Afgezonderd Particulier Vermogen : Wanneer is sprake van dubbele heffing door de wijziging van de toerekeningsstop in artikel 2.14a lid zeven wet IB 2001 en wat zijn wenselijke aanpassingen of goede alternatieven om dub

Afgezonderd Particulier Vermogen

Wanneer is sprake van dubbele heffing door de wijziging van de

toerekeningsstop in artikel 2.14a lid zeven wet IB 2001 en wat

zijn wenselijke aanpassingen of goede alternatieven om

dubbele heffing te voorkomen.

Datum: 27-06-2018

Student: Joost Göbel

Opleiding: Master Fiscale Economie

Instelling: Universiteit van Amsterdam

2

Inhoudsopgave

INLEIDING:

4

1.1

A

4

1.2

D

6

HOOFDSTUK 2: WAT IS EEN DOELVERMOGEN?

7

2.1

I

7

2.2

D

A

-A

7

2.3

H

H

T

8

2.4

D

N

-

9

2.5

R

10

2.6

D

N

10

2.7

D

A

S

P

F

(SPF)

11

2.8

D

T

11

2.9

D

A

11

2.10

D

S

11

2.11

D

F

11

2.12

E

12

2.13

D

12

HOOFDSTUK 3: HOE WORDEN DOELVERMOGENS FISCAAL IN DE BELASTINGHEFFING BETROKKEN?

13

3.1

I

13

3.2

D

T

2010

13

3.3

O

2010

14

3.4

D

APV-

1

2010

15

3.5

P

16

3.6

D

T

17

3.7

D

T

18

3.8

W

S

,

20

3.8.1

S

20

3.8.2

I

21

3.8.3

O

21

3.9

D

22

HOOFDSTUK 4: WANNEER IS DE TOEREKENINGSSTOP VAN TOEPASSING NA DE WETSWIJZIGING

VAN 1 JANUARI 2017?

24

4.1

I

24

4.2

O

2017

24

4.3

I

26

4.3.1

M

27

4.3.2

O

28

4.3.3

B

29

4.3.4

U

IB

2001

30

3

4.4

K

1

2017

31

4.5

S

32

4.6

D

34

HOOFDSTUK 5: WELKE AANPASSINGEN EN ALTERNATIEVEN ZIJN MOGELIJK TEGEN DUBBELE

BELASTINGHEFFING?

36

5.1

I

36

5.2

E

36

5.2.1

E

C

M

37

5.2.2

E

A

38

5.2.3

E

B

40

5.3

D

2017

2017

41

5.4

A

B

2001

42

5.5

D

44

EINDCONCLUSIE

47

LITERATUUR LIJST

53

A

,

&

:

53

A

:

54

K

:

54

4

Inleiding:

1.1

Aanleiding en motief van het onderzoek

In kamerstukken uit 20071 _{kan men lezen dat de Tweede Kamer destijds signalen} ontving van de Belastingdienst, maar ook uit andere EU-landen, dat belastingheffing werd ontgaan door gebruik te maken van (buitenlandse) doelvennootschappen of doelvermogens. Deze doelvermogens worden in de kamerstukken afgezonderde particuliere vermogens genoemd (hierna APV’s). De wetgever achtte het ontgaan van belastingheffing door middel van APV’s ongewenst en heeft per 1 januari 2010 het APV-regime in de wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna Wet IB 2001) geïntroduceerd. Wanneer met het afzonderen van vermogen minder tot geen belasting wordt betaald en dit op een legale manier wordt bereikt, is dit belastingontwijking. Indien minder tot geen belasting wordt betaald met het afzonderen van vermogen, maar tegelijkertijd de wet wordt overtreden, is dat belastingontduiking. Een voormalig Britse minister van economische zaken werd gevraagd wat het verschil is tussen belastingontduiking en belastingontwijking en antwoordde daarop: “The difference between tax avoidance and

tax evasion is the thickness of a prison wall”2. Met deze opmerking maakte de Britse minister duidelijk dat zowel belastingontwijking als belastingontduiking ongewenst zijn, maar dat bij belastingontduiking sprake is van een strafbaar feit.In dit onderzoek komt naar voren hoe doelvermogensstructuren werden gebruikt om belasting te ontwijken en in welke situaties materieel dubbele belasting wordt geheven over het zelfde

doelvermogen.

Ter verduidelijking volgt een introductiecasus:3 _{Een particulier (hierna de heer A) is een} groot liefhebber van kunst en bezit een uitgebreide verzameling schilderijen. Zijn totale vermogen bestaat uit aanmerkelijkbelangaandelen, liquide middelen en kunst. Totaal bedraagt het vermogen €40.000.000,- De kunstwerken bestaan weer uit verschillende collecties. De eigenaar wil zeker weten dat na zijn overlijden zijn vermogen en de

kunstcollecties bij elkaar blijven en getoond worden maar ook goed onderhouden worden uit liefde voor de kunst.

De heer A laat een doelvermogensstructuur oprichten bij een trustkantoor gevestigd in de Verenigde Staten. Het trustkantoor regelt de oprichting en de jaarlijkse

administratieve verplichtingen. Op het moment dat het doelvermogen, een trust in de Verenigde Staten, wordt opgericht zijn de kunstcollecties uitgeleend aan verschillende musea wereldwijd. Om de uitleen en promotie van de kunstvoorwerpen vanuit juridisch perspectief te vereenvoudigen is de kunstcollectie verdeeld over drie vennootschappen. De vennootschappen zijn gevestigd in de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en China. Een museumdirecteur (hierna de heer B) is goed bevriend met de heer A. De heer B wordt door de heer A gevraagd als beschermer van het doelvermogen en neemt samen met het trustkantoor deel aan het bestuur.

De heer A verzoekt aan het bestuur van het doelvermogen om de kunst goed te

onderhouden en te promoten. Ook verzoekt de heer A om alle waarden en opbrengsten van tentoonstellingen uit te keren aan zijn erfgenamen en aan een stichting ter behoud van kunst. Het verzoek geschiedt per brief en is niet contractueel vastgelegd en juridisch afdwingbaar. Figuur 1 geeft alle betrokkenen weer bij de doelvermogensstructuur.

1 _{Kamerstukken II 2007/08, 31.065, nr. 3, bladzijde 9.}

2 _{Nederlandse vertaling: “Het verschil tussen belastingontwijking en belastingontduiking is de dikte van een} gevangenis muur.” Denis Healey, voormalig Britse minister van economische zaken, The Economist, Volume 354, nr. 8152-8163, bladzijde. 186.

3 _{Geïnspireerd op het voorbeeld uit de Verslagen van openbare verhoren, Parlementaire ondervraging Fiscale} constructies, 2016–2017, 34.566, nr. 4, pagina 54.

5

Figuur 1: Figuur 2:

De Hoge Raad oordeelde4 _{in 1999 dat een dergelijk doelvermogen aangemerkt moest} worden als een zelfstandig entiteit. Dit levert de situatie op van figuur 2. In figuur 2 is het vermogen door de inbrenger afgezonderd en wordt dit aan geen van de betrokken personen toegerekend. Wanneer het doelvermogen offshore wordt opgericht is het zelf niet aan belasting onderworpen.

De wetgever achtte doelvermogens die werden opgericht in offshore belastingparadijzen en daar niet werden belast ongewenst. Deze groep doelvermogens werden "onbelast zwevend vermogen" genoemd. Op 1 januari 2010 werd het fiscaal regime voor

doelvermogens in de Nederlandse belastingwet geïntroduceerd. Doelvermogens die niet in Nederland in de belasting werden betrokken werden op basis van een

toerekeningsfictie voortaan aan de inbrenger fiscaal toegerekend. Enkel in de situatie dat voldaan werd aan een reële heffingseis kon de inbrenger een beroep doen op een

toerekeningsstop om dubbele belastingheffing te voorkonen. Bij een beroep op de toerekeningsstop wordt het vermogen niet aan de inbrenger fiscaal toegerekend.

De per 1 januari 2010 ingevoerde wetgeving voor onbelaste doelvermogens leidde in de praktijk niet altijd het gewenste effect dat de wetgever voor ogen had. In 2014 is om die reden een eerste wetswijziging doorgevoerd voor doelvermogens die tijdens de inbreng niet voldeden aan de reële heffingseis maar na verloop van tijd wel waardoor belasting op vervreemdingswinsten bespaard kon worden.

Na de eerste wetswijziging bleek volgens de wetgever dat in de praktijk nog steeds ongewenste situaties voorkwamen. Per 1 januari 2017 is dan ook een tweede wetswijziging doorgevoerd. De tweede wetswijziging ziet op situaties waarbij een

belastingplichtige een beroep kon doen op de toerekeningsstop ook wanneer de wetgever dit als niet-wenselijk achtte. In deze scriptie wordt onderzoek gedaan naar de aanleiding, de inhoud en de gevolgen van deze tweede wetswijziging van 1 januari 2017.

