De zorgverlener als tweede slachtoffer
Art. 7:658 BW en zorg voor de zorgverlener na een incident
Masterscriptie Privaatrecht
Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
ChiChi de Haan
2
Naam:
C.I.M. de Haan
Studentnummer:
10000882
Begeleider:
mr. A.V.T. de Bie
3 ‘Health care workers who get wrapped up in error and injury,
as almost all someday will, get seriously hurt too.
And if we’re really healers, then we have a job of healing them too. That’s part of the job. It’s not an elective issue, it’s an ethical issue.’
Donald Berwick, President of Institute for Healthcare Improvement
4
Voorwoord
Verdriet, schaamte, het gevoel te hebben gefaald; het ervaren van een medisch incident kan grote impact hebben op de betrokken zorgverlener. In ziekenhuizen wordt doorgaans niet vaak gesproken over de invloed van een traumatische gebeurtenis op een zorgverlener. Dit terwijl de ernstige psychische gevolgen die een incident – bijvoorbeeld het overlijden van een patiënt op de operatietafel – kan hebben in de literatuur aanleiding zijn geweest om de zorgverlener aan te duiden als ‘tweede slachtoffer’ (NIVEL 2016, Rapport project OPEN). Onderzoek onder Amerikaanse chirurgen heeft zelfs aangetoond dat chirurgen na het meemaken van een incident aangaven dat zij de drie maanden volgend op het incident drie keer zo vaak aan suïcide dachten dan voorheen (Shanafelt e.a. 2011). Het lijkt noodzakelijk dat opvang wordt verleend. Op dit moment is in de jurisprudentie nog niet uitgekristalliseerd of uit art. 7:658 lid 1 BW een verplichting van het ziekenhuis voortvloeit om zorg te dragen voor opvang van de zorgverlener na een incident. Dit onderzoek spitst zich toe op deze onduidelijkheid.
De relatie tussen de mens en het recht heeft mijn belangstelling. Werkgeversaansprakelijkheid is in mijn ogen een rechtsgebied waar zowel het menselijke als het maatschappelijke aspect van het recht mooi tot uitdrukking komt. Het gezondheidsrecht heeft mijn bijzondere interesse. In dit onderwerp komen het privaatrecht en het gezondheidsrecht samen, wat het scriptieonderzoek voor mij erg interessant maakt.
Graag wil ik een aantal mensen bedanken die een rol hebben gespeeld bij het schrijven van deze scriptie. Allereerst de heer De Bie voor het begeleiden en zijn kritische en adequate feedback. Daarnaast de heer De Vries voor zijn tweede lezing. Mevrouw Lumens, de heer Van Gisbergen, de heer Erwich, de heer Drapers, de heer Frijstein, de heer Overmars en mevrouw Boere bedank ik voor de verhelderende gesprekken. Tot slot bedank ik mijn familie, vrienden en Martijn.
Ik hoop dat deze scriptie bijdraagt aan de cultuurverandering in ziekenhuizen omtrent het ervaren van incidenten en de mogelijke psychische impact die dit heeft op de zorgverlener.
5
Verklaring van afkortingen
AMC Academisch Medisch Centrum
AMS Arbeidsvoorwaarden Medisch Specialisten art. artikel
BOT Bedrijfs Opvang Team BW Burgerlijk Wetboek
cao collectieve arbeidsovereenkomst diss. dissertatie
e.a. en anderen
ECLI European Case Law Identifier
GOMA Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad der Nederlanden
jo. juncto
KNMG Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer
m.nt. met noot van
MvT Memorie van Toelichting
NCvB Nederlands Centrum voor Beroepsziekten NJ Nederlandse Jurisprudentie
NVZ Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen OLVG Onze Lieve Vrouwe Gasthuis
p. pagina
PMO Preventief Medisch Onderzoek voor ziekenhuisartsen PTSS posttraumatisch stressstoornis
Rb Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Stb. Staatsblad
UMCG Universitair Medisch Centrum Groningen
Wet BIG Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg Wkkgz Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg
6
Abstract
Betrokken zijn bij een medisch incident kan impact hebben op de zorgverlener. De ernstige psychische gevolgen die een dergelijke ervaring op de zorgverlener heeft, zijn in de literatuur zelfs aanleiding geweest om hem te duiden als ‘tweede slachtoffer’. Het lijkt noodzakelijk dat het ziekenhuis, als werkgever, opvang verleent aan de zorgverlener na het ervaren van een incident.
