van de onderneming als arbeidsorganisatie. Volgens Sachs- Durand is het gebruik van getalscriteria de enige methode om het recht aan te passen aan de behoeften van de onderneming afhankelijk van haar omvang.¹² Mijns inziens kan een wettelijke regeling ook op andere wijze de mogelijkheid tot aanpassing aan de organisatie bieden, zonder dat de individuele rechten van werknemers worden beknot.

Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het systeem van de huidige Artw van een standaard- en overlegregeling en de mogelijkheid om bij CAO van ‘driekwart binden- de’ bepalingen (van titel 10 van Boek 7 BW) af te wijken.¹³

2. Argument verschillende organisatorische draagkracht ‘sec’

Getalscriteria vervullen echter niet steeds deze specifieke juridische functie van aanpassing van het recht aan de (veronderstelde) behoeften van de arbeidscollectiviteit.

Met name bij (de toekenning c.q. vormgeving van) individuele werknemersrechten – zoals het recht op individuele ontslagbescherming, het recht op inkomensbescherming bij ziekte en het recht op minimumloon – kan een gedifferentieerde regeling niet leiden tot een gelijkwaardige rechtspositie. In die gevallen dienen de getalscriteria slechts ter bescherming van het (midden- en) kleinbedrijf tegen (te) belastende sociale regelgeving, en leidt het onderscheid naar ondernemingsomvang dus per definitie tot een verschil in rechtspositie van werknemers van grote en kleine ondernemingen.

In dergelijke gevallen kan de wetgever voor het onderscheid veelal slechts het finan- ciële argument aanvoeren (zie hierna), maar soms ook het organisatorische argument

‘sec’. Zo heb ik bij de vergelijking met het Nederlandse ontslagrecht en de Franse en Duitse onredelijk-ontslagregelingen geconstateerd, dat ook een regeling op het gebied van individuele ontslagbescherming voor kleine ondernemingen – als gevolg van de verschillende organisatorische verhoudingen – meer belastend kan zijn dan voor grotere ondernemingen. Dit is niet alleen het geval indien de ontslagrechtelijke regeling het (daadwerkelijk) ontslaan van een werknemer belemmert, maar ook indien ontslag weliswaar mogelijk is, maar tegen betaling van een (mogelijkerwijs flinke) vergoeding.

Gelet op de (door de wetgever verondersteld) nauwere persoonlijke betrekkingen en bijvoorbeeld de geringere overplaatsingsmogelijkheden in kleine ondernemingen, kan een verstoorde arbeidsrelatie in een kleine onderneming sneller aanleiding geven tot ontslag. Het kan voor deze ondernemingen daarom bezwaarlijker zijn indien ontslag niet (of minder makkelijk) mogelijk is en de werknemer in dienst moet worden gehouden; hetzelfde geldt indien ontslag wél mogelijk is, maar tegen een (aanzienlijk) prijs- kaartje, omdat juist voor deze ondernemingen het moeten volgen van vele ontslagrechtelijke (procedure)regels en het betalen van een beëindigingsvergoeding een zware aanslag op de financiële, administratieve en juridische mogelijkheden kan betekenen.¹⁴

12. Sachs-Durand 1985, p. 52 en p. 472.

13. Zie de Algemene Inleiding, paragraaf 1 en paragraaf 1.5.4 onder e (hoofdstuk 1).

14. Zie met name paragraaf 10.4.3.2, paragraaf 11.5.4 en paragraaf 8.3.

(7)

Bij individuele ontslagrechtelijke regelingen zijn er dus, evenals bij medezeggenschapsregelingen, aan de verschillende organisatorische verhoudingen argumenten te ontlenen voor het differentiëren naar ondernemingsomvang. In de Franse en Duitse regeling van het onredelijk ontslag is, in tegenstelling tot de Nederlandse individuele ontslagregelingen,¹⁵onderscheid naar ondernemingsomvang gemaakt; de Duitse wetgever heeft daarbij mede gewezen op verschillen in organisatorische draagkracht tussen grote en kleine ondernemingen.¹⁶Belangrijk verschil met de medezeggenschapsregelingen is dat het onderscheid in individuele ontslagrechtelijke regelingen niet kan leiden tot een gelijkwaardige rechtspositie van werknemers van grote en kleine ondernemingen.¹⁷

2.2 Argument van de verschillende financiële draagkracht

Een tweede door de wetgever veel gebruikt argument voor het maken van onderscheid naar ondernemingsomvang in sociaalrechtelijke regelgeving is dat daarmee rekening wordt gehouden met verschillen in financiële draagkracht tussen grote en kleine ondernemingen.¹⁸De wetgever veronderstelt dat er een verband is tussen de omvang van de onderneming – gemeten in aantal werknemers – en de financiële draagkracht: kleine ondernemingen zouden in het algemeen minder financiële middelen en reserves hebben dan grote ondernemingen en worden daarom geheel of gedeeltelijk van belastende sociaalrechtelijke verplichtingen uitgezonderd. Het doel van het onderscheid is dus volgens de wetgever: bescherming van kleine ondernemingen tegen te zware financië- le verplichtingen.

Deze doelstelling van macro-economische c.q. bedrijfseconomische aard is aan te merken als een zwaarwegend algemeen belang: bescherming van kleine ondernemingen tegen te zware financiële verplichtingen bevordert de economische ontwikkeling en daarmee tegelijkertijd – indirect – de werkgelegenheid. In zoverre is (gedeeltelijke) uitsluiting van kleine ondernemingen van (bepaalde) sociaalrechtelijke verplichtingen in het belang van werkgevers én werknemers (als collectiviteit).¹⁹

15. Met uitzondering van de uitsluiting van deeltijd huishoudelijk personeel van de werkings- sfeer van het BBA. Zie paragraaf 7.5.3.

16. Zie met name paragraaf 11.4.3.

17. Zie voor een ander belangrijk verschil paragraaf 2.4, onder III. B.

18. Zie bijvoorbeeld hoofdstuk 1 met betrekking tot het getalscriterium in de WOR, hoofdstuk 5 met betrekking tot het getalscriterium in de WEOR (argument gehanteerd door Europese regelgever) en hoofdstuk 6 met betrekking tot het getalscriterium in de Wet TZ.

19. Er zijn diverse wegen waarlangs de wetgever kleine ondernemingen tegen te zware financië- le verplichtingen voortvloeiend uit wetgeving kan beschermen. Dit kan door het opnemen van getalscriteria in belastende sociaalrechtelijke regelingen, maar kan ook op andere manieren, waarbij de belangen van de in deze ondernemingen werkzame personen niet worden aangetast.

