1
Problematiek van afgewaardeerde vorderingen: EU- rechtelijke houdbaarheid en andere onvolkomenheden van art. 13b Wet Vpb 1969
Naam: I. Androniak Studentnummer: 042315
Begeleider: Prof. mr. O.C.R. Marres Amsterdam, Mei 2015
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding………3
2. Afgewaardeerde vorderingen in de Wet Vpb 1969………..3
2.1 Geschiedenis van totstandkoming van artikel 13b Wet Vpb 1969……….3
2.2 De ratio van art. 13b………4
Antimisbruik………4
Claimbehoud………...4
2.3 Toepasselijkheid van art. 13b Wet Vpb 1969 in grensoverschrijdende situaties……….5
2.4 De overbrenging van een vordering……….6
3. Problematiek van afgewaardeerde vorderingen. Overkill………7
3.1 Inleiding………..7
3.2 Overkill en art. 13b Wet Vpb 1969………..7
3.3 Aanbevelingen……….…..8
3.4 Conclusie……….. 9
4. De overbrenging van de vordering (art. 13b lid 2 onder b) en het EG- recht……….9
4.1 Toegang tot het EU verdrag en vrije verkeersvrijheden………9
Toegang tot EU……….9
Welke verkeersvrijheid………..9
4.2 Is er sprake van een verboden discriminatie of een belemmering……….12
Discriminatie………12
4.3 Kunnen de discriminatie en de belemmering worden gerechtvaardigd………13
Rechtvaardigingsgronden………14
4.4 Is art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb 1969 proportioneel……….16
5. Conclusie en aanbevelingen………...………18
5.1 Conclusie………..18
5.2 Aanbevelingen………..19
3
1. Inleiding
De problematiek van afgewaardeerde vorderingen is sinds het begin van de financiële crisis actueler geworden. Het probleem ontstaat wanneer de afgewaardeerde vordering en de aandelen in de debiteur zich in een concern bevinden, het is dan namelijk snel mogelijk een belaste opwaardering van de vordering te voorkomen. De crediteur kan eenvoudigweg de vordering overbrengen naar een buitenlands, verlieslijdend of vrijgesteld concernonderdeel. Het is eveneens voordelig een
afgewaardeerde vordering onder te brengen in een feitelijk in Nederland belast concernonderdeel, omdat deze vordering door het concern niet hoger dan op lage kostprijs hoeft te worden
gewaardeerd. Dit kan leiden tot winstuitstel en dus tot belastinguitstel. Art. 13b voorziet in een maatregel om belastingontwijking en belastinguitstel te voorkomen.
De sanctie van art. 13b Wet Vpb heeft tot doel om misbruik te voorkomen. Sinds de harmonisatie van de wetgeving per 1 januari 2007, wordt echter geen rekening gehouden met een belastingheffing heffing bij het lichaam dat de afgewaardeerde vordering verkrijgt. Wordt de afgewaardeerde
vordering overgedragen aan een in Nederland gevestigd verbonden lichaam, zal de vordering tegen het reguliere belastingtarief vollopen, waardoor sprake is van dubbele belastingheffing bij dat lichaam. Van misbruik is dan ook geen sprake. De staatssecretaris was waarschijnlijk van mening dat het tot 1 januari 2007 geldende art. 13b lid 3 1969 in strijd was met het Europees recht. Het valt ook op dat art. 13b een grote mate van overkill bevat. In tegenstelling tot art. 13ba, bevat art. 13b geen mogelijkheid tot tegenbewijs in grensoverschrijdende gevallen. Sinds de wetswijziging per 1 januari 2007 is de kans daarom groot dat bonafide gevallen deze bepaling als belemmerend gaan ervaren. In mijn verhandeling onderzoek ik of er sprake is van verboden belemmering van
EU-verkeersvrijheden bij toepassing van art. 13b lid 2. De tekst van art.13b lid 2 onderdeel b Wet Vpb 1969 spreekt namelijk enkel over het overbrengen van een afgewaardeerde vordering naar het buitenlandse gedeelte van het ondernemingsvermogen van de belastingplichtige. Indien de vordering wordt overgebracht naar een ander binnenlands gedeelte van het
ondernemingsvermogen is de sanctie van art. 13b niet van toepassing. Dit onderscheid is mogelijk in strijd met het EG recht.
In mijn onderzoek zal ik eerst de problematiek van afgewaardeerde vorderingen toelichten. Verder komt de problematiek van overkill aan bod. Ik zal vervolgens onderzoeken of de huidige regeling van art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb EU- rechtelijk houdbaar is. Ter afsluiting van mijn scriptie heb ik overwegingen opgenomen welke naar mijn mening de overkill kunnen opheffen.
2. Afgewaardeerde vorderingen in de Wet Vpb. 1969 2.1 Geschiedenis van totstandkoming van artikel. 13b.
Artikel 13b is ingevoerd per 1 januari 2001, als een van de bepalingen gericht op het voorkomen van dubbele verliesverrekening binnen concerns. Tot 2007 gold dit artikel niet voor binnenlandse
situaties, maar alleen bij situaties waarin een verbonden lichaam in het buitenland was gevestigd. De bepaling was toen van toepassing indien een afgewaardeerde vordering werd vervreemd of
overgebracht naar een persoon of onderdeel van een buitenlandse onderneming niet zijnde
4
rechtelijke houdbaarheid van de regeling ter sprake gekomen, wat vervolgens geleid heeft tot aanpassingen van het wetsvoorstel.
In 2007 is de Vpb EU-proof gemaakt. De staatssecretaris heeft via deze harmonisatie de binnenlandse situaties laten bloeden. De sanctie van art.13b is een directe en volledige terugname van de
afwaardering aan de zijde van de crediteur. In tegenstelling tot art. 13ba Wet Vpb, bevat art. 13b Wet Vpb 1969 geen mogelijkheid tot tegenbewijs en is geen rekening gehouden met een mogelijke overkill. Sinds 2007 wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met een eventuele heffing bij het verbonden lichaam dat de afgewaardeerde vordering verkrijgt. 1 Het is de vraag of hiermee de
juiste beslissing is genomen. De strenge werking van art. 13b belemmert herstructureringen en fiscale reorganisaties binnen concerns. De bonafide gevallen worden hiermee de dupe van deze harmonisatie.
2.2 De ratio van art. 13b
Het is voor de hierna volgende EU-toetsingen van belang vast te stellen met welke bedoeling de wetgever de bepaling heeft ingevoerd. In de parlementaire geschiedenis wordt als rechtvaardiging van de sanctie aangevoerd dat de bepaling beoogt misbruik in de vorm van dubbele
verliesverrekening binnen concern te voorkomen. Sinds de afschaffing van lid 3 per 1 januari 2007, is duidelijk dat de wetgever deze rechtvaardiging heeft verlaten. Er wordt sindsdien op geen enkele wijze nog rekening gehouden met een eventuele heffing bij het verbonden lichaam dat de
afgewaardeerde vordering verkrijgt (indien dit een binnenlandse crediteur is, zal bij het vollopen van de vordering sprake zijn van dubbele belastingheffing).