Het doel van dit onderzoek is om te bezien of, en zo ja in hoeverre, uit art. 7:658 lid 1 BW een verplichting van het ziekenhuis voortvloeit om zorg te dragen voor opvang van de zorgverlener na een incident. Dit onderzoek spitst zich toe op deze onduidelijkheid door het behandelen van de volgende centrale vraagstelling: In hoeverre vloeit uit art. 7:658 lid 1 BW een verplichting van het ziekenhuis voort om zorg te dragen voor opvang van de zorgverlener na een incident?
Om de centrale vraag te beantwoorden is eerst juridisch literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan. Daarna is (klein) empirisch onderzoek verricht naar de wijze waarop twee academische, één perifeer ziekenhuis en de politie de zorg na een incident vormgeven. Vervolgens is bezien of de feitelijke gang van zaken van opvang na een incident voldoet aan de te stellen eisen zoals voortvloeit uit de wet en jurisprudentie. Hierna zijn de leerpunten uit het onderzoek toegepast op de praktijk.
Uit dit onderzoek blijkt dat het zeer goed verdedigbaar is dat de zorgplicht van het ziekenhuis op grond van art. 7:658 lid 1 BW ook strekt tot opvang van de zorgverlener na een incident. Duidelijk is geworden dat zorgverleners na het ervaren van een traumatische gebeurtenis behoefte (kunnen) hebben aan ondersteuning door gelijken, waarbij peer support de meest doeltreffende vorm van nazorg lijkt te zijn.
Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek wordt aanbevolen dat ziekenhuizen (proberen te) voorkomen dat de zorgverlener na een incident tweede slachtoffer wordt. En dat wanneer de zorgverlener toch daadwerkelijk psychisch lijdt na een incident, de impact van deze gebeurtenis door opvang en begeleiding verzacht wordt. Daarvoor moet men wel een cultuurverandering plaatsvinden en het taboe omtrent de impact van een incident op de zorgverlener worden doorbroken.
7
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 4
Verklaring van afkortingen ... 5
Abstract ... 6
1. Inleiding ... 9
2. De impact van een incident op de zorgverlener ... 13
2.1 Inleiding ... 13
2.2 Nadruk op bejegening van de patiënt na een incident... 13
2.3 Emotionele en psychische gevolgen van een incident op de zorgverlener ... 14
2.4 Tussenconclusie ... 16
3. De systematiek van werkgeversaansprakelijkheid ingevolge art. 7:658 BW ... 17
3.1 Inleiding ... 17
3.2 Werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 lid 2 jo. lid 1 BW... 17
3.2.1 De reikwijdte van art. 7:658 BW ... 17
3.2.2 Voorzorgplicht en onderzoeksplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 BW .... 18
3.2.3 Invulling en naleving van de zorgplicht... 19
3.2.4 Bewijsrechtelijke aspecten met betrekking tot nakoming van de zorgplicht ... 20
3.3 Werkgeversaansprakelijkheid bij psychisch letsel ... 21
3.3.1 Zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 BW voor de werknemer met psychisch letsel ... 21
3.3.2 Bewijsrechtelijke aspecten bij psychisch letsel ... 23
3.3.3 De arbeidsrechtelijke omkeringsregel ... 24
3.3.4 Proportionele aansprakelijkheid... 25
3.4 Tussenconclusie ... 26
4. Werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 lid 1 jo. lid 2 BW na een incident met psychische schade voor de zorgverlener tot gevolg ... 27
4.1 Inleiding ... 27
8
4.3 Bewijsrechtelijke aspecten bij psychisch letsel na een incident ... 28
4.4 Tussenconclusie ... 30
5. Vormgeving opvang en nazorg in de praktijk ... 31
5.1 Inleiding ... 31
5.2 Verschillende modellen opvangsystemen ... 31
5.2.1 Scott Three-Tiered Interventional Model of Second Victim Support ... 31
5.2.2 Aanbevelingsrapport Institute for Healthcare Improvement ... 32
5.3 Opvang en nazorg na een incident in de praktijk ... 33
5.3.1 BOT-team in het Catharina Ziekenhuis ... 33
5.3.2 Peer support in het Universitair Medisch Centrum Groningen ... 34
5.3.3 Peer support in het Academisch Medisch Centrum ... 35
