Annotation: Hoge Raad 2009-09-11

Annotation: Hoge Raad 2009-09-11

Bartman, S.M.

Citation

Bartman, S. M. (2010). Annotation: Hoge Raad 2009-09-11. Ars Aequi, 02, 102-105.

Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/14864

Version: Not Applicable (or Unknown)

License: Leiden University Non-exclusive license Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/14864

Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).

Annotatie arsaequi.nl/maandblad AA20100102

Feiten en procesverloop

De Comsys-groep hield zich bezig met de verkoop en instal- latie van voice response systemen. Zoals gebruikelijk waren de daartoe noodzakelijke diensten en activiteiten onder- gebracht in verschillende rechtspersonen, in dit geval al- len besloten vennootschappen. Voor de onderhavige proce- dure zijn slechts van belang 1) Comsystems BV (voorheen Comsys Holding BV, hierna: ‘Holding’), 2) Comsys Services BV (hierna: ‘Services’) en 3) Comsys BV (hierna: ‘Comsys’).

Holding trad op als enig aandeelhoudster, tevens enig be- stuurder van zowel Services als Comsys. De bedrijfsecono- mische verhoudingen tussen de twee zustermaatschappijen waren zodanig dat Comsys alle contracten met derden af- sloot, de facturen verzond en de betalingen incasseerde, terwijl al het personeel bij Services in dienst was en ook de overige productiekosten goeddeels door Services werden gemaakt. Deze productiekosten werden door Services (lees:

bestuurder Holding) in de loop der jaren slechts gedeelte- lijk bij Comsys en Holding zelf in rekening gebracht.

Deze gedeeltelijke doorbelasting ging uiteraard ten kos- ten van de winstgevendheid van Services. Vanaf 1999 leed Services dan ook zwaar verlies en was zij, zoals dat heet,

‘technisch failliet’. Tot in elk geval eind 2001 nam Holding deze verliezen via een rekening-courantverhouding voor haar rekening. Op die manier hield zij haar dochter Services in leven. Medio 2001 besloot zij nog eens nadruk- kelijk, ondanks de voortgaande en oplopende verliezen van Services, haar dochter going concern te houden. Begin 2003 stopt Holding echter dan toch met haar verliesfinan- ciering van Services, als gevolg waarvan op 12 mei van dat zelfde jaar ook de externe financier Rabobank haar bedrijfskrediet aan Services met onmiddellijke ingang be- eindigt. Services had eerder al haar activa aan Rabobank tot zekerheid verpand in het kader van een kredietarran- gement ten behoeve van de gehele Comsys-groep. Twee dagen later spreekt de rechtbank het faillissement van Services uit op verzoek van haar bestuurder Holding.

De in het faillissement van Services benoemde curator spreekt in 2005 zowel Holding als Comsys aan uit on- rechtmatige daad tot hoofdelijke schadevergoeding te- genover (de schuldeisers van) Services, bestaande uit het gehele boedeltekort. De rechtbank wijst in eerste aanleg deze vorderingen af, in hoger beroep worden zij door het Hof alsnog toegewezen.¹ Ook met zijn cassatieverweer heeft de curator vervolgens succes, zij het dat het arrest van het Hof gericht op hoofdelijke medeaansprakelijk- heid van zustermaatschappij Comsys wordt vernietigd. De doorbraak van aansprakelijkheid naar moedermaatschap- pij Holding blijft echter in stand. Ik geef de belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad hieronder weer en be- perk mij verder tot de positie van Holding.

‘5.2.1. De aldus door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kos- ten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door fi- nanciering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldei- sers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inhe- rente risico’s, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financie- ring in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëin- digen, maar Services te laten doorgaan als “going concern”.

5.2.2. Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico’s voor crediteuren van Services, in sa- menhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services 1 Hof Amsterdam, 29 maart 2007, JOR 2008/27, m.nt. Bartman.

Gevaarzetting en doorbraak van aansprakelijkheid

Prof.mr. S.M. Bartman

HR 11 september 2009, LJN: BH4033, NJ 2009/565, m.nt. PvS, JOR 2009/309, m.nt.

Spinath (Comsys-Van den End q.q.)

annotaties Ars Aequi februari 2010 103 arsaequi.nl/maandblad AA20100102

“going concern” voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolg- de wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening- courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die om- standigheden diende Holding zich de belangen van de – bestaande en toekomstige – schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen.