6

1.2

Doel en opbouw van het onderzoek

Het onderzoek richt zich op de wetswijziging in het zevende lid van artikel 2.14 wet IB 2001 die met het Belastingpakket 2017 is ingevoerd.

Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken in welke situaties economische dubbele heffing ontstaat vóór en na de wetswijziging van 1 januari 2017. Vervolgens wordt de wetgeving geanalyseerd en onderzocht of een toekomstige wetswijziging of alternatieve wetgeving geboden is.

De probleemstelling van het onderzoek luidt: “Wanneer is sprake van dubbele heffing door de wetswijziging van de toerekeningsstop van artikel 2.14a lid zeven wet IB 2001 en welke alternatieven of aanpassingen mogelijk zijn om dit te voorkomen.”

De fiscale wetgever heeft sinds 1 januari 2010 doelvermogens verdeeld in 4 categorieën. Het Nederlandse fiscale recht is bekend met het begrip doelvermogens, maar heeft nergens in het de fiscale wet noch in het Burgerlijk Wetboek een definitie gegeven. In het eerste hoofdstuk doe ik onderzoek naar een algemene omschrijving van een

doelvermogen en de verschillende relevante rechtsvormen. De gevormde definitie zal als basis dienen voor dit onderzoek. Voor het beschrijven van een doelvermogen wordt gebruik gemaakt van verschillende rechtstheorieën en jurisprudentie.

Nadat in het eerste hoofdstuk is onderzocht wat een doelvermogen is, wordt in het tweede hoofdstuk de fiscale behandeling van het doelvermogen besproken. Als eerste wordt de situatie beschreven voor de wetgeving van 1 januari 2010. Vervolgens wordt de introductie van de fiscale APV-wetgeving beschreven per 1 januari 2010. Om een

duidelijk beeld te geven van de fiscale behandeling komen naast de Wet IB 2001 ook de uitvoeringsregeling IB 2001 (hierna UR IB 2001), de Successiewet en de Invorderingswet 1990 aan bod.

De fiscale APV-wetgeving van 1 januari 2010 was volgens de wetgever niet voldoende. Per 1 januari 2017 is daarom een wetswijziging doorgevoerd. In het derde hoofdstuk besteed ik aandacht aan deze wetswijziging in de inkomstenbelasting, de UR IB 2001 en het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna Bvdb 2001). Ter illustratie worden verschillende casus beschreven waarin de veranderingen duidelijk worden weergegeven. Nadat in het voorlaatste hoofdstuk de wetswijziging van 1 januari 2017 inhoudelijk is besproken worden in het laatste hoofdstuk verschillende alternatieven op de APV-wetgeving onderzocht. Zo wordt een entiteitsbenadering en een tax credit beschreven. Het onderzoek wordt afgesloten met een eindconclusie. De eindconclusie vat het onderzoek samen en geeft een antwoord op de vraag: Wanneer is sprake van dubbele heffing door de wijziging van de toerekeningsstop en wat zijn mogelijke aanpassingen of alternatieven?

7

Hoofdstuk 2: Wat is een doelvermogen?

2.1

Inleiding

Noch het Burgerlijk Wetboek Noch de fiscale wet kennen een omschrijving van het begrip doelvermogen. Het doel van dit hoofdstuk is om aan de hand van verschillende

rechtstheorieën en jurisprudentie een algemene omschrijving vast te stellen. Deze omschrijving zal als uitgangspunt dienen voor de rest van dit onderzoek.

Een bekend voorbeeld van een doelvermogen is de Anglo-Amerikaanse trust (hierna trust). De trust die zijn oorsprong vindt in het Engelse Angelsaksische gewoonterecht, is een veel voorkomend doelvermogen in Nederland. Het Nederlandse civiele rechtssysteem erkent de trust niet als rechtsvorm.5 _{Om de Nederlandse wet aanknopingspunten te} geven om de trust toch als rechtsvorm te erkennen heeft Nederland het Haagse Trustverdrag (hierna Trustverdrag) ondertekend.

Het Trustverdrag laat de fiscale behandeling van doelvermogens onbesproken. In de November-arresten (hierna Trustarresten) deed de Hoge Raad voor het eerst uitspraak over de fiscale gevolgen van de trust in Nederland. Tevens geeft de Hoge Raad in de Trustarresten voor het eerst uitspraak over doelvermogens. Voordat het Trustverdrag en de Trustarresten in dit onderzoek besproken kunnen worden, is het belangrijk dat eerst duidelijk is wat een trust is als rechtsvorm.

Om tot een duidelijke definitie van doelvermogens te komen is het voor het inzicht praktisch om ook de rechtsideeën achter doelvermogens te onderzoeken. Om die reden zullen ook relevante rechtstheorieën omtrent doelvermogens worden beschreven. Als laatste zullen naast de trust ook andere veel voorkomende doelvermogens uit het civiele recht aan bod komen. Voorbeelden van deze doelvermogens zijn de Nederlandse stichting en de Stichting Particulier Fonds. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.

2.2

De Anglo-Amerikaanse trust

Bij het oprichten van een doelvermogensstructuur in de introductiecasus heeft de heer A de mogelijkheid om te kiezen voor een trust. Een trust is een contract tussen een settlor (insteller) en een trustee (beheerder) ten gunste van een of meerdere beneficiaries (begunstigden).

Het contract waarmee de trust wordt ingesteld heet de trust agreement (trustakte). De insteller kan ervoor kiezen om een protector (beschermer) te benoemen. Deze

beschermer heeft de taak om toezicht te houden op de beheerder. Sommige trustaktes verplichten dat een protector toestemming moet verlenen voordat de beheerder

ingrijpende handelingen mag verrichten.

Een trust kan worden opgericht voor de privacy en veiligheid van de insteller, om het familiekapitaal bij elkaar te houden voor latere generaties, maar ook om grotere vermogens te laten beheren door professionele beheerders.

Afhankelijk van het doel waarvoor de trust is opgericht kan een insteller uit meer dan dertig verschillende trustvormen kiezen.6 _{Elke trustvorm heeft zijn eigen karakteristieke} eigenschappen. Bij het instellen van een trust kan worden gekozen voor een revocable (herroepelijke) of een irrevocable (onherroepelijke) trust. Bij een herroepelijke trust heeft de insteller de mogelijkheid om het ingebrachte vermogen, mogelijk onder vooraf opgestelde voorwaarden, terug te nemen uit de trust. Dit wordt in de trustakte

5 _{Gezien de omvang van deze scriptie worden de verschillende rechtssystemen niet verder besproken.} 6 _{J.P. Boer, Kluwer juni 2011, “De Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting”.}

8

opgenomen als “the power to revoke”. Een onherroepelijke trust heeft deze mogelijkheid niet.

Als tweede wordt een onderscheid gemaakt tussen een discretionary trust en een fixed trust. Bij het instellen van een fixed trust kan de insteller bepalen welke begunstigden wanneer en voor welk bedrag een uitkering ontvangen. Bij een discretionary trust heeft de beheerder de bevoegdheid, ook wel de discretionaire bevoegdheid, om te bepalen wie op welk moment en voor welk bedrag een uitdeling ontvangt.

In een letter of wishes kan de insteller aan de beheerder verzoeken om alle uitkeringen te laten toekomen aan een aangewezen groep begunstigden. Een letter of wishes is niet juridisch afdwingbaar. Wanneer de settlor een letter of wishes overhandigt aan een beheerder blijft een bij oprichting discretionary trust derhalve discretionair.

2.3

Het Haagse Trustverdrag

In de praktijk bleek dat ook door Nederlanders trusts werden ingesteld. Het Nederlandse civiele recht erkent de trust niet. Dit gaf onzekerheid over hoe de trust in Nederland behandeld moest worden.7 _{Nederland heeft in 1985 het Trustverdrag}8 _{ondertekend. In} het Trustverdrag staan gemeenschappelijke bepalingen opgesteld. De bepalingen wijzen het recht aan om zo de belangrijkste problemen met betrekking tot de erkenning van trusts te regelen in het civiele recht.

In het Trustverdrag wordt de trust omschreven als “een rechtsbetrekking die - bij rechtshandeling onder de levenden of ter zake des doods - in het leven wordt geroepen door een persoon, de insteller, wanneer goederen onder de macht van een trustee worden gebracht ten behoeve van een begunstigde of voor een bepaald doel.” 9 Het verdrag omschrijft de trust aan de hand van drie kenmerken:10

1. Het vermogen van de trust staat ten rechtstitel en ten name van de trustee; 2. De trustee heeft de bevoegdheid (en de plicht om in overeenstemming met de

bepalingen beschreven in de trustakte en waaraan de trustee van rechtswege is onderworpen), het vermogen van de trust te besturen, te beheren en over te beschikken;

3. Het vermogen van de trust maakt echter geen deel uit van het vermogen van de trustee en is daarmee een afgescheiden vermogen.

