De financieel- en fiscaalrechtelijke
inlichtingenplichten in strafvorderlijk
perspectief
Over de samenloop van nemo tenetur, zwijgrecht en inlichtingenplicht
Alexander IJkelenstam
Masterscriptie
De financieel- en fiscaalrechtelijke
inlichtingenplichten in strafvorderlijk
perspectief
Over de samenloop van nemo tenetur, zwijgrecht en inlichtingenplicht
Alexander IJkelenstam Studentnummer: 10002274
Juli 2015
Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Begeleiding: dhr. dr. R.C.P. Haentjens
Inhoudsopgave
Lijst van enige afkortingen V
Inleiding 1
Onderzoeksmethode 3
Hoofdstuk 1 - Nemo tenetur en zwijgrecht 5
1.1 Nemo tenetur prodere se ipsum 5
1.1.2 Verschillende betekenissen van nemo tenetur 5
1.2 Nemo tenetur en artikel 29 Sv 6
1.2.1 Het accusatoire en het inquisitoire strafproces 7
1.2.2 De autonome positie van de verdachte en de beperking van dwang 8
1.2.3 Zwijgrecht als exponent van een beginsel? 10
Hoofdstuk 2 - Inlichtingenplichten in de Wft en de Awr 12
2.1 Inlichtingenplicht en de Wet op het financieel toezicht 12
2.1.1 Doel van de Wft 12
2.1.2 Inlichtingenplicht 12
2.2 Inlichtingenplicht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen 15
2.2.1 Doel van de Awr 15
2.2.2 Inlichtingenplicht 15
Hoofdstuk 3 - Inlichtingenplicht, nemo tenetur en zwijgrecht volgens het EHRM 18
3.1 EHRM: nemo tenetur is een recht 18
3.2 Inlichtingenplicht en vervolging 20
3.3 Inlichtingenplicht en opsporing 22
3.4 Nemo tenetur buiten de context van de financieel- en fiscaalrechtelijke
Hoofdstuk 4 – Inlichtingenplicht, nemo tenetur en zwijgrecht volgens de
Hoge Raad 27
4.1 Het standpunt van de Hoge Raad 27
4.1.1 Voor Chambaz 27
4.1.2 Na Chambaz 29
4.2 Het bereik van nemo tenetur volgens de Hoge Raad 30
4.3 Waarborgen tegen het gebruik van afgedwongen wilsafhankelijk materiaal in
strafzaken 31
Conclusie 33
Lijst van enige afkortingen
AFM Autoriteit Financiele Markten Awb Algemene wet bestuursrecht
Awr Algemene wet inzake rijksbelastingen
DNB De Nederlandsche Bank
EVRM Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
Sv Wetboek van Strafvordering
Wed Wet op de economische delicten Wft Wet op het financieel toezicht
Inleiding
Toezichthouders die toezien op de naleving van de Wet op het financieel toezicht (Wft) mogen bij de uitvoering van hun taak, behoudens enkele uitzonderingen, bevoegdheden gebruiken die zijn opgenomen in afdeling 5:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het gaat dan om toezichthouders van de Autoriteit Financiele Markten (AFM) en De
Nederlandsche Bank (DNB). Op grond van artikel 5:20 Awb geldt voor een ieder de plicht om die medewerking te verlenen die een toezichthouder redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Een vergelijkbare plicht geldt ten aanzien van de belastinginspecteur op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr).
Het Saunders-arrest1 wordt beschouwd als de moeder van een serie uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aangaande het gebruik van in
bestuurlijke sfeer afgedwongen bewijsmateriaal in strafzaken. De belangrijkste les uit deze zaak is dat het gebruik van in de bestuurlijke sfeer afgedwongen wilsafhankelijk
bewijsmateriaal in een strafzaak botst met de rechten van de verdachte om te zwijgen en om zichzelf niet te incrimineren, die in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) worden gelezen. Het EHRM heeft bepaald dat dit met zich brengt dat nemo tenetur niet geldt ten aanzien van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat. De zaak Saunders is in 1996 door het EHRM afgerond. Als we vanaf Saunders een sprong in de tijd maken naar het heden, valt op dat de samenloop van nemo tenetur, zwijgrecht en financieel- en fiscaalrechtelijke inlichtingenplichten weer, of nog steeds, actueel is. In juli 2013 boog de Hoge Raad zich over een zaak waarin werd vermoed dat een belastingplichtige een door hem eens in Liechtenstein gehouden vermogen niet bij de belastingdienst had aangemeld.2 De fiscus heeft de belastingplichtige meerdere vergrijpboetes opgelegd. Daarna werd, nadat aan een informatieverzoek geen gehoor was gegeven, in een kortgeding onder last van een dwangsom informatie over het vermogen gevraagd. De Hoge Raad oordeelde hierover dat aan een dergelijk verzoek in een geval als het onderhavige door de voorzieningenrechter alleen onder voorwaarde gehoor mag worden gegeven. Voorwaarde is dat de voorzieningenrechter moet bepalen dat de opgevraagde
1 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996,ZB6862 (Saunders). 2 HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640.
informatie, voor zover dit wilsafhankelijk materiaal betreft, later niet voor een strafzaak mag worden gebruikt.
Dat de Hoge Raad voorwaarden stelt aan het onder dwangsom opleggen van een last tot het voldoen aan inlichtingenplichten komt niet uit de lucht vallen. Het EHRM heeft een arrest gewezen waarin het lijkt te oordelen dat er een schending van artikel 6 EVRM geconstateerd kan worden in het geval dat er, op straffe van een boete, een verplichting is om gehoor te geven aan een inlichtingenverzoek dat ziet op wilsafhankelijk materiaal en die samengaat met een risico op een bestraffende bestuurlijke procedure of een strafrechtelijke procedure.3 Op het eerste gezicht lijkt de door de Hoge Raad bedachte, hierboven aangehaalde waarborg een schending van artikel 6 te kunnen voorkomen, maar het is maar de vraag welke invulling de Hoge Raad aan het begrip ‘wilsafhankelijk’ geeft. De vraag is dus of de door de Hoge Raad aangebrachte waarborg ‘EHRM-proof’ is. Bovendien heeft het EHRM heeft zich ook buiten de context van de inlichtingenplicht over nemo tenetur uitgesproken.4 Men kan zich afvragen hoe het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal zich tot deze rechtspraak verhoudt. De centrale vraag in dit onderzoek is: is een wetsaanpassing nodig om uit te sluiten dat onder financieel- of fiscaalrechtelijke medewerkingsplicht afgedwongen wilsafhankelijk materiaal wordt gebruikt als bewijs in strafrechtelijke procedures?
3
EHRM 5 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW5997 (Chambaz).
Onderzoeksmethode
Groenhuijsen ziet de strafrechtspleging als een race auto die zo is gebouwd, dat hij permanent met de handrem erop rijdt.5 Het belang van waarheidsvinding is in de strafrechtspleging minstens even groot als in andere rechtsgebieden, maar in de strafrechtspleging zijn er ook andere waarden, die concurreren met de waarheidsvinding.6 Daarom is de inzet van
middelen, die gebruikt kunnen worden om de waarheid te achterhalen, normatief beperkt. Het zwijgrecht van de verdachte is een voorbeeld van een maatregel die de materiële
waarheidsvinding doelbewust belemmert, een maatregel die aan de handrem van de race auto trekt.7 De rechtsgemeenschap krijgt voor deze, de waarheidsvinding belemmerende
maatregelen, wel wat terug. Al deze maatregelen zijn namelijk te herleiden tot waarden en belangen die de moeite van het beschermen waard zijn. Er tekent zich een zoektocht af naar de balans tussen waarheidsvinding en het beschermen van andere belangen. In de eerste plaats zijn het politici die de balans moeten vinden. De balans is in de loop der tijd sterk aan verandering onderhevig.8 Op het moment dat politici hun oordeel hebben gegeven en het komt in een specifieke casus aan op de vraag of de door hen gevonden balans is gehandhaafd, kan de rechter op het toneel verschijnen. In het eerste hoofdstuk komt aan de orde hoe
politici, rechters en rechtsgeleerden in de recente geschiedenis gezocht hebben naar de balans tussen waarheidsvinding enerzijds en het zwijgrecht en nemo tenetur anderzijds. Hoe hard trokken zij aan de handrem? Standpunten uit het verleden kunnen de handelswijze in het heden helpen verklaren. In het eerste hoofdstuk wordt ook bezien welke belangen het zwijgrecht en nemo tenetur beschermen.
In het tweede hoofdstuk wordt weergegeven waar de financieel- en fiscaalrechtelijke
inlichtingenplichten in de wet zijn te vinden. De vertrouwelijkheid waarmee toezichthouders en inspecteurs de inlichtingen die via deze inlichtingenplichten zijn ingewonnen moeten behandelen komt ook aan bod. De vertrouwelijkheidsregeling kan namelijk gebruikt worden om een eventuele wetswijziging in aan te brengen.