Zo kan het algemene wetgevingsbeleid erop gericht zijn om speciaal voor kleine ondernemingen (of het MKB) bepaalde maatregelen te nemen waardoor hun financiële draagkracht wordt ver- sterkt. Gedacht kan o.a. worden aan fiscale, lastenverlichtende, maatregelen, zoals bijvoorbeeld genoemd in de beleidsnotitie Werk door Ondernemen, Kamerstukken II 1994/95, 24 243, nr. 1 (o.a. verhoging ondergrens BTW-vrijstelling voor kleine ondernemers en verhoging investerings- aftrek voor kleinschalige investeringen) en het Verslag van de Commissie over de uitvoering van het Europees Handvest voor kleine bedrijven, COM (2003), 21 def., p. 34-37. Daarnaast lijkt een inhaalslag te kunnen worden gemaakt voor wat betreft de administratieve lasten die wetgeving voor het bedrijfsleven met zich brengt. ‘Den Haag’ is zich hier al langer van bewust, zo blijkt o.a.

uit de Nota Wetgevingskwaliteitsbeleid en wetgevingsvisitatie van de Minister van Justitie (hier-

→

(8)

Dit is ook de reden waarom het EG-recht soms onderscheid naar ondernemingsom- vang eist: art. 137 lid 2 (sub b) EG-Verdrag bepaalt immers dat in sociaalrechtelijke richtlijnen “wordt vermeden zodanige administratieve, financiële en juridische verplichtingen op te leggen dat zij de oprichting en ontwikkeling van kleine en middelgrote ondernemingen zouden kunnen hinderen”. De bescherming van kleine ondernemingen tegen te zware sociaalrechtelijke verplichtingen is derhalve als een doelstelling van het EG-recht te beschouwen, welke volgens de EG-wetgever (mede) kan worden bereikt door in de betreffende regelgeving getalscriteria op te nemen. Anderzijds is sociale bescherming óók een doelstelling van de Europese Unie. De vraag is hoe beide doelstellingen met elkaar kunnen rijmen; een vraag die de Europese wetgever zichzelf niet lijkt te stellen. Mijns inziens zou kunnen worden betoogd dat de Europese getalscriteria het algemeen belang dienen door de economische ontwikkeling – oprichting en ontwikkeling van kleine ondernemingen – te bevorderen én daarmee tegelijkertijd – indirect – de werkgelegenheid binnen de Europese Gemeenschap. Het gaat in beginsel om een legitieme doelstelling. De Europese wetgever zal bij zijn keuze óf hij getalscriteria opneemt waarmee bepaalde werknemersgroepen van bepaalde sociale rechten (gedeeltelijk) worden uitgesloten en hoe deze moeten worden vormgegeven, de relevante economische en sociale belangen tegen elkaar moeten afwegen. Daarbij zal hij er met name voor moeten waken dat de (gedeeltelijke) uitsluiting van werknemers van kleine ondernemingen niet verder gaat dan strikt noodzakelijk.

2.3 Overige argumenten

In een aantal gevallen liggen aan het (indirecte) onderscheid naar ondernemingsomvang (ook) andere argumenten dan die van de geringere organisatorische en/of finan- ciële draagkracht van kleine ondernemingen (ofwel de bescherming van de concurrentiepositie van het kleinbedrijf) ten grondslag – die eveneens een gerechtvaardigde doelstelling voor het onderscheid kunnen opleveren.

Voor het uitzonderen van een specifieke groep kleine ondernemingen – particuliere huishoudens die deeltijd huishoudelijk personeel in dienst hebben – van de algemene loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (art. 7:629 BW) heeft de wetgever naast de bedrijfseconomische doelstelling (zie paragraaf 2.2) nog een tweede doelstelling aangevoerd die gerechtvaardigd kan worden geoordeeld: het voorkomen van uitstoot van (witte) arbeid. Aannemelijk is dat er een maatschappelijke vraag bestaat naar zoge- naamde ‘beperkte dienstverbanden’ waaraan niet allerlei sociaalrechtelijke verplichtingen zijn verbonden; wanneer deze dienstverbanden onder de gewone sociaalrechtelijke regels worden gebracht zal dit kunnen leiden tot een afname van het (witte) aanbod van dergelijke dienstverbanden. Het gaat dus om het bevorderen van de (‘witte’) werkgele-

na: Nota Wetgevingskwaliteitsbeleid) (Kamerstukken II 2000/01, 27 475, nr. 2, p. 4) en het kabi- netsstandpunt bij het rapport van de Commissie administratieve lasten (Kamerstukken II 1999/2000, 24 036, nr. 138; op p. 1 wordt opgemerkt dat een goede beleidsbeslissing alertheid vereist op overbodige lasten en dat steeds naar alternatieven moet worden gezocht die minder lasten met zich meebrengen). Deze inhaalslag lijkt in het bijzonder ten aanzien van het MKB wenselijk: volgens MKB Nederland moet thans 13% van de toegevoegde waarde in het MKB worden besteed aan administratieve lasten, terwijl dit in het grootbedrijf slechts 1% is; de administratieve lasten wegen in het MKB dus aanzienlijk zwaarder dan in het grootbedrijf (zie MKB Nederland, Jaarbericht 2004/2005, p. 9). Ten slotte noem ik een geheel andere weg die door Hetzel (1983, p. 312-313) wordt bepleit, namelijk het voor kleine ondernemingen instellen van een speciaal (deels door de overheid gefinancierd) fonds, waardoor ook zij aan bepaalde verplichtingen kunnen voldoen.

(9)

genheid, hetgeen een zwaarwegend algemeen belang is en een gerechtvaardigde doelstelling van sociaal beleid oplevert.²⁰

Daarnaast kan gewezen worden op de WMCO, welke wet als doelstelling²¹heeft om – ter bescherming van de arbeidsmarkt – collectieve maatregelen te kunnen treffen ingeval grote aantallen werknemers door ontslag tegelijkertijd op de arbeidsmarkt komen; alleen in dát geval worden extra maatregelen ter voorkoming of beperking van werkloosheid nodig geacht. Het (indirecte) onderscheid naar ondernemingsomvang (ten minste 20 ontslagen werknemers binnen een bepaalde periode) dient ertoe om de WMCO-verplichtingen slechts toepassing te doen vinden indien dat ter bescherming van de arbeidsmarkt nodig wordt geacht. Dit voorkomt onnodige regelstelling en, daarmee samenhangend, het zonder noodzaak opleggen van verplichtende en dus (financieel, administratief en of juridisch) belastende regels aan (kleine) werkgevers.²² 2.4 Geoorloofdheid van het onderscheid naar ondernemingsomvang

De geoorloofdheid van het door de Nederlandse wetgever gemaakte onderscheid is getoetst aan fundamentele rechten van internationale, supranationale en constitutionele aard (‘verticale’ toetsing, deel IV van het onderzoeksverslag). Hierbij is in de eerste plaats getoetst of de onderzochte medezeggenschapsregelingen en de regeling van de inkomensbescherming van zieke werknemers voldoen aan het recht op medezeggenschap c.q. het recht op sociale zekerheid zoals dat in de (voor Nederland geldende) hogere regelgeving is gewaarborgd. Dit leverde geen grote problemen op: in de meeste gevallen voldoet ook de regeling voor werknemers van de uitgezonderde kleine ondernemingen aan de eisen die het hogere recht daaraan stelt; ofwel omdat de hogere normen toestaan dat een deel van de werknemers wordt uitgezonderd, en/ofwel omdat de ‘beperkte’ regeling voldoet aan de (minimum)eisen die de hogere normen stelt.²³Bij het eerste deel van de toetsing is dus uitsluitend beoordeeld of de regeling zoals die voor werknemers van kleine ondernemingen geldt, voldoet aan het niveau dat een regeling van de betreffende fundamentele rechtsnorm (medezeggenschap, sociale zekerheid) volgens het internationale, supranationale en constitutionele recht (minimaal) moet hebben. Het onderscheid naar ondernemingsomvang zelf en de daaraan ten grondslag liggende doelstelling(en) zijn bij deze toetsing buiten beschouwing geble- ven.