Anti-misbruik
De wetgever beschouwde art. 13b aanvankelijk als antimisbruikmaatregel:
“Er ontstaat als het ware de mogelijkheid verliezen twee keer te verrekenen. Een keer bij de
schuldeiser en een keer bij de schuldenaar. Onder de huidige wetgeving is op dit punt reeds een anti-misbruik maatregel opgenomen in de regeling van de deelnemingsvrijstelling en wel in
artikel 13b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze anti-misbruik bepaling ziet op de situatie dat de schuldeiser reeds aandeelhouder is van de schuldenaar. In die situatie moet de schuldeiser op het moment van omzetting van een vordering de afwaardering alsnog tot de winst rekenen.” 2
Claimbehoud
Met de invoering van art. 13b streefde de wetgever evenwel naar claimbehoud. Dit kan worden afgeleid uit de twee volgende passages:
1 N.J. Bouwman, ‘Wegwijs in de Vennootschapsbelasting’, Sdu Uitgevers, Den Haag 2011, p. 369
5
“Wel is het bij de overdracht van een afgewaardeerde vordering mogelijk dat op het niveau van de schuldeiser een claimverlies optreedt, bijvoorbeeld door de vordering buiten de Nederlandse heffingssfeer te brengen.”3
“Het derde lid komt inhoudelijk overeen met het huidige derde lid. Geregeld is dat er geen
afrekening plaatsvindt indien de schuldvordering bij de verkrijger gaat behoren tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming of gedeelte van een onderneming. In dat geval blijven immers de schuldvordering en de belastingclaim die daarop rust als gevolg van de plaatsgevonden afwaardering, binnen de Nederlandse heffingssfeer.”4
2.3 Toepasselijkheid van art.13b Wet Vpb 1969 in grensoverschrijdende situaties
Art. 13b is een antimisbruikbepaling. Deze bepaling heeft als doel te voorkomen dat een
afwaarderingverlies op een vordering op een deelneming definitief wordt, zonder mogelijkheid van compensatie. Volgens art. 13b lid 2 en lid 3 Wet VPB 1969, komt deze situatie voor in drie specifieke gevallen:
a. De afgewaardeerde vordering wordt vervreemd aan een verbonden lichaam c.q. natuurlijk persoon;
b. De afgewaardeerde vordering wordt overgebracht naar een in het buitenland gedreven onderneming;
c. De onderneming van de schuldenaar wordt door de schuldenaar vervreemd aan de
belastingplichtige of aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam c.q. natuurlijk persoon. Indien een van deze omstandigheden zich voordoet, dient het afwaarderingverlies op grond van art. 13b lid 2 Wet Vpb 1969 ineens toegevoegd te worden aan het belastbare resultaat van de
belastingplichtige (de schuldeiser).5 Art.13b is slechts van toepassing indien een schuldvordering
civielrechtelijk als geldlening kwalificeert. Afwaarderingverliezen op dergelijke vorderingen (gewone vorderingen) kunnen namelijk worden afgetrokken. Verliezen op vorderingen in de zin van art. 13 lid 4, worden als onderdeel van de deelneming beschouwd en komen bij toepassing van de
deelnemingsvrijstelling niet ten laste van de winst. Art. 13b speelt slechts in concernverband, aangezien er sprake dient te zijn van een deelneming en verbondenheid.
Sinds de aanpassing van art. 13b Wet Vpb 1969 per 1 januari 2007 wordt geen direct onderscheid gemaakt tussen binnen- en buitenlandse situaties. Artikel 13b lid 3(oud) Wet VPB is per 1 januari 2007 vervallen. In dit lid werd geregeld dat als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de schuldvordering gaat behoren tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming of van het in Nederland gedreven gedeelte van een onderneming, de sanctie van art. 13 Wet VPB niet van toepassing is.
3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000/2001, 27 209 nr. 3 p. 12. 4 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000/2001, 27 209 nr. 3 p. 13.
5 B.J. Kiekebeld, J.A.R. van Eijsden, ‘Nederlands belastingrecht in Europees perspectief’, Kluwer, Deventer 2007, p.115
6
Sinds 1 januari 2007 moet ook bij een vervreemding aan een binnenlandse lichaam de
afwaarderingsverlies worden teruggenomen. De Staatssecretaris vindt het belangrijk dat geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen binnen- en buitenlandse vervreemdingen. Door het derde lid te laten vervallen, is de strijdigheid met het EU-recht opgeheven. Deze oplossing is rigoureus. Terecht is vanuit de praktijk opgemerkt dat het schrappen van deze bepaling er onder
omstandigheden toe kan leiden dat een bedrijfseconomisch wenselijke financiële reorganisatie onnodig door fiscale belemmeringen wordt bemoeilijkt.6 Bovendien, in bonafide situaties waarbij
een afgewaardeerde vordering wordt overgedragen aan een buitenlandse verkrijger die normaal onderworpen is aan de vennootschap- of inkomstenbelasting dient direct afgerekend te worden, terwijl de eventuele waardeaangroei van de vordering bij de verkrijger ook belast zal worden. Dit kan kortom dus tot dubbele belastingheffing leiden. 7
2.4 De overbrenging van een vordering
Bij overbrenging van een afgewaardeerde vordering naar het buitenlands ondernemingsvermogen wordt de sanctie van art. 13b Wet Vpb 1969 eveneens toegepast. Parlementaire toelichting bij de wet herziening deelnemingsvrijstelling8 noemt hierbij twee volgende situaties:
1. De afgewaardeerde vordering behoort in eerste instantie tot het vermogen van een vaste inrichting in Nederland van een niet in Nederland gevestigd lichaam, doch overgaat van de vaste inrichting in Nederland naar het buitenlandse hoofdkantoor of naar een vaste inrichting in een ander land; 2. De afgewaardeerde vordering behoort in eerste instantie tot het binnenlandse deel van het ondernemingsvermogen van een in Nederland gevestigd lichaam, en later overgaat naar een buitenlandse vaste inrichting van dat lichaam.’ 9
Benadrukt dient te worden dat het bij art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb 1969 steeds gaat om overbrenging van de vordering binnen het vermogen van dezelfde belastingplichtige.10
Het huidige art. 13b, lid 2, onderdeel b, Wet VPB 1969 is mogelijk ook in strijd met het EG-recht. Dit omdat in binnenlandse overbrengingen geen belastbaar feit optreedt, waarbij dit bij buitenlandse overbrengingen wel gebeurt. Hoewel het behoud van belastingclaim voor Nederland (fiscale coherentie) een te beschermen algemeen belang is, kan de sanctie als disproportioneel worden aangemerkt. Volgens verschillende auteurs de keus had ook kunnen vallen op de geleidelijke winstneming bij vollopen van de vordering. Ik zal verder in mijn verhandeling de EU rechtelijke houdbaarheid van art. 13b Wet Vpb nauwkeuriger bespreken.
6 NOB-commentaar van 27 juni 2006, blz. 30
7 B.J. Kiekebeld, J.A.R. van Eijsden, ‘Nederlands belastingrecht in Europees perspectief’, Kluwer, Deventer 2007, p.115
8 TK 1989-1990, 19 968, nr. 13, p. 10. 9 TK 1989-1990, 19 968, nr. 13, p. 10.
10 J.A.R. van Eijsden, W.J.C.H. Kok, ‘Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting’, Kluwer, Deventer 2007
7
3. Problematiek van afgewaardeerde vorderingen. Overkill
3.1 Inleiding
‘Overkill’ betekent: “een te ruime werking van belastende regels ten opzichte van de doelstelling die de wetgever bij de totstandkoming van die regels voor ogen had.” 11 Overkill “ontstaat vaak als
gevolg van een reactie van de wet- of regelgever om onbedoeld gebruik van de wettelijke
mogelijkheden tegen te gaan, waardoor nadere wet- of regelgeving ontstaat, die ook gevallen treft waarbij van dit onbedoeld gebruik geen (of onvoldoende) sprake is.” 12
De taak van de wet- en regelgever is om misbruik van de wettelijke regels te voorkomen. Overkill is vaak een bijproduct van deze inspanningen, waardoor ook bonafide gevallen door de anti-misbruik wetgeving worden geraakt. De wetgever toetst daarbij zijn anti-misbruik wetgeving om te bepalen of overkill onwenselijk en vermijdbaar is. Hij hoort vervolgens zijn best te doen om de onwenselijke en vermijdbare overkill te voorkomen of ongedaan te maken.13
Indien het mogelijk is een wetgeving te maken die beter en preciezer aansluit bij het doel dat de wetgever voor ogen had bij het maken van deze wetten, kan aangenomen worden dat overkill vermijdbaar is.14
Overkill is vervolgens onwenselijk indien de nadelen de voordelen overtreffen. Bij de weging van de voor- en nadelen moet weer naar de doel en strekking van de wet worden gekeken. 15 Indien overkill niet
onwenselijk is dan dient de wetgever dat expliciet en zo duidelijk mogelijk aan te geven.16 Is overkill
onwenselijk en vermijdbaar dan wordt een maximale inspanning van de wetgever verwacht om de wet te corrigeren.