Ook regelt het verdrag bepaalde bevoegdheden en beperkingen. Allereerst kan de trustee, in zijn hoedanigheid van beheerder, namens de trust optreden als eiser en verweerder voor een rechter of notaris. Vervolgens beschikt de trustee over zowel de rechtstitel als de beschikkingsmacht over het vermogen van de trust, echter het trustvermogen blijft afgescheiden van zijn eigen vermogen.

Verder stelt het Trustverdrag11 _{dat persoonlijke schuldeisers van de trustee geen verhaal} kunnen halen op het trustvermogen. Het trustvermogen maakt dan ook geen deel uit van de inboedel bij een persoonlijke faillissement van de trustee. In het geval dat de trustee zijn verplichtingen schendt wordt het trustvermogen teruggevorderd van de trustee. Dit geldt ook als het trustvermogen is vermengd met het privévermogen of is vervreemd uit de trust door de trustee.

7 _{Kamerstukken II, 1992/93, 23.027, nr. 3, pagina 11.}

8 _{Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, 's-Gravenhage, 1 juli} 1985.

9 _{Haags Trustverdrag artikel 2 alinea 1} 10 _{Haags Trustverdrag artikel 2 alinea 2} 11 _{Haags Trustverdrag artikel 11}

9

Op grond van artikel 13 van het Trustverdrag is geen van de Staten gehouden een trust te erkennen in het geval dat de kenmerkende elementen nauwer verbonden zijn met de Staat die de trust niet erkent. Onder kenmerkende elementen vallen niet het

rechtssysteem, de plaats van het bestuur en de verblijfsplaats van de trustee.

Het Trustverdrag laat volgens artikel 19 de fiscale bevoegdheden van de Staten die het verdrag hebben ondertekend onverlet. Hiermee gaf het verdrag de Staten de vrijheid om zelf passende fiscale wetgeving te formuleren.

2.4

De November-arresten

Na het intreden van het Trustverdrag was nog niet duidelijkheid hoe de trust of de belanghebbende bij de trust in de belastingheffing kon worden betrokken. Veertien jaar na het Trustverdrag zijn de Trustarresten 12 _gewezen.

In het tweede Trustarrest ging de belanghebbende, een irrevocable discretionary trust, in beroep tegen de aan haar opgelegde aanslag schenkbelasting. Het Hof oordeelde dat op basis van de kernmerken van een trust, geen of onvoldoende aanknopingspunten

aanwezig waren om de afzondering van het trustvermogen aan te merken als belastbaar feit in de zin van de Successiewet 1956. Ook zag het Hof geen aanknopingspunten om de trust aan te merken als zelfstandig belastingplichtige.13 _{De Staatssecretaris van Financiën} ging in cassatie tegen de uitspraak van het Hof.

De Hoge Raad overwoog in de eerste plaats of de trust, die voorkomt uit het Angelsaksische rechtsstelsel, in Nederland wordt erkend. Een erkenning zou als

rechtsgevolg hebben dat de trustee in rechte kan optreden namens de trust en dat het trustvermogen, dat toebehoort en bestuurd wordt door de trustee, afgescheiden blijft van diens overige vermogen. 14 _{Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat op grond van artikel} 19 van het Trustverdrag het bestaan van de trust genegeerde mag worden wanneer de Nederlandse belastingwet dat vereist. Op grond van de uitspraak van het Hof en door de ingenomen standpunten van beide partijen, concludeerde de Hoge Raad dat de trust rechtsgeldig tot stand is gekomen.15

De Hoge Raad geeft de volgende opsomming van betrokken personen bij een irrevocable discretionary trust:16

- De settlor heeft onherroepelijk afstand gedaan van goederen die hij onder

trustverband heeft ingebracht in de trust en daarmee de beschikkingsmacht over het vermogen verliest.

- De beneficiaries hebben een verwachting dat op enig moment uitkeringen uit het trustvermogen zullen plaatsen ten gunste van hun als groep. Enig recht op een uitdeling hebben de beneficiaries echter niet.

- De trustees zijn beheerder van het trustvermogen en hebben het bestuur in handen gekregen. Het trustvermogen blijft echter afgescheiden van het eigen vermogen en zij mogen hun bevoegdheden uitsluitend uitoefenen ten behoeve van de trust. Enige vermogenswaarde heeft het trustvermogen voor de trustees niet.

- De protector heeft met betrekking tot het functioneren van de trust vergaande bevoegdheden gekregen, maar heeft geen enkel recht met betrekking tot het trustvermogen zelf.

In alle drie de Trustarresten geeft de Hoge Raad een gelijke omschrijving van een doelvermogen: “Een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een (rechts)persoon en

12 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/35 alsmede BNB 1999/36 en BNB 1999/37.} 13 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/36, r.o 6.3} 14 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/36, r.o 3.3} 15 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/36, r.o 3.5} 16 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/36, r.o 3.6}

10

wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit.” 17 _{Waarop de Hoge raad toevoegt:} “Op onderscheiden plaatsen in de fiscale wetgeving is rekening gehouden met de

omstandigheid dat in feite in het economische verkeer dergelijke doelvermogens optreden. De onderhavige trust is aan te merken als een zodanig doelvermogen.“ Op basis van deze omschrijving en toevoeging acht de Hoge Raad het mogelijk om een aanslag schenkbelasting op te leggen aan het doelvermogen als zelfstandige rechtsvorm.

2.5

Rechtspersoonlijkheidsleer op doelvermogens

De omschrijving door de Hoge Raad van een doelvermogen is enigszins omslachtig. Om tot een duidelijkere omschrijving te komen kan worden gekeken naar de twee meest relevante rechtspersoonlijkheidstheorieën. Voor de uitspraak in de Trustarresten hebben rechtsgeleerden in de negentiende en twintigste eeuw verschillende

rechtspersoonlijkheidstheorieën ontwikkeld over doelvermogens in de privaatrechtelijke zin. De rechtstheorieën over doelvermogens zijn de fictieleer18 _{en de leer van het} doelvermogen.19

De fictieleer20 _{stelt dat de rechtspersoonlijkheid van een rechtsvorm berust op fictie.} Alleen een (menselijk) natuurlijk persoon kan een persoonlijkheid bezitten. Een

samenwerkingsverband of rechtsvorm waaronder doelvermogens dienen om die reden een fictieve rechtspersoonlijkheid te verkrijgen van een centrale overheidsinstantie bijvoorbeeld een ministerie.

De Duitse jurist Brinz stelt in zijn leer van het doelvermogen21 _{dat niet de rechtspersoon} maar de doelstelling die wordt beoogt het middelpunt vormt. Het samenwerkingsverband staat niet centraal, maar de doelbestemming die de rechtspersoon beoogt. Het vermogen is zelf geen rechtspersoon en heeft geen direct rechtsverband met een rechtspersoon. Het vermogen in de rechtsvorm is daarmee subjectloos.

De leer van het doelvermogen die de subjectloosheid omschrijft van het vermogen in de rechtsvorm, komt het meest overeen met de omschrijving die de Hoge Raad geeft in de Trustarresten. Als de definitie van de Hoge Raad toegepast wordt op de leer van het doelvermogen komt men tot de volgende omschrijving: Een zelfstandig fiscale entiteit waarin vermogen wordt ingebracht zonder dat het vermogen een directe rechtsband heeft met een subjectief gerechtigde. Een subjectief gerechtigde kan gevormd worden door de rechtsvorm zelf of een door het recht verbonden natuurlijk- of rechtspersoon. Bij doelvermogens wordt geen onderscheid gemaakt tussen een rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid of zonder rechtspersoonlijkheid. Centraal staat het doel waar het vermogen voor is ingebracht zonder dat een rechtsband bestaat met een rechtssubject.

2.6

De Nederlandse stichting

Naast de trust bestaan verschillende andere rechtsvormen die kwalificeren als doelvermogen. Een voorbeeld daarvan is de Nederlandse stichting. De Nederlandse stichting heeft echter een wettelijk uitkeringsverbod op grond van artikel 2:385 lid 3. Volgens het uitkeringsverbod is het de stichting niet toegestaan een uitkering te doen aan het bestuur of aan een bestuur verbonden persoon. De Nederlandse stichting kwalificeert als doelvermogen gezien het feit dat het een entiteit vormt (met

rechtspersoonlijkheid) zonder dat het vermogen een directe rechtsverbinding heeft met een rechtssubject. Door het uitkeringsverbod is de Nederlandse stichting niet geschikt als doelvermogen bij het optuigen van een fiscaal doelvermogensstructuur.