Deze laatstgenoemde aspecten kwamen bij het tweede deel van de verticale toetsing aan de orde: daarin is getoetst aan het fundamentele recht op gelijke behandeling zoals dat in inter- en supranationale regelingen alsmede in de Nederlandse Grondwet is neergelegd. Bij deze toetsing is beoordeeld of het onderscheid naar ondernemingsomvang een gerechtvaardigde inbreuk vormt op het recht van werknemers op gelijke sociale rechten (bijvoorbeeld recht op medezeggenschap, op inkomensbescherming bij ziekte en op ontslagbescherming) zoals dat voortvloeit uit het beginsel van gelijke behandeling.²⁴

20. Voor een nadere uitwerking en toetsing van deze doelstelling verwijs ik naar de hoofdstukken 6 en 17.

21. Voor de tweede doelstelling van de WMCO verwijs ik naar paragraaf 15.4.2.

22. Voor een nadere uitwerking en toetsing van deze doelstelling verwijs ik naar de hoofdstukken 4 en 15.

23. Zie de Conclusies bij deel IV Toetsing.

24. Zie uitgebreid over (de toetsing aan) het beginsel van gelijke behandeling de Inleiding bij deel IV (paragraaf 2).

(10)

De toetsing aan het beginsel van gelijke behandeling is uitgevoerd aan de hand van het in de Inleiding bij deel IV, paragraaf 2.6 beschreven toetsingsmodel. In de eerste plaats is vastgesteld wat het doel van het in de regeling gemaakte onderscheid is en of dat doel gerechtvaardigd kan worden geacht. Indien het doel (of een van de doelstellingen) gerechtvaardigd werd geacht, is beoordeeld of het gemaakte onderscheid – i.e.

het differentiatiecriterium – een effectief middel vormt voor het verwezenlijken van het doel. Indien het differentiatiecriterium hiervoor geschikt werd geacht, is vervolgens beoordeeld of het maken van onderscheid in zijn algemeenheid een noodzakelijk middel is om het gestelde doel te bereiken. Hierbij is soms tevens gekeken of wellicht minder belastende alternatieven (minder belastende vormen van onderscheid) mogelijk zijn (en of de keuze voor één van deze alternatieven van de regelgever verwacht kon worden). Wanneer het onderscheid noodzakelijk is geoordeeld om het doel te realiseren is ten slotte de proportionaliteit van het onderscheid onderzocht. Deze proportionaliteitstoets ziet op de vraag of het in de betreffende regeling gemaakte onderscheid kan worden beschouwd als een redelijke afweging tussen de belangen die met het onderscheid worden gediend (het nagestreefde doel) en de belangen die door het onderscheid worden aangetast. Hierbij zijn eerst de betrokken belangen vastgesteld alsmede het gewicht daarvan, en is vervolgens beoordeeld of de wetgever alle betrokken belangen op een redelijke wijze tegen elkaar heeft afgewogen.

Dit deel van de toetsing leidde tot beduidend minder positieve resultaten dan het eerste deel: geen van de onderzochte regelingen was geheel in overeenstemming met het beginsel van gelijke behandeling. Soms maakt slechts een deel van de gedifferentieerde regeling inbreuk (zoals in de WOR alleen de regeling voor de categorie 10-min ondernemingen), in de meeste gevallen is het onderscheid volledig in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en sneuvelt dan veelal op de ‘geschiktheidstoets’

(Fusiecode²⁵, structuurregeling, en regeling van art. 7:629 lid 2 BW) of de ‘proportionaliteitstoets’ (WMCO, WEOR).

Naast deze toetsing is tevens (in deel III van het onderzoeksverslag) een ‘interne’ en

‘externe’ rechtsvergelijking uitgevoerd. De motieven van de wetgever om in wetgeving op het gebied van medezeggenschap en inkomensbescherming bij ziekte onderscheid naar ondernemingsomvang te maken zijn vergeleken met de (mogelijke) redenen om dit op andere rechtsgebieden – gekozen is voor een vergelijking met het individuele ontslagrecht – níet te doen (‘interne’ rechtsvergelijking). Tevens is een ‘externe’ rechtsvergelijking uitgevoerd, waarbij is onderzocht waarom in de Franse en Duitse (in tegenstelling tot de Nederlandse) ontslagbeschermende wetgeving wél naar ondernemingsomvang wordt gedifferentieerd. Uit deze rechtsvergelijking kwam naar voren dat de Duitse wetgever ook voor het onderscheid in deze regelgeving de argumentatie van verschillen in organisatorische en financiële (waaronder begrepen administratieve) draagkracht hanteert. Voorts voert de Duitse wetgever een ‘algemeen arbeidsmarktpolitiek’

argument aan: kleine ondernemingen moet een grotere ‘arbeidsmarktpolitieke vrijheid’

(in de zin van een grotere personele flexibiliteit) worden gelaten teneinde de concurrentiepositie van en daarmee werkgelegenheid in het kleinbedrijf te beschermen. Dit argument is in wezen geconcretiseerd in het argument van de verschillende financiële en organisatorische draagkracht. De Franse wetgever heeft het getalscriterium in de regeling van het onredelijk ontslag niet expliciet gemotiveerd, maar hanteert ter recht-

25. De Fusiecode is bovendien de enige regeling waarbij de gerechtvaardigdheid van het met het onderscheid beoogde doel reeds (zeer) twijfelachtig is.

(11)

vaardiging van getalscriteria in arbeidsrechtelijke wetgeving in het algemeen het argument van het waarborgen van een gelijkwaardige rechtspositie en het argument van bescherming van de economische belangen van kleine ondernemingen (ofwel van de verschillende financiële draagkracht). Opvallend is dat de door de Nederlandse respectievelijk Franse en Duitse wetgever gehanteerde argumenten voor het differentiëren naar ondernemingsomvang op het gebied van het medezeggenschapsrecht respectievelijk het individuele ontslagrecht vergelijkbaar zijn, terwijl de Nederlandse wetgever op het laatste gebied geen onderscheid maakt.

De belangrijkste reden voor de wetgever om onderscheid naar ondernemingsomvang te maken – de bescherming van de concurrentiepositie van kleine ondernemingen en daarmee, indirect, de werkgelegenheid – kan worden aangemerkt als een legitieme doelstelling. Deze bescherming kan noodzakelijk zijn gelet op de geringere organisatorische en financiële (waaronder begrepen administratieve) draagkracht van kleine ondernemingen. Hierbij ga ik ervan uit dat de door de wetgever veronderstelde samenhang tussen organisatorische en financiële draagkracht enerzijds en de omvang van de onderneming (gemeten in aantal werknemers) anderzijds, inderdaad bestaat, of met andere woorden: dat het gekozen, eenvoudig toepasbare criterium van ondernemingsomvang in beginsel voldoende nauw aansluit op het eigenlijke criterium van de (organisatorische, financiële, administratieve, juridische) draagkracht van de onderneming.