5.3.4 TCO-team bij Politie Eenheid Midden-Nederland ... 36
5.4 Tussenconclusie ... 36
6. Effectieve regeling opvang en nazorg zorgverlener na een incident ... 38
6.1 Inleiding ... 38
6.2 Nazorgbeleid als onderdeel van de zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 BW .... 38
6.3 Toetsing nazorgbeleid in het Catharina Ziekenhuis, UMCG, AMC en bij de politie aan het juridisch beoordelingskader van art. 7:658 lid 1 BW ... 39
6.4 Leerpunten voor het ziekenhuis uit reeds bestaande opvang en nazorg in het Catharina Ziekenhuis, UMCG, AMC en bij de politie ... 31
6.5 Tussenconclusie ... 42
7. Beschouwing en conclusie ... 44
Aanbevelingen ... 46
Geraadpleegde literatuur ... 48
Bijlage I: Interview Catharina Ziekenhuis ... 55
Bijlage II: Interview Universitair Medisch Centrum Groningen ... 59
Bijlage III: Interview Academisch Medisch Centrum ... 63
9
1
Inleiding
Aanleiding en achtergrond
“Ik stel het belang van de patiënt voorop en ik zal aan de patiënt geen schade doen”. Zo luidt, geparafraseerd, een deel van de Nederlandse artseneed.1 Helaas zijn medische fouten, medische incidenten (hierna: incident of incidenten) en complicaties onderdeel van de geneeskundige praktijk.2 Geneeskunde is immers mensenwerk. De positie van de patiënt versterkt en de aandacht voor bejegening van de getroffen patiënt na een medisch incident groeit.3 In dit onderzoek worden incidenten, in overeenstemming met de op het gebied van de gezondheidszorg gangbare definitie, gedefinieerd als onbedoelde gebeurtenissen tijdens het zorgproces die tot schade aan de patiënt hebben geleid, hadden kunnen leiden of (nog) zouden kunnen gaan leiden.4 Bij de invulling van de term incident staat de patiënt centraal.5 Van de zorgverlener wordt verwacht dat hij een gesprek voert met de patiënt over de feiten en de impact van het incident op de patiënt.6 Dat neemt niet weg dat een incident ook diep kan ingrijpen in het leven van de betrokken zorgverlener en ook op hem grote psychische impact kan hebben.7 De zorgverlener moet aan steeds verdergaande eisen voldoen wanneer hij betrokken is bij een incident,8 maar blijft zelf regelmatig in de kou staan.9 Het lijkt daarom noodzaak dat opvang en
1 Volgens de Verklaring van Genève, World Medical Association (1948): “The health of my patient will be my first
consideration”. Nederlandse artseneed (2003), te raadplegen via <www.knmg.nl>, laatst geraadpleegd op 18 mei 2016.
2 Bij een aanzienlijk deel van de verrichtte geneeskundige behandelingen wordt onbedoeld schade aan de patiënt veroorzaakt.
Dit volgt onder meer uit het onderzoek van EMGO/NIVEL, waaruit blijkt dat van alle in 2011/2012 opgenomen patiënten 7,1% te maken kreeg met zorggerelateerde schade; een onbedoelde uitkomst die te maken had met de behandeling in het ziekenhuis. Dat percentage is significant meer dan in 2004 (5,7%). Zie Monitor Zorggerelateerde Schade 2011/2012, p. 88.
3 Zie voor recente wetgeving de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), welke wet op 1 januari 2016 in werking
is getreden. Stb. 2015, 525. Zie ook bijvoorbeeld Gedragscode Medische Incidenten: betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA), Deze gedragscode bevat richtlijnen over de omgang met incidenten en de afwikkeling van medische aansprakelijkheid. De GOMA is opgesteld door KNMG, verzekeraars en vertegenwoordigers van patiënten, advocatuur en wetenschap, te raadplegen via <www.deletselschaderaad.nl>, laatst geraadpleegd op 18 mei 2016.
4 Definitie volgens Wagner & Van der Wal 2005 in GOMA, <www.deletselschaderaad.nl>, laatst geraadpleegd op 18 mei
2016. Zie voor het gebruik van de definitie Wijne 2013, p. 38. Bij een incident, zoals apparatuur die hapert of een assistent die over onjuiste informatie over de patiënt beschikt, zijn dingen misgegaan, maar heeft de arts het niet noodzakelijkerwijs fout gedaan.