Ten aanzien van de Nederlandse strafrechtspleging is niet alleen het standpunt van
Nederlandse rechters van belang, maar ook dat van de rechters van het EHRM. Het EHRM bemoeit zich in het kader van artikel 6 EVRM in principe niet met de bewijsbeslissingen van
5 M.S. Groenhuijsen 2012, p. 246. 6 Idem. 7 M.S. Groenhuijsen 2012, p. 247. 8 M.S. Groenhuijsen 2012, p. 250.
nationale rechters, want artikel 6 EVRM stelt daaromtrent geen regels. Het EVRM pleegt te beoordelen of een strafzaak in zijn totaliteit eerlijk is afgehandeld op nationaal niveau.9 Toch kan een schending van artikel 6 EVRM te maken hebben met het toelaten van bepaald bewijsmateriaal. Immers, de toelating van bepaald bewijsmateriaal in een strafzaak kan tot gevolg hebben dat een zaak in zijn totaliteit niet meer kan worden geacht eerlijk te zijn afgehandeld. In de literatuur wordt daarom ook wel betoogd dat het EHRM ten opzichte van de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad in feite een ‘fourth instance’ is.10 Omdat het EHRM op basis van de Schenk-doctrine diep in kan grijpen in de toelating van bewijs in strafzaken op nationaal niveau, is het belangrijk om aan de hand van jurisprudentie te onderzoeken hoe het EHRM tegen nemo tenetur en het zwijgrecht aankijkt. Hoofdstuk 3 handelt hierover. Aan de jurisprudentie wordt ook enige duiding gegeven middels
literatuuronderzoek. In hoofdstuk 4 komt de vraag aan de orde hoe de Hoge Raad, blijkens de jurisprudentie, aankijkt tegen nemo tenetur, zwijgrecht en inlichtingenplicht in relatie tot de financieel- en fiscaalrechtelijke inlichtingenplichten. Ook aan deze jurisprudentie wordt enige duiding gegeven middels literatuuronderzoek. Na hoofdstuk 4 wordt geconcludeerd of de Nederlandse strafrechtspleging inzake nemo tenetur, zwijgrecht en inlichtingenplicht ‘EHRM-proof’ is en of dit noopt tot een wetswijziging of niet.
9 EHRM 12 juli 1988, ECLI:NL:XX:1988:AC2589 (Schenk). 10 R. Goss 2014, p. 352-353.
Hoofdstuk 1
1.1 Nemo tenetur prodere se ipsum
‘Nemo tenetur prodere se ipsum’, hierna verkort nemo tenetur, betekent: niemand is gehouden om zichzelf te belasten. Reijntjes vindt het verstandig om aan de start van een beschouwing over nemo tenetur van een rechtsspreuk te spreken.11 Dat heeft ermee te maken dat nemo tenetur in verschillende betekenissen wordt gebruikt. Iedere betekenis heeft een eigen plek in de Nederlandse strafrechtsleer en –praktijk. Het zou daarom te kort door de bocht zijn om op voorhand van een beginsel of regel te spreken, of een ander etiket op nemo tenetur te plakken waardoor de aanduiding niet meer neutraal is. Een spreuk is een zegswijze – een min of meer vaste manier van zeggen – met een diepere betekenis.12 Het doel van deze paragraaf is om de in de literatuur veel besproken relatie tussen nemo tenetur en het
strafvorderlijk zwijgrecht te belichten.
1.1.2 Verschillende betekenissen van nemo tenetur
In de literatuur is veel getwist over de vraag wat nemo tenetur nu eigenlijk is. Van Veen heeft zich de vraag gesteld of het zo is dat de regel dat niemand gedwongen mag worden tegen zichzelf te getuigen, voortvloeit uit een meer algemeen beginsel dat de verdachte niet mee hoeft te werken aan het bewijzen van zijn schuld.13 Hij stelde zich deze vraag naar aanleiding van een beschouwing van Myjer, die spreekt van de ‘nemo tenetur-regel’.14 Van Veen is van mening dat een analyse van het Nederlandse strafproces een beginsel van wel meewerken, met zekere restricties, oplevert.15 Hij onderbouwt dit aan de hand van de voorbeeldsituatie, waarin een verdachte door de politie wordt gevraagd om in het kader van een onderzoek van alles te dulden, zoals een onderzoek aan zijn kleding en lichaam. Hij betoogt dat het
zwijgrecht de belangrijkste restrictie op het beginsel van wel meewerken is.16 Deze bijdrage aan de literatuur van Van Veen volgde kort na een belangrijk arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde in 1977 dat in het Nederlandse recht geen onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend
11 J.M. Reijntjes 1996, p. 9.
12 Zie de betekenis in het Van Dale woordenboek. 13 Th. W. Van Veen 1979, p. 688.
14
E. Myjer 1978, p. 3.
15 Idem 16 Idem
bewijsmateriaal.17 Ook tegenwoordig wordt dat in gezaghebbende handboeken gesteld, bijvoorbeeld door Corstens en Borgers.18 Daar staat tegenover dat anderen toch van een beginsel spreken. Zo ook Stevens, zij spreekt in haar proefschrift van meet af aan over het ‘nemo tenetur-beginsel’.19 Geconcludeerd kan worden dat geen eenstemmigheid bestaat over het antwoord op de vraag hoe we nemo tenetur op een integrale manier kunnen adresseren. Reijntjes onderscheidt drie verschillende betekenissen waarin de rechtsspreuk nemo tenetur wordt gebruikt. De klassieke betekenis houdt in dat niemand zichzelf hoeft aan te geven. Reijntjes noemt artikel 160 tweede lid en artikel 162 derde lid Sv als voorbeelden van artikelen waarin we het beginsel in de klassieke betekenis kunnen herkennen. Artikel 160 lid 2 vormt een uitzondering op de plicht om aangifte te doen bij wetenschap van misdrijven tegen de veiligheid van de staat, enkele misdrijven tegen de koninklijke waardigheid, misdrijven waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar wordt gebracht, voor zover daardoor levensgevaar is veroorzaakt, misdrijven tegen het leven gericht, misdrijven van het afbreken van zwangerschap en van mensenroof of verkrachting. De uitzondering geldt voor personen die door het doen van aangifte het risico om zelf vervolgd te worden vergroten en voor personen die door het doen van aangifte het risico vergroten dat een persoon wordt vervolgd bij wiens vervolging hij zich van het afleggen van een getuigenis kan verschonen. De traditionele betekenis houdt in dat niemand tegen zichzelf hoeft te getuigen. Een verschijningsvorm van het gebruik van nemo tenetur in deze betekenis vinden we in artikel 29 Sv. In dit artikel wordt het verhorende rechters en –ambtenaren verboden om verklaringen bij een verdachte af te dwingen. Voorts is in dit artikel het
zwijgrecht van de verdachte, en de plicht om de verdachte mee te delen dat hij dit recht heeft, neergelegd. De derde door Reijntjes aangehaalde betekenis van nemo tenetur is de moderne betekenis. Die houdt in dat niemand aan een eigen veroordeling hoeft bij te dragen.
1.2 Nemo tenetur en artikel 29 Sv
Stevens deelt het debat over nemo tenetur op in twee.20 Enerzijds gaat het debat over nemo tenetur als onderbouwing van het zwijgrecht en anderzijds gaat het debat over nemo tenetur als containerbegrip. Onder dit containerbegrip kunnen alle betekenissen van de rechtsspreuk nemo tenetur, zoals Reijntjes ze heeft omschreven, worden begrepen. Behalve de tot de verdachte beperkte, traditionele variant. In het debat zorgt dit voor een onbegrensde,
17 HR 15 februari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC3994. 18 G.J.M. Corstens en M.J. Borgers 2011, p. 267. 19 L. Stevens 2005, p. 1. 20 L. Stevens 2005, p. 145.
theoretische, tot onduidelijkheid leidende diversiteit.21 Dit onderzoek is er niet bij gebaat dat de krochten van dat debat worden belicht. Daarom zal ik nemo tenetur als containerbegrip verder buiten beschouwing laten.
1.2.1 Het accusatoire en het inquisitoire strafproces
In de Oud-Germaanse periode (tot de zevende eeuw) en de Frankische tijd (van de zevende eeuw tot het jaar 1000) was het rechtsproces in strafzaken niet anders dan in burgerlijke zaken.22 In de meeste gevallen was het een benadeelde die het initiatief nam tot een
strafprocedure, de overheid vervolgde bij uitzondering vanwege strafbare feiten. De rechter nam een lijdelijke positie in de procedure in en stelde zelf geen onderzoek in naar de werkelijkheid. Het karakter van het strafproces van die tijd kan worden omschreven als een accusatoir proces, ook tijdens de procedure lag het initiatief bij partijen.23 In de procedure speelden ten aanzien van het beslissende woord de eed, de eedhelpers en het godsoordeel een belangrijke rol.24 De beschuldigde kon zich verweren tegen de beschuldigingen door een eed af te leggen. De eed zuiverde de beschuldigde van de beschuldiging.25 In de meeste
rechtsstelsels moest de beschuldigde zorgdragen voor één of meer eedhelpers die de juistheid van de verklaringen van de beschuldigde middels een door hen af te leggen eed konden onderschrijven.26 De eed van de beschuldigde en eventuele eedhelpers stond er niet aan in de weg dat de klager een godsoordeel kon inroepen, dat voor een openbaring zorgde die het feit notoir maakte.27
In landsheerlijke tijd (tussen het jaar 1000 en 1581) raakt men meer bekend met het
canonieke recht.28 Waar in de Oud-Germaanse- en in de Frankische tijd sprake was van een accusatoir strafproces, ontwikkelt het strafproces zich onder invloed van het canonieke recht tot een meer inquisitoir proces.29 Hieraan vooraf ging de bewustwording dat de oude,
accusatoire manier van procesvoering niet voldeed om de misdaad te bestrijden. De
belangrijkste redenen hiervoor waren het gebrek aan moed bij private personen om als klager op te treden en het inzicht dat godsoordelen en de eden van klagers en eedhelpers
21 L. Stevens 2005, p. 152. 22 A.A. Ansmink 1981, p. 431. 23 Idem. 24 E. Myjer 1978, p. 5. 25 J. Ph. de Monté Verloren 1927, p. 277. 26 J. Ph. de Monté Verloren 1927, p. 275 27 J. Ph. de Monté Verloren 1927, p. 282. 28 A.A. Ansmink 1981, p. 431. 29 Idem.