17 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/36, r.o 3.9} 18 _{Friederich Carl Von Savigny en Houwing.} 19 _{Alois von Brinz}

20 _{B. Snijder-Kuipers, 20 januari 2010, Omzetting als rechtsvormwijziging (IVOR nr. 70) 2010/3.4.3.} 21 _{J.M.M. Maeijer, 1 augustus 1997, Asser/Van der Grinten & Maeijer 2-II 1997/1.}

11

2.7

De Antilliaanse Stichting Particulier Fonds (SPF)

Een andere rechtsvorm die kwalificeert als doelvermogen is de Antilliaanse Stichting Particulier Fonds (hierna SPF). De SPF staat beschreven in artikel 2:50 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao. In tegenstelling tot de stichting is het de SPF wel toegestaan om een uitdeling te doen aan het bestuur, een ander orgaan van de SPF of aan ieder ander, ongeacht of de uitkering een ideële strekking heeft of niet. Evenals de stichting

belichaamt de SPF een rechtspersoonlijkheid. Een SPF vormt een doelvermogen met rechtspersoonlijkheid en door de afwezigheid van een uitkeringsverbod een veel voorkomende rechtsvorm bij het oprichten van een doelvermogen.

2.8

De Treuhand

Duitsland en Liechtenstein22 _{kennen de Treuhand als rechtsvorm die ontstaat bij het} sluiten van een Treuhandovereenkomst. Een Treuhandovereenkomst is een

overeenkomst tussen de Treugeber (settlor) en een Treuhänder (beheerder). De settlor is niet altijd de insteller. De settlor van het vermogen kan namelijk aan de beheerder of een derde de opdracht geven een Treuhand op te richten. Het ondergebrachte vermogen in de Treuhand is gebonden aan het vastgestelde doel die de settlor voor ogen heeft. De Treuhand kwalificeert als doelvermogen zonder een rechtspersoonlijkheid.

2.9

De Anstalt

Naast de Treuhand kent Liechtenstein als alternatieve rechtsvorm de Anstalt. De Anstalt kan opgericht worden met of zonder rechtspersoonlijkheid. De Anstalt ohne

Personlichkeit is een Anstalt zonder rechtspersoonlijkheid en de Offentlich-rechtliche Anstalt bevat een rechtspersoonlijkheid. Een Anstalt die wordt opgericht met of zonder rechtspersoonlijkheid vormt een doelvermogen. De Offentlich-rechtliche Anstalt als rechtspersoon heeft een eigen vermogen en is daarmee een doelvermogen.

2.10 De Stiftung

Liechtenstein kent naast de Treuhand en de Anstalt nog 3 verschillende type stiftungen, waarvan de privatnutzliche Familienstiftung (familiestichting) de belangrijkste rechtsvorm is voor doelvermogens.23 _{De Familienstiftung kent in tegenstelling tot de Nederlandse} stichting geen uitkeringsverbod.24 _{Een Familienstiftung kan dan ook uitkeringen doen aan} de insteller en diens nakomelingen zonder dat sprake moet zijn van een ideële of sociale strekking. Net als bij een trust kan een Treuhand, Anstalt en Stiftung discretionair van aard zijn. De oprichter hoeft niet verplicht deel te nemen in het bestuur. Wel kan de oprichter aan de hand van de oprichtingsakte meer of minder zeggenschap aan zichzelf toekennen. In het bestuur behoort volgens de wet ten minste één inwoner van

Liechtenstein te zitten. De Stiftung vormt een doelvermogen met rechtspersoonlijkheid.

2.11 De Foundation

Het gewoonterecht kent naast de trust nog meer doelvermogens. Een van deze alternatieve doelvermogens is de (private) foundation. Een foundation wordt gevormd wanneer een founder (oprichter) vermogen doneert aan een foundation dat aangewend wordt om een doel te behalen. In de meeste Common law-jurisdicties is de foundation verplicht een ideëel doel te beogen. Er bestaan enkele jurisdicties waar de foundation wel een non-charitatief doel mag beogen. Een daarvan is Jersey waar de Jersey Law geldt. Bij de oprichting in Jersey wordt de foundation gevormd als incorporation (Amerikaanse ondernemingsvorm met rechtspersoonlijkheid). De foundation is voor Nederlandse begrippen een doelvermogen met rechtspersoonlijkheid.

22 _{Titel 16 vierde afdeling van het Personen- und Gesekkshaftsrecht (PGR)}

23 _{De andere varianten stiftungen zijn de Unternehmensstiftung (ondernemingsstichting) en de gemeinnutzige} Stiftung (goede doelen stichting).

12

2.12 Een trustkantoor

Een trustkantoor moet niet verward worden met een trust. Een trustkantoor is geen rechtsvorm maar een onderneming gericht op het aanbieden van financiële en juridische diensten. De belangrijkste diensten zijn het beheren van vermogen als trustee, het optreden als directeur, het uitvoeren van administratieve werkzaamheden en het facilitairen van een post- en bezoekersadres. Het trustkantoor verleent diensten die noodzakelijk zijn om een constructie in stand te houden na het oprichten.

Een rechtspersoon of vennootschap waarin het bestuur wordt gevoerd in opdracht van een natuurlijk persoon die niet tot dezelfde groep behoort wordt in artikel 1 sub b Wet Toezicht Trustkantoren beschreven als een doelvennootschap. Naast het besturen kan ook sprake zijn van het ter beschikking stellen van een postadres of bezoekadres, het op privaatrechtelijk, belastingrechtelijke en administratief gebied geven van advies of het verlenen van bijstand. Een doelvennootschap wordt ook wel eens aangeduid als een brievenbusfirma.25

Waar Nederlandse trustkantoren vaak worden ingeschakeld door buitenlandse belastingplichtige die Nederland gebruiken als tax haven, kiezen Nederlandse belastingplichtigen voor het inhuren van buitenlandse trustkantoren.26

2.13 Deelconclusie

In dit eerste hoofdstuk zijn verschillende rechtsvormen en componenten van

doelvermogens onderzocht om een definitie van doelvermogens te formuleren die als uitgangspunt dient voor dit onderzoek.

De definitie is gevormd door onderzoek naar het Trustverdrag, de Trustarresten en verschillende rechtstheorieën, waarbij de uitspraak van de Hoge Raad en de leer op het doelvermogen de basis vormen.

De Hoge Raad omschreef een doelvermogen als: “een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een (rechts)persoon en wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit.” Naast de Hoge Raad is de rechtstheorie op het doelvermogen behandeld. Voor dit onderzoek wordt onder doelvermogen verstaan: een zelfstandige entiteit waarin vermogen wordt ingebracht en waarbij het doel van het vermogen centraal staat. Het vermogen mag geen directe rechtsverband hebben met een subjectief gerechtigde. Het onderscheid tussen het wel of niet hebben van rechtspersoonlijkheid speelt hierbij geen rol. Om te kunnen spreken van een doelvermogen mag het vermogen geen rechtsband hebben met een subject als zijnde de rechtsvorm zelf of een verbonden natuurlijke- of rechtspersoon.

Verder zijn verschillende rechtsvormen die kwalificeren als doelvermogen besproken. De trust, de foundation, de Nederlandse stichting, de Antilliaanse Stichting Particulier Fonds, de Treuhand, de Anstalt en de Stiftung zijn aan bod gekomen.

25 _{De Nederlandse Bank, 1 april 2017, factsheet 01277, “Wat is een trustdienst?”.}

26 _{Bekende vestigingsplaatsen van buitenlandse trustkantoren zijn op Cyprus, Singapore, Panama, Luxembourg,} Switzerland, de Bahama’s, de Kaaimaneilanden en de Kanaaleilanden.

13

Hoofdstuk 3: Hoe worden doelvermogens fiscaal in de

belastingheffing betrokken?

3.1

Inleiding

In het vorige hoofdstuk is de omschrijving van een doelvermogen onderzocht. Een doelvermogen ontstaat wanneer vermogen wordt ingebracht in een zelfstandig entiteit zonder dat het vermogen een directe rechtsband heeft met een subjectief gerechtigde. In dit hoofdstuk doe ik onderzoek naar de fiscale behandeling van doelvermogens. Het onderzoek naar de fiscale behandeling is gesplitst in twee delen. Het eerste deel staat beschreven in hoofdstuk 3 en richt zich op de situatie voor het APV-regime en na de invoering van 2010 tot aan 2017. Het tweede deel in hoofdstuk 4 richt zich op de fiscale situatie vanaf 2017.

Dit hoofdstuk heeft als doel om inzicht te geven in de fiscale wetgeving omtrent

doelvermogens. Aan het eind van dit hoofdstuk moet duidelijk zijn wat de aanleiding is geweest voor het invoeren van fiscale wetgeving, wat de wetgeving inhoudt en hoe de APV-wetgeving is opgebouwd met de toerekeningsfictie en toerekeningsstop.

Als eerste worden de Trustarresten vanuit een fiscaal oogpunt besproken. Na de

Trustarresten heeft de wetgever het APV-regime geïntroduceerd in de fiscale wetgeving op 1 januari 2010. Vervolgens wordt de APV-wetgeving in de inkomstenbelasting besproken. Ook de wetswijzigingen in de Successiewet, de Invorderingswet en het overgangsrecht komen aan bod.

Het hoofdstuk wordt evenals de andere hoofdstukken afgesloten met een deelconclusie.