De argumentatie van de Nederlandse wetgever blijft veelal slechts beperkt tot deze belangen aan werkgeverszijde. De keerzijde van het in vele sociaalrechtelijke regelingen gemaakte onderscheid – namelijk dat voor werknemers van kleine ondernemingen slechts een ‘verdund’ sociaal recht geldt – blijft meestal onbelicht. Er wordt niet of nau- welijks²⁶gemotiveerd dát en waarom deze belangen aan werkgeverszijde de uit het onderscheid resulterende ongelijke behandeling van werknemers van kleine en grote ondernemingen rechtvaardigen.

Uit het toetsings- en rechtsvergelijkend onderzoek kan een aantal algemene regels worden afgeleid die van belang zijn voor de gerechtvaardigdheid van het differentiëren naar ondernemingsomvang in sociaalrechtelijke regelgeving.²⁷Deze regels beogen de regelgever handvatten te bieden bij het opstellen of wijzigen van weten regelgeving.²⁸ I. Onderscheid in medezeggenschapsrechtelijke regelingen en andere (collectieve) regelingen²⁹waarbij de omvang van de arbeidsorganisatie ertoe doet, kán leiden tot een gelijkwaardige rechtspositie van werknemers van grote en kleine onderne- mingen. In dat geval is geen sprake van een ongerechtvaardigde inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling en is het onderscheid geoorloofd.

In de meeste medezeggenschapsrechtelijke regelingen vervullen de getalscriteria echter niet deze specifieke juridische functie van aanpassing van het recht aan de (veron-

26. De belangrijkste uitzondering vormt de (met name bij de wijzigingen in 1971 en 1981) bij de gedifferentieerde medezeggenschapsregeling van de WOR gegeven toelichting.

27. Hierbij ga ik ervan uit dat de regeling zoals die voor de uitgezonderde kleine ondernemingen geldt, voldoet aan de eisen die het relevante internationale, supranationale en constitutionele recht daaraan stellen.

28. Zie paragraaf 4 van deze Slotbeschouwing. De regels beogen dus niet individuele burgers aanspraken te verlenen.

29. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan bepaalde procedurele verplichtingen. Zie paragraaf 10.4.3.2.

(12)

derstelde) behoeften van de onderneming als arbeidscollectiviteit (zie hierboven in paragraaf 2.1, onder punt 1). Van de onderzochte medezeggenschapsrechtelijke regelgeving is hiervan alleen sprake in de WOR en de structuurregeling. De wijze waarop het onderscheid is gemaakt voldoet echter noch in de WOR (gedeeltelijk), noch in de structuurregeling aan de gehanteerde uitgangspunten.

II. Onderscheid in regelingen van individuele werknemersrechten kan niet leiden tot een gelijkwaardige rechtspositie van werknemers van grote en kleine onderne- mingen. Het onderscheid leidt tot een (formeel en materieel) ongelijke rechtsposi- tie van werknemers werkzaam in ondernemingen met verschillende omvang.

Bij regelingen van individuele werknemersrechten, zoals individuele ontslagbescherming of inkomensbescherming bij ziekte, vervullen getalscriteria niet de specifieke juridische functie van aanpassing van het recht aan de (veronderstelde) behoeften van de arbeidscollectiviteit. Een gedifferentieerde regeling kan in deze gevallen niet tot een gelijkwaardige rechtspositie leiden. Dit betekent dat het onderscheid per definitie de betrokken fundamentele werknemersrechten – zoals bijvoorbeeld individuele ontslagbescherming – aantast.

Gesteld kan daarom worden dat bij de toekenning van individuele rechten aan werknemers de omvang van de onderneming waarin zij werkzaam zijn in beginsel geen rol mag spelen. “In beginsel” omdat de toekenning en toepassing van werknemersrechten altijd vereist dat in meer of mindere mate rekening wordt gehouden met de behoeften van de onderneming – in het belang van de werkgever, maar ook in het belang van elke werknemer die deel uitmaakt van (de arbeidsgemeenschap van) die onderneming. Ten aanzien van individuele rechten van werknemers is er echter veel minder noodzaak tot aanpassing van het recht aan de omvang en behoeften van de onderneming – mogelijke rechtvaardiging voor getalscriteria – dan ten aanzien van collectieve werknemersrechten.³⁰ Dat geldt met name indien het zwaarwegende ofwel elementaire werknemersrechten betreft zoals het recht op (individuele) ontslagbescherming³¹en op minimumloon.

Om dit laatste voorbeeld te nemen: in de wettelijke regeling van het minimumloon is géén getalscriterium opgenomen. Een onderscheid naar ondernemingsomvang ter zake van (de hoogte van) het minimumloon zou eventueel de eerste onderdelen van de rechtvaardigingstoets kunnen doorstaan. Verwacht mag worden dat de oprichtings- en ontwikkelingsmogelijkheden van kleine ondernemingen zullen worden bevorderd indien deze ondernemingen gerechtigd zouden zijn hun werknemers minder dan het minimumloon te betalen. Bescherming van de oprichtings- en ontwikkelingsmogelijkheden van kleine ondernemingen – ofwel: bescherming tegen te zware financiële verplichtingen – is een gerechtvaardigde doelstelling, en het middel – lagere loonkosten voor kleine werkgevers – is geschikt en wellicht noodzakelijk te achten. Er zijn echter geen andere dan deze bedrijfseconomische redenen voor een dergelijk onderscheid aan te voeren. De belangenafweging (in het kader van de proportionaliteitstoets) valt daarom in het voordeel van de betrokken werknemers uit: hun belang bij een inkomen dat kan worden aangemerkt als een – gezien de algehele welvaartssituatie – aanvaardbare tegenprestatie voor de arbeid, is dusdanig zwaarwegend (in vergelijking met de aan het

30. Zie hoofdstuk 10, met name paragraaf 10.4.3.2.

31. Zie de hoofdstukken over het Nederlandse, Franse en Duitse ontslagrecht (hoofdstukken 7 tot en met 11).

(13)

onderscheid ten grondslag liggende bedrijfseconomische redenen) dat het onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden geacht.³²

III. Indien het onderscheid naar ondernemingsomvang (in regelingen van collectieve en individuele werknemersrechten) niet tot een gelijkwaardige rechtspositie van werknemers leidt, geldt:

A. Gehele uitsluiting van werknemers van kleine ondernemingen is in beginsel niet proportioneel. Gedeeltelijke uitsluiting kan in enkele gevallen geïndiceerd zijn gelet op de betrokken zwaarwegende belangen van kleine werkgevers (concurren- tiepositie) en – indirect – het belang van de werknemers als collectiviteit (werkge- legenheid).³³

Indien sprake is van (gehele of gedeeltelijke) uitsluiting van werknemers van fundamentele sociale rechten, is voor de gerechtvaardigdheid van het onderscheid veelal bepalend hoe zwaarwegend de betrokken belangen aan werkgeverszijde zijn. Deze zullen niet snel opwegen tegen het zwaarwichtig belang van de betreffende werknemers om niet beperkt te worden in genoemde rechten, indien aan werkgeverszijde uitsluitend het financiële of bedrijfseconomische belang kan worden aangevoerd ten faveure van het onderscheid (zie hierboven onder II). Gehele uitsluiting van werknemers van kleine ondernemingen van een (werknemers begunstigende) regeling van een (zwaarwegend, individueel) sociaal recht zal gelet op het vereiste van proportionaliteit veelal niet gerechtvaardigd zijn. Indien – gelet op de belangen aan werkgeverszijde (en wellicht andere belangen, zoals bescherming van de arbeidsmarkt, deregulering) – onderscheid naar ondernemingsomvang aangewezen is, dan dient de uitzondering te worden vormgegeven op een wijze die de betrokken werknemers zo min mogelijk belast. Het beginsel van gelijke behandeling (van werknemers van kleine en grote ondernemingen) zal in de meeste gevallen een totale uitsluiting van werknemers van kleine bedrijven in de weg staan, omdat de aangevoerde werkgeversbelangen niet zwaarwegend genoeg zijn

32. Wellicht had de regering tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot de WOR 1981 leidde, eenzelfde argumentatie voor ogen als hierboven (onder I en II) door mij uit- gewerkt. Verwezen zij naar paragraaf 1.4.4.2.