ondeugdelijke bewijsmiddelen zijn.30 Onder het canonieke recht mocht een gerecht bij een ‘fama’31 of ‘clamosa insinuatio’32 zelfstandig een zaak onderzoeken.33 De beschuldigde moest voor het gerecht zweren de waarheid te vertellen en was daardoor verplicht om
zichzelf, indien schuldig, gedwongen te incrimineren.34 In 1570 werd door koning Philips de Tweede de ‘Ordonnantie op de Stijl’ uitgevaardigd.35 Deze ordonnantie schreef voor dat alle strafprocessen inquisitoir moesten zijn. Dit betekende dat het onderzoek, eventueel met tortuur, geheim moest zijn, dat er moest worden gestreefd naar het achterhalen van de materiële waarheid en dat het verhoor van de beschuldigde, dat gericht moest zijn op het verkrijgen van een bekentenis, een belangrijke plek in moest nemen.36 In de literatuur wordt gesteld dat de ‘Ordonnantie op de Stijl’ tot 1811 invloed heeft uitgeoefend, ondanks dat deze vanaf 1576 formeel niet meer gold.37
1.2.2 De autonome positie van de verdachte en de beperking van dwang
In 1838 werd het Wetboek van Strafvordering van kracht. Ook in dit wetboek was nog steeds een antwoordplicht opgenomen, weliswaar zonder wettelijke sanctie op het niet nakomen ervan.38 Op deze antwoordplicht werd kritiek geuit, onder andere door De Pinto.39 Hij schreef in 1848 over de antwoordplicht het volgende:
‘De regelen der beleefdheid en der wellevendheid, zijn eigenbelang mogen hem dikwijls die verplichting opleggen, maar die verplichting is dan toch eigenlijk zéér betrekkelijk, en als een rechtstreekse verplichting jegens de justitie bestaat zij niet; want geen beschuldigde is
verplicht de bewijzen te leveren tegen zichzelf, en hij kan dus zeer zeker volstaan met te antwoorden dat hij vermeent zich over de zaak niet te moeten uitlaten. Dit alles is een natuurlijk gevolg van een stelsel van Strafvordering met een openbare aanklager, die de bewijzen van schuld of onschuld verzamelt en met een rechter die zelf onderzoekt en oordeelt naar aanleiding van hetgeen uit dit onderzoek gebleken is.’
Deze kritiek sloeg met name op de antwoordplicht in relatie tot een stelsel van strafvordering, waarbij de openbaar aanklager de bewijslast draagt. Bij een herziening van het Wetboek van
30
Idem.
31 Latijn voor ‘gerucht’.
32 Latijn voor ‘geruchtmakende verdenking’. 33 E. Myjer 1978, p. 6. 34 P. van Heijnsbergen 1922, p. 399. 35 J.H. Drenth 1939, p. 186. 36 A.A. Ansmink 1981, p. 432. 37 Idem
38 L. Stevens 2005, p. 41, A.A. Ansmink 1981, p. 433. 39 A. de Pinto 1848, p. 337.
Strafvordering in 1886 werd de antwoordplicht geschrapt.40 Later kwam de focus op de positie van de verdachte in het strafproces te liggen. Simons betoogde:
‘De gemeenschap heeft geen recht dat het individu gedwongen wordt tot zijn eigen
veroordeling mee te werken; als partij tegenover hem geplaatst eerbiedigt zij het recht tot zelfverdediging en overwint hem zonder hem zelf als wapen tegen zich zelf te gebruiken. Het wordt tijd dat dit beginsel aan het eind van deze eeuw wel eens aan het oude accusatoire proces mag worden gaan ontleend.’41
Bovenstaand citaat wordt door Stevens geduid als ‘nemo-teneturterminologie’.42
Terminologie waarmee Simons de staat en het individu tegenover elkaar zette, als twee gelijkwaardige partijen. De individuele autonomie van de verdachte, die Simons hiermee aan de verdachte toekende, brengt een procesrechtelijke autonomie voort.43 De door De Pinto en Simons geuite kritieken bevatten gezichtspunten die in samenhang het kader vormen
waarbinnen uiteindelijk artikel 30 Sv (oud), later opnieuw genummerd tot artikel 29 Sv, tot stand is gekomen.44
De discussie die voorafgaand aan het invoeren van artikel 30 Sv (oud) is gevoerd is terug te vinden in de Memorie van Toelichting op het artikel.45 De minister van Justitie gaf aan dat in artikel 30 Sv (oud) het gematigd accusatoire karakter van het in te voeren
strafvorderingsstelsel tot uiting kwam. Gematigd bezien tegen de achtergrond van meer uitgesproken accusatoire stelsels, waarbij dat van Engeland als voorbeeld werd genomen. In het Engelse stelsel van die tijd46 werd de verdachte alleen met zijn toestemming gehoord en werd hem niet alleen medegedeeld dat hij niet hoefde te antwoorden, maar ook dat alles wat de verdachte zou zeggen, tegen hem kon worden gebruikt. Het voordeel daarvan was volgens de minister dat verklaringen die onder die omstandigheden worden gedaan, in volle vrijheid zijn afgelegd en daardoor meer overtuigend zijn. Als keerzijde van een meer uitgesproken accusatoir stelsel werd gezien dat het zichzelf beperkt in het verkrijgen van belangrijk bewijsmateriaal dat in de verdachtenverklaringen te vinden is. De minister was van mening dat het kind met het badwater zou worden weggegooid als uit angst voor mogelijke excessen, die bepaalde wijzen van verhoor mee konden brengen, de geoorloofde uitoefening van het
40 L. Stevens 2005, p. 42, Ansmink 1981, p. 433. 41 D. Simons 1897, p. 26. 42 L. Stevens 2005, p. 42. 43 Idem. 44 L. Stevens 2005, p. 46. 45 Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 70.
ondervragingsrecht teveel zou worden beperkt. Artikel 30 Sv (oud) moest dus als tussenvorm dienen, met de bedoeling dat de verhorende rechter of ambtenaar zich moest onthouden van alle manieren van ondervraging waarbij de verdachte in die zin beïnvloed zou worden dat de naar aanleiding van de ondervraging afgelegde verklaringen als niet in vrijheid afgelegd zouden moeten worden aangemerkt. ‘Fair trial’ moest het uitgangspunt zijn. Uiteindelijk is in 1918 artikel 30 Sv (oud) ingevoerd47, het is sindsdien, op de nummering na, niet meer
gewijzigd.
1.2.3 Zwijgrecht als exponent van een beginsel?
Na de invoering van het artikel is door de Hoge Raad een opvallend arrest gewezen.48 Dit arrest ging weliswaar niet over artikel 29 Sv, maar wel kwam ‘de geest van het – toen – nieuwe Wetboek van Strafvordering’ aan de orde. De casus was als volgt. Twee personen werden door een opsporingsambtenaar gesommeerd om stil te blijven staan omdat hij hen ervan verdacht zonder de vereiste machtiging mollen te vervoeren. De verdachten gaven aan het bevel van de opsporingsambtenaar geen gehoor, maar vluchtten weg. Daarop werden zij door de politierechter veroordeeld voor het niet voldoen aan een ambtelijk bevel.49 Het Hof vernietigde het vonnis van de politierechter. Het overwoog daarbij dat de personen weliswaar terecht als verdachten konden worden aangemerkt, en dat de ambtenaar daaraan het recht kon ontlenen om de verdachten staande te houden om hun identiteit vast te stellen50, maar dat de verdachten daar geen gehoor aan hoefden te geven. Door dat wel te doen zouden zij volgens het Hof meewerken aan de bewijsvergaring door de politie van een vermoedelijk door hen begaan strafbaar feit. Het Hof achtte het bevel van de opsporingsambtenaar in strijd met de geest van het Wetboek van Strafvordering, welke geest onder meer blijkt uit artikel 29 van die wet.51 De Hoge Raad ging nog een stap verder door te oordelen dat de verdachte niet op straffe mag worden verplicht om aan zijn eigen veroordeling mee te werken, omdat dat met de geest van het Wetboek van Strafvordering ‘kwalijk zou stroken’. De Hoge Raad maakte wel een belangrijke uitzondering voor bevelen die op een afzonderlijke wettelijke grondslag zijn gebaseerd. Het negeren van die bevelen mag wel worden bestraft. Dit wordt ook wel de mollenvangersdoctrine genoemd.52 47 Kamerstukken II 1919-1920, 18, nr. 3, p. 16. 48 HR 16-01-1928, NJ 1928, 233. 49 Artikel 184 Sr.