5 Zie hierover uitgebreid § 2.2.
6 Jaarlijks voeren zorgverleners 30.000 gesprekken met patiënten en hun naasten over zorg die anders liep dan bedoeld, vgl.
KNMG ‘Meeleven is niet hetzelfde als een fout erkennen’, <www.knmg.nl>, laatst geraadpleegd op 18 mei 2016. Zie ook notitie 3 GOMA.
7 Ter illustratie: volgens het CBS kampte in 2014 14,5% van de werkenden in de gezondheids- en welzijnszorg met ‘burn-out
klachten’. <www.statline.cbs.nl>, zoek op psychosociale arbeidsbelasting werknemers d.d. 24 september 2015. Laatst geraadpleegd op 18 mei 2016. Zie ook Broersen 2016, p. 10-11 en NRC Handelsblad: Van Steenbergen 2015a en 2015b.
8 Standpunt van de KNMG en sinds 1 januari 2016 wettelijk verankerd in de Wkkgz. Zorgaanbieders moeten zo spoedig
mogelijk na ontdekking van een incident de patiënt hierover informeren (art. 10 Wkkgz). De Wkkgz verplicht zorgaanbieders ook om aantekening in het dossier te maken van een incident met mogelijk schadelijke gevolgen voor de patiënt, met de namen van de bij het incident betrokkenen.
10 nazorg na een belastende gebeurtenis wordt geboden.10 Tot op heden bestaat in Nederland (nog) geen vast beleid om de zorgverlener na het optreden van een incident op te vangen en hulp te bieden.11 Op dit moment is de ondersteuning die een zorgverlener krijgt afhankelijk van de setting waarin hij werkt.12 Mogelijk draagt het ziekenhuis, in zijn hoedanigheid als werkgever van de zorgverlener in loondienst, hierin een verantwoordelijkheid.
Centrale vraagstelling onderzoek
Vele vragen doen zich voor. Wat kan de invloed zijn van een incident op de zorgverlener en welke psychisch gevolgen kan dit meebrengen? Hoe wordt de systematiek van de zorgplicht van het ziekenhuis voor de zorgverlener, in het kader van art. 7:658 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), vormgegeven? Biedt art. 7:658 lid 1 BW (voldoende) bescherming voor de zorgverlener met psychische schade na een incident? Hoe is de post-incidentele opvang van de zorgverlener in de praktijk geregeld? Deze kwesties leiden tot de volgende centrale vraagstelling:
In hoeverre vloeit uit art. 7:658 lid 1 BW een verplichting van het ziekenhuis voort om zorg te dragen voor opvang van de zorgverlener na een incident?
Afbakening, methode en onderzoeksopzet
In deze masterscriptie wordt onderzocht of, en zo ja in hoeverre, uit art. 7:658 lid 1 BW een verplichting van het ziekenhuis als werkgever voortvloeit om zorg te dragen voor opvang van de zorgverlener na een incident. Een verhelderend antwoord op de onderzoeksvraag is (nog) niet terug te vinden in de wet, de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie. Wellicht ten overvloede: het gaat in dit onderzoek om de BIG-geregistreerde zorgverlener (art. 3 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg) die in loondienst van het ziekenhuis werkt.
Of en in hoeverre het ziekenhuis als werkgever aansprakelijk kan zijn op grond van art. 7:611 BW wordt niet behandeld. Deze scriptie handelt immers over traumatische gebeurtenissen op
10 Zie voor beaming vanuit beroepsgroep onder meer: Broersen 2016, p. 10-11, Evers e.a. 2015, p. 6-12, Van Pampus e.a.
2015, Van Steenbergen 2015a en 2015b, Verkaik 2015 en Paauw 2014. Zie voor internationale literatuur: Wu 2000, p. 726-727, Scott e.a. 2009, p. 325-330 en Scott e.a. 2010, p. 233-240.