3.2 Overkill en art. 13b Wet Vpb 1969
Art. 13b Wet Vpb 1969 bevat duidelijk een grote mate van overkill omdat ook puur binnenlandse transacties door deze sanctie worden getroffen. Indien de afgewaardeerde vordering wordt overgebracht naar een in Nederland gevestigd verbonden lichaam, dan zal de vordering tegen het reguliere belastingtarief vollopen, met dubbele heffing tot gevolg. Misbruik doet zich echter in binnenlandse situaties niet voor. Art. 13b Wet Vpb 1969 was voor 1 januari 2007 anders geregeld. Na het wetsvoorstel “Werken aan winst” en de wetswijziging werd vanaf 1 januari 2007 het oude derde lid van artikel 13b afgeschaft. In dit artikel lid werd gesteld dat indien de belastingplichtige aannemelijk kon maken dat de
schuldvordering gaat behoren tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming of van een in Nederland gedreven gedeelte van een onderneming, de sanctie van art. 13b Wet Vpb 1969 niet van toepassing zou zijn. De wetgever motiveert het vervallen van dit artikel lid als volgt: “Met het vervallen van het derde lid vervalt de mogelijkheid – waarvan, voor zover bekend, in de praktijk niet of nauwelijks gebruik werd gemaakt – dat onder voorwaarden bij een binnenlandse vervreemding de afwaardering niet hoeft te worden teruggenomen door de vervreemder. Hierdoor wordt ook in deze regeling voortaan geen onderscheid meer gemaakt tussen binnenlandse
11 D.B. Bijl, J.A.G. van der Geld, ‘Overkill in fiscale wet- en regelgeving’, Kluwer, Deventer 2009, p.5-6. 12 D.B. Bijl, J.A.G. van der Geld, ‘Overkill in fiscale wet- en regelgeving’, Kluwer, Deventer 2009, p.5-6. 13 Idem, p.5-6.
14 Idem. p. 9 15 Idem, p. 12-13. 16 Idem, p. 12-13.
8
vervreemdingen en vervreemdingen aan een buitenlands verbonden lichaam of verbonden persoon.”17
Aangezien het oude derde lid is vervallen, wordt met ingang van 1 januari 2007 ook bij een
binnenlandse vervreemding de afwaardering teruggenomen. Van Eijsden en Kok zijn van mening dat de regeling inzake overbrenging van afgewaardeerde vorderingen onwenselijke onderscheid maakte tussen binnenlandse en buitenlandse vervreemdingen. Om die reden stelde de wetgever dat art. 13b derde lid Wet Vpb in strijd was met het Europees recht.18 Door het vervallen van het derde lid is deze
strijdigheid opgegeven. De NOB heeft toen opgemerkt dat het schrappen van het derde lid ertoe kan leiden dat onder omstandigheden een wenselijke financiële reorganisatie onnodig door fiscale belemmeringen wordt bemoeilijkt.19
Dubbele heffing kan zich ook bij een vervreemding aan een buitenlandse vennootschap voordoen. Immers, in bonafide situaties waarbij een afgewaardeerde vordering wordt overgedragen aan een buitenlandse verkrijger onderworpen aan de vennootschap- of inkomstenbelasting, dient direct afgerekend te worden, terwijl de eventuele waardeaangroei van de vordering bij de verkrijger ook belast zal worden. Het redelijke heffingscriterium speelt echter in het kader van art. 13b Wet Vpb 1969 geen enkele rol.
Aanbevelingen
Van Eijsden en Kok zijn van mening dat overkill in binnenlandse situaties ongedaan kan worden door “zowel voor binnenlandse als buitenlandse situaties (mits binnen de EU of EER) alleen tot heffing over te gaan bij de vervreemding van een afgewaardeerde vordering in situaties waarin ofwel de verkrijger niet onderworpen is aan belastingheffing, ofwel sprake is van een louter kunstmatige constructie.” 20 Deze oplossing lijkt mij aanbevelingswaardig. Indien een soortgelijke regeling zou
worden ingevoerd, zou het probleem van overkill in binnenlandse situaties zich niet meer voordoen. Hetzelfde geldt voor het probleem van dubbele belasting van vennootschappen in het buitenland. Op grond van het Thin Cap Group Litigation21 arrest zou dan naar mijn mening ook een
tegenbewijsregeling moeten worden geïntroduceerd, zodat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden om aan te tonen dat er geen sprake is van misbruik of dat men onderworpen wordt aan belastingheffing in het land van ontvangst.
3.3 Conclusie
De snelle parlementaire behandeling van het wetsvoorstel “Werken aan winst” heeft er naar mijn mening toe geleid dat een zorgvuldige behandeling door de wetgever niet mogelijk was. Het wetsvoorstel werd ingediend op 24 mei 2006 en een paar maanden werd dit gepubliceerd in het Stadsblad. In het verslag van de Tweede Kamer en in het NOB- commentaar22 zijn toen veel
17 MvT. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 65
18 J.A.R. van Eijsden, Q.W.J.C.H. Kok, ‘Afgewaardeerde vorderingen’, Deventer, Kluwer, p. 46. 19 NOB- commentaar van 27 juni 2006, p. 30.
20 J.A.R. van Eijsden, Q.W.J.C.H. Kok, ‘Afgewaardeerde vorderingen’, Deventer, Kluwer, p. 46-47 21 HvJ EG, 13 maart 2007, C 524/04
9
belangwekkende aspecten aan de orde gesteld. Van in totaal 38 aanbevelingen werd echter geen enkele overgenomen.
De wetgever heeft naar mijn mening zijn wetgevende werk niet naar behoren uitgeoefend. Er is duidelijk sprake van vermijdbare en onwenselijke overkill bij art. 13b Wet Vpb 1969. Zowel in binnenlandse als in buitenlandse gevallen van vervreemding of overbrenging van afgewaardeerde vorderingen, wordt de belastingplichtige dubbel belast. Reorganisaties binnen concerns worden daardoor sterk bemoeilijkt. Aan het onwenselijkheid vereiste van overkill is voldaan. In binnenlandse gevallen wordt de belastingplichtige zelfs altijd bij vervreemding van de vordering dubbel belast en misbruik doet zich in deze gevallen niet voor. Overkill is vermijdbaar. Volgens mij kan overkill worden voorkomen door de invoering van een reële heffing toets en een anti-misbruik toets bij toepassing van art. 13b Wet Vpb zoals, door Kok en van Eijsden voorgesteld. Ook zou de belastingplichtige in staat moeten worden gesteld om tegenbewijs te leveren. Ondanks de voor de hand liggende alternatieven, blijft de wetgever nog steeds in gebreke om dit probleem op te lossen.
4. De overbrenging van de vordering (art. 13b lid 2 onder b) en het EG- recht
4.1 Toegang tot het EU verdrag en vrije verkeersvrijheden
Om vast te stellen of een nationale bepaling in strijd is met het EG-recht moet ten eerste worden bepaald of de belanghebbende toegang heeft tot het EG-verdrag en welke verdragsrechtelijke vrijheden mogelijk belemmerd worden.