50 Op grond van artikel 52 Sv. 51
De overwegingen van het Hof zijn af te leiden uit de conclusie van de Advocaat-Generaal die is opgenomen in het arrest.
In de Memorie van Toelichting op artikel 30 Sv (oud) werd de invoering van het artikel gemotiveerd door de wens om de positie van de verhorend ambtenaar in te kaderen. De Hoge Raad distilleert in het zojuist besproken arrest uit het artikel een aan het wetboek ten
grondslag liggend beginsel, dat betrekking heeft op de autonome positie van de verdachte in het strafproces.53 Ansmink betwijfelt op historische gronden - zij betrekt met name de zojuist besproken Memorie van Toelichting hierbij - dat het zwijgrecht van de verdachte een
uitvloeisel is van een ruimer beginsel.54 Hierboven is besproken dat de Hoge Raad in 1977 oordeelde dat in het Nederlandse recht geen onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van
medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal.55
Reijntjes benadrukt dat de Hoge Raad spreekt van ‘geen onvoorwaardelijk recht of beginsel’. Hij houdt het erop dat nemo tenetur alleen als beginsel mag worden erkend als daarbij
rekenschap wordt gegeven van de restrictie dat de wetgever er een inbreuk op mag maken.56 In de volgende hoofdstukken wordt bezien hoe financieel- en fiscaalrechtelijke
inlichtingenplichten zich in combinatie met het zwijgrecht en het onvoorwaardelijke karakter van nemo tenetur verhouden tot het EVRM. Eerst wordt stilgestaan bij de wettelijke
grondslag van de financieel- en fiscaalrechtelijke inlichtingenplichten.
53 L. Stevens 2005, p. 48. 54 A.A. Ansmink 1981, p. 437. 55 Zie paragraaf 1.1.2. 56 J.M. Reijntjes 1996, p. 16.
Hoofdstuk 2
2.1 Inlichtingenplicht en de Wet op het financieel toezicht 2.1.1 Doel van de Wft
De Wft vormt het sluitstuk van de herziening van het toezicht op de financiële marktsector in Nederland.57 De financiële sector neemt binnen de economie een belangrijke plek in. De wetgever achtte het vanuit twee gezichtspunten nodig om tot een uitstekende en
vernieuwende kwaliteit van toezicht te komen.58 Enerzijds omdat toezicht bijdraagt aan de concurrentiepositie, de Nederlandse economie is middelgroot en schaalvoordelen kunnen alleen worden behaald door de concurrentie aan te gaan met andere economieën. Het toezicht wordt geacht bij te dragen aan een competitieve en innovatieve financiële sector. Anderzijds versterkt de Wft de positie van Nederlandse financiële consumenten, zodat zij tot
verantwoorde beslissingen kunnen komen. Het toezicht dient drie doelen: stabiliteit van het systeem, soliditeit van financiële instellingen en goed gedrag en transparantie op de markt.59 Een bekend toezichtrechtelijk onderwerp is het omvallen van banken als gevolg van de financiële crisis. Verder hebben ook de overnames van banken, het depositogarantiestelsel, de rol van hedge funds, afsluitprovisies voor het verzekeringsintermediair, woekerpolissen bij verzekeringen en hypotheken, dekkingstekorten bij pensioenfondsen, de bedrijfsvoering van banken, excessieve bonussen van bestuurders, overkreditering bij het verstrekken van leningen en reclame-eisen voor beleggingsproducten in de spotlights gestaan.60
2.1.2 Inlichtingenplicht
Toezicht op de naleving van regels voor de financiële sector wordt uitgevoerd door DNB en de AFM. DNB en AFM beschikken over een uitgebreid handhavingsinstrumentarium. Verder kunnen de minister van Financiën en DNB bijzondere maatregelen nemen in situaties die de soliditeit en/of stabiliteit van financiële ondernemingen of het financiële stelsel als geheel bedreigen.61
Voor dit onderzoek zijn alleen de toezichtbevoegdheden van belang.
57 Kamerstukken II 2003-2004, 29 708, nr. 3, p. 2. 58 Kamerstukken II 2001-2002, 28, 122, nr. 2, p. 9 59 Kamerstukken II 2001-2002, 28, 122, nr. 2, p. 10. 60 L.J. Silverentand e.a. 2013, p. 1. 61 L.J. Silverentand e.a. 2013, p. 389.
De taken van toezichthouders zijn omschreven in de Wft.62 Er wordt onderscheid gemaakt tussen prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Het prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit (met name ook de solvabiliteit) van de financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. Het gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Bij toezicht is niet noodzakelijkerwijs sprake van een overtreding of van een redelijke verdenking daarvan.
In artikel 1:74 Wft is de inlichtingenvordering geregeld. De toezichthouder kan ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen. In het tweede lid van het artikel zijn de artikelen 5:13 en 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht, hierna Awb, van overeenkomstige toepassing verklaard. In deze artikelen is de medewerkingsplicht geregeld. Eenieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.63 Dit maakt dat er vaak van een inlichtingenplicht wordt gesproken als het om artikel 1:74 Wft gaat. Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de invulling van zijn taak nodig is.64 De medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb omvat mede de plicht om te voldoen aan vorderingen tot inzage van gegevens en
bescheiden.65 Naast de inlichtingenverzameling op verzoek van de toezichthouder worden er door onder toezicht staande instellingen ook periodiek inlichtingen verstrekt aan AFM en DNB. Dat moet bijvoorbeeld als zich wijzigingen voordoen met betrekking tot bepaalde informatie die een financiële onderneming bij de vergunningaanvraag heeft verstrekt.66 De Rotterdamse voorzieningenrechter heeft zich gebogen over de vraag in hoeverre op grond van artikel 5:20 Awb medewerking mag worden verlangd bij de uitoefening van
toezichtbevoegdheden. Het ging hier niet om een Wft-zaak, maar om een onderzoek naar mogelijke kartelafspraken. De voorzieningenrechter bepaalde dat artikel 5:20 Awb niet de mogelijkheid biedt om bij derden willekeurig gegevens op te vragen op basis waarvan dan vervolgens beoordeeld kan worden of er toezichthoudende bevoegdheden zullen worden
62 Zie de artikelen 1:24 en 1:25 Wft. 63 Zie artikel 5:20 Awb.
64
Zie artikel 5:13 Awb.
65 Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 147. 66 Zie de artikelen 3:29 en 4:26 Wft.
ingezet. Silverentand leidt hieruit een verbod af op inlichtingenvorderingen die het karakter van een ‘fishing expedition’ hebben.67
Op grond van de Wft geldt voor toezichthouders een geheimhoudingsplicht ten aanzien van vertrouwelijke gegevens en inlichtingen die op grond van de Wft dan wel op grond van afdeling 5.2 Awb zijn verstrekt of verkregen.68 Op deze plicht is een aantal uitzonderingen gemaakt.69 Zo mogen toezichthouders wel vertrouwelijke inlichtingen delen met instanties die belast zijn met de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden. Het delen van vertrouwelijke informatie kan zowel op verzoek van de officier van justitie als op initiatief van een toezichthouder gebeuren.70 Onder omstandigheden heeft de toezichthouder een verschoningsrecht.71 Als de toezichthouder na een belangenafweging tot het oordeel komt dat het belang van handhaving van de vertrouwelijkheid van de gegevens zwaarder weegt dan waarheidsvinding, kan hij zich op het verschoningsrecht beroepen. De rechter-commissaris zal in een eventueel proces de afweging van de toezichthouder toetsen.
Het is de wens van de wetgever dat een weigering tot voldoening aan een
inlichtingenvordering strafrechtelijk wordt gesanctioneerd via de strafbepaling voor het weigeren van een ambtelijk bevel.72 In paragraaf 4.1.2 volgt een voorbeeld van rechtspraak waarin de weigering tot voldoening aan een inlichtingenvordering wordt gesanctioneerd middels een bestuurlijke vergrijpboete. In die casus werd de persoon die weigerde om informatie te verstrekken vervolgens ook gedagvaard in kort geding met de vordering dat hij alsnog aan de inlichtingenvordering moest voldoen. De wens van de wetgever is dus niet in vervulling gegaan.
De Wft is een bijzondere regeling van bestuursrecht. Dit brengt met zich mee dat de
toezichthouders zich hebben te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.73 In het kader van dit onderzoek is het van belang over het verbod op détournement de pouvoir, als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, één opmerking te maken. Namelijk dat de Hoge Raad heeft bepaald dat het gebruik van toezichtsbevoegdheden ter opsporing van een strafbaar feit op zichzelf niet meteen maakt dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.
67 L.J. Silverentand e.a. 2013, p. 395. 68
Zie artikel 1:89 Wft.
69 Zie artikel 1:90 t/m artikel 1:93 Wft.
70 Kamerstukken II 2003-2004, 29 708, nr. 3, p. 53.
71 Kamerstukken II 2003-2004, 29 708, nr. 3, p. 53 met verwijzingen naar rechtbank Amsterdam, 5 oktober 200,
ECLI:NL:RBAMS:2000:AA7342 en Hoge Raad 22 juli 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5426.