3.2

De fiscale Trustarresten over discretionary doelvermogens tot

2010

In de Trustarresten27 _{deed de Hoge Raad voor het eerst uitspraak over de fiscale} gevolgen van een irrevocable discretionary trust voor de schenkbelasting.

In geschil in het eerste Trustarrest28 _{waren de vijf opgelegde aanslagen schenkbelasting} aan de begunstigden van twee irrevocable discretionary trusts. Het Hof29 _oordeelde eerder dat niet kan worden gezegd dat belanghebbenden door de instelling van de trusts en door de afzondering van vermogen een schenking hebben verkregen in de zin van de Successiewet 1956. De Hoge Raad stelde dat de insteller onherroepelijk afstand heeft gedaan door de goederen onder trustverband te brengen en daarmee de

beschikkingsmacht heeft verloren. De insteller heeft evenals de andere begunstigde enkel een verwachting dat op een bepaald moment een uitkering uit het trustvermogen zal aan hem zal plaatsvinden. Een juridisch recht op een uitkering hebben de

begunstigden niet. Dit leidt tot de conclusie dat geen van de bij de trust betrokken personen enig recht op vermogenswaarde hebben.

De inbrenger heeft het vermogen uit vrijgevigheid onder trustverband gebracht en is daarmee verarmd. Aan de vereisten voor een belaste schenking30 _{is daarmee voldaan, al} lijkt een begunstigde te ontbreken. Aangezien het begrip verkrijger in deze wet niet is gedefinieerd gaf dit de mogelijkheid dat ook een doelvermogen als verkrijger kan worden aangemerkt. De Hoge Raad oordeelde dat het niet in het stelsel van de Successiewet

27 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/35 alsmede BNB 1999/36 en BNB 1999/37. Zie ook paragraaf 2.4} 28 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/35. Eerste trustarrest}

29 _{Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 1995} 30 _{Artikel 1 Successiewet 1956.}

14

1956 ligt dat een Nederlands belastingplichtige zich ontdoet van vermogen uit

vrijgevigheid zonder dat hierover schenkbelasting betaald moet worden. Volgens de Hoge Raad was op grond van de Successiewet het doelvermogen als entiteit en niet de

begunstigde bevoordeeld. Over deze schenking is het doelvermogen schenkbelasting verschuldigd tegen het derdentarief.31

In het tweede Trustarrest32 _{werd cassatie ingesteld door de Staatssecretaris van} Financiën. In het hoger beroep33 _{was in geschil de opgelegde aanslag schenkbelasting} aan een van de twee irrevocable discretionary trusts uit het eerste Trustarrest. Het hof oordeelde dat onvoldoende tot geen aanknopingspunten aanwezig waren om de trust als een zelfstandig belastingplichtige entiteit aan te merken en in die hoedanigheid te

belasten. De Hoge Raad oordeelde daarentegen overeenkomstig aan het eerste Trustarrest dat de aanslagen terecht waren opgelegd. De trust was uiteindelijk zelf schenkbelasting verschuldigd over het vermogen tegen het niet-verwantentarief34_{. De} trustee als beheerder droeg de zorgplicht voor de betaling van de schenkbelasting. Ook in het derde en laatste Trustarrest35 _{was het de Staatssecretaris van Financiën die} beroep aantekende tegen een uitspraak van het hof. Het Hof36 _{oordeelde eerder dat de} begunstigden van de irrevocable discretionary trust geen belaste schenkingen hebben verkregen volgens de Successiewet. De Hoge Raad oordeelde in lijn met de andere twee Trustarresten dat de aanslagen aan de begunstigden onterecht waren opgelegd. Immers geen van de bij de trusts betrokken personen verkreeg enig juridisch opeisbaar

vermogensrecht door het inbrengen.

De uitkomst van de Trustarresten leek in beginsel de fiscale onzekerheid van discretionary doelvermogens op te lossen. In de praktijk werden de Trustarresten gebruikt als handleiding voor internationaal opgezette estateplanning. Volgens de Trustarresten was over het vermogen dat werd ingebracht Nederlandse schenkbelasting verschuldigd tegen het derdentarief.

3.3

Ongewenste situaties voor 2010

Op basis van de Successiewet moest de inbrenger ten tijde van de schenking wel inwoner zijn van Nederland. Wanneer de inbrenger ten minste 10 jaar voorafgaande aan de schenking Nederland had verlaten37 _{kon de inbreng niet meer aangemerkt worden als} belaste schenking. Een voorbeeld hiervan is de zaak van Hof Den haag van 3 november 2010.38 _{In deze zaak was een inwoner van Nederland in 1964 geëmigreerd naar}

Duitsland en immigreerde in 2003 naar Nederland. De belanghebbende had in 1997 vermogen ingebracht in een irrevocable discretionary trust. In geschil was of het vermogen van de trust tot het belastbare inkomen uit sparen en beleggen van de inbrenger en tevens begunstigde kon worden toegerekend. De belanghebbende kreeg uitkeringen uit het trustvermogen gedurende het leven ter discretie van de beheerder. Wel had de inbrenger een letter of wishes geschreven. Het Hof39 _{oordeelde dat van een} waardeerbare vordering van belanghebbende op de trust geen sprake is en de aanslagen inkomstenbelasting onterecht opgelegd waren. De staatssecretaris ging in eerste

instantie in hoger beroep, maar vanwege de geringe verwachting op succes is uiteindelijk ingetrokken.

31 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/35, r.o. 3.8, 3.9 en 3.10} 32 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/36.}

33 _{Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 1995.} 34 _{Artikel 24 Successiewet 1956.}

35 _{HR 18 november 1999, BNB 1999/37.}

36 _{Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 1995}

37 _{Artikel 3 Successiewet 1956. Indien een inwoner van Nederland emigreert en binnen 10 jaar een schenking} doet wordt valt de schenking binnen de reikwijdte van de Nederlandse Successiewet.

38 _{Hof 's-Gravenhage, 03 november 2010, nr. BK-10/00138, nr. BK-10/00139, LJN: BO628} 39 _{Hof 's-Gravenhage, 03 november 2010, nr. BK-10/00138, nr. BK-10/00139, LJN: BO628, r.o. 7.2}

15

Een andere manier waarop belasting werd ontgaan was het inbrengen van aanmerkelijk belang aandelen. Het inbrengen van aanmerkelijk belang aandelen wordt door de Wet IB 2001 aangemerkt als fictieve vervreemding.40 _{Het belaste vervreemdingsvoordeel wordt} gesteld op de ontvangen overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs. Indien een overdrachtsprijs ontbreekt wordt deze gesteld op de waarde in het economisch verkeer.41 _{Voor belastingheffing over de vervreemdingswinst bestaat geen}

doorschuiffaciliteit.42 _{Doordat de inbreng werd gezien als vervreemding, weliswaar fictief,} en niet als schenking was geen schenkbelasting verschuldigd.

De aanmerkelijk belang aandelen werden na het inbrengen toegerekend aan het

doelvermogen als zelfstandig entiteit. In het geval dat de doelvermogen gevestigd was in een offshore belastingparadijs bleef de vermogensaangroei van de aanmerkelijk aandelen onbelast. Wanneer de Nederlandse werkmaatschappij dividend uitkeerde aan het

doelvermogen was het dividend enkel in Nederland belast met 15% dividendbelasting met de Nederlandse werkmaatschappij als inhoudingsplichtige.43 _{Als de beheerder van} het doelvermogen besloot tot het uitkeren van vermogen of het schenken van de aandelen was de uitdeling onbelast bij het doelvermogen door de fiscale wetgeving van het belasting paradijs. Bij de begunstigde in Nederland werd het vermogen eveneens niet in de heffing betrokken doordat de schenking niet viel onder de Nederlandse

Successiewet.

3.4

De invoering van fiscale APV-wetgeving per 1 januari 2010

De hiervoor besproken mogelijkheid voor belastingplichtige om discretionary

doelvermogens te gebruiken voor internationale estate planning en het ontgaan van box-2 heffing over vermogensaangroei gaf aanleiding om fiscale wetgeving te introduceren. Zo kreeg de inkomstenbelasting het APV-regime dat doorwerkte in de Successiewet. De Successiewet was sinds de invoering van 1956 tot aan 2010 niet ingrijpend gewijzigd en was daardoor tamelijk verouderd en gevoelig voor belastingconstructies.44 _De

wetswijziging van 201045 _{omvat een vereenvoudiging van de wetssystematiek, een} verlaging van het belastingtarief, een aanpassing op de bedrijfsopvolgingsregeling en de aanpak van belastingconstructies.

Naast de wijziging in de Successiewet kreeg de inkomstenbelasting een artikel 2.14a wet IB 2001. Het nieuwe artikel in de inkomstenbelasting werd omschreven als het “APV-regime”. Alle APV-wetgeving is terug te voeren op de kernbepaling in de

inkomstenbelasting.