Toegang tot EU: In het arrest Costa ENEL23 heeft het Europese Hof uitgemaakt dat voor een geldige
beroep op het EU-recht er sprake moet zijn van een grensoverschrijdende activiteit, waarbij een beroep kan worden gedaan op een van de EG verkeers- vrijheden.24 Het gaat daarbij onder andere
om het vrije verkeer van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer. In het geval van verkoop of overdracht van een afgewaardeerde vordering aan een buitenlandse maatschappij wordt er aan het EU- toegankelijkheidscriterium voldaan, indien deze transactie om bedrijfseconomische reden wordt aangegaan.
Verkeersvrijheden:
Verkeersvrijheden kunnen alleen worden ingeroepen in intra-EU situaties. Een uitzondering hierop is het vrije kapitaalverkeer. Deze verkeersvrijheid is ook van toepassing in de relatie tussen lidstaten en derde landen, onder toepassing van verschillende anti-misbruik maatregelen.
De vrijheid van kapitaalverkeer
Het HvJ EG heeft de afgelopen jaren een ruime rechtspraak ontwikkeld op het gebied van het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VWEU. In de zaak ‘Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation’25 heeft
23 HvJ EU 15 juli 1964, nr.6/64 (Costa ENEL)
24 Art. 18 EG, art. 23 EG, art. 39 en 43 EG, art. 49 EG, art. 56 EG.
25 HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/07 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-31/011 (Scheunemann).
10
het Hof van Justitie vastgesteld dat fiscale bepalingen die exclusief van toepassing zijn binnen concernverhoudingen (groepsregelingen), uitsluitend aan de vrijheid van vestiging kunnen worden getoetst. Derde landen kunnen zich dus niet op deze bepalingen beroepen, aangezien vrijheid van vestiging beperkt is tot EU-situaties. In de zaak Baars besliste het HvJ EG dat indien er sprake is van een zodanige invloed dat een partij de activiteiten kan bepalen (doorslaggevende zeggenschap), alleen de vrijheid van vestiging kan worden ingeroepen. In het FII26 arrest heeft het Hof van Justitie
eveneens geoordeeld dat indien er geen sprake is van doorslaggevend zeggenschap over de onderneming waarin is geïnvesteerd, in dat geval uitsluitend het vrije kapitaalverkeer kan worden toegepast. Uit de jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling of sprake van doorslaggevende
zeggenschap, gekeken moet worden naar de mate waarin de doorslaggevende zeggenschap vereist is. In de praktijk wordt vaak aansluiting gezocht bij een belang van tenminste 50 %. Indien de regeling de doorslaggevende zeggenschap vereist voor toepassing van de faciliteit, dan kan alleen een beroep op de vrijheid van vestiging worden gedaan. De rechtspraak op dit gebied is echter niet eenduidig. De ene keer wordt bij aanwezigheid van doorslaggevend zeggenschap alleen de toetsing aan het vestigingsvrijheid toegestaan, de andere keer staat het Hof de toetsing aan beide verkeersvrijheden wel toe.
Een doorbraak op dit gebied vormt het FII 2 arrest27. Het HvJ EU oordeelde in deze zaak dat een
generieke belastingregel (een belastingregel die van toepassing kan zijn ongeacht of sprake is van groepsverhoudingen) in de relaties met derde landen steeds aan het vrije verkeer van kapitaal kan worden getoetst, ook indien feitelijk sprake is van doorslaggevende zeggenschap.
Op grond van bovenstaande jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat om vast te stellen of het vrije kapitaalverkeer van toepassing is, het vooral van belang is om te bepalen of de maatregel in kwestie als groepsregeling of als generieke regeling moet worden beschouwd. Het valt op dat de jurisprudentie van het HvJ EU wat betreft de materiële reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer niet eenduidig is. Het onderscheid tussen groeps- en generieke regelingen is evenmin duidelijk.
Het is bij art. 13b lid 2 relevant dat de toetsing aangrijpt bij overdracht aan een verbonden lichaam (“een derde belang” vereiste). Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad28 kan worden afgeleid dat art.
10a Wet Vpb 1969 niet als een groepsregeling kan worden aangemerkt omdat voor verbondenheid geen (doorslaggevende) zeggenschap wordt vereist.29 Art. 13b lid 2 sub b Wet Vpb kan om die reden
waarschijnlijk ook als een generieke bepaling worden aangemerkt. Op grond van het FII 2 arrest kan dan de sanctie van art. 13b lid 2 sub b Wet Vpb 1969 naar mijn mening zowel aan de
vestigingsvrijheid als aan de vrijheid van kapitaalverkeer worden getoetst.
26 HvJ EG 12 december 2006, nr. C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation). 27 HvJ EU 13 november 2012, nr. C-35/11 (FII 2).
28 HR 8 april 2011, nr. 10/00651, BNB 2011/156.
29 J.A.R. van Eijsden, B.J. Kiekebeld, D.S. Smit, ‘Nederlands belastingrecht in Europees perspectief’, Kluwer, Deventer 2014, p. 69.
11 Vrijheid van vestiging:
In het Daily Mail arrest30 overwoog het HvJ EG dat de mogelijkheid van zetelverplaatsing met behoud
van rechtspersoonlijkheid wordt geregeerd door het nationale recht van de lidstaten en dat aan de vestigingsvrijheid geen recht op grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van
rechtspersoonlijkheid kon worden ontleend. Dit is pas twintig jaar later veranderd. Een doorbraak op het gebied van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing kwam met het Cartesio-arrest. Het HvJ EG heeft toen besloten dat de nationale wetgeving ten aanzien van een zetelverplaatsing van
vennootschappen alsmede ten aanzien van het bestaan en tenietgaan van vennootschappen wel kan worden getoetst aan de vrijheid van vestiging in art. 49 van het EU verdrag.
In het Sevic-arrest31 overwoog het Hof dat grensoverschrijdende fusies evenals “overige omzettingen
van vennootschappen”, behoren tot de economische activiteiten waarvoor de lidstaten de vrijheid van vestiging moeten eerbiedingen. Onder de genoemde economische activiteiten vallen behalve de juridische fusie onder meer ook de juridische splitsing en de omzetting in een andere rechtsvorm. In r.o. 18 benadrukt het Hof dat het recht op vrije vestiging ertoe strekt barrières teniet te doen die in de weg staan aan het “daadwerkelijk deelnemen aan het economisch leven in de lidstaat van ontvangst”. Uit dit arrest kan naar mijn mening worden afgeleid dat de vrijheid van vestiging geldt, ook ten aanzien van de mogelijkheid om grensoverschrijdende herstructureringen en financiële reorganisaties uit te voeren. Vervreemding of overbrenging van schuldvorderingen valt daarom op grond van het ‘Sevic’ arrest ook onder de vestigingsvrijheid.
In het Cadbury Schweppes32 achtte het Hof van Justitie de Engelse regelgeving inzake
compenserende heffing een belemmering voor de vrijheid van vestiging. Dit was alleen gerechtvaardigd indien er sprake was van louter kunstmatige constructies:
“Zoals verzoeksters betogen, heeft het uit de wetgeving voortvloeiende verschil in fiscale behandeling en het daaruit volgende nadeel voor de binnenlandse vennootschappen die een dochteronderneming hebben die in een andere lidstaat tegen een lager tarief wordt belast, tot gevolg dat de vrijheid van vestiging voor dergelijke vennootschappen wordt belemmerd, doordat zij ervan worden afgebracht om een dochteronderneming op te richten, te verwerven of te behouden in een lidstaat waar deze tegen een dergelijk tarief wordt belast. Als gevolg hiervan vormen zij een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van art. 43 EG en 48 EG.” 33
Uit het ‘Cadbury Schweppes’ arrest blijkt dat het Hof van Justitie ten aanzien van vertrekbepalingen al snel tot een belemmering van de vrijheid van vestiging komt. Een liquiditeitsnadeel is hiervoor voldoende. Aangezien de sanctie van art. 13b wet Vpb 1969 een directe terugname van de gehele afwaardering met zich brengt, is het genoemde geval evident in strijd met de vrijheid van vestiging. Aangezien de sanctie van art. 13b Wet Vpb 1969 bij de overdracht van afgewaardeerde vorderingen naar het buitenlands ondernemingsvermogen materieel te vergelijken is met de problematiek van exit heffingen, is bij dit onderwerp ook de jurisprudentie van het HvJ EG inzake de fiscale exit heffingen van belang.