72 Via artikel 184 Sr. Zie Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 147. 73 L.J. Silverentand e.a. 2013, p. 390.
Zelfs niet als toezichtsbevoegdheden uit de ene wet worden gebruikt om feiten op te sporen die strafbaar zijn gesteld in een andere wet.74 Hierbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat een persoon niet tot antwoorden is verplicht op het moment dat hij als verdachte is aangemerkt.75 Voor een uitgebreide beschouwing over het desbetreffende arrest van de Hoge Raad verwijs ik naar Sjöcrona en Brouwer.76 Zij komen tot de conclusie dat van misbruik van bevoegdheid zelden sprake is, maar dat daar wel sprake van kan zijn als een ambtenaar toezichtbevoegdheden gebruikt ter opsporing van bepaalde feiten, terwijl dit niet tot de kern van zijn taakuitoefening behoort. Alertheid bij de verdediging blijft dus wel geboden.
2.2 Inlichtingenplicht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen 2.2.1 Doel van de Awr
De Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna Awr, regelt de heffing van rijksbelastingen, belastingrente, revisierente en bestuurlijke boetes die op grond van de belastingwet77
opgelegd kunnen worden.78 De wet bevat vooral bepalingen van formeel belastingrecht en is beperkt tot de heffing de hiervoor vermelde belastingen, rentes en boetes; de invordering wordt door deze wet niet geregeld. Belangrijke regelingen zijn die van de aangifte, de aanslagregeling, de navordering, de rechtsmiddelen, de termijnen, de verplichtingen tot het verstrekken van inlichtingen en tot het verlenen van inzage van boeken en bescheiden en het recht van toegang tot gebouwen en gronden. 79
2.2.2 Inlichtingenplicht
Nergens in de wet is bepaald dat er belastinginspecteurs zijn; de inspecteur wordt
stilzwijgend erkend doordat de wet bevoegdheden aan ‘de inspecteur’ heeft toegekend.80 De inspecteurs worden aangewezen bij ministeriële regeling81.
Belastingschulden die volgens de wet bestaan moeten zoveel mogelijk betaald worden. Teneinde via het formele belastingrecht de openstaande belastingschulden zoveel mogelijk in
74 HR 13 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0701. 75 Zie artikel 29 lid 1 en 2 Sv.
76
J.M. Sjöcrona en D.V.A. Brouwer 2001.
77 Met ‘belastingwet’ wordt de Awr zelf bedoeld en daarnaast de andere wettelijke bepalingen die de in artikel 1
lid 1 Awr vermelde belastingheffingen regelen.
78 Zie artikel 1 lid 1 Awr. 79
Kamerstukken II 1954-1955, 4080, nr.3, p. 13.
80 M.W.C. Feteris 2007, p. 20.
kaart te brengen is informatieverstrekking aan de fiscus essentieel.82 De meeste informatie wordt door de belastingplichtige door middel van standaardvragenformulieren aan de fiscus geleverd. Naast de standaardvragenformulieren kent de Awr de inlichtingenvordering van artikel 47: eenieder is gehouden om de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die van belang kunnen zijn voor de vaststelling van de feiten die invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing moeten op verzoek van de inspecteur ook beschikbaar worden gesteld. Alle administratieplichtigen dienen gegevensdragers zodanig te bewaren dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. De administratieplichtige is verplicht om de benodigde medewerking aan een controle te verlenen.83
Administratieplichtig zijn onder andere rechtspersonen en vennootschappen en natuurlijke personen die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefenen, en natuurlijke personen die betaalde werkzaamheden verrichten waarover zij inkomstenbelasting moeten betalen.84 Op grond van de Awr geldt voor iedereen die uit hoofde van werkzaamheden bij de uitvoering van de belastingwet informatie over personen of zaken van personen heeft verkregen de plicht om deze informatie geheim te houden.85 De minister van Financiën kan ontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht.86 Op grond hiervan heeft de minister een ontheffing verleend voor verstrekking aan de officier van justitie.87 De ontheffing is beperkt tot het delen van bepaalde gegevens ten behoeve van bepaalde taken van de officier van justitie. Dat lijkt beperkend, maar de ontheffing geldt voor alle kennis over een begaan strafbaar feit.88 Verder is bijvoorbeeld toegestaan het delen van gegevens ten gunste van een strafrechtelijk financieel onderzoek in gevallen van verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waardoor op geld
waardeerbaar voordeel kan zijn verkregen.89 Het niet naleven van de inlichtingenplicht uit de Awr is strafbaar.90
82
M.W.C. Feteris 2007, p. 247.
83
Zie artikel 52 lid 6 Awr.
84 Artikel 52 lid 2 jo. artikel 2 lid 1 onder b Awr. 85 Zie artikel 67 lid 1 Awr.
86
Zie artikel 76 lid 3 jo. art. 2 lid 3 onder a Awr.
87 Zie artikel 43c lid 1 onder l Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake Rijksbelastingen 1994.
88 Zie artikel 43c lid 1 onder l, sub 3 Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake Rijksbelastingen 1994 jo. artikel
161 Sv.
89
Zie artikel 43c lid 1 onder l, sub 2 Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake Rijksbelastingen 1994 jo. artikel 126 lid 1 Sv.
Dat wat in paragraaf 2.1.2 is opgemerkt over het verbod op détournement de pouvoir ten aanzien van de inlichtingenplicht in de Wft geldt ook voor de inlichtingenplicht uit de Awr.
Hoofdstuk 3
De EHRM-jurisprudentie over nemo tenetur en het zwijgrecht in relatie tot
inlichtingenplichten kan, voor zover relevant ten aanzien van het strafrecht, grofweg worden ingedeeld in twee categorieën. De eerste categorie gaat over de inlichtingenplicht in de fase waarin degene die inlichtingen moet geven wordt vervolgd. De tweede categorie gaat over de inlichtingenplicht in de fase waarin geen sprake is van vervolging. In het kader van dit onderzoek is de tweede categorie het interessantst omdat het in de fase van de tweede categorie niet makkelijk is om het moment te vinden waarop wrijving kan ontstaan tussen nemo tenetur en het zwijgrecht enerzijds en de inlichtingenplicht anderzijds. Uit het
onderstaande zal blijken dat de twee categorieën, in hun verhouding tot nemo tenetur en het zwijgrecht, niet op zichzelf staan. Daarom worden ze wel alle twee behandeld. Het doel van deze wijze van bespreken is om de kern van nemo tenetur en het zwijgrecht te vinden in de context van de EHRM-rechtspraak over inlichtingenplichten. Voordat de beide categorieën aan de orde komen wordt eerst stilgestaan bij de vraag in hoeverre inlichtingen, documenten en andere materialen die via de inlichtingenplichten worden verkregen, mogen worden gebruikt in de strafrechtspleging.
3.1 EHRM: nemo tenetur is een recht
Een bespreking van nemo tenetur, het zwijgrecht en inlichtingenplichten in de EHRM-context begint bij de moeder aller EHRM-nemo tenetur-rechtspraak: het Saunders-arrest.91 Guiness en Argyll, twee Engelse drank- en voedingsmiddelenconcerns, waren in 1986 beide geïnteresseerd in de overname van Distillers, een ander bedrijf. Zowel Guiness als Argyll waren uit op een aandelenfusie. Beide ondernemingen wilden de deal bekostigen door aandeelhouders van Distillers te betalen met aandelen in hun bedrijf. De aandelen Guiness schoten in de periode dat het bod op Distillers uit stond de lucht in. Dat maakte het aanbod van Guiness zeer aantrekkelijk voor de aandeelhouders van Distillers. Guiness wint
uiteindelijk de strijd. Al gauw werd Guiness ervan beschuldigd aandeelhouders van Distillers beloningen in het vooruitzicht te hebben gesteld als schadeloosstelling en als beloning in geval van succes. Zulke afspraken zijn onrechtmatig, aangezien het Engelse recht bedrijven verbiedt om kopers van eigen aandelen financieel te ondersteunen met eigen middelen. Bovendien mochten de afspraken onder het Engelse recht niet geheim blijven. De betalingen werden door Guiness verhuld met valse facturen.