11 Het Universitair Medisch Centrum Groningen lijkt een uitzondering hierop te zijn. Het UMCG kent sinds enkele jaren een
peer support team en laat collega’s met elkaar in gesprek gaan over de fouten die zij maken of moeilijke situaties die zij
meemaken. Zie Van Steenbergen 2015a en 2015b, Evers e.a. 2015, p. 6-12 en Van Pampus e.a. 2015. In België is dr. E. van Gerven gepromoveerd in zorgverleners als tweede slachtoffer, zie haar dissertatie “Health professionals a second victims of patient safety incidents / impact on functioning and well-being”.
11 de werkvloer en zorg voor de zorgverlener daarna, hetgeen onder het bereik van art. 7:658 BW valt. Daardoor kan art. 7:611 BW niet van toepassing zijn.13
Opmerking verdient verder dat in deze scriptie met de term ‘zorgverlener’ de arts of medisch specialist werkende in loondienst van het ziekenhuis, dan wel de verpleegkundige in loondienst, wordt bedoeld en niet de vrijgevestigde medisch specialist of een ander zelfstandig werkende zorgverlener. Dat betekent dat de vraag in hoeverre art. 7:658 lid 1 BW (als gevolg van het bepaalde in art. 7:658 lid 4 BW) op de vrijgevestigde zorgverlener van toepassing is, buiten beschouwing blijft.
De vraagstelling wordt behandeld aan de hand van onderstaande hoofdstukken. De methode die ik hanteer is juridisch literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Om geleidelijk aan de centrale vraag te beantwoorden wordt klein empirisch onderzoek verricht, waarna vanuit een normatief kader wordt bezien of de feitelijke gang van zaken voldoet aan de te stellen eisen zoals voortvloeit uit de wet en jurisprudentie. Vervolgens worden de mogelijke leerpunten uit het onderzoek toegepast op de praktijk. Besloten wordt met een conclusie en aanbevelingen.
Hoofdstuk 2 is vooral descriptief van aard en geeft de mogelijke invloed van een incident op de geestesgesteldheid van de zorgverlener weer, waarmee de maatschappelijke relevantie van dit onderwerp wordt aangeduid. Ik benadruk dat ik geen scholing in de psychologie heb gehad, derhalve is voor dit hoofdstuk louter literatuuronderzoek gedaan.
Hoofdstuk 3 is een normatieve beschouwing en beschrijft de systematiek van art. 7:658 lid 1 BW en de zorgplicht van de werkgever voor de werknemer in het algemeen en voor de werknemer met psychische schade in het bijzonder, waardoor dit hoofdstuk een basis legt voor de volgende hoofstukken.
Hoofdstuk 4 brengt in kaart in hoeverre art. 7:658 lid 1 BW bescherming biedt tegen post-incidentele psychische schade bij de zorgverlener. In dat kader wordt verder bezien wat de reikwijdte van de zorgplicht van het ziekenhuis voor de zorgverlener is.
Hoofdstuk 5 geeft een analyse van de wijze waarop de opvang van de zorgverlener na een incident in een aantal ziekenhuizen is geregeld. Ook wordt de nazorg besproken zoals die geregeld is bij de politie, waar schokkende incidenten een risico kunnen vormen voor de gezondheid van personeel.
13 Zie voor verhouding tussen art. 7:658 BW en art. 7:611 BW bijvoorbeeld HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:BR5215
12 Hoofdstuk 6 wordt gevormd door de vraag of de post-incidentele zorg bij de onderzochte ziekenhuizen en bij de politie voldoet aan het juridisch kader van art. 7:658 lid 1 BW en hoe – met het oog daarop – de opvang en nazorg voor de zorgverlener effectief geregeld kan worden. Hoofdstuk 7 is de beschouwing en het sluitstuk van dit onderzoek. Het hoofdstuk beantwoordt de vraag of het ziekenhuis op grond van art. 7:658 lid 1 BW een verplichting heeft om zorg te dragen voor opvang van de zorgverlener na een incident.
13
2
De impact van een incident op de zorgverlener
2.1 Inleiding
Dit hoofdstuk geeft weer wat de invloed van een incident op de zorgverlener kan zijn en welke psychische problematiek dit tot gevolg kan hebben. Eerst wordt de positie van de patiënt na het ervaren van een incident besproken (§2.2). Daarna worden de mogelijke emotionele en psychische gevolgen van een incident op de zorgverlener geschetst (§2.3). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie (§2.4).