30 HvJ EG 27 september 1988, C 81/87
31 HvJ EU 13 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems AG) 32 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes). 33 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 46.
12
Er is pas sprake van toegang tot het recht op vrije vestiging indien een grensoverschrijdende economische activiteit plaatsvindt door een burger van een van de staten. In het kader van de Nederlandse eindheffing in de vennootschapsbelasting heeft het Hof van Justitie in de zaak National Grid Indus 34(r.o. 32) vastgesteld dat de vrijheid van vestiging wordt belemmerd, indien Nederland
eindheffing oplegt bij vertrek van een vennootschap naar het buitenland. Ten gevolge van de zetelverplaatsing naar het Verenigd Koningrijk, moest de BV afrekenen over de aangegroeide koerswinst van ruim 22 miljoen gulden. De BV stelde dat op grond van de zaak ‘De Lasteyrie du Saillant’35 en de ‘N’-zaak36 dat een dergelijke belastingheffing over niet-gerealiseerde winsten in
strijd was met het vestigingsvrijheid. Beide zaken hadden betrekking op eindafrekening bij emigratie van natuurlijke personen en in beide gevallen bood de rechter de mogelijkheid tot uitstel van
betaling op verzoek. Er moest ook zekerheid worden gesteld voor de uitgestelde belastingbetaling. In de lijn van deze jurisprudentie dient de belastingplichtige volgens het HvJ de mogelijkheid te moeten worden geboden om te kiezen tussen onmiddellijke betaling en uitstel tot het moment van realisatie. In de zaak ‘Commissie tegen Nederland’ 37 heeft het Hof van Justitie deze beslissing bevestigd. In
geval van exit heffing mocht de belanghebbende zich op de vrijheid van vestiging beroepen. Uit de bovengenoemde jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat de sanctie van art. 13b Wet Vpb 1969 aan de vrijheid van vestiging getoetst kan worden.
4.2 Is er sprake van een verboden discriminatie of een belemmering
Nadat is vastgesteld dat het om een grensoverschrijdende economische activiteit gaat en beroep op EU recht mogelijk is, moet worden gekeken of er sprake is van een verboden discriminatie of een belemmering. Indien dat het geval is dan staat strijd met het EU recht vast.
Er is sprake van een belemmering of discriminatie indien de nationale wettelijke bepaling onderscheid maakt tussen:
- Nationaliteit of naar een ander onderscheidend criterium dat materieel overeenkomt met een onderscheid naar nationaliteit (bijv. woonplaats of leeftijd);
- Binnenlandse en buitenlandse situaties - Tussen twee buitenlandse situaties.
Art. 13b lid 2 onderdeel b Wet Vpb 1969 bepaalt dat bij overdracht van een afgewaardeerde vordering aan een buitenlands(e) (gedeelte van een) onderneming waarop een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, de sanctie van art. 13b in werking treedt. Het gaat hier om overbrenging van de afgewaardeerde vordering binnen het vermogen van dezelfde belastingplichtige.
34 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus) 35 HvJ EU 11 maart 2004, C- 9/02
36 HvJ EU 7 september 2006, C- 470/04
13
In de literatuur wordt bepleit dat de sanctie bij overdracht van afgewaardeerde vorderingen in strijd is met het gemeenschapsrecht. De sanctie is niet van toepassing is indien de vordering wordt overgebracht naar een ander gedeelte van een onderneming in Nederland. 38 Ik zal hierbij een door
Bobeldijk geschetste voorbeeld weergeven: Een in Nederland gevestigde vennootschap drijft meerdere ondernemingen in Nederland en besluit haar nieuwe onderneming of nieuwe vestiging in Groningen en dan nog een in Antwerpen te openen. In de eerste situatie is de sanctie van art. 13b bij overbrenging van een afgewaardeerde vordering naar de desbetreffende deel van onderneming niet van toepassing, in de tweede situatie wel.39
Er is hier dus sprake van een onderscheid in de tweede categorie. In binnenlandse situaties treedt geen belastbaar feit op, in buitenlandse situaties wel. De sanctie van art. 13b lid 2 onder b is van toepassing op vennootschappen ongeacht of er daadwerkelijk sprake is van een (ongerealiseerde) meerwaarde, zonder mogelijkheid voor tegenbewijs en ongeacht de mogelijke belastingheffing in het land van ontvangst. Dit onderscheid is naar mijn mening discriminatoir en vormt een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer en de vestigingsvrijheid. Aangezien de sanctie bij overbrenging van vorderingen materieel overeenkomt met de problematiek van exit heffingen in de
vennootschapsbelasting, zal ik verder in mijn onderzoek ook de exit heffingen jurisprudentie behandelen.
De strijdigheid van art. 13b lid 2 onder a lijkt sinds de harmonisatie van dit artikel lid niet meer aan de orde te zijn. Per 1 januari 2007 wordt de sanctie van art. 13b niet alleen op de buitenlandse vervreemdingen van de afgewaardeerde vorderingen van toepassing, maar ook de binnenlandse vervreemdingen worden door de sanctie getroffen. De staatssecretaris vond het belangrijk dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse vervreemdingen, omdat dit in strijd was met het EU-recht. Aangezien art. 13b lid 2 onder b naar mijn mening wel belemmerend werkt voor het vrije EU verkeer, zal ik mij verder alleen op dit artikel lid richten.
4.3 Kunnen de discriminatie en de belemmering worden gerechtvaardigd
Het staat naar mijn mening vast dat art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb 1969 discriminatoir en
belemmerend werkt. Onderzocht dient te worden vervolgens of de belemmering gerechtvaardigd is. Op het gebied van de ongeschreven rechtvaardigingsgronden zijn door het Hof van Justitie onder andere als rechtvaardigingsgronden erkend:
1. De verstoring van het evenwicht en de wederkerigheid van de tussen een lidstaat en een derde land gesloten bilaterale internationale overeenkomst;
2. de noodzaak om de samenhang van het belastingsysteem te handhaven; 3. een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten;
4. de bestrijding van ontwijking van nationaal (belasting)recht en misbruik van gemeenschapsrecht;
38 J.A.R. van Eijsden, B.J. Kiekebeld, D.S. Smit, ‘Nederlands belastingrecht in Europees perspectief’, Kluwer, Deventer 2014, p. 144.
39 A.C.P Bobeldijk, ‘Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting’, Amersfoort, Sdu Uitgevers 2009, p.225
14
5. de verschillende redenen (evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid/double dipping/belastingontwijking) om grensoverschrijdende verliesverrekening uit te sluiten;
Voor de exit heffing spelen vooral de rechtvaardigingsgronden, een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, coherentie van het fiscale systeem en de bestrijding van
misbruik een rol. Ik zal daarom deze rechtvaardigingsgronden nader onderzoeken.
Rechtvaardigingsgronden:
Een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.