De hoofddirecteur van Guiness werd vervolgens op grond van de Companies Act 1985 gehoord door onafhankelijke inspecteurs die waren belast met een onderzoek naar de
overname van Distillers. De hoofddirecteur stond onder de wettelijke verplichting om mee te werken aan het onderzoek. Hij voerde in dit kader in totaal negen gesprekken met
inspecteurs. De inspecteurs maakten op basis hiervan melding bij de Director of Public Prosecutions. Tevens stelden de inspecteurs schriftelijk materiaal beschikbaar aan de strafrechtelijke opsporingsautoriteiten. Dit leidde tot een strafrechtelijke zaak waarin Saunders stelde geheel onschuldig en onwetend te zijn. Zijn verklaring werd door de opsporingsautoriteiten bestreden op basis van de stukken die zij van de inspecteurs hadden gekregen. De rechter bezigde deze stukken ter onderbouwing van de bewezenverklaring. Hierover oordeelde de Grote Kamer van het EHRM als volgt:
Like the Commission, it (lees: het EHRM) considers that the general requirements of fairness contained in Article 6, including the right not to incriminate oneself, apply to criminal
proceedings in respect of all types of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex. The public interest cannot be invoked to justify the use of answers compulsorily obtained in a non-judicial investigation to incriminate the accused during the trial proceedings. It is noteworthy in this respect that under the relevant legislation statements obtained under compulsory powers by the Serious Fraud Office cannot, as a general rule, be adduced in evidence at the subsequent trial of the person concerned. Moreover the fact that statements were made by the applicant prior to his being charged does not prevent their later use in criminal proceedings from constituting an infringement of the right.92
De verklaringen die Saunders aan de inspecteurs heeft afgelegd hadden in de strafzaak niet bij het bewijs tegen Saunders betrokken mogen worden. Uit de passage blijkt het verbod op het gebruik van in de bestuurlijke sfeer afgedwongen verklaringen in een strafproces. Dat roept vragen op. Geldt het verbod ook voor materiaal anders dan verklaringen? Het EHRM legt als maatstaf aan dat het recht om jezelf niet te incrimineren veronderstelt dat de
opsporingsautoriteiten bewijs tegen verdachten in strafzaken niet mogen vinden in materiaal dat tegen de wil van de verdachte is afgedwongen.93 Dat brengt met zich mee, vervolgt het Hof, dat materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, en dat door dwang
92 Zie rechtsoverweging 74. 93 Zie rechtsoverweging 68.
is verkregen, wel in strafzaken als bewijs mag worden gebruikt.94 Dit sluit aan bij de
opmerking van het Hof dat het recht om jezelf niet te incrimineren met name het zwijgrecht van een verdachte betreft.95 Voorbeelden van wilsonafhankelijk materiaal zijn documenten en urine- en bloedmonsters. Dit roept ook weer vragen op. Zo stellen Zeeman en Feenstra dat dit een nuanceverschil in het kader van nemo laat zien. Dit verschil heeft betrekking op het onderscheid tussen dulden en actief meewerken.96 Mogen in een strafproces bankafschriften worden gebruikt die de verdachte voorafgaand aan het strafproces voor een
belastinginspecteur heeft geprint en aan hem heeft overhandigd, om te voldoen aan een verzoek dat de inspecteur op basis van de inlichtingenplicht in de AWR deed teneinde de belasting op een juiste wijze te heffen? Is dat geen wilsafhankelijk materiaal? En niet te vergeten: in welke fase mag iemand de inlichtingenplicht naast zich neerleggen en zich beroepen op het recht om zichzelf niet te incrimineren? Op deze vragen wordt in de volgende paragrafen een antwoord gezocht.
3.2 Inlichtingenplicht en vervolging
Duidelijk mag zijn dat elke verdachte het recht heeft om te zwijgen in gevallen waarin hij of zij als verdachte in een strafzaak wordt gehoord.97 Dat recht kan niet door een
inlichtingenplicht worden doorkruist.98 Dat wil zeggen dat de verdachte niet aan een inlichtingenplicht hoeft te voldoen als dit neerkomt op het afleggen van een verklaring met betrekking tot het feit waarvan hij of zij wordt verdacht. Het zwijgrecht omvat, naast het recht om geen mondelinge verklaringen af te leggen, het recht om geen schriftelijke
inlichtingen te verschaffen.99 Het recht om bij een verdenking geen schriftelijke inlichtingen te verschaffen omvat niet noodzakelijkerwijs het recht om te weigeren om te voldoen aan een vordering op grond van een inlichtingenplicht tot afgifte van bescheiden; dat bleek al uit het Saunders-arrest.
Een aantal jaar voor de zaak Saunders deed het EHRM uitspraak in de zaak Funke.100 Funke was een Duitser die in Frankrijk woonde. De Franse douaneautoriteiten ontvingen informatie over bankrekeningen en bezittingen van Funke in het buitenland. Funke bekende dat hij verschillende bankrekeningen in het buitenland had, maar gaf aan thuis geen bankafschriften
94
Zie rechtsoverweging 69.
95 Zie rechtsoverweging 69.
96 A. Zeeman en A.A. Feenstra 2014, p. 48. 97 Zie artikel 29 lid 1 Sv, zie ook paragraaf 1.2. 98
Corstens en Borgers 2011, p. 304, met verwijzing naar HR 26 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9475.
99 HR 19 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1141.
te hebben. Bij een doorzoeking van het huis van Funke werden toch bankafschriften gevonden. Funke zegde toe dat hij meer bankafschriften van een bepaalde periode aan de douaneautoriteiten zou verstrekken, maar deze afspraak kwam hij niet na. Hierop legde de rechtbank Funke een boete van 1200 Franse francs op en beval hem om bankafschriften te overleggen. Het EHRM kwam tot het oordeel dat deze gang van zaken een schending van artikel 6 EVRM opleverde. Het overwoog:
The Court notes that the customs secured Mr Funke's conviction in order to obtain certain documents which they believed must exist, although they were not certain of the fact. Being unable or unwilling to procure them by some other means, they attempted to compel the applicant himself to provide the evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law (see paras. 30–31 above) cannot justify such an infringement of the right of anyone ‘charged with a criminal offence’, within the autonomous meaning of this expression in Art. 6, to remain silent and not to contribute to incriminating himself.101 De inlichtingenplicht op grond van het Franse douanerecht brengt in dit geval niet met zich mee dat de bankbescheiden moesten worden overlegd. Dat zou een inbreuk meebrengen op het recht van degene die ‘charged’ is om te zwijgen en om zichzelf niet te incrimineren. De vraag rijst in hoeverre de uitspraak in de Saunders-zaak zich verhoudt tot die in de Funke-zaak. In de Funke-zaak oordeelde het Hof dat het bevel, op straffe van een boete, van de Franse rechter tot afgifte van bankafschriften, waarvan de autoriteiten het bestaan slechts vermoedden, in strijd is met artikel 6 EVRM. In de latere Saunders-zaak oordeelde het Hof dat materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, en dat door dwang is verkregen, wel in strafzaken als bewijs mag worden gebruikt. Het noemde documenten daarbij als voorbeeld. Uit een arrest dat door het EHRM is gewezen na het Saunders-arrest blijkt dat het EHRM geen koerswijziging voor ogen had met het Saundes-arrest. In een zaak met omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die in de Funke-zaak komt het Hof tot hetzelfde oordeel als in het Funke-arrest. Het betreft de J.B.-zaak.102
In de literatuur heerst de opvatting dat de arresten in de zaken Saunders, Funke en J.B. niet tegenstrijdig met elkaar zijn. De gangbare interpretatie is dat het EVRM in het algemeen geen beperkingen stelt aan het verkrijgen van documenten via een inlichtingenplicht. Wel kunnen bijzondere omstandigheden ertoe leiden dat er wel sprake is van een schending van het
101 Zie overweging 44.
EVRM.103 In de zaken Funke en J.B. was er sprake van zulke omstandigheden. Ten eerste was er sprake van een verdenking jegens Funke en J.B. In zijn noot bij het Funke-arrest benadrukt Knigge dat het preliminaire verweer onderstreepte dat de Franse autoriteiten de veroordeling wegens het achterhouden van documenten zagen als een onderdeel van de vervolging van vermoede belastingfraude. Er was dus een concrete verdenking. Ten tweede werden er documenten gevorderd waarvan de autoriteiten niet wisten of deze wel bestonden en wat de omvang en de inhoud ervan zou zijn. Ten derde speelde mee dat het
niet-overleggen van de documenten tot bestraffing had geleid.104 Onder deze omstandigheden moest een schending van artikel 6 EVRM worden aangenomen.
Het begrip ‘criminal charge’ is al enkele malen aan de orde gekomen. Dit begrip moet niet worden verward met het begrip ‘verdenking’ in de context van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Het begrip ‘verdenking’ ziet op de situatie waarin er een redelijk vermoeden is van schuld aan een strafbaar feit in strafrechtelijke zin.105 Het begrip ‘criminal charge’ ziet bijvoorbeeld op het opleggen van een boete wegens het niet voldoen aan een
inlichtingenplicht. Het is de strekking van de maatregel die telt, niet de plek van de maatregel in de wet.106
3.3 Inlichtingenplicht en opsporing
De zaak Marttinen verkeerde reeds in het stadium van een strafrechtelijk vooronderzoek op het moment dat een inspecteur inlichtingen verzocht en zich beriep op een
inlichtingenplicht.107 Marttinen werd ervan verdacht vermogensbestanddelen te hebben verzwegen voor zijn schuldeisers. Op grond van deze feiten werd een strafrechtelijk
vooronderzoek vanwege bedrieglijke benadeling van schuldeisers gestart. Tegelijkertijd werd Marttinen gelast informatie over zijn vermogen te geven, om in kaart te brengen of de
schuldeisers voldaan konden worden. Marttinen weigerde de gevraagde gegevens te
verstrekken. Hij voerde aan dat de gevraagde gegevens op dezelfde feiten zagen als die welke onderwerp waren van het strafrechtelijk vooronderzoek. Marttinen betrok de
inlichtingenplicht op zijn zwijgrecht in de strafrechtelijke procedure. Dit werd door de Finse autoriteiten met een bestuurlijke boete bestraft. Het EHRM constateerde een schending van artikel 6 EVRM. Het recht van Marttinen om zichzelf niet te incrimineren en om te zwijgen
103 Kristen e.a. 2011, p. 486. 104 Idem. 105 Zie artikel 27 Sv. 106 HR 19 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8934.