In artikel 2.14a lid 2 wet IB 2001 staat de wettelijke definitie gecodificeerd voor

“zwevend” afgezonderd vermogen dat voortaan afgezonderd particulier vermogen wordt genoemd:

Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder een afgezonderd particulier vermogen, niet zijnde een sociaal belang behartigende instelling: een afgezonderd vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd, tenzij tegenover de afzondering van dit vermogen:

a. een uitreiking van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten heeft plaatsgevonden, of b. een economische deelgerechtigdheid is ontstaan.

In lid 3 staat beschreven wat met afzondering wordt verstaan:

40 _{Artikel 4.16 lid 1 onderdeel g wet IB 2001.} 41 _{Artikel 4.22 wet IB 2001.}

42 _{Afdeling 4.8 wet IB 2001 kent geen doorschuiffacilieit voor de fictieve vervreemding. Een doorschuiffaciliteit} voor een fictie is immers niet logisch.

43 _{De Nederlandse werkmaatschappij is verplicht 15% dividend als inhoudingsplichtige. Artikel 7 Wet op de} dividendbelasting 1965.

44 _{Notitie opgesteld door de staatssecretaris van Financiën, 24 oktober 2008, DB/2008/607.} 45 _{Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564. Inwerking getreden per 1 januari 2010.}

16

“Het om niet of onder in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke voorwaarden rechtens dan wel in feite, direct of indirect afzonderen van

vermogensbestandsdelen in een afgezonderd particulier vermogen, dan wel het vervreemden waarmee een meer dan bijkomstig een particulier belang word beoogd van de vervreemder, zijn partner of een of meer bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of tot en met de vierde graad van de zijlijn.”

Een afgezonderd particulier vermogen is een doelvermogen waarin vermogen is

afgezonderd met als doel om voor ten minste 10% een particulier belang te behartigen. Tegenover de afzondering mogen geen aandelen, winstbewijzen, economische

deelgerechtigdheid of andere vergelijkbare rechten zijn verkregen waarover men kan beschikken, die kan worden vervreemden of als zekerheid kan bieden.46

Stichtingen waartegen certificaten zijn uitgereikt, maar ook naamloze en besloten

vennootschappen waarbij uitgifte van aandelen een wettelijke verplichting is, kwalificeren niet als APV. Ook als minder dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd is geen sprake van een APV. Dit zelfde geldt voor doelvermogens met een fixed of revocable karakter. Bij een revocable of fixed doelvermogen wordt een economische gerechtigdheid gevormd vanwege de deelgerechtigheid die ontstaat bij het afzonderen. De APV-bepaling vindt geen aansluiting bij revocable of fixed doelvermogensstructuren.47

3.5

Particulier belang

Het uitgangspunt om te kunnen spreken van een afgezonderd particulier vermogen is dat sprake moet zijn van het beogen van een particulier belang. Het beogen van een

particulier belang is het tegenovergestelde van het beogen van een algemeen belang. De wetgever heeft met de term gekozen voor een “open” en “dynamische” norm om zo ruimte te geven voor maatschappelijke ontwikkelingen. Met meer dan bijkomstig wordt een belang bedoeld van 10 á 15%48_{. Waarbij het particulier belang als een}

communicerend vat moet worden gezien met een algemeen belang. Voor de 10% eis is aansluiting gezocht bij die gewijzigde wetgeving van de “Algemeen Nut Beogende Instelling” (Hierna ANBI). Voor een ANBI moet nagenoeg geheel (90%) een algemeen belang of nut worden beoogd. Wanneer sprake is van een algemeen belang kan volgens de wetgever geen sprake meer zijn van een particulier belang.

In de memorie van toelichting schrijft de staatssecretaris van Financiën: "Een particulier belang houdt in dat het belang slechts een beperkte groep personen, meestal een familie, aangaat."49 _{De term beperkte groep is niet nauw gedefinieerd en moet ruim} uitgelegd worden. In de memorie van toelichting wordt het belang ingevuld als die van de belastingplichtige en diens bloed- en aanverwanten in de rechte lijn tot aan de vijfde graad in de zijlijn. Het is niet uitgesloten dat ook andere personen dan familieleden onder het begrip particulier belang vallen.50

Volgens de memorie van toelichting moet voor de meer dan bijkomstig eis zowel naar de activiteiten als naar de aard en omvang van het vermogen worden gekeken. De

staatssecretaris van Financiën spreekt dus van zowel een activiteitentoets als een vermogenstoets. Zo wordt een voorbeeld geschetst51 _{waarin een octrooi wordt}

afgezonderd dat op het moment van afzonderen geen economische waarde heeft. In het voorbeeld waarin de waardeontwikkeling van het octrooi uiteindelijk toekomt aan de inbrenger, zijn erfgenamen of andere familieleden is de intentie van de inbrenger doorslaggevend. Het is echter mogelijk dat de inbrenger (nog) niet zeker is over de

46 _{Kamerstukken II 2008/09, 31.930, nr. 13 pagina 30.}

47 _{X.G.R. 6 juni 2009, WPNR 6802, “Afgezonderd Particulier Vermogen, naar een duaal stelsel”, pagina} 496-506.

48 _{De 10% kan uitlopen naar 15% in bijzondere gevallen. Kamerstukken II 2008/09, 31.930, nr. 9, vraag van} D66.

49 _{Kamerstukken II 2008/09, 31.930, nr. 3, pagina 54.} 50 _{Kamerstukken II 2008/09, 31.930, nr. 3, pagina 55.} 51 _{Kamerstukken II 2008/09, 31.930, nr. 3, pagina 55.}

17

bestemming van het vermogen en zijn intentie niet zonder twijfel bepaald kan worden als een particulier belang ten tijde van het inbrengen.

Naast de wetswijziging van de ANBI en de invoering van het APV, zijn nog twee andere categorieën doelvermogens geïntroduceerd. De “Sociaal Belang Behartigende Instelling” (hierna SBBI) en “Overige Doelvermogens”.52 _{De SBBI is een rechtsvorm die als instelling} een particulier belang dient maar tegelijkertijd ook een maatschappelijke waarde heeft. Een SBBI dient primair het belang van een beperkte groep door bij te dragen aan de individuele ontplooiing en secundair beoogt ze een bijdrage aan een gezondere maatschappij. De wetgever heeft geen invulling gegeven aan de groep overige doelvermogens.

In de literatuur zijn auteurs die suggereren dat nooit sprake kan zijn van overige

doelvermogens.53 _{Andere auteurs schrijven dat als het particuliere belang in onvoldoende} mate wordt nagestreefd, maar ook geen sprake is van een ANBI of SBBI, sprake kan zijn van een overig doelvermogen.54 _{Denkbare voorbeelden van overige doelvermogens zijn} de familiestichting of een studiestichting voor werknemers. Hoe een overige

doelvermogens fiscaal behandeld zou worden heeft de wetgever in het midden gelaten.55

3.6

De Toerekeningsfictie

Met de invoering van het APV-regime heeft de wetgever gekozen voor een

toerekeningsfictie voor afgezonderde vermogens. In lid 1 van artikel 2.14a wet IB 2001 wordt de toerekeningsfictie beschreven.

“De bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een

afgezonderd particulier vermogen… geacht bij degene die dat vermogen bij leven of bij overlijden heeft afgezonderd tot zijn bezit te behoren, onderscheidenlijk op te komen (toerekening).”

In de tweede volzin schrijft de bepaling in aanvulling op het vorenstaande dat indien de inbrenger overlijdt diens erfgenamen, voor een evenredig deel van de verkregen rechten, in de plaats treden.

“Na het overlijden van de persoon, bedoeld in de eerste volzin, worden de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een

afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in het tweede lid, toegerekend aan diens erfgenamen, per erfgenaam in dezelfde verhouding als hij verkrijger

krachtens erfrecht is van de overledene. Vanaf het moment dat de in de vorige volzin bedoelde erfgenaam is overleden, treden diens erfgenamen en de

daaropvolgende erfgenamen in de plaats van de overleden erfgenaam, per erfgenaam in dezelfde verhouding als hij erfgenaam is van de overleden erfgenaam waarvoor hij in de plaats treedt.”

Op grond van de fiscale toerekening worden de afgezonderde vermogensbestanddelen, waaronder de opbrengsten en uitgaven, op basis van de actuele waarde in het

economische verkeer belast bij de persoon die het vermogen heeft afgezonderd.56 _{In het} geval dat meerdere inbrengers vermogensbestanddelen inbrengen wordt het vermogen naar rato van ieders inbreng aan de persoon toegerekend.57 _{Overigens is de persoon die} het vermogen afzondert niet altijd ook de oprichter van het doelvermogen.58 _De

vermogensbestanddelen worden afhankelijk van het karakter van de inkomsten of van

52 _{De staatssecretaris van Financiën introduceert 4 categorieën doelvermogens. Kamerstukken II 2008/09,} 31.930, nr. 3, pagina 8.

53_{R.J. Roerink in zijn artikel “Een nieuw fiscaal landschap voor stichtingen en trusts”, FBN maart 2011, nr. 11 is} van mening dat als geen sprake is van een ANBI of SBBI alleen nog de APV als mogelijkheid bestaat.