33. Voor de bepaling of (gehele) uitsluiting van werknemers van kleine ondernemingen proportioneel is speelt naast het gewicht van de betrokken werkgeversbelangen en de ernst van de belan- genaantasting (geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of permanent), uiteraard ook het gewicht van de betrokken werknemersbelangen een rol. Zo zal het niet van toepassing zijn van bepaalde proce- durele verplichtingen in het algemeen een minder ingrijpende inbreuk maken op werknemers- rechten dan uitzonderingen van materiële verplichtingen. In dit verband wijs ik erop – zonder hierover een waardeoordeel uit te spreken (hiernaar is geen onderzoek verricht) – dat een aantal EU-landen (met name Portugal en het Verenigd Koninkrijk) de procedurele ontslagverplichtingen voor kleine ondernemingen heeft verminderd. Het Portugese ontslagrecht sluit kleine ondernemingen niet van de algemene regeling uit, maar ter vereenvoudiging van de procedure is voor

‘20–min’ ondernemingen voorzien in de mogelijkheid om de personeelsvertegenwoordigers niet te raadplegen en zijn op hen bepaalde schriftelijkheidsvereisten niet van toepassing. Wat betreft het ontslagrecht van het Verenigd Koninkrijk: kleine ondernemingen worden evenmin van de algemene regeling uitgesloten, maar de rechter kan voor kleine ondernemingen (hierbij is geen minimumaantal werknemers vastgesteld) bepaalde procedurele eisen verlichten (vergelijk ook de door mij onder III.B geformuleerde algemene regel). De – summiere – gegevens over het Portugese en Britse ontslagrecht ontleen ik aan Conclusie A-G Darmon van 25 november 1992 bij HvJ EG 30 november 1993, zaak C-189/91, Jur.1993, p. I-6185 (Kirsammer), nr.36-37). Voor de bepaling van het gewicht van de aangetaste werknemersrechten en de betekenis hiervan voor de proportionaliteitstoets verwijs ik naar deel IV van dit boek.

(14)

om een dergelijke vergaande aantasting van een fundamenteel sociaal recht van een (grote) groep werknemers te rechtvaardigen. Een gedifferentieerde regeling, waarbij de zwaarte van de verplichtingen op de ondernemingsomvang is afgestemd, zal daarente- gen eerder proportioneel kunnen zijn. Met een dergelijke gedifferentieerde regeling kan immers (meer) recht worden gedaan aan zowel de belangen van kleine ondernemingen als de sociaalrechtelijke belangen van de aldaar werkzame personen.³⁴Voor de wetgever betekent dit tevens dat hij, indien hij kleine ondernemingen geheel van een sociaalrechtelijke regeling uitzondert, dient te motiveren waarom zelfs een beperkte (minder belastende) regeling voor deze categorie ondernemingen niet mogelijk wordt geacht.

B. Wanneer bij de concrete toepassing van de regeling – zoals door de rechter of de CWI – rekening kan worden gehouden met de eigenlijke onderscheidingscrite- ria (de bijzondere belangen van kleine ondernemingen), dan is het opnemen van een getalscriterium in de wettelijke regeling niet noodzakelijk.

Dit speelt in de eerste plaats bij ontslag(vergoedings)regelingen. Uit het onderzoek is gebleken dat de eigenlijke criteria op grond waarvan de wetgever onderscheid noodzakelijk acht, vrijwel steeds de organisatorische en financiële (waaronder begrepen administratieve en juridische) mogelijkheden van de individuele onderneming zijn. Deze criteria hangen volgens de wetgever nauw samen met de ondernemingsomvang. Omdat het in algemene weten regelgeving eenvoudiger is te differentiëren op grond van ondernemingsomvang (meestal uitgedrukt in een bepaald werknemersaantal) dan op grond van die eigenlijke criteria, hanteert de wetgever de ondernemingsomvang als differentiatiecriterium. Bij de onderzochte ontslagrechtelijke regelingen kunnen de rechter en de CWI in hun bevoegdheidsuitoefening – ten aanzien de gerechtvaardigdheid van het ontslag en (rechter) de verschuldigdheid van een eventuele vergoeding – rekening houden met de eigenlijke differentiatiecriteria, zodat het niet nodig (noch gewenst) is om deze, vertaald in een bepaalde ondernemingsomvang, in de wettelijke regeling zelf neer te leggen.³⁵

Ergo: indien de rechter bij de beoordeling van het concrete geval alle relevante omstandigheden (waaronder de bijzondere belangen van (kleine) ondernemingen, zoals een beperkte financiële draagkracht) tegen elkaar kan afwegen en aan de hand van die belangenafweging tot een beslissing (bijvoorbeeld inzake ontslag en ontslagvergoe- ding) kan komen, moet niet worden gekozen voor een gedifferentieerde regeling op basis van een noodzakelijkerwijs generaliserend getalscriterium, dat bovendien van de werkelijke onderscheidingscriteria abstraheert.³⁶In die gevallen prevaleert het zwaarwegende werknemersbelang boven het belang van kleine werkgevers om van tevoren precies te weten ‘waar ze aan toe zijn’ (rechtszekerheid) en is het differentiëren naar ondernemingsomvang in de wettelijke regeling zelf niet gerechtvaardigd.

34. Indien er alternatieven bestaan waarmee het met het onderscheid beoogde doel kan worden bereikt en die de rechtspositie van de getroffen werknemers minder sterk aantasten, is evenmin voldaan aan het vereiste van subsidiariteit. Zie deel IV van dit boek.

35. Zij kunnen dit doen omdat zij op grond van de wet een billijkheidsoordeel geven, hetgeen veronderstelt dat zij volgens de wetgever ook met deze belangen rekening kunnen houden; dit blijkt overigens expliciet uit de bij art. 3:1 Ontslagbesluit gegeven toelichting. Zie paragraaf 7.4.

36. Zo zal lang niet elke kleine onderneming voldoen aan het beeld dat de wetgever heeft van kleine ondernemingen, namelijk van bedrijven met weinig financiële (en organisatorische) mogelijkheden; hetzelfde geldt mutatis mutandis voor grote ondernemingen. Zie bijvoorbeeld paragraaf 11.4.5.4.