5.2.3. Het hof is verder kennelijk ervan uitgegaan dat onder deze om- standigheden, nu Holding geen verweer had gevoerd dat tot een ander oordeel leidde, het gehele tekort in het faillissement van Services (met uitzondering van de faillissementskosten) moet worden aangemerkt als schade die door dit onrechtmatig handelen is veroorzaakt.

5.2.4. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, noch on- voldoende gemotiveerd. In het bijzonder geldt dit ook voor ’s hofs ken- nelijke uitgangspunt dat het in deze situatie slechts voor zover het verweer van Holding daartoe aanleiding gaf, behoefde te onderzoeken of het ultimo 2001 daadwerkelijk mogelijk was om ten aanzien van bestaande crediteuren schade te voorkomen, en voor ’s hofs oordeel dat Holding in dit verband onvoldoende heeft aangevoerd.’

Noot

1 Een ondernemer die zijn onderneming voert met behulp van diverse onderling verbonden rechtspersonen – meest- al een samenstel van NV’s en BV’s – hinkt eigenlijk voort- durend op twee gedachten. Aan de ene kant wil hij, zoals elke ondernemer, de touwtjes stevig in handen houden als het gaat om kernonderdelen van het beleid (productont- wikkeling, research, personeel, marketing en financiering), aan de andere kant wil hij niet alleen zijn persoonlijk ver- mogen zoveel mogelijk afschermen tegen de risico’s die verbonden zijn aan zijn ondernemersactiviteiten, maar bovendien wil hij dat de risico’s verbonden aan de ene ac- tiviteit de verdere voortgang van andere activiteiten niet kunnen bedreigen. Afscherming van zijn persoonlijk ver- mogen bereikt hij door het gebruik van een NV of BV.

Kenmerkend voor de kapitaalvennootschap is immers dat de ondernemer-aandeelhouder niet meer risico loopt dan de omvang van zijn kapitaalinbreng (art. 2:64/175 lid 1 BW). Afscherming van risico’s tussen verschillende activi- teiten onderling bereikt hij door deze in verscheidene af- zonderlijke NV/BV’s onder te brengen. De rechtspersoon staat immers in het vermogensrecht met de natuurlijk persoon gelijk (art. 2:5 BW) en is dus alleen voor eigen verplichtingen in zijn gehele vermogen aan te spreken (art. 3:276 BW). Dat geldt ook als rechtspersonen met el- kaar economisch en organisatorisch verbonden zijn in een concernverband of, zoals de wet het uitdrukt, die samen een ‘groep’ vormen (art. 2:24b BW). Zij mogen juridisch niet zo maar met elkaar op één hoop worden geveegd. Voor

zo’n ‘vereenzelviging’ is heel wat nodig.² Dat is ook een goede zaak, want het voorkomt dat de ondergang van één onderdeel de hele groep met zich meesleurt in het faillis- sement. Risicoafscherming met behulp van rechtsperso- nen is daarom niet alleen legitiem, maar tot op zekere hoogte ook maatschappelijk gewenst. In moderne termen zou men kunnen stellen dat het vennootschapsrecht van oudsher een belangrijke functie vervult op het gebied van Enterprise Risk Management (‘ERM’).³

2 Tot zover de ‘classics’ van ons rechtspersonenrecht.

Interessant wordt het natuurlijk pas als we nagaan welke uitzonderingen er op deze hoofdlijnen gelden. Zoals ge- zegd, de ondernemer hinkt op twee gedachten bij het ge- bruik van diverse rechtspersonen om zijn onderneming te voeren. Zeggenschap en risicoafscherming zijn im- mers communicerende vaten. Het één gaat noodzakelijk ten koste van het ander. Dát, zou men kunnen zeggen, is een ongeschreven beginsel van ons vennootschapsrecht, ja zelfs meer in brede zin van ons privaatrecht, waar- van het vennootschapsrecht deel uitmaakt. Naarmate ie- mand feitelijk meer invloed uitoefent op het beleid van een rechtspersoon zal hij daar ook eerder op kunnen wor- den aangesproken, zelfs als hij geen formele functie bij de rechtspersoon vervult, bijvoorbeeld als lid van het be- stuur of van de raad van commissarissen. De wetgever heeft het nuttig geoordeeld de mogelijke aansprakelijk- heid van die ‘feitelijk beleidsbepaler’ in 1986 vast te leg- gen in art. 2:138/248 lid 7 BW, als onderdeel van een pak- ket maatregelen die faillissementsfraude beoogde tegen te gaan, de zogeheten antimisbruikwetgeving.⁴ Hierop aansluitend oordeelde de Hoge Raad dat de verplichtingen tot het (doen) bijhouden van een behoorlijke boekhouding (art. 2:10 BW) en het tijdig publiceren van de jaarrekening (art. 2:394 BW) niet alleen rusten op de formele, statutair bestuurder van de vennootschap, maar tevens op die feite- lijk beleidsbepaler.⁵