Deze rechtvaardigingsgrond is gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel en heeft als doel om de op Nederlands territoir aangegroeide winsten van inwoners en niet- inwoners te belasten.40
In het arrest National Grid Indus heeft het HvJ EG de exit heffing gerechtvaardigd met beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten:
“De eindafrekeningsheffing die op het moment van verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap wordt opgelegd, strekt er immers toe om in de lidstaat van oorsprong de niet- gerealiseerde meerwaarden die binnen het kader van de fiscale bevoegdheid van die lidstaat zijn aangegroeid voor de verplaatsing van genoemde zetel, aan winstbelasting te onderwerpen. De latente meerwaarden in een economische goed worden aldus belast in de lidstaat waar zij zijn aangegroeid. De meerwaarden die zijn gerealiseerd na de verplaatsing van de zetel van genoemde vennootschap, worden uitsluitend belast in de lidstaat van ontvangst waarin zij zijn aangegroeid, zodat een dubbele belasting daarvan wordt voorkomen.”41
Uit bovenstaande passage kan geconcludeerd worden dat de sanctie van art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb 1969 verder gaat dan de door het Hof van Justitie beschermde exit heffing. De sanctie wordt toegepast indien er geen sprake is van een (ongerealiseerde) meerwaarde op het moment van vervreemding, omdat deze waarde pas ontstaat na overbrenging van de afgewaardeerde
vorderingen. Er bestaat vaak geen zekerheid dat de meerwaarde in de toekomst zal ontstaan. De afgewaardeerde vordering wordt ook in het land van ontvangst tegen de waarde in economisch verkeer gewaardeerd (dat is nihil). Indien de vordering weer volloopt dan zal dat tot dubbele heffing leiden. De sanctie van art. 13b lid 2 onder b kan daarom niet gerechtvaardigd worden met een beroep op de evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid.
De coherentie van het fiscale systeem.
40 Zie o.a. dr. D.M. Weber, VPB 2007. ‘Een stelsel gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel: EG-aspecten en contiuren’, WFR 2004/1297
15
De sanctie van art. 13b lid 2 onder b kan in het geval van grensoverschrijdende overbrenging van een vordering eventueel gerechtvaardigd worden met beroep op samenhang van het nationale
belastingsysteem.42 In het arrest Bachmann43 (en later in Commission versus België)44heeft het Hof
van Justitie de samenhangrechtvaardiging voor de eerste keer geaccepteerd als een dwingende reden van algemeen belang van een lidstaat. In deze zaak weigerde de Belgische belastingdienst de aftrek van premies die Bachmann (inwoner van België) had betaald aan de in Duitsland gevestigde verzekeringsmaatschappij. Volgens de Belgische wet waren de verzekeringspremies alleen aftrekbaar indien ze werden betaald aan een verzekeringsmaatschappij of een die in België gevestigd was of daar een vaste inrichting had. Het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat voor een beroep op de samenhang van het nationale belastingsysteem, er een rechtstreeks verband dient te zijn tussen een fiscaal voordeel en een fiscaal nadeel. Van dit rechtstreekse verband was slechts sprake wanneer de voordelen en nadelen bij dezelfde belastingplichtige en met betrekking tot dezelfde belasting werden gecompenseerd.45 Indien een afgewaardeerde vordering in nationale situaties door de
belastingplichtige wordt vervreemd, is er geen sprake van een samenhang bij dezelfde
belastingplichtige. Het verlies op die vordering wordt in deze situaties gecompenseerd door een belaste waardestijging bij een andere belastingplichtige.46
In de zaak Manninnen heeft het HvJ EU onderzoek verricht naar de samenhang van het Finse imputatiestelsel. Hierbij ging het om de samenhang op niveau van de vennootschap en haar aandeelhouder. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat het HvJ EG bereid is om de coherentie als rechtvaardigingsgrond te aanvaarden in gevallen waarin de samenhang bestaat tussen voor- en nadelen bij verschillende objecten.47
Ten aanzien van de kwestie van een rechtstreeks verband tussen het fiscale voordeel en het fiscale nadeel, schrijft Bobeldijk bij overbrenging van een vordering naar het buitenlands gedeelte van het ondernemingsvermogen het volgende: “een belaste waardestijging van de vordering doet zich niet voor omdat er een verlies is geleden op de vordering, maar slechtst indien de solvabiliteit van de debiteur weer toeneemt.”48 Ik ben het met Bobeldijk eens dat in geval van overbrenging geen sprake
is van een rechtstreeks verband tussen het fiscale voordeel en het fiscale nadeel.De sanctie van art. 13b lid 2 onder b kan aldus niet gerechtvaardigd worden met beroep op de coherentie van het belastingstelsel.
Bestrijding van misbruik
42 B.J. Kiekebeld, J.A.R. van Eijsden, ‘Nederlands belastingrecht in Europees perspectief’, Kluwer, Deventer 2007, p.70
43 HvJ EG 28 Januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann) 44 HvJ EG 28 Januari 1992, zaak C 300/90
45 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-300/90 (Commissie Belgie), r.o. 14-18, HvJ EG 27 juni 1996 zaak C-107/94 (Asscher) r.o. 58; HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars) r.o.40; HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooien) r.o.56-58; HvJ EG 12 december 2002, zaak C-324/400 (Lankhorst- Hohorst) r.o. 42
46 A.C.P Bobeldijk, ‘Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting’, Amersfoort, Sdu Uitgevers 2009, p.225
47 O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek (Art. 10a Wet Vpb 1969 na ‘Werken aan winst’), Kluwer, Deventer 2008, p. 226.
48 A.C.P Bobeldijk, ‘Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting’, Amersfoort, Sdu Uitgevers 2009, p.225
16
Ik zal nader onderzoeken of de sanctie in kwestie gerechtvaardigd kan worden met een beroep op het bestrijden van misbruik. De reikwijdte van een met het EU-recht strijdige bepaling is hier van belang. Eerder heb ik opgemerkt dat artikel 13 b Wet Vpb 1969 werd ingevoerd met als doel om misbruik te voorkomen. Uit de overwegingen in de arresten ICI, X en Y, Lankhorst- Hohorst en Lasteyrie du Saillant blijkt dat belemmerende maatregelen ter bestrijding van misbruik slechts gerechtvaardigd zijn indien sprake is van volstrekt kunstmatige constructies met als doel om belastingheffing te ontwijken. In het Cadburry Schweppes49 arrest heeft het Hof een vergelijkbare
norm geformuleerd. Er is pas sprake van een volstrekt kunstmatige constructie indien de activiteit geen verband houdt met de economische realiteit en alleen als doel heeft belasting te ontwijken. De sanctie van Art. 13b lid 1 onder b heeft echter een veel ruimere werking dan het bestrijden van volstrekt kunstmatige constructies. De overbrenging van afgewaardeerde vorderingen wordt naar mijn mening om bedrijfseconomische reden uitgevoerd. In bonafide gevallen wordt het
afwaarderingverlies echter ook teruggenomen. De vrijheid van vestiging wordt daardoor in deze gevallen ernstig belemmerd.
Op basis van het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat een rechtvaardiging van de sanctie ontbreekt wanneer een afgewaardeerde vordering wordt overgebracht naar het
ondernemingsvermogen in een andere lidstaat. Aangezien de vestigingsvrijheid alleen geldt in relatie met de EU-lidstaten, kan een inbreuk op die vrijheid zich alleen ten aanzien van EU-lidstaten
voordoen.
4.4 Is art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb 1969 proportioneel
Mocht de sanctie van art. 13b wet vpb 1969 door een rechtvaardigingsgrond worden geaccepteerd, dient nog getoetst te worden of het proportioneel is. De sanctie moet drie proportionaliteitstoetsen doorstaan:
1. Is de maatregel geschikt om het doel te verwezenlijken; 2. Gaat de maatregel niet verder dan noodzakelijk is (noodzakelijkheidtoets);
3. Is de maatregel evenwichtig.
Is de maatregel geschikt om het doel de verwezenlijken.