(15)

Gezien het bovenstaande is het opnemen van getalscriteria in wettelijke regelingen van individuele ontslagbescherming niet noodzakelijk en daarmee, gelet op het fundamentele recht van individuele ontslagbescherming van werknemers, niet gerechtvaardigd. Ik acht het daarom terecht dat de Nederlandse wetgever in de algemene regeling van het BBA, de ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW en de kennelijk onredelijk ontslag-procedure van art. 7:681 BW géén getalscriteria heeft opgenomen. Het in de Franse en Duitse regeling van het onredelijk ontslag gemaakte onderscheid naar ondernemingsomvang heb ik met name op deze grond niet gerechtvaardigd geoordeeld; hetzelfde geldt voor de uitsluiting van deeltijd huishoudelijk personeel van de werkings- sfeer van het BBA (indirect onderscheid naar ondernemingsomvang).

In de tweede plaats speelt dit in de Wet aanpassing arbeidsduur, welke wet in dit verband een merkwaardige regeling bevat.³⁷De WAA kent een (geclausuleerd) recht toe aan werknemers op aanpassing van hun arbeidsduur.³⁸Werkgevers kunnen een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur slechts weigeren op grond van zwaarwegende bedrijfs- (of dienst)belangen (art. 2 lid 5 WAA).³⁹In de leden 8 en 9 (met betrekking tot vermindering respectievelijk vermeerdering van de arbeidsduur) van art. 2 is uitge- werkt in welke gevallen in ieder geval sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang.

Zo bepaalt lid 8 dat daarvan sprake is bij vermindering van de arbeidsduur, “indien die vermindering leidt tot ernstige problemen: a. voor de bedrijfsvoering bij de herbezet- ting van de vrijgekomen uren; b. op het gebied van de veiligheid, of c. van rooster- technische aard.” Werkgevers met minder dan tien werknemers zijn van de regeling van art. 2 uitgesloten (art. 2 lid 12 WAA); zij dienen zelf een regeling te treffen met betrekking tot het recht van de werknemers op aanpassing van de arbeidsduur.⁴⁰Dit bij amendement in de WAA terecht gekomen getalscriterium werd als volgt gemotiveerd: “Voor dit type bedrijven is een verzoek tot aanpassing arbeidsduur veel ingrijpender en ver- regaander dan in grote bedrijven. Zozeer zelfs dat dit kan leiden tot onoverkomelijke organisatorische problemen.”⁴¹

Het vreemde van het in de WAA gemaakte onderscheid naar ondernemingsomvang is dat het eigenlijke onderscheidingscriterium in de wet zélf is opgenomen en uitge- werkt, namelijk in art. 2 lid 5, 8 en 9 WAA: indien economische, technische of opera- tionele belangen⁴²van de onderneming te veel zouden worden geschaad, kan de werkgever het verzoek van de werknemer weigeren. Met andere woorden: indien honorering van het verzoek om aanpassing van de arbeidsduur inderdaad voor een bepaalde kleine werkgever in een concreet geval zal leiden tot de door de indiener van het amendement voorziene “onoverkomelijke organisatorische problemen”, dan is deze werkgever ook op grond van de ‘gewone’ regeling van art. 2 WAA gerechtigd het verzoek niet in

37. De WAA kwam eerder aan de orde in de Algemene Inleiding, paragraaf 3.1 en paragraaf 12.4.3.

38. Eén van de met de WAA beoogde effecten is verbetering van de mogelijkheden om betaald werk met andere verantwoordelijkheden te combineren, met als gevolg een betere verdeling van arbeid en zorgtaken tussen mannen en vrouwen, zie Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 3, met name p. 7 (MvT).

39. De redenen die de werknemer heeft om het verzoek te doen zijn niet relevant; de zwaarwe- gende bedrijfs- en dienstbelangen worden op hun eigen merites beoordeeld. Zie Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 3, p. 9 en Kamerstukken I 1999/00, nr. 52c, p. 8 (MvA).

40. Over de inhoud van die regeling en de sanctie indien de regeling ontbreekt, is niets bepaald.

Zie daarover Kamerstukken I 1999/00, nr. 52c, p. 14-15.

41. Kamerstukken II 1999/2000, 26 358, nr. 29 (Amendement van het lid Bijleveld-Schouten).

42. Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 3, p. 11.

(16)

te willigen. De regering was zelf ook van mening dat de algemeen geformuleerde (en volgens haar objectief bepaalbare⁴³) weigeringsgrond van zwaarwegende bedrijfsbe- langen, afdoende tegemoet komt aan de specifieke knelpunten en omstandigheden die zich in een bedrijf – ongeacht de omvang – kunnen voordoen.⁴⁴ Zij gaf aan dat de mogelijkheden voor het midden- en kleinbedrijf om verzoeken tot aanpassing van de arbeidsduur te honoreren, wellicht beperkter zijn dan die van grotere bedrijven. “Dit is echter niet per definitie het geval. Ook bij grote ondernemingen, bijvoorbeeld bij kleine gespecialiseerde afdelingen, kunnen zich organisatorische problemen voordoen bij inwilliging van een verzoek van de werknemer om zijn arbeidsduur aan te passen. (…) Elk verzoek om aanpassing van de arbeidsduur dient op zijn eigen merites te worden beoordeeld.” De regering heeft er daarom bewust voor gekozen geen apart regime in te voeren voor bedrijven met een gering aantal werknemers.⁴⁵

Het tijdens de parlementaire behandeling van de WAA door de regering ingenomen standpunt sluit aan bij hetgeen ik hierboven heb betoogd. De regering komt tot een min of meer vergelijkbaar oordeel, waar zij stelt dat het uitsluiten van kleine werkgevers –

“door middel van een arbitraire grens” – niets toevoegt aan de algemene weigeringsgrond en “bovendien [leidt] tot een (ongewenst) verschil in rechtspositie van werknemers”.⁴⁶Mijn conclusie ten aanzien van de WAA luidt: nu in de wettelijke regeling zelf de eigenlijke onderscheidingscriteria zijn neergelegd, is het opnemen van een generaliserend en van de werkelijke onderscheidingscriteria abstraherend getalscriterium in diezelfde regeling niet alleen merkwaardig, maar bovendien onnodig en ongewenst.

3 De keuze voor het specifieke onderscheidingscriterium (maatstaf en getal)

Indien het differentiëren naar ondernemingsomvang in een regeling gerechtvaardigd kan worden geacht, rijst de vraag op welke wijze het onderscheid moet worden vormgegeven. In het algemeen kan worden gesteld dat het gebruik van een of meerdere getalscriteria daarvoor toelaatbaar is. Weliswaar houdt elke afgrenzing met behulp van een getalscriterium een generalisatie in, maar generaliseren in wetgeving is, met name gelet op het veelomvattende karakter daarvan, vaak onvermijdelijk en bovendien soms

43. Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 5, p. 23.

44. Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 3, p. 11 en nr. 5, p. 13 (NV II).

45. Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. A, p. 5 (citaat); nr. 3, p. 11 en nr. 5, p. 13 (NV II).

46. Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. A, p. 5 (Nader rapport). Vergelijk in dit verband het cri- terium van art. 2 Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Krachtens bedoeld artikel is de werkgever verplicht doeltreffende aanpassingen te treffen, tenzij deze voor hem een ‘onevenredige belasting’ vormen. Volgens de toelichting gaat het hier om een redelijkheidstoets, waarbij de belangen van de gehandicapte of chronisch zieke (kandidaat-)werknemer bij de aanpassing moeten worden afgewogen tegen de belangen van de werkgever (Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 27). Relevante (werkgevers)belangen bij deze beoordeling zijn, aldus de MvT, in ieder geval (o.a.) de omvang en de financiële draagkracht van de onderneming (nr. 3, p. 29). Zie in gelijke zin overweging 21 van (de met de WGBH/CZ geïmplementeerde) Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG L 303/16). In de WGBH/CZ is het eigenlijke onder- scheidingscriterium – ‘onevenredige belasting’ – (evenals in de WAA) in de wet zélf opgenomen en is terecht (anders dan in de WAA) geen (excluderend of modulerend) getalscriterium toege- voegd. De specifieke knelpunten en omstandigheden die zich in kleine en middelgrote ondernemingen ten aanzien van dit soort verplichtingen kunnen voordoen worden immers al afgedekt met het criterium van art. 2 WGBH/CZ en kunnen in de redelijkheidstoets worden meegenomen.

(17)

wenselijk aangezien hiermee bijvoorbeeld de rechtszekerheid en de praktische uitvoer- baarheid kan worden gediend.⁴⁷

Dit wil echter nog niet zeggen dat het specifieke, door de wetgever gemaakte, onderscheid gerechtvaardigd is. Een vervolgvraag is met andere woorden of het specifieke getalscriterium waarmee het onderscheid is gemaakt geoorloofd kan worden geacht.⁴⁸ Hierbij kan worden onderscheiden tussen de maatstaf voor de bepaling van de ondernemingsomvang (bijvoorbeeld het aantal werknemers of de totale loonsom) en de hoogte van het getal waarmee de diverse omvangscategorieën (groot, klein etc.) worden begrensd.

Hoogte getal

Waar de getalsmatige grenzen tussen grote, middelgrote en kleine ondernemingen precies gelegd (dienen te) worden zal altijd arbitrair zijn. De wetgever komt bij de getalsmatige afbakening van deze grenzen naar mijn mening veel vrijheid toe.⁴⁹Dat betekent uiteraard niet dat deze beleidsvrijheid van de wetgever onbegrensd is: zodra de gekozen getallen buiten een bepaalde redelijke ‘bandbreedte’ vallen houdt die vrijheid op.

Het gekozen getal dient namelijk in voldoende mate aan te sluiten bij het doel van het onderscheid – het moet (in ieder geval bij benadering) alleen de beschermingswaardig geachte ondernemingen uitzonderen van de regeling.⁵⁰

De vervolgvraag of de grenzen zoals die nu door de Nederlandse wetgever zijn getrokken binnen die bandbreedte vallen, behoorde niet tot de kern van dit onderzoek.

Dat neemt niet weg dat hierover wel enkele opmerkingen zijn gemaakt. In het hoofdstuk over het Duitse ontslagrecht is bijvoorbeeld Kraushaar aangehaald, die meent dat het in het KSchG neergelegde getalscriterium (ondernemingen met maximaal vijf of tien werknemers worden van de regeling uitgesloten) ver buiten deze bandbreedte valt.

Aan het in deze wet gemaakte onderscheid ligt met name het argument van de bescherming van de concurrentiepositie van het midden- en kleinbedrijf ten grondslag, aldus Kraushaar. Echter: de – zeer vloeiende – grenzen tussen midden- en kleinbedrijf enerzijds en grootbedrijf anderzijds liggen volgens hem in ieder geval niet bij vijf respectievelijk tien werknemers, maar veeleer bij 200 werknemers. Dat betekent, aldus Kraushaar, dat de Kleinbetriebsklausel (zoals dit getalscriterium wordt genoemd), zonder duidelijke rechtsgrond slechts de kleine van de zeer kleine middenstand onderscheidt, hetgeen vanuit het oogpunt van eerlijke concurrentie onwenselijk is.⁵¹Mijns

47. Vergelijk BVerfG, 1 BvL 15/87 vom 27.1.1998, NZA 1998, 470, r.o. 48-51 en BAG 19.4.1990, EzA § 23 KSchG Nr. 8, punt 2.cc, zoals weergegeven in paragraaf 11.4.5.3.

48. Vergelijk Sachs-Durand 1985, p. 41 en Gerards (2002, p. 22-23), die stelt dat generalisaties noodzakelijk zijn om het bestuur van een samenleving werkbaar te houden. “Gekeken zal echter steeds moeten worden of een bepaalde generalisatie de belangen van het individu niet te zwaar aantast, in verhouding tot de doelstellingen die ermee worden nagestreefd.”

49. Vergelijk BAG 19.4.1990, EzA § 23 KSchG Nr. 8, zoals weergegeven in paragraaf 11.4.5.3.

50. Vergelijk BVerfG, 1 BvL 15/87 vom 27.1.1998, NZA 1998, 470, r.o. 51 (paragraaf 11.4.5.3).

Volgens het BverfG begrenst de Kleinbetriebsklausel (het getalscriterium in het Duitse KSchG) de groep van beschermingswaardige kleine ondernemingen met voldoende nauwkeurigheid. Het rechtscollege is van mening dat bij bedrijven van deze omvang (met maximaal vijf werknemers) de verhoudingen over het algemeen zo kunnen liggen, als de wetgever aanneemt. Het BverfG voegt hieraan toe, dat mocht uit onderzoek blijken dat hierop (te)veel uitzonderingen zijn, de wetgever de regeling zou moeten herzien. In dat geval zou het gekozen getal dus buiten de (wat ik noem) redelijke bandbreedte vallen.

51. Kraushaar 1988b, p. 2203.

(18)

inziens is de doelstelling van de Kleinbetriebsklausel (voornamelijk) gelegen in de bescherming van (slechts) het kleinbedrijf (zie hoofdstuk 11). Volgens Aanbeveling 2003/361/EG betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen van de Europese Commissie bestaat het kleinbedrijf uit ondernemingen met minder dan 50 werknemers (voor het middenbedrijf geldt een grens van 250 werknemers);

een ‘micro-onderneming’ is een onderneming met minder dan tien werknemers.⁵²Zo beschouwd onderscheidt de Kleinbetriebsklausel dus de micro-ondernemingen van de kleine ondernemingen; gelet op de Aanbeveling van de Commissie en de argumentatie van de Duitse wetgever zou naar mijn mening eerder een getalscriterium van 50 werknemers passend zijn, omdat daarmee het kleinbedrijf van het middenbedrijf wordt onderscheiden.