3 Strikt noodzakelijk was deze codificatie van de feitelijk beleidsbepaler niet; de Hoge Raad had het ook kunnen bedenken. Sterker, de Hoge Raad heeft het twee jaar la- ter zelf bedacht. Ik verwijs hiertoe naar het arrest Albada Jelgersma II waarin de Hoge Raad oordeelde dat degene die zich ‘intensief en indringend’ met een (dochter)ven- nootschap heeft bemoeid vervolgens tegenover schuld- eisers van die dochter onrechtmatig handelt door na te laten erop toe te zien dat zij geen goederen meer inkocht en evenmin zelf voor betaling van die voortgezette leve- ranties te zorgen.⁶ Dit laatste woord ‘zorgen’ is vervolgens een steeds belangrijker rol gaan spelen in de zogeheten

‘doorbraakjurisprudentie’ van de Hoge Raad. Gaandeweg werd duidelijk dat de Hoge Raad de moedermaatschap-

2 Vgl. HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, m.nt. Ma, JOR 2000/238, m.nt. De Witt Wijnen (Rainbow) en HR 27 februari 2009, NJ 2009, 318 (Stichting Waaldijk 8-Aerts q.q.), m.nt. PvS.

3 Zie over de relatie tussen ERM en (vennoot- schaps)recht de Preadviezen voor de Vereeniging

Handelsrecht 2009 van Bastiaan F. Assink en Daniella A.M.H.W. Strik, Kluwer: Deventer 2009.

4 Hierover Van Schilfgaarde/Winter, Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer 2009, p. 43.

5 HR 23 november 2001, NJ 2002, 95, m.nt. Ma, JOR 2002/4, m.nt. Blanco Fernández (Mefrigo)

6 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, m.nt. G, AA 1988, p. 452, m.nt. P.S. (Albada Jeldergersma II).

Zie uitvoerig over dit arrest mijn dissertatie Con- cernbeleid en aansprakelijkheid, serie vanwege het Groningse Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 6, Kluwer: Deventer 1989.

pij die zich intensief met (het bestuur van) haar dochter bemoeit – als een soort quasibestuurder optreedt – een zorgplicht oplegt tegenover de schuldeisers van haar doch- ter. Een zorgplicht die wordt geschonden als moeder vanaf een zeker, naar gelang de omstandigheden nader te be- palen moment (‘peilmoment’), de slechte bedrijfseconomi- sche ontwikkelingen bij haar dochter bewust op zijn be- loop laat, met schade voor derden als voorzienbaar gevolg.

Bijvoorbeeld doordat zij schuldeisers niet tijdig voor het verhaalsrisico bij haar dochter waarschuwt, niet tijdig in- grijpt in de leiding van haar dochter, niet zelf instaat voor betaling of haar vorderingen op haar dochter niet vrijwil- lig achterstelt op andere schuldeisers. Het standaardar- rest waarin deze benadering van de Hoge Raad sterk door- klinkt is Sobi-Hurks.⁷

4 Het onderhavige Comsys-arrest, dat inmiddels al ruim van commentaar is voorzien, past zeer wel in de geschets- te ‘zorgplichtlijn’ in de rechtspraak van de Hoge Raad.⁸ Een benadering die op haar beurt overigens goed aansluit bij de fundamentele ‘onderstroom’ die al enige tijd gaande is in ons privaatrecht, zijnde de erkenning van allerhande zorgplichten van rechtssubjecten jegens anderen.⁹ De re- denering van de Hoge Raad in het Comsys-arrest kan in de volgende stappen geparafraseerd worden weergegeven, waarbij de eerste stap impliciet werd genomen:

a De ondernemer is op zichzelf vrij om zijn onderneming zó te structureren dat de daaraan inherente verhaal- risco’s voor schuldeisers van de ene groepsmaatschappij aanmerkelijk groter zijn dan die voor schuldeisers van de andere groepsmaatschappij.¹⁰

b Het in het leven roepen van deze aan de structuur van de onderneming inherente risico’s schept echter voor de ondernemer wel een latente zorgplicht tegenover de schuldeisers van de ‘riskante dochtermaatschappij’.