maakte dat er geen plaats was voor een bestuurlijke boete, gezien de bijzondere omstandigheid dat er ter zake van de feiten die in de bestuurlijke procedure werden onderzocht tevens een strafrechtelijk vooronderzoek was gestart.108
Opvallend is dat het EHRM een schending van artikel 6 constateerde, terwijl het in de Marttinen-zaak ten tijde van het wijzen van het arrest door het EHRM nog niet tot een strafrechtelijke vervolging was gekomen. Het Hof nam in overweging dat niet kon worden uitgesloten dat Marttinen zou worden vervolgd als gevolg van het verstrekken van de gevraagde informatie.109 Hierover merkt het hof het volgende op:
The Government pointed out that the obligation to provide information in the enforcement inquiry should be considered against the background of the protection by the provisions on confidentiality of any incriminating information received. The Court notes that it is true that the Bailiff was bound by professional secrecy. However, it is not apparent that the creditors applying for enforcement were prohibited from using any information received to their personal benefit in the pending criminal proceedings. […] either the applicant provided the information requested or he faced the imposition of an administrative fine. The Court also notes that the Government did not refer to any domestic case-law which would have authoritatively excluded the later admission in evidence against the applicant of any statements made by him in the enforcement inquiry.110
Dat er geen procedurele waarborgen bestonden om te voorkomen dat de gevraagde
informatie later in de strafprocedure gebruikt zou worden, leidde ertoe dat er een schending moest worden aangenomen.
Recent is door het EHRM het Chambaz-arrest gewezen.111 De casus verschilt van die in de Marttinen-zaak doordat tijdens het opleggen van bestuurlijke boetes wegens het niet voldoen aan een inlichtingenplicht nog geen sprake was van een strafrechtelijk opsporingsonderzoek. Toch kwam het EHRM ook in deze zaak tot het oordeel dat artikel 6 EVRM is geschonden. Chambaz kreeg in 1991 een aanslag van de belastingautoriteiten opgelegd vanwege de groei van zijn vermogen, die niet strookte met de door hem verstrekte gegevens. Tegen deze aanslag maakte Chambaz bezwaar. Omdat Chambaz niet voldeed aan het verstrekken van vervolgens door de belastingautoriteiten gevraagde inlichtingen, waartoe hij wel was
108 Zie rechtsoverweging 73. 109
Zie rechtsoverweging 71.
110 Zie rechtsoverweging 72.
verplicht, werd hij langs bestuurlijke weg beboet. Gedurende de procedure tegen de belastingaanslag werd een onderzoek gestart wegens vermeende belastingfraude, door Chambaz gepleegd. Chambaz had voor aanvang van dit onderzoek al geweigerd te voldoen aan de inlichtingenplicht. Asbreuk komt tot de conclusie dat het EHRM van oordeel is dat er reeds een schending van artikel 6 EVRM geconstateerd kan worden in het geval dat er, op straffe van een boete, een verplichting is om gehoor te geven aan een inlichtingenverzoek dat ziet op wilsafhankelijk materiaal en die samengaat met een risico op een bestraffende
bestuurlijke procedure of een strafrechtelijke procedure.112 Volgens Zeeman en Feenstra brengt dit met zich mee dat het EHRM toestaat dat onder omstandigheden de
rechtsbescherming via het nemo tenetur-beginsel inroepbaar is in de controlesfeer.
3.4 Nemo tenetur buiten de context van de financieel- en fiscaalrechtelijke inlichtingenplichten
Het EHRM heeft zich ook buiten de context van de inlichtingenplicht over nemo tenetur uitgesproken. Bijvoorbeeld in de Jalloh-zaak.113 In deze zaak werd meneer Jalloh door vier opsporingsambtenaren in burgerkleding geobserveerd. De opsporingsambtenaren zagen Jalloh op twee verschillende momenten een klein plastic zakje uit zijn mond halen, beide keren overhandigde Jalloh het zakje aan een derde, in ruil voor geld. Omdat de
opsporingsambtenaren het vermoeden hadden dat er drugs in de zakjes zaten, arresteerden ze Jalloh. Hij had tijdens de arrestatie nog een plastic zakje in zijn mond, dat zakje slikte hij in. Jalloh werd vervolgens naar een ziekenhuis gebracht, alwaar hij werd gevraagd om een braakmiddel in te nemen. Toen hij dit weigerde, werd hij in een gefixeerde houding gebracht door vier politieambtenaren, waarna een dokter hem via de neus een braakmiddel toediende. Jalloh braakte vervolgens het ingeslikte zakje uit, er zat een hoeveelheid drugs in.
De zaak werd voor het EHRM gebracht. Ten aanzien van artikel 6 EVRM en het recht om jezelf niet te incrimineren overwoog het Hof als volgt. Het recht om jezelf niet te
incrimineren betekent in de eerste plaats dat eenieder het zwijgrecht en de verklaringsvrijheid toekomen, maar dat het recht verder strekt. Het verwijst naar de zaken Funke en J.B., waar een verzoek werd gedaan tot uitlevering van wat het Hof ‘real evidence’ noemt. ‘Real evidence is bewijs, anders dan een bekentenis.114 Het Hof erkent wel dat het uitgebraakte zakje drugs kan worden gezien als wilsonafhankelijk materiaal, maar niet dat dit automatisch
112
J.H. Asbreuk 2012.
113 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY913 (Jalloh). 114 Zie rechtsoverweging 110 en 111.
met zich meebrengt dat het moet worden gezien als wilsonafhankelijk materiaal zoals in het Saunders-arrest.115 Dat is een belangrijke overweging, want het gebruik van afgedwongen wilsonafhankelijk materiaal, zoals bedoeld in het Saunders-arrest, als bewijs in een strafzaak botst niet met het recht om jezelf niet te incrimineren. In het kader van dit onderzoek is de vraag wanneer er ten aanzien van documenten, als zijnde ‘real evidence’, nu sprake is van wilsonafhankelijk materiaal zoals in het Saunders-arrest relevant. Het Hof beantwoordt die vraag niet, maar geeft wel aan wanneer daarvan geen sprake is: daarvan is in ieder geval geen sprake indien er dwang wordt toegepast bij het vorderen van de documenten en die
documenten bewijs bevatten ten aanzien van een door de afgever begaan strafbaar feit. Uiteindelijk is bij de beantwoording van de vraag of het afdwingen van bewijsmateriaal zich in een bepaald geval wel verhoudt tot het recht om jezelf niet te incrimineren dus niet
doorslaggevend of het materiaal wilsafhankelijk dan wel wilsonafhankelijk is. Het EHRM gaf in het Jalloh-arrest wel een aantal factoren, waar de beantwoording van die vraag van afhankelijk is.116 Die factoren zijn: de aard en de mate van de toegepaste dwang, het gewicht van het maatschappelijk belang bij opsporing en bestraffing van het aan de orde zijnde delict, het al dan niet bestaan van relevante waarborgen in de procedure en de manier waarop het verkregen materiaal wordt gebruikt.
In het geval van Jalloh is het EHRM van oordeel dat er een inbreuk is gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit, wat inhumaan is en vernederend. Voorts werd het publieke belang bij het gebruik van het bewijs niet groot genoeg geacht om de inbreuk te rechtvaardigen. Ook werd in aanmerking genomen dat Jalloh zeer slecht Engels sprak, waardoor hij zijn bezwaren tegen de gevolgde procedure niet goed kenbaar kon maken. Tot slot nam het EHRM in overweging dat bewijsuitsluiting in deze zaak niet aan de orde had kunnen zijn omdat de toegepaste methode in overeenstemming was met het Duitse nationale recht.117
Een zaak waarin de Jalloh-toets opnieuw is gedaan is de O’Halloran & Francis-zaak.118 De Engelse politie had fotografisch bewijs dat te hard was gereden met auto’s die op naam van O’Halloran en Francis waren gesteld. Op basis van nationale wetgeving werden O’Halloran en Francis vervolgens verzocht om aan te geven wie de auto’s op het moment van de snelheidsovertreding hadden bestuurd. O’Halloran bekende dat hij zijn auto op dat moment
115 Zie rechtsoverweging 113. 116
Zie rechtsoverweging 117.
117 Zie rechtsoverwegingen 118 t/m 121.
zelf bestuurde, Francis weigerde om te verklaren. De Engelse nationale wetgeving stelde op het niet nakomen van het inlichtingenverzoek een boete van maximaal 1000 Britse ponden. Het EHRM overwoog dat het recht om jezelf niet te incrimineren en het zwijgrecht geen absolute rechten zijn in het licht van artikel 6 EVRM. De vraag of een schending van deze rechten een schending van artikel 6 EVRM met zich meebrengt is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van deze vraag moeten de in het Jalloh-arrest genoemde factoren worden betrokken.119
Ten aanzien van de aard en de mate van dwang overwoog het Hof dat het besturen van een auto gevaarlijke risico’s met zich meebrengt en dat iedereen die een auto bestuurt geacht mag worden zich bewust te zijn van de verplichtingen en verantwoordelijkheden die dit met zich meebrengt. Verder gaat het hier om een heel beperkt informatieverzoek, in tegenstelling tot de verzoeken in de zaken Funke en J.B. Ten aanzien van de voor de procedure relevant zijnde procedurele waarborgen overwoog het Hof dat volgens het Engelse nationale recht een straf uit zal blijven in het geval dat dat de eigenaar van een auto in redelijkheid niet in staat is om aan te geven wie de auto op het moment van de overtreding of het misdrijf bestuurde. Voorts overwoog het Hof ten aanzien van het gebruik van het verkregen materiaal dat het materiaal niet de enige bron zou zijn om een veroordeling vanwege te hard rijden op te baseren.120 Het Hof oordeelt dat artikel 6 EVRM in deze zaak niet is geschonden.