54 _{A.E. de Leeuw, "De BV als APV", WPNR 2015/7067, pagina 563.} 55 _{Kamerstukken II 2008/09, 31.930, nr. 3, pagina 9.}

56 _{Artikel 4a lid 5 Uitvoeringsregeling wet IB 2001} 57 _{Artikel 4a lid 2 Uitvoeringsregeling wet IB 2001}

58 _{In paragraaf 2.8 is het voorbeeld al genoemd dat een persoon de opdracht kan krijgen om een doelvermogen} op te richten namens de inbrenger.

18

het vermogen belast in de inkomstenbelasting Box-1, 2 of 3 alsof het diens privévermogen is.

Doordat ieders inbreng in het APV naar rato van het ingebrachte vermogen aan een persoon wordt toegerekend en niet naar de specifiek ingebrachte

vermogensbestanddelen ontstaat een “gemeenschappelijk vermogen”. Bij dit gemeenschappelijk vermogen bestaat de mogelijkheid dat eigendommen fiscaal kruiselings overgaan. Ter illustratie een cijfermatig voorbeeld.59

Twee inbrengers zonderen ieder voor €500.000,- vermogensbestanddelen af in een APV. Inbrenger A brengt €500.000,- aan liquide middelen in, inbrenger B brengt een 30% aanmerkelijk belangpakket ter waarde van €500.000,- in.

Op grond van de wet is een gemeenschappelijk vermogen ontstaan en vervreemdt inbrenger B een aandelenpakket van 15% aan inbrenger A. Inbrenger B behaalt een vervreemdingswinst van de actuele economische waarde verminderd met de

verkrijgingsprijs.60 _{De inbrenger A is met de verkrijging aanmerkelijkbelanghouder en} zijn inkomsten zullen derhalve (gedeeltelijk) belast worden in box-2 tegen een tarief van 25%. Inbrenger B vervreemdt de helft van zijn aanmerkelijk belang pakket waarover afgerekend dient te worden in box-2 van de inkomstenbelasting. Eventuele

overeenkomsten opgesteld in de oprichtingsakte hebben geen invloed op de fiscale uitkomst van dit voorbeeld.

Een discretionair doelvermogen wordt in de parlementaire geschiedenis als transparante entiteit aangemerkt.61 _{In de literatuur wordt deze zienswijze bekritiseerd. Verdedigd} wordt dat sprake is van een afwijkende toerekening in de inkomstenbelasting en in de Successiewet62 _{en niet van een werkelijk transparante entiteit. Voor de heffing van} inkomstenbelasting wordt het afgezonderde vermogen aan de inbrenger toegerekend alsof het persoonlijk inkomen is uit winst, aanmerkelijk belang of sparen en beleggen. Ook de Successiewet 1956 kent ficties in de wet waardoor het APV wordt behandeld alsof het een transparante entiteit is. Vermogen blijft toegerekend aan de persoon die het afzondert alsof nooit een schenking heeft plaatsgevonden. Het APV-regime heeft geen invloed op de rest van de Nederlandse belastingwetgeving. In beginsel behoudt het APV haar non-transparante karakter. Auerbach is van mening dat een toerekeningsfictie in de inkomstenbelasting en Successiewet voor een werkelijk transparante entiteit overbodig was geweest.63 _{De Hoge Raad heeft in verschillende arresten}64 _{bevestigd dat het APV een} non-transparant schuldenaar blijft ook als de beheerder een begunstigde aanwijst als definitieve ontvanger van periodieke uitkeringen. In die situaties heeft de begunstigde van een discretionair APV een juridisch afdwingbaar recht op het non-transparante APV entiteit. Het verschil tussen transparantie en alternatieve toerekening is zuiver juridische van aard. Economisch is tussen de twee geen verschil vast te stellen.

3.7

De Toerekeningsstop

Door de toerekeningsfictie kunnen situaties ontstaan waarbij de inbrenger wordt

geconfronteerd met economisch dubbele heffing.65 _{De wetgever heeft voor deze situaties} een uitzondering op de toerekeningsfictie in de wet opgenomen: de toerekeningsstop. De toerekeningsstop vond alleen zijn toepassing als het APV voldeed aan de

onderworpenheidstoets. Volgens de onderworpenheidstoets moest het APV zijn

onderworpen aan belastingheffing naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. De wetgever spreekt over een reële of compenserende heffing wanneer de vermogensbestanddelen op ieder moment zijn onderworpen aan een

59 _{Een fictief cijfermatig voorbeeld is ter verduidelijking van de ongewenste situatie.} 60 _{Artikel 2.12 Wet IB 2001}

61 _{Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, pagina 46. De gevolgen van de transparantie benadering van APV’s} 62 _{J.P. Boer, Kluwer juni 2011, “De Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting”,} Pagina 373.

63 _{X.G.R. Aurbach, “Afgezonderd Particulier Vermogen: constructiefouten” WFR2010/6874, Pagina 1173.} 64 _{HR 26 oktober 2007, BNB 2008/112, HR 14 juli 2006, BNB 2007/19 en HR 14 juli 2006, BNB 2007/18.} 65 _{Kamerstukken II 2008/09, 31.930, nr. 3, pagina. 57.}

19

belastingheffing van ten minste 10%.66 _{Deze toets is geïnspireerd op de}

onderworpenheidstoets die wordt toegepast voor de deelnemingsvrijstelling en de anti-winstdrainagebepaling.67 _{Bij de berekening van de reële heffing mag rekening worden} gehouden met eventuele objectieve vrijstellingen zoals de landbouw- en

deelnemingsvrijstelling.68

In de Nota naar aanleiding van het verslag69 _{vraagt de CDA-fractie of voor de}

onderworpenheidstoets gekeken moet worden naar het vermogen of naar de inkomsten . De staatssecretaris antwoordt hierop dat primair de activiteitentoets gehanteerd moet worden. Enkel in het geval dat de activiteitentoets geen uitkomst biedt, vindt de

vermogenstoets toepassing. De activiteitentoets houdt in dat als eerste de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven die toegerekend kunnen worden aan de ondernemingsactiviteiten onder de stop vallen. Als dat geen uitkomst biedt mag de vermogenstoets gehanteerd mocht worden om te bepalen welk deel van de winst, inkomsten, uitgaven, opbrengsten of kosten uiteindelijk zijn onderworpen aan een reële heffing.

In de Overige Fiscale Maatregelen 201070 _{is nog voor de invoering van het APV-regime} een technische wijziging aangebracht aan de toerekeningsstop. Volgens de toevoeging wordt een APV geacht een onderneming te drijven met behulp van zijn gehele vermogen. De wetgever voorzag hiermee in de mogelijkheid om alle APV’s in de heffing te

betrekken.71

Zonder deze wijziging was het mogelijk dat een Nederlandse stichting die kwalificeerde als APV aan de reële heffingseis voldeed bij een nihilheffing en de toerekeningsstop toegepast kon worden. Een Nederlandse stichting is alleen belastingplichtig indien en voor zover zij een onderneming drijft.72 _{Deze stichtingen zijn niet onderworpen aan} vennootschapsbelasting en krijgen een nihilheffing. Een APV met de Nederlandse stichting als rechtsvorm die eveneens een nihilheffing kreeg voldeed aan een reële heffingseis bij een gelijke nihilheffing. Elk afgezonderd vermogen in een Nederlandse stichting kwam op die manier in aanmerking voor de toerekeningsstop zonder dat enige vorm van belastingheffing plaats had gevonden.

In het voorbeeld van paragraaf 1.1 wordt op grond van artikel 2.14a lid 1 wet IB 2001 de

kunstverzameling toegerekend aan de inbrenger de heer A. Wanneer het doelvermogen onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven reële heffing van 10% kan de heer A een beroep doen op de toerekeningsstop. Bij een beroep op de toerekeningsstop wordt het afgezonderde doelvermogen van €40.000.000,- niet belast in box-3 van de inkomstenbelasting bij de heer A.73

Per 1 januari 2014 heeft een wetswijziging plaatsgevonden voor het APV-regime in de inkomstenbelasting. De Staatssecretaris van Financiën stelde vast74 _{dat het mogelijk was} voor belastingplichtige om de aanmerkelijk belang heffing in box-2 te ontgaan. Dit werd bereikt doordat een aanmerkelijk belanghouder zijn aandelenpakket inbracht in een doelvermogen, maar minimaal 5% of één preferent aandeel aanhield. Het doelvermogen werd opgericht in een belastingparadijs en was niet onderworpen aan een naar

Nederlandse maatstaven reële heffing. Het afgezonderde aandelenpakket werd aan de

66 _{Kamerstukken II 2008/09, 31.930, nr. 3, pagina. 57.}

67 _{Artikel 10a lid 3 sub b wet op de vennootschapsbelasting 1969.}

68 _{A.E. de Leeuw, “Afgezonderde particuliere vermnogens en (voorkoming van) dubbele belasting)”, WPNR} 2013/6695, paragraaf 3.3.3.