Wat hiervan ook zij, het bovenstaande maakt inzichtelijk waarmee de wetgever bij zijn keuze voor een bepaalde getalsdrempel rekening moet houden. In de eerste plaats is van belang dat de wetgever díe getalsgrens kiest die (zoveel mogelijk) aansluit bij de categorie ondernemingen die bescherming behoeft of die anderszins gelet op de doelstelling van het onderscheid moet worden uitgezonderd (zijn dat alleen de micro- ondernemingen of alle kleine ondernemingen, of zowel kleine als middelgrote ondernemingen?). In de tweede plaats is van belang dat in de Nederlandse wetgeving zoveel mogelijk bij de door de Europese Commissie gehanteerde getalsgrenzen wordt aange- sloten. Zoals de Commissie het uitdrukt: het bestaan van uiteenlopende definities op zowel gemeenschappelijk als nationaal niveau kan tot incoherentie en rechtsonzeker- heid leiden.⁵³In dit verband kan tevens worden gewezen op de volgende (Nederlandse) kwaliteitseis voor wetgeving: “Regels moeten onderling zijn afgestemd, zowel wanneer zij een verschillend onderwerp betreffen, maar door hun effecten sterk op elkaar inwer- ken, als in het geval van verscheidenheid in regelingen ten aanzien van dezelfde of ver-

52. Zie art. 2 van de Bijlage bij Aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen, PbEG 2003 L 124/36 (C(2003) 1422) (hierna aangehaald als ‘Aanbeveling 2003/361/EG’); voor deze onderverdeling hanteert de Commissie nog andere criteria, zie daarover verderop in deze paragraaf. De Commissie geeft hierbij aan dat deze drempels maximumdrempels zijn; het is de lidstaten toegestaan lagere drempels vast te stellen “om acties op een bepaalde categorie KMO’s toe te spitsen”, zie overweging 7 en art. 2 van de Aanbeveling. Uit de Nota Werk in goede banen (Kamerstukken II 1989/90, 20 903, nr. 2, p. 5) blijkt echter dat volgens de gangbare statistische definitie in Nederland tot het midden- en kleinbedrijf wordt gerekend alle particuliere ondernemingen met winstoogmerk waarin minder dan 100 personen werkzaam zijn, uitgezonderd de ondernemingen in de landbouw; het kleinbedrijf heeft minder dan 10 werknemers (p. 16). Deze definitie wordt nog steeds door de Nederlandse regering gehanteerd, zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2004/05, 29 800 XIII (Vaststelling van de begrotingsstaten van het ministerie van Economische Zaken (XIII) voor het jaar 2005), nr. 5, p. 8-9. Terzijde wijs ik erop dat voor kleine (en micro) bedrijven een specifiek Europees beleid wordt gevoerd, gericht op het creëren van een optimaal onderne- mingsklimaat voor deze bedrijven, die worden beschouwd als “de drijvende kracht achter de innovatie, de werkgelegenheid en de sociale en lokale integratie in Europa”. Zie bijvoorbeeld het

‘Europees Handvest voor kleine bedrijven’ van de Europese Raad (citaat), gepubliceerd op http://europa.eu.int/comm/enterprise/enterprise_policy/charter/index_en.htm en de naar aanleiding daarvan gepubliceerde verslagen van de Europese Commissie over de uitvoering van dat handvest, bijvoorbeeld COM (2003), 21 def.

53. Aanbeveling 2003/361/EG, overweging 1 en de ‘Voorbeeldverklaring aangaande de inlich- tingen over het KMO-karakter van een onderneming’ van de Commissie (PbEG 2003 C 118/5), overweging 3. Daarnaast kan het gebruik van dezelfde definities door de Commissie, de lidstaten, de Europese Investeringsbank en het Europese Investeringsfonds de samenhang en de doel- treffendheid van het op KMO’s gerichte beleid versterken en de risico’s van mededingingverval- sing beperken (zie t.a.p.).

(19)

wante kwesties. Dit kan worden bewerkstelligd door coördinatie, integratie en harmo- nisatie.”⁵⁴Het hanteren van steeds verschillende getalsgrenzen in verschillende sociaalrechtelijke regelingen leidt tot een weinig samenhangend en ondoorzichtig geheel.

Een betere stroomlijning (en afstemming op het doel) van de in de Nederlandse sociaalrechtelijke wetgeving gehanteerde getalscriteria is daarom zeer gewenst en heeft naar verwachting als bijkomend voordeel dat er minder vaak aanleiding zal zijn om de getalsdrempels te wijzigen. Het komt de kwaliteit van de wetgeving zeker ten goede indien veelvuldige wijzigingen van getalsdrempels in dezelfde regeling – zie met name het getalscriterium voor de verplichte instelling van een OR van de WOR (achtereen- volgens: 25, 100, 35 en 50 werknemers⁵⁵) – worden vermeden.⁵⁶

Maatstaf

In het merendeel van de door mij onderzochte getalscriteria wordt – uitsluitend – het aantal werknemers gebruikt als maatstaf voor de ondernemingsomvang. De vraag is echter of met dit criterium alléén in voldoende mate de categorie ‘beschermingswaardige’ ondernemingen kan worden afgebakend.⁵⁷De Europese Commissie beantwoordt deze vraag, naar mijn mening terecht, ontkennend. In haar Aanbeveling betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen stelt zij ten aanzien van de begrenzing van de verschillende omvangscategorieën het volgende: “Het criterium van het aantal werkzame personen blijft zeker een van de belangrijkste en moet als hoofd- criterium worden beschouwd, maar de hantering van een financieel criterium vormt een noodzakelijke aanvulling om het werkelijke belang van een onderneming, haar prestaties en haar positie ten opzichte van haar concurrenten te kunnen afmeten.” Zij vervolgt: “Het zou echter evenmin wenselijk zijn de omzet als het enige financiële criterium te hanteren, met name omdat ondernemingen uit de handels- en distributiesec- tor vanwege hun aard een hogere omzet hebben dan die uit de be- en verwerkende nij- verheid. Het omzetcriterium moet derhalve worden gecombineerd met dat van het balanstotaal, dat de totale waarde van een onderneming aangeeft, waarbij een van beide criteria mag worden overschreden.”⁵⁸

Volgens de Commissie is voor de bepaling van de omvang van de onderneming dus een combinatie van criteria noodzakelijk: het werknemersaantal en de jaaromzet of het balanstotaal. Zij geeft daarbij aan dat het de lidstaten “ter wille van de administratieve vereenvoudiging” is toegestaan voor de tenuitvoerlegging van sommige beleidsmaatre- gelen slechts één criterium te gebruiken, namelijk dat van het werknemersaantal.⁵⁹ Ik leid uit het bovenstaande de volgende algemene regel af voor de wijze waarop de ondernemingsomvang moet worden gemeten: indien de wetgever een bepaalde categorie kleinere ondernemingen door middel van getalscriteria wil beschermen (vanwege de

54. Nota Zicht op wetgeving, p. 9. Zie over deze kwaliteitseisen nader in paragraaf 4 van deze Slotbeschouwing.

55. Zie hoofdstuk 1, met name paragraaf 1.6.2.

56. Vergelijk de wetgevingskwaliteitsnorm van consistentie, continuïteit en bestendigheid, zie paragraaf 4 van deze Slotbeschouwing.

57. In het onderstaande ga ik gemakshalve uit van de doelstelling van de bescherming van de concurrentiepositie van het (midden- en) kleinbedrijf.

58. Aanbeveling 2003/361/EG, overweging 4.

59. “Met uitzondering van terreinen waarop uiteenlopende mededingingsregels gelden, die ook verlangen dat financiële criteria in acht worden genomen.” Zie Aanbeveling 2003/361/EG, overweging 7.