2.2 Nadruk op bejegening van de patiënt na een incident
Een incident heeft primair invloed op het leven van de patiënt of diens nabestaanden. Het kan grote fysieke, emotionele, praktische en financiële gevolgen hebben. Met name als het gaat om ernstige gezondheidsschade of overlijden van de patiënt.14 Deze gevolgen kunnen een cumulerend en onderling versterkend effect hebben.15 In de afgelopen decennia heeft patiëntveiligheid, het belang van het adresseren van incidenten en de bejegening van de patiënt na een incident steeds meer aandacht gekregen.16 Van de zorgverlener, in het bijzonder de behandelend arts, wordt verwacht dat hij na een incident open en eerlijk met de patiënt bespreekt wat er tijdens de behandeling is misgegaan.17 In de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), welke op 1 januari 2016 in werking is getreden, is bepaald dat de zorgaanbieder de patiënt onverwijld mededeling doet van de aard en toedracht van incidenten die voor de patiënt merkbare gevolgen (kunnen) hebben.18 Ook uit de tuchtrechtspraak vloeit voort dat zorgverleners open en eerlijk met patiënten over incidenten moeten spreken.19 Die verplichting is onder andere ook neergelegd in een KNMG-richtlijn.20 Tevens is de zorgaanbieder (lees: het ziekenhuis, de huisartsenpraktijk e.d.) sinds dit jaar verplicht om een klachtenfunctionaris aan te stellen die een patiënt/klager van gratis advies kan dienen.21 Door de medische beroepsgroep is verder de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere
14 Smeehuijzen e.a. 2013 / Onderzoeksrapport VU 2013, p. 7. 15 Smeehuijzen e.a. 2013 / Onderzoeksrapport VU 2013, p. 8-9.
16 Zie uitvoerig NIVEL 2016, ‘Rapport van het project OPEN’, p. 13-14. Zie ook Verhoef e.a. 2015, p. 1 en Leenen e.a.
2014, p. 110-112.
17 NIVEL 2016, ‘Rapport van het project OPEN’ / In gesprek met de patiënt, p. 19-33. Zie ook Smilde 2015, p. 17. 18 Art. 10 lid 3 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), Leenen e.a. 2014, p. 112.
19 RTG Eindhoven 4 mei 2011, ECLI:NL:TGZREIN:2011:YG1080.
20 Artsenfederatie Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG), Richtlijn ‘Omgaan
met incidenten, fouten en klachten, wat mag van artsen worden verwacht’, 2007.
14 afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) ingesteld, welke richtlijnen over de omgang met incidenten en de afwikkeling van medische aansprakelijkheid bevat.22
2.3 Emotionele en psychische gevolgen van een incident op de zorgverlener
Incidenten vormen onderdeel van de medische praktijk. Tot op heden is echter relatief beperkt aandacht geweest voor de positie van de zorgverlener na het ervaren van een incident.23 Het lijkt een taboe om te praten over de gevoelens van de zorgverlener na een dergelijke gebeurtenis.24 In de praktijk wordt verondersteld dat de zorgverlener er toe in staat is met incidenten om te gaan, hij is immers opgeleid om anderen in nood te helpen.25 Het blijkt echter dat ook zorgverleners zelf ernstig kunnen lijden als gevolg van een incident.26 Ter illustratie van de emotionele nasleep waar zorgverleners mee te maken kunnen krijgen na een incident wordt over ‘tweede slachtoffer’ of, volgens de Angelsaksische literatuur, second victim gesproken.27 Incidenten die plaatsvinden in ziekenhuizen kunnen aldus leiden tot twee slachtoffers.28 Het eerste slachtoffer is de patiënt en het tweede de betrokken zorgverlener.29 Het ‘tweede slachtoffer-fenomeen’ is voor het eerst beschreven door Wu in 2000.30 In 2009 werd door Scott een gedetailleerde definitie geïntroduceerd.31
Naar schatting zal de helft van de zorgverleners in elk geval éénmaal een dergelijk tweede slachtoffer-fenomeen in zijn loopbaan meemaken of heeft dit – in meer of mindere mate – al meegemaakt.32 Onderzoek uitgevoerd in de Verenigde Staten beschrijft dat één op de zeven zorgverleners in het jaar 2010 een incident had ervaren met persoonlijke gevolgen.33 Slapeloosheid, schuldgevoelens, verminderd zelfvertrouwen, depressiviteit, symptomen van burn-out, boosheid, zorgen over de eigen professionele medische bekwaamheid en zorgen om
22 Te raadplegen via KNMG, ‘Medische aansprakelijkheid’, <www.knmg.nl> en De Letselschade Raad, ‘GOMA’,
<www.deletselschaderaad.nl>, laatst geraadpleegd op 18 mei 2015.