c Die latente zorgplicht wordt geactiveerd vanaf het tijd- stip dat de ondernemer besluit de activiteiten van de riskante dochter met eigen middelen voort te zetten en hij weet (of behoort te weten) dat het staken van die verdere financiering nadien leidt tot benadeling van schuldeisers.

d Schending van die aldus geactiveerde zorgplicht recht- vaardigt een doorbraak van aansprakelijkheid naar de moedermaatschappij ten behoeve van alle op dat mo- ment bestaande schuldeisers van de riskante dochter.

5 Het bijzondere van dit arrest, vergeleken met de andere genoemde doorbraakjurisprudentie, is dat het peilmoment – wanneer wist moeder dat zonder haar ingrijpen de doch- ter verloren was met alle schadegevolgen voor schuldei- sers van dien? – als startpunt voor de berekening van de schadeomvang er eigenlijk niet meer zoveel toe doet. Of liever gezegd: het wordt een stuk naar achteren geduwd, namelijk naar het moment dat de gevaarzettingstoestand in het leven werd geroepen. Het creëren van een voor be- paalde schuldeisers disproportioneel riskante concern- structuur is de beslissende factor. Dit verklaart dat de Hoge Raad, tegen het advies van de advocaat-generaal in,¹¹ oordeelt dat het gehele tekort in de faillissements- boedel van Services als schade voor crediteuren moet wor- den aangemerkt (r.o. 5.2.3). Het verklaart ook waarom de Hoge Raad niet ambtshalve (art. 25 Rv) nagaat of de curator in het faillissement van Services eigenlijk wel bevoegd was om een schadevordering uit onrechtmatige daad tegen Holding in te stellen, de zogenaamde ‘Peeters- Gatzen-vordering’. De vordering van de curator heeft im- mers betrekking op alle op het moment van haar faillisse- ment bestaande schuldeisers van Services en past daarom prima in de taak van de curator tot beheer en vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldei- sers (art. 68 lid 1 Fw).¹²

6 Nogmaals, het staat, kennelijk ook in de opvatting van de Hoge Raad, de ondernemer vrij om zijn onderneming met behulp van het vennootschapsrecht zó in te richten als het hem goeddunkt. Dat is nu eenmaal inherent aan het beginsel van vrije ondernemingsgewijze productie dat onze economische orde regeert en dat, ook in deze crisis- tijd, nog niets aan geldingskracht heeft ingeboet.¹³ Het ontwerpen en gebruiken van een ondernemingsstructuur met daaraan inherente, disproportioneel grote risico’s voor een bepaalde groep van schuldeisers wordt echter onrechtmatig wanneer de ondernemer vervolgens zijn uit die structuur voorvloeiende (latente) zorgplicht niet na- komt. In zoverre markeert dit arrest eens te meer de al langere tijd bestaande tendens in de rechtspraak over doorbraak van aansprakelijkheid in ons land van – zo- als de Duitsers het noemen – Verschuldenshaftung naar Zustandhaftung.¹⁴ De grondslag voor de aansprakelijk- heid van Holding ligt als het ware tussen schuld- en risi- coaansprakelijkheid in. Zeker, Holding trof als – tevens –

7 HR 21 december 2001, JOR 2002/38, m.nt. Faber/

Bartman, AA 2003, p. 105, m.nt. Raaijmakers (Sobi-Hurks), alsook B.E.L.J.C. Verbunt en R.F.

van den Heuvel, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2006-2007, serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 93, Kluwer: Deventer 2007, p. 211. Zie voor een over- zicht van de doorbraakjurisprudentie Bartman/

Dorresteijn, Van het concern, Kluwer: Deventer 2009, p.  275-293.

8 HR 11 september 2009, NJ 2009, 565, m.nt. PvS, JOR 2009/309, m.nt. Spinath, JIN 2009, nr. 844, m.nt. Van ’t Spijker (Comsys-Van den End q.q.).

Zie ook R.T.G. Tros, ‘Indirecte doorbraak van aan- sprakelijkheid: ComSystems/Van den End q.q.’,

V&O 2009, afl. 12, p. 245.