Aangezien de sanctie van art. 13b lid 1 sub b niet gerechtvaardigd kan worden met beroep op het tegengaan van misbruik of op voorkoming van dubbele verliesverrekening, moet naar mijn mening ook geconcludeerd worden dat de maatregel niet geschikt is om het doel te verwezenlijken.
Is de maatregel noodzakelijk
49 HvJ EU 13 september 2006, nr. C-196/04
17
Onderzocht moet vervolgens worden of de terugneming van afwaardering zoals in dit geval, niet verder gaat dan noodzakelijk om het nagestreefde doel te bereiken. Op grond van de eerder aangehaalde parlementaire geschiedenis heeft art. 13b als doel misbruik te voorkomen.
De sanctie van art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb 1969 gaat om het gestelde doel te bereiken naar mijn mening verder dan noodzakelijk. De toepassing van de sanctie levert een directe heffing op over een zeer onzekere toekomstige waardestijging. In het National Grid Indus arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de exit heffing er naar streeft om “in de lidstaat van oorsprong de niet gerealiseerde meerwaarden die binnen het kader van de fiscale bevoegdheid van die lidstaat zijn aangegroeid voor de verplaatsing van genoemde zetel, aan winstbelasting te onderwerpen.”50 De sanctie van art. 13b
lid 2 onder b wordt toegepast indien geen sprake is van een (ongerealiseerde) meerwaarde op het moment van vervreemding, omdat deze waarde pas ontstaat na overbrenging van de
afgewaardeerde vorderingen. De sanctie overschrijdt dus de grenzen van de Nederlandse heffingsbevoegdheid door een stuk van de winst die aangegroeid is in het land van ontvangst te belasten. Hiermee gaat de sanctie naar mijn mening verder dan de exit heffingen jurisprudentie dat toestaat.
Is de maatregel evenwichtig
Indien de sanctie van art. 13b lid 2 sub b Vpb 1969 toch gerechtvaardigd zou kunnen worden, moet nog gekeken worden of dit evenredig is. Bij de toepassing van de sanctie van art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb 1969 staat naar mijn mening het eventuele nadeel voor de belastingplichtige in
onevenredige verhouding tot het doel dat met de maatregel wordt beoogd. Bij overbrenging van een afgewaardeerde vordering naar het buitenlands gedeelte van het ondernemingsvermogen de staat van ontvangst, zal de vordering tegen de waarde in het economische verkeer waarderen. Bij vollopen van de vordering is dan sprake van dubbele belasting.
In de zaak ‘National Grid Indus’ heeft het HvJ EU geoordeeld dat de exit heffing bij zetelverplaatsing in strijd is met art. 49 van het EU verdrag, omdat de onmiddellijke invordering van de heffing over de meerwaarden in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
Met betrekking tot de zetelverplaatsing van een vaste inrichting heeft het Hof In de zaak ‘Commissie/ Portugal’ 51 een vergelijkbare beslissing genomen. In deze zaak waren de activa van een op het
Portugese grondgebied gevestigde vaste inrichting van een niet ingezeten vennootschap geheel naar een andere lidstaat overgebracht. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de Portugese wet in strijd was met artikel 49 VWEU, omdat de buitenlandse vennootschap financieel was benadeeld ten opzichte van een soortgelijke vennootschap die op het Portugese grondgebied actief was. Dit omdat in zuiver interne situaties de latente meerwaarden niet onmiddellijk waren belast.
Art. 13blid 2 sub b Wet Vpb bevat bovendien geen mogelijkheid tot tegenbewijs. De
belastingplichtige heeft geen mogelijkheid om aan te tonen dat er geen sprake is van dubbele verliesverrekening of misbruik. In het arrest Thin Cap Group Litigation heeft het Hof van Justitie EU geoordeeld dat de belanghebbende in gelegenheid moet worden gesteld om dit bewijs te leveren.52
50 HvJ EU, 29-11-2011, C-371/10, r.o. 48.
51 HvJ EU 6 september 2012, C 38/10 Commissie Portugal, punten 27 en 28; HvJ 25 april 2013 EU, C 261/11, Commissie/ Denemarken, punt 28; HvJ EU, 21-05-2015, nr. C-657/13
18
Kiekebeld en van Eijsden zijn van mening dat een geleidelijke winstneming naarmate de waarde van de vordering stijgt, de sanctie van art. 13b lid 2 sub b Wet Vpb 1969 evenredig zou maken. Volgens Bobeldijk maakt een geleidelijke winstneming de sanctie nog niet evenredig.53 Ik ben het met
Bobeldijk mee eens. Zowel bij een directe als een geleidelijke winstneming wordt bij art. 13b Wet Vpb 1969 geen rekening gehouden met de in het buitenland verschuldigde belasting over de waardestijging.
Op basis van de exit heffingen jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat de sanctie van onmiddellijke terugneming van de afwaardering in strijd is met art. 49 VWEU.
5. Conclusie en aanbevelingen 5.1 Conclusie
De opzet van deze verhandeling is tweedelig. In deze scriptie is getracht antwoord te geven op de volgende twee vragen:
Is het Nederlandse belastingstelsel ten aanzien van verkoop en overbrenging van afgewaardeerde vorderingen op grond van art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb 1969 in strijd met het EU-recht?
Is er sprake van overkill bij toepassing van de sanctie van art. 13b Wet Vpb 1969?
Indien een afgewaardeerde vordering wordt overgebracht naar een buitenlands gedeelte van het ondernemingsvermogen, treedt de sanctie van art. 13b volop in werking. Het afwaarderingverlies wordt dan direct en volledig teruggenomen.
Ten eerste kan geconcludeerd worden dat de sanctie van art. 13b een behoorlijke mate van overkill bevat. Er is duidelijk sprake van onwenselijke vermijdbare overkill bij de regeling voor
afgewaardeerde vorderingen. Zowel in binnenlandse als in buitenlandse gavallen van vervreemding of overbrenging van vorderingen wordt de belastingplichtige dubbel belast. In binnenlandse gevallen wordt de belastingplichtige zelfs altijd bij vervreemding van de vordering dubbel belast, terwijl misbruik in deze gevallen niet kan voorkomen. Reorganisaties binnen concerns worden daardoor bemoeilijkt. In de literatuur wordt gewezen op het feit dat er verschillende manieren zijn om dubbele belasting te voorkomen. De wetgever blijft desondanks nalatig om dit probleem op te lossen.
Voorts is het huidige art. 13b, lid 2, onderdeel b, Wet VPB 1969 in strijd met het EG-recht. Deze regel werkt discriminatoir omdat in binnenlandse verhoudingen geen belastbaar feit optreedt, terwijl bij overbrenging van afgewaardeerde vordering naar buitenlands ondernemingsvermogen dat wel het geval is. De sanctie van art. 13b vormt ook een belemmering om gebruik te maken van de vrijheid van vestiging en in een derde land mogelijk van de vrijheid van kapitaalverkeer. Een discriminatoire of belemmerende maatregel kan worden gerechtvaardigd indien deze een dwingende reden van algemeen belang dient. Een geslaagd beroep op fiscale coherentie, bestrijding van misbruik of op evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid kunnen de sanctie rechtvaardigen.