23 Laarman 2015, p. 43.
24 Zie nieuwsberichten uit NRC Handelsblad en van NOS: Van Steenbergen 2015a, Van Steenbergen 2015b, Verkaik 2015. 25 Ploeg & Kleber 2011, p. 148.
26 Zie onder meer: Verhoef e.a. 2015, Pinto e.a. 2013, Evers e.a. 2015, Broersen 2015, Harrison e.a. 2014, Scott e.a. 2010,
Schwappach & Boluarte 2008, Reportage Altijd Wat 2014, NOS op 3, ‘Artsen met een trauma’ 2015.
27 Laarman 2015, p. 42, Üllstrom e.a. 2014 en Zeeman e.a. 2015, p. 148. 28 Verhoef e.a. 2015, p. 2.
29 Seys e.a. 2012, p. 1. 30 Wu 2000, p. 726-727.
31 “Second victims are healthcare providers who are involved in an unanticipated adverse patient event, in a medical error
and/or a patient related injury and become victimized in the sense that the provider is traumatized by the event. Frequently, these individuals feel personally responsible for the patient outcome. Many feel as though they have failed the patient, second guessing their clinical skills and knowledge base.” Vgl. Scott e.a. 2009, p. 326.
32 Seys e.a. 2013, p. 155. 33 Scott e.a. 2010, p 234.
15 de patiënt worden genoemd als gevolgen van een incident.34 De meeste negatieve emoties duren vaak een aantal dagen of weken.35 Een deel van de zorgverleners kampt echter met langdurige psychische gevolgen die vergelijkbaar zijn met een posttraumatische stressstoornis (PTSS), zoals nachtmerries, herbelevingen van het incident en ontwijkingsgedrag.36 De impact van een incident op de zorgverlener wordt nog groter als hij geconfronteerd wordt met een tuchtklacht en een daarop volgende eventueel opgelegde tuchtmaatregel.37 Voor meer dan 10% van de zorgverleners is het meemaken van een ernstig incident zelfs aanleiding te overwegen om een ander vak te gaan uitoefenen.38
Het ervaren van een incident kan het leven van de zorgverlener zowel op privé als op professioneel vlak ingrijpend beïnvloeden.39 Onderzoek laat zien dat zorgverleners na het optreden van een (ernstig) incident behoefte kunnen hebben aan collegiale steun en ondersteuning vanuit het ziekenhuis waar zij werken.40 Daarnaast blijkt uit onderzoek dat zorgverleners maar zelden de steun krijgen die ze nodig hebben.41 Recent verscheen het resultaat van een onderzoek naar stress en trauma onder gynaecologen, uitgevoerd in het Amsterdamse Onze Lieve Vrouwe Gasthuis (OLVG): meer dan de helft van de ondervraagde gynaecologen gaf aan een beter protocol te wensen na het optreden van belastende gebeurtenissen.42 Daarbij wordt de voorkeur gegeven aan het bespreken van het incident met vakgenoten of collega’s.43
De handelswijze van de zorgverlener na een incident (coping-stijl44) heeft, behalve impact op de zorgverlener zelf, ook invloed op de patiëntenzorg en de interactie met collega’s.45 Het blijkt
34 West e.a. 2006, p. 1071-1078, Laarman 2015, p. 43 en Smeehuijzen e.a. 2013 / Onderzoeksrapport VU 2013, p. 13. Zie
uitgebreid hierover Waterman e.a. 2007, p. 467-476.
35 Wu & Steckelberg 2012, p. 267.
36 Smeehuijzen e.a. 2013 / Onderzoeksrapport VU 2013, p. 13. 37 Verhoef e.a. 2015, p. 1-7 en Zeeman e.a. 2015, p. 148.
38 Zeeman, ‘Second victim – Wie zorgt er voor de dokter?’, <www.zorgveilig.nl>, laatst geraadpleegd op 6 juni 2016.
Volgens Koster, gestopt als longarts, zouden artsen die dagelijks te maken hebben met mensen die spoedig gaan overlijden daarbij professioneel gesteund moeten worden. Haar betoog werd onderschreven door de beroepsgroep. Zie Koster 2013 en Broersen 2013. Zie ook NIVEL 2016, ‘Rapport van het project OPEN’, p. 35.