9 Zie hierover de dissertatie van T.F.E Tjong Tjin Tai, Zorgethiek en zorgplichten, Kluwer: Deventer 2006.

10 Aldus met zoveel woorden de advocaat-generaal onder par. 3.2.3 en 3.3.2 van zijn conclusie.

11 Zie zijn conclusie onder par. 3.2.3 waar de advocaat-generaal pleit voor een door de rechter te bepalen ‘duidelijk gemarkeerd moment (…) waarop binnen de riskante constellatie de schen- ding van een bijzondere zorgplicht een aanvang heeft genomen.’

12 Zie over deze problematiek de annotaties van M.H.J. van Maanen bij respectievelijk HR 12 sep- tember 2008, JOR 2008/297 (Coutts Holding) en Hof Den Bosch 31 maart 2009, JOR 2009/158

(Poelman q.q.-TBI Holding). Zie voorts M.A.J.G.

Janssen en G.G. Boeve, ‘Enkele aspecten van de Peeters/Gatzen-vordering’, Tijdschrift Financie- ring, Zekerheden en Insolventierechtspraak 2009, nr. 4, p. 118.

13 Vgl. de afscheidsrede van M.J.G.C. Raaijmakers, Naar een Wetboek Ondernemingsrecht?, Nijmegen:

BHM Laverbe 2009.

14 Vgl. Bartman/Dorresteijn, Van het concern, Kluwer: Deventer 2009, p. 292, met verdere litera- tuurverwijzingen. Zie recent over deze problema- tiek: G.J.H. van der Sangen, ‘Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid’, TvOB 2009-6, p. 146.

annotaties Ars Aequi februari 2010 105 arsaequi.nl/maandblad AA20100102

bestuurder van Services ‘persoonlijk een ernstig verwijt’

door haar zorgplicht jegens schuldeisers van Services te schenden (r.o. 5.3.3). Het onderstrepen van die eis past op het oog zonder meer in de rechtspraak van de Hoge Raad over bestuurdersaansprakelijkheid, hetzij gebaseerd op art. 2:9 BW, hetzij op onrechtmatige daad.¹⁵ Maar terecht merkt Van Schilfgaarde in zijn noot in de NJ op dat de Hoge Raad de eis van ernstige persoonlijke schuld in dit geval toch wat ‘en passant’ lijkt te handhaven. De kern van de redenering van Hof en Hoge Raad is toch vooral gelegen in de onderkenning van een aan de gekozen on- dernemingsstructuur inherente zorgplicht die tot nako- ming noopt. Daarin schuilt tevens een zekere mate van risicoaanvaarding door de ondernemer voor wanneer het mis gaat. Bovendien krijgt het adjectief ‘persoonlijk’ so- wieso een andere, meer geobjectiveerde lading als het gaat om een bestuurder die op zijn beurt ook weer rechtsper- soon is.¹⁶ Het is niet voor niets dat de wetgever voor dat type configuraties in art. 2:11 BW ook een wettelijke vorm van doorbraak van aansprakelijkheid in het leven heeft geroepen.¹⁷ Men zou voor doorbraakgevallen à la Comsys daarom wellicht beter kunnen spreken van ‘functionele schuld’.¹⁸ Het is veeleer de hoedanigheid van moedermaat- schappij die hier leidde tot aansprakelijkheid van Holding dan het feit dat zij tevens bestuurder van Services was.

Waarschijnlijk zou de doorbraak naar Holding ook ge- slaagd zijn als zij geen bestuurder van Services was ge- weest. Maar ik geef toe, ik tuur hier in het koffiedik van de Hoge Raad.

7 Nog even terug naar de antimisbruikwetgeving ge- noemd aan het begin van deze noot. In zijn annotatie in de NJ vermeldt Van Schilfgaarde dat ‘al met al een resultaat (is) bereikt dat vrij nauwkeurig overeenkomt met het re- sultaat waartoe de curator op basis van art. 2:248 BW had kunnen komen.’ Voor zover hij hiermee ook doelt op de feitelijk beleidsbepaler van art. 2:138/248 lid 7 BW, vraag ik mij af of dit zo algemeen gesteld wel juist is. Allereerst geldt dat een vordering van de curator op die grond slechts kan worden ingesteld wegens kennelijk onbehoor- lijk quasibestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement (art. 2:138/248 lid 6 BW). Bovendien

dient de curator alsdan in beginsel aan te tonen dat het kennelijk onbehoorlijk quasibestuur een belangrijke oor- zaak is van het faillissement. De causaliteitsvraag ligt dus iets anders. Tenslotte ziet art. 2:138/248 lid 7 BW bij uitstek op een duurzaam actief optreden met terzijdestel- ling van het formele bestuur, terwijl de doorbraakleer à la Albada Jelgersma, Sobi-Hurks en Comsys nu juist ziet op een passief blijven van de moedermaatschappij, waar zij zich aanvankelijk intensief en indringend met haar doch- ter had bemoeid. Het staat niet vast dat een dergelijk pas- sief blijven op het moment suprême ook met behulp van art. 2:138/248 lid 7 BW kan worden geattaqueerd.