69 _{Kamerstukken II 2008/09, 31.930, nr. 9, pagina 111.} 70 _{Wet van 23 december 2009, Stb. 2009, 610 (OFM 2010).} 71 _{Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, pagina. 61}

72 _{De Nederlandse stichting is alleen belastingplichtig indien en voor zover zij een onderneming drijft o.g.v.} artikel 2 lid 1 sub e wet Vpb 1969.

73 _{Artikel 5.3 wet IB 2001}

74 _{Artikelsgewijze toelichting belastingplan 2014, Artikel I, onderdeel C (artikel 4.16 van de Wet} inkomstenbelasting 2001).

20

inbrenger toegerekend. Vervolgens werd het doelvermogen verplaatst naar een land waar het wel voldeed aan een naar Nederlandse maatstaven reële heffing en de

toerekeningsstop toegepast kon worden. De inbrenger nam vervolgens het standpunt in dat geen sprake was van een fictieve vervreemding van een aanmerkelijk belang.75 _De wetgever merkte deze constructie aan als ongewenst waarop artikel 4.16 lid 1 onderdeel j wet IB 2001 is ingevoerd. Het artikel schrijft voor dat sprake is van een fictieve

vervreemding wanneer een doelvermogen niet langer kan worden toegerekend aan de inbrenger door toepassing van de toerekeningsstop. Door het lek in artikel 4.14 lid 1 onderdeel j wet IB 2001 was het ook mogelijk om op geconstrueerde wijze verliesneming mogelijk te maken op grond van artikel 4.24bis wet IB 2001. 76

3.8

Wetswijzigingen in de Successiewet, invorderingswet en

overgangsrecht

3.8.1 Successiewet

Een verkrijging uit vererving dan wel uit schenking vormt het belastingobject voor zover de erflater ten tijde van het overlijden in Nederland dan wel ten tijde van de schenking in Nederland woonde. Dit is ook het geval wanneer de verkrijging krachtens schenking wordt verkregen van een persoon die tijdens de schenking al dan niet fictief in Nederland woonde.77 _{De belasting wordt vervolgens geheven bij de verkrijger.}78 _{De verkrijger moet} gezien worden als iedere mogelijke begiftigde. Dit kan een natuurlijk persoon zijn maar ook een rechtspersoon volgens de Successiewet.79

In de eerder besproken Trustarresten oordeelde de Hoge Raad dat bij het inbrengen van vermogen in een irrevocable discretionary trust sprake is van een schenking van de inbrenger aan de trust als begunstigde tegen het derdentarief. Doordat de Hoge Raad de trust aanwijst als een zelfstandig subject, moet het doelvermogen schenkbelasting betalen over het ingebrachte vermogen. De trustee kreeg de verantwoordelijkheid dat deze betaling plaatsvond.

Naast de APV-bepaling in de inkomstenbelasting zijn met de wetswijziging van 2010 ook artikelen 16, 17 en 17a ingevoerd in de Successiewet. Op grond van de Successiewet wordt het afzonderen van vermogen in een APV niet langer aangemerkt als een belaste schenking van de inbrenger aan het APV.80 _{Door een toerekeningsfictie (blijft) het} vermogen toegerekend aan de inbrenger. Het inbrengen van vermogen in een

discretionair doelvermogen is na 2010 dan ook geen belaste schenking meer aan het doelvermogen volgens de Successiewet.

Bij het overlijden van de inbrenger worden alle bezittingen en schulden alsmede de inkomsten en uitgaven van het afgezonderde particuliere vermogen pro-rata toegerekend aan de erfgenamen alsof dit het privévermogen was van de erflater.81 _{Over deze}

verkrijging zijn de erfgenamen erfbelasting verschuldigd naar het tarief dat van

toepassing is tussen inbrenger en diens erfgenamen. Indien van toepassing kan bij deze toerekening een beroep gedaan worden op fiscale faciliteiten zoals de

bedrijfsopvolgingsregeling.82

Elke uitkering vanuit een APV wordt aangemerkt als schenking van de inbrenger aan de verkrijger. Waarbij het tarief van toepassing is dat geldt tussen de fictieve inbrenger voor de uitdeling en de verkrijger van de uitdeling.83

75 _{Artikel 4.16 lid 1 onderdeel g wet IB 2001.}

76 _{Deze problematiek valt buiten het onderzoeksveld en wordt enkel ter volledigheidshalve genoemd.} 77 _{HR 18 november 1998, BNB 1999/35; BNB 1999/36; BNB 1999/37.}

78 _{Artikel 36 Successiewet 1956.}

79 _{Artikel 5 Successiewet 1956 juncto artikel 36 Successiewet 1956.} 80 _{Artikel 17a Successiewet 1956.}

81 _{Artikel 16 Successiewet 1956.} 82 _{Artikel 26a Successiewet 1956.} 83 _{Artikel 17 Successiewet 1956.}

21

In tegenstelling tot de inkomstenbelasting kent de Successiewet geen toerekeningsstop bij een reële heffing naar de winst volgens Nederlandse maatstaven.84 _{De uitzondering is} door de wetgever in de inkomstenbelasting ingevoerd om dubbele heffing op vermogen tegen te gaan. Aangezien de Successiewet los moet worden gezien van de

inkomstenbelasting heeft de toerekeningsstop geen invloed op erfbelasting.

In de introductiecasus waar een trust werd opgericht in de Verenigde Staten was het doelvermogen schenkbelasting verschuldigd over de inbreng tegen het derdentarief als dit plaatsvond voor 2010. Als de afzondering van het vermogen plaatsvond na de introductie van het APV-regime merkt de Successiewet de inbreng niet aan als schenking. Op grond van Successiewet85 _{wordt de kunstverzameling aan de heer A} toegerekend ook wanneer voor de inkomstenbelasting een beroep kan worden gedaan op de toerekeningsstop. Wanneer de heer A komt te overlijden is erfbelasting verschuldigd over het doelvermogen. Na het overlijden van de inbrenger wordt de kunstverzameling geacht te zijn overgegaan naar de erfgenamen krachtens erfrecht. Ook als dit materieel economisch niet het geval is. Wanneer de erfgenamen geen contract of ander bewijsstuk kunnen overhandigen krijgt iedere erfgenaam een aanslag erfbelasting voor een

evenredig deel.

3.8.2 Invorderingswet

De belastingaanslag die volgt uit de toerekeningsfictie kan tot inningsproblemen leiden. Om de inning van belasting te begeleiden is in de Invorderingswet artikel 23a

toegevoegd. De regeling ziet op belastingschulden die zijn ontstaan op basis van de toerekeningsfictie van artikel 2.14a IB. Indien de belastingaanslag niet kan worden voldaan door de belastingplichtige, heeft de Belastingdienst de mogelijkheid om de verschuldigde belasting te verhalen op de goederen bij het afgezonderd particuliere vermogen. Het APV zal wel in een land moeten zijn gevestigd waar Nederland een invorderingsverdrag mee heeft. Mocht de schuld niet geïnd kunnen worden bij het APV, dan kan de schuld verhaald worden op een derde waar het APV direct of indirect een belang in heeft van tenminste 5%. De Belastingdienst kan tot maximaal de hoogte van het belang van de APV in die derde de schuld verhalen.86 _{De vennootschap krijgt} vervolgens een regresvordering op de oorspronkelijke belastingplichtige, die

waarschijnlijk alleen voldaan kan worden door middel van een uitkering uit het APV. 3.8.3 Overgangsrecht

Het APV-regime is met terugwerkende kracht ingevoerd. Ingebrachte aanmerkelijk belangaandelen die voor 2010 in meerwaarde zijn gestegen werden zo alsnog in de Nederlandse belastingheffing betrokken. Dit gebeurde door de historische

verkrijgingsprijs bij het afzonderen als uitgangspunt te nemen bij een vervreemding. In de literatuur is deze regeling met kritiek ontvangen. De regeling is namelijk mogelijk in strijd met de beginselen van behoorlijk overgangsbeleid.87

Om de invoering van het APV-regime te begeleiden heeft de wetgever een (al dan niet in beperkte vorm) eerbiedigende werking voor bestaande gevallen opgenomen. De

toerekeningsfictie is in het geval dat voldaan wordt aan de drie navolgende cumulatieve vereisten niet van toepassing.88

- De persoon die het vermogen heeft afgezonderd vóór 1 januari 2010 is overleden; - én op 20 april 2009 de waarde van de bezittingen, verminderd met de waarde van de schulden per erfgenaam niet meer bedraagt dan € 5.000;

84 _{Artikel 16 lid 1 Successiewet 1956.} 85 _{artikel 16 Successiewet 1956.}

86 _{Artikel 23a lid b Invorderingswet 1990.}

87 _{J.P. Boer, A.O. Lubbers en M. Schuiver-Bravenboer, “Het overgangsrecht bij de invoering van de schenk- en} erfbelasting beoordeeld”, WFR 6815, 5 juni 09.