De sanctie van artikel 13 lid 2 onder b Wet Vpb 1969 kan naar mijn mening niet worden
gerechtvaardigd met beroep op evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid, aangezien op het
53 A.C.P Bobeldijk, ‘Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting’, Amersfoort, Sdu Uitgevers 2009, p.226
19
moment van overbrenging van de afgewaardeerde vordering geen sprake is van (ongerealiseerde) meerwaarde. In bonafide gevallen leidt de sanctie dan tot dubbele belastingheffing. Verder kan de sanctie van artikel 13 lid 2 onder b Wet Vpb 1969 naar mijn mening ook niet worden
gerechtvaardigd met beroep op fiscale coherentie. Indien een afgewaardeerde vordering wordt vervreemd is er geen sprake van een samenhang bij dezelfde belastingplichtige, aangezien het verlies op die vordering wordt gecompenseerd door een belaste waardestijging bij een andere
belastingplichtige. Verder ontbreekt een rechtstreeks verband tussen het fiscale voordeel en het fiscale nadeel, aangezien een belaste waardestijging van een vordering zich pas voordoet indien de solvabiliteit van de debiteur weer toeneemt.
Een beroep op de bestrijding van misbruik slaagt evenmin, aangezien de sanctie veel verder reikt dan de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies. Bonafide gevallen worden ook door art. 13b Wet Vpb geraakt. Bovendien is de heffing niet proportioneel: bij art. 13b Wet Vpb 1969 wordt geen rekening gehouden met de in het buitenland verschuldigde belasting over de waardestijging en er bestaat geen mogelijkheid tot tegenbewijs.
5.2 Aanbevelingen
Sinds de harmonisatie van de regeling inzake afgewaardeerde vorderingen is geen jurisprudentie verschenen over de EU- rechtelijke houdbaarheid van art. 13b Wet Vpb 1969. Naar mijn mening kunnen zich toch problemen voordoen met de EU- rechtelijke houdbaarheid van art. 13b lid 2 onder b Wet Vpb 1969 indien bij overbrenging van een afgewaardeerde vordering naar buitenlands
ondernemingsvermogen de sanctie wordt toegepast, terwijl de sanctie in vergelijkbare binnenlandse gevallen buiten toepassing blijft.
Ten aanzien van de sanctie bij de overdracht van afgewaardeerde vorderingen, ben ik evenals van Eijsden en Kok van mening dat de toepassing van art. 13b Wet Vpb afhankelijk zou moeten worden gesteld van het redelijk heffingscriterium. Daarnaast zou getoetst moeten worden of er sprake is van misbruik. Art. 13ba lid 4 en lid 13 Wet Vpb 1969 bevat reeds een dergelijk redelijk heffingscriterium. Op grond van het Thin Cap Group Litigation arrest zou naar mijn mening ook een tegenbewijsregeling moeten worden geïntroduceerd, zodat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden om aan te tonen dat er geen sprake is van misbruik of dat men onderworpen wordt aan belastingheffing in het land van ontvangst.
Van Horzen en Bellingwout stellen dat artikelen 13b en 13ba Wet Vpb 1969 zo spoedig mogelijk moeten worden geschrapt. Indien het wetsvoorstel “tot wijziging van de Wet Vpb 1969”54 in
september 1986 zou worden omarmd, “zou de wetgever zich veel moeite hebben bespaard die is gestoken in de problematiek van afgewaardeerde vorderingen.”55 Voorgesteld werd toen om de
deelnemingsvrijstelling ook toe te passen op waardeveranderingen van vorderingen indien deze vorderingen duurzame financiering van deelneming- lichamen tot doel hadden. De waardemutaties van duurzame financieringsvorderingen worden dan onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Eventuele waardedalingen van deze vorderingen zouden niet aftrekbaar zijn en pas tot aftrek kunnen
54 Kamerstukken II 1986/87, 19 729.
55 F. van Horzen, J.W. Bellingwout, ‘De overdracht en omzetting van afgewaardeerde vorderingen in de deelnemingssfeer na de onzakelijkeleningjurisprudentie’, WFR 6960, 5 juli 2012, p.877.
20
leiden bij liquidatie van de deelneming. Deze aanbeveling zou naar mijn mening beter onderzocht moeten worden.
6. Literatuurlijst Boeken
• J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, “Afgewaardeerde vorderingen”, Deventer: Kluwer 2007 • B.J. Kikebeld en J.A.R. van Eijsden, “Nederlands belastingrecht in Europees perspectief”,
Kluwer, Deventer 2007
• O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek (Art. 10a Wet Vpb 1969 na ‘Werken aan winst’)’, Kluwer, Deventer 2008
• A.C.P. Bobeldijk, “Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting”, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009.
• D.B. Bijl, J.A.G. van der Geld, ‘Overkill in fiscale wet- en regelgeving’, Kluwer, Deventer 2009 • J.N. Bouwman, “Wegwijs in de vennootschapsbelasting”, Den Haag: SDU Uitgevers 2011 • J.A.R. van Eijsden, B.J. Kiekebeld, D.S. Smit, ‘Nederlands belastingrecht in Europees perspectief’,
Kluwer, Deventer 2014, p. 69
Artikelen
• W.F.E.M. Egelie, “De (on)verenigbaarheid van art.13b en 13ba Wet Vpb 1969 met het EG-
verdrag” WFR 2001/6441 • NOB- commentaar op het wetsvoorstel Werken aan winst, 27 juni 2006, NTFR 2006/925
• R.H. Happé, ‘Belastingheffing en ethiek. Enige politiek-filosofische verkenningen’ • F. van Horzen, J.W. Bellingwout, ‘De overdracht en omzetting van afgewaardeerde
vorderingen in de deelnemingssfeer na de onzakelijkeleningjurisprudentie’, WFR 6960, 5 juli 2012
• D.M. Weber, VPB 2007. ‘Een stelsel gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel: EG-aspecten en contiuren’, WFR 2004/1297
• D.E. van Sprundel, ‘Exitheffingen bij ondernemingen’, WFR 2010/1045
Parlementaire stukken
• Kamerstukken II 1986/87, 19 729
• Eerste Kamer, vergaderjaar 1989/ 1990, 19 968 nr. 7.
• Kamerstukken II 1989/90, 19 968, nr. 13 • Tweede Kamer, vergaderjaar 2000/2001, 27 209 • Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8 • Kamerstukken II 2005/06, 30 572
Jurisprudentie
21 • HvJ EG 27 september 1988, C 81/87
• HvJ EG 28 Januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann) • HvJ EG 27 juni 1996, nr. C- 107/94 (Asscher) • HvJ EG 6 jubi 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen) • HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars)
• HvJ 12 december 2002, zaak C-324/00 (Lankhorst- Hohorst) • HvJ EU 11 maart 2004, C- 9/02 (De Lasteyrie du Saillant) • HvJ EG 12 juli 2005, C-403/03 (Schemp)
• HvJ EU 13 december 2005, C-411/03 (Sevic Systems AG) • HvJ EG 13 september 2006, C-196/04 (Cadburry Schweppes) • HvJ EU 7 september 2006, C- 470/04
• HvJ EG 12 december 2006, nr. C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation) • HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/07 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation) • HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation tegen
Commissioners of Inland Revenue)
• HvJ EG 18 juli 2007, C-231/05 (Samenloop van verdragsvrijheden) • HvJ EG 13 maart 2007, C-300/90 (Commissie Belgie)
• HvJ EU 13 maart 2007, C-524/04 (Thin Cap Group Litigation) • HvJ EG 26 juni 2008, C-284/06 (Burda)
• HvJ EG 28 januari 2008, C 300/90
• HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus) • HvJ EU 6 september 2012, C 38/10 (Commissie/ Portugal) • HvJ EU 19 juli 2012, C-31/011 (Scheunemann)
• HvJ EU 13 november 2012, nr. C-35/11 (FII 2)
• HvJ 25 april 2013, C 261/11 (Commissie/ Denemarken)
• HvJ EU 31 januari 2013, C-301-11 (Commissie tegen Nederland) • HvJ EU, 21-05-2015, C-657/13