8 Langs de op onrechtmatige daad gebaseerde weg van de moederlijke zorgplicht bereikt de Hoge Raad in elk geval thans min of meer hetzelfde als wat de Duitse wetgever voorschrijft voor de Akiengesellschaft (‘AG’) die de facto in een afhankelijkheidsrelatie tot een andere onderne- ming is komen te verkeren. Op deze laatste onderneming rust dan de wettelijke verplichting om de verliezen van de AG aan te zuiveren.¹⁹ Ook hierin herkent men dezelfde gedachte: de ondernemer is vrij om zijn onderneming de vorm te geven die hem goeddunkt, maar gebonden aan de schadegevolgen van zijn keuze voor derden. Invloed en ac- countability, twee kanten van dezelfde juridische munt, die in het vennootschapsrecht van alle westerse landen wordt geslagen.²⁰ Ondertussen geeft de Hoge Raad met het Comsys-arrest wel een serieuze waarschuwing af. Het is in internationaal groepsverband immers bepaald niet ongebruikelijk dat vanuit de centrale leiding een beleid van tax planning wordt gevoerd waarbij, via een stelsel van groepsinterne verrekenprijzen, de kosten zoveel mo- gelijk vallen in een jurisdictie met een in de ogen van de concernleiding fiscaal onvriendelijk klimaat en de verdien- sten zoveel mogelijk binnen een fiscaal vriendelijk stelsel.

Op die manier kan de geconsolideerde effectieve belasting- druk van de groep soms aanzienlijk worden verlaagd.²¹ Ook dat is op zichzelf toegestaan, maar het ‘Comsys-effect’

is daarbij thans wel iets om rekening mee te houden, voor- opgesteld dat het Nederlandse recht op de verhouding tus- sen de Nederlandse moeder en de schuldeisers van haar buitenlandse dochter van toepassing is.²²

15 Zie respectievelijk HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, m.nt. Ma (Van de Ven) en HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, m.nt. Ma, JOR 2008/260, m.nt. Bor- rius (Willemsen-NOM).

16 Dat geldt mij dunkt ook voor het criterium ‘per- soonlijk tegenstrijdig belang’ bij toepassing van art. 2:146/256 BW. Vgl. HR 29 juni 2007, NJ2007, 420, m.nt. Ma, JOR 2007/169, m.nt. Leijten/Bart- man (Bruil).

17 Hierover HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466, m.nt.

Ma, JOR 2008/152, m.nt. Borrius (Lammerts- Aerts q.q.).

18 Zie reeds mijn proefschrift Concernbeleid en aan- sprakelijkheid, Serie vanwege het Instituut voor

Ondernemingsrecht, deel 6, Kluwer: Deventer 1989, p. 94 e.v.

19 § 311 en § 317 Aktiengesetz. Zie voor een recent overzicht van het Duitse recht inzake verbonden ondernemingen Ulrich Schroeder en Jörg Jaecks,

‘Report from Germany’, European Company Law, oktober 2007, nummer 5, p. 230.

20 Vgl. Karen Vandekerckhove, Piercing the Corpo- rate Veil, deel 2 in de serie vanwege het Centre for European Company Law, Kluwer Law Internatio- nal 2007.

21 Zie over de grenzen en mogelijkheden van tax planning en het arm’s length beginsel E.A. Vis- ser, ‘Algemene aspecten van verrekenprijzen’,

TFO 2006/2.

22 Rome II (EG Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele ver- bintenissen) verwijst bij onrechtmatige daad als uitgangspunt naar het recht van het land waar de schade zich voordoet (art. 4 lid 1), maar langs de weg van de ‘kennelijk nauwere band’ van het derde lid van die bepaling zou Nederlands recht alsnog van toepassing kunnen zijn op de ge- schetste verhouding. Bovendien is niet uitgesloten dat ook het ‘fiscaal onvriendelijke land’ een op Comsys gelijkende doorbraakpraktijk kent.