In het volgende hoofdstuk volgt een beschouwing over het standpunt dat de Hoge Raad tegenwoordig inneemt ten aanzien van het in bestuurlijke sfeer afdwingen van materiaal en het gebruik daarvan als bewijs bij het opleggen van bestraffende sancties.
119 Zie rechtsoverweging 53.
Hoofdstuk 4
In het vorige hoofdstuk is de belangrijkste EHRM-jurisprudentie inzake inlichtingenplicht, nemo tenetur en zwijgrecht behandeld. We zagen dat het EHRM in het algemeen geen bezwaar heeft tegen het gebruik van in de bestuurlijke sfeer afgedwongen wilsonafhankelijk materiaal als bewijs in strafzaken (Saunders). Ook zagen we dat in de zaken J.B. en Funke uitzonderingen op deze algemene regel werden gemaakt ten aanzien van documenten die met behulp van dwang, in de vorm van een boete, een criminal charge, werden afgedwongen terwijl er reeds sprake was van een concrete verdenking. Vervolgens kwam met de
Marttinen-zaak de situatie aan de orde waarin er nog geen concrete verdenking was, maar al wel een strafrechtelijk onderzoek aan de gang was. Marttinen werd in de bestuurlijke sfeer verplicht inlichtingen te geven ten aanzien van feiten die tevens onderwerp waren van het strafrechtelijk onderzoek. Ook hier werd in de bestuurlijke sfeer een boete opgelegd wegens het niet-nakomen van een inlichtingenplicht. Tot slot kwam de Chambaz-zaak aan de orde, waarin op het moment van de beboeting wegens het niet voldoen aan een inlichtingenplicht nog geen strafrechtelijk onderzoek was aangevangen. Hier was echter doorslaggevend dat Chambaz door het voldoen aan een inlichtingenplicht het risico liep op een bestraffende bestuurlijke procedure dan wel een strafprocedure. De gemene deler in al deze zaken is dat er steeds sprake is van een criminal charge in de vorm van een bestuurlijke boete en/of een strafrechtelijk onderzoek of vervolging.
4.1 Het standpunt van de Hoge Raad
In het volgende gaan we bezien hoe de Hoge Raad is omgesprongen met de EHRM-rechtspraak. Twee arresten van de Hoge Raad vormen het uitgangspunt. Eén arrest is gewezen voor Chambaz en twee arresten zijn gewezen na Chambaz.
4.1.1 Voor Chambaz
In december 2010, ruim anderhalf jaar na het EHRM-arrest in de zaak Marttinen, wees de Hoge Raad een arrest inzake een plicht tot uitlevering van stukken op grond van de Wet op de economische delicten (Wed) en de Wet milieubeheer.121 De stukken betroffen gegevens uit een intern onderzoek van een chemisch bedrijf naar een emissie van procesgas. T. B.V., de apellant, heeft de stukken afgegeven, maar beklaagde zich vervolgens bij de rechtbank over de inbeslagname. De B.V. betoogt dat de vordering tot uitlevering van de
onderzoeksresultaten in strijd is met artikel 6 EVRM, in het bijzonder met het recht niet te kunnen worden verplicht zichzelf te incrimineren en het zwijgrecht.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de standpunten van de partijen als volgt. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad blijkt dat een vordering tot uitlevering van stukken ter inbeslagneming geen strijd oplevert met het EVRM. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de afgifte van de documenten, vanwege de aard en de inhoud ervan en de omstandigheden van het geval, niet gevorderd had mogen worden en dat de inbeslagname daarom onrechtmatig is. De documenten bevatten een uitgebreide en gedegen analyse door de B.V., waarvan de inhoud geheel door de B.V. is bepaald. Ook is in weerwil van de B.V. dwang gebruikt bij de uitlevering tot inbeslagneming. De rechtbank gaat verder met overwegingen ten aanzien van het EVRM. Het overweegt dat in artikel 6 EVRM ligt besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een criminal charge, de verdachte het recht heeft om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken. De rechtbank is van oordeel dat het bestaan van de gevorderde documenten afhankelijk is van een wilsbesluit van de B.V. Immers, de inhoud van de onderzoeken en analysen zijn door de B.V. uitsluitend op basis van door de B.V, verstrekte gegevens
opgesteld. Gelet op het Saunders-arrest mocht in dit geval niet van de B.V. worden verlangd deze documenten ter inbeslagneming uit te leveren, aldus de rechtbank.
De Hoge Raad is van oordeel dat de rechtbank artikel 6 EVRM onjuist heeft toegepast. Dit is heel opvallend. Schalken benadrukt in zijn noot bij de Marttinen-zaak dat van belang is dat het EHRM consequent het standpunt herhaalt dat het begrip criminal charge een autonome betekenis toekomt. Het criterium is volgens Schalken steeds of de individuele situatie van de betrokkene door de toegepaste procedure ‘substantially affected’ is.122 De Hoge Raad
overwoog dat het strafrechtelijk onderzoek tegen de B.V. zich kennelijk nog in de
onderzoeksfase bevond. Schalken gaf bij Marttinen al aan dat de Hoge Raad nog geen blijk geeft van toepassing van het ‘substantially affected’-criterium en dit blijft dus zo. Verder geeft Zeeman aan dat het arrest van de Hoge Raad in de T. B.V.-zaak geen recht doet aan de arresten Funke en J.B.123 De rechtbank overwoog dat een verdachte na het bestaan van een criminal charge niet zonder meer kan worden gehouden om documenten af te staan, hetgeen kan worden gezien als een J.B.-verweer. De Hoge Raad gaat hieraan voorbij en lijkt zich vooral te focussen de algemene regel uit Saunders dat wilsafhankelijk materiaal in de vorm
122 HR 21 april 2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ3599 (Marttinen), NJ 2009, 557 met noot Schalken. 123 Zeeman 2012, p. 29.
van mondelinge en schriftelijke verklaringen dat is afgedwongen niet in strafzaken mag worden gebruikt.
4.1.2 Na Chambaz
Met de komst van het Chambaz-arrest lijkt het voor de Hoge Raad nog moeilijker te worden om het standpunt zoals in de T. B.V.-zaak is ingenomen te handhaven. Op 12 juli 2013, ruim een jaar na het Chambaz-arrest, heeft de Hoge Raad een arrest gewezen inzake de
inlichtingenplicht in de Awr.124 Het cassatiemiddel stelde de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, van de inlichtingenplicht in de Awr mag worden afgeweken in verband met de mogelijkheid dat eiser bij toewijzing van de vordering op een met artikel 6 EVRM strijdige wijze zou worden gedwongen om mee te werken aan bewijsvergaring ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging en hij bij weigering een dwangsom zou verbeuren. De casus was als volgt. De Duitse fiscus had op grond van een Europese richtlijn gegevens verstrekt aan de Nederlandse Belastingdienst waaruit onder meer blijkt dat W, eiser, betrokken is geweest bij een Liechtensteinse Stiftung. Voorts hield W ten tijde van het arrest een bankrekening bij ABN-AMRO Zwitserland. Uit interne documenten van de bank blijkt dat de ABN-AMRO Trust Company te Geneve de opdrachtgever tot oprichting van de Stiftung was. Verder blijkt dat de Stiftung per 3 november 2000 is geliquideerd.
Een inspecteur heeft in 2009 op grond van artikel 47 Awr aan W gevraagd of hij inderdaad betrokken was bij de Stiftung en of hij ter zake van betrokkenheid bij de Stiftung, of bij enig ander buitenlands vermogen, ooit aangifte had gedaan van enig inkomen. Voorts verzocht de inspecteur om toezending van bepaalde documenten betreffende de Stiftung. W heeft daarop laten weten dat hij slechts beperkte herinneringen had aan enige betrokkenheid bij een Stiftung. Hij verklaarde dat hij zich kon herinneren dat hij in het verleden iets te maken had gehad met een Stiftung, maar dat hij daarover niets kon verklaren. De inspecteur heeft W vervolgens medegedeeld dat hem navorderingen inkomstenbelasting en vermogensbelasting zouden worden opgelegd op basis van een geschat Stiftungsvermogen van 5.000.000 euro en een geschat bedrag aan inkomsten uit dat vermogen van 200.000 euro. Ook werd er een vergrijpboete opgelegd. Bovendien heeft de inspecteur aan W bericht dat hij niet heeft voldaan aan de informatieplicht en dat W daarom in kort geding zou worden gedagvaard. De voorzieningenrechter heeft bevolen dat W, op verbeurte van een dwangsom, de gevraagde gegevens moet verstrekken.