39 Laarman 2015, p. 44, Verhoef e.a. 2015, p. 2-3 en Sirreyeh e.a. 2010.
40 Zie bijvoorbeeld de systematische reviews van Schwappach & Boluarte 2008, zie ook Evers e.a. 2015.
41 Verhoef e.a. 2015, p. 1-7, Manser 2011, p. 171. Zie ook Van Pampus e.a. 2015, ‘Onderzoek naar stress en trauma onder
gynaecologen, uitgevoerd in het OLVG’. Abstract beschikbaar via <www.medischcontact.artsennet.nl> laatst geraadpleegd op 18 mei 2016.
42 Evers e.a. 2015, Van Pampus e.a. 2015 en S. Paauw, ‘Gynaecologen willen betere opvang na belastende ervaring’,
<www.medischcontact.nl>, laatst geraadpleegd op 18 mei 2016. Zie ook Waterman e.a. 2007 waarin beschreven wordt dat uit onderzoek blijkt dat slechts 10% van de ondervraagden vindt dat de zorginstelling hen adequaat gesteund heeft met de omgang van stress na een incident.
43 NIVEL 2016, ‘Rapport van het project OPEN’, p.35. Zie ook Evers e.a. 2015.
44 Coping is de manier waarop iemand met problemen en stress omgaat. Het is de combinatie van de verstandelijke en
emotionele reacties op het probleem of de stress en het gedrag dat daaruit voortvloeit. Zie uitgebreid Sirriyeh e.a. 2010.
16 dat ineffectieve coping-stijlen gerelateerd zijn aan een verhoogde kans op het opnieuw optreden van incidenten en vice versa.46 Wanneer tegen een zorgverlener een klacht of tuchtklacht is ingediend, kan dat zelfs leiden tot defensieve(re) geneeskunde, wat weer invloed kan hebben op de kwaliteit van de zorg.47 Omdat het tweede slachtoffer-fenomeen een significante invloed heeft op zorgverleners en daardoor weer op patiënten, lijkt het belangrijk om nazorg te bieden aan zorgverleners.48 In de literatuur wordt gesteld dat in het geval er een incident plaatsvindt, het essentieel is dat ziekenhuizen zowel de patiënt als de betrokken zorgverlener steun en nazorg bieden.49 Of dat gezien kan worden als een plicht voor het ziekenhuis, wordt in deze scriptie onderzocht.
2.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk werd de maatschappelijke relevantie van dit onderzoek belicht. Uit verschillende, meestal internationale, onderzoeken blijkt dat een incident niet alleen ingrijpende emotionele en psychische gevolgen kan hebben op de patiënt maar ook op de betrokken zorgverlener. Dit is zelfs aanleiding om de zorgverlener aan te duiden als tweede slachtoffer. Het lijkt raadzaam dat aan de zorgverlener steun en opvang na een incident wordt verleend. De vraag die verder in deze scriptie centraal staat is of het ziekenhuis hierin op grond van art. 7:658 lid 1 BW een verantwoordelijkheid draagt.
46 Wisman 2016, p. 16-18, West e.a. 2006, p. 1071-1078. 47 Verhoef e.a. 2015, p. 5.
48 Verhoef e.a. 2015, p. 1-7. Auteurs spreken over nazorg/emotionele ondersteuning tijdens het tuchtproces en de periode na
het feit wat hen verweten wordt, p. 1.
17
3
De systematiek van werkgeversaansprakelijkheid op grond van
art. 7:658 BW
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de systematiek van de zorgplicht van de werkgever voor de werknemer en de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 1 jo. lid 2 BW geanalyseerd. Daartoe volgt eerst een beschrijving van de werkgeversaansprakelijkheid in het algemeen (§3.2), waarna werkgeversaansprakelijkheid bij psychisch letsel behandeld wordt (§3.3). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie (§3.4).
3.2 Werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 lid 2 jo. lid 1 BW
3.2.1 De reikwijdte van art. 7:658 BW
De werkgever draagt op grond van art. 7:658 lid 1 BW de zorgplicht om het redelijkerwijs nodige te doen om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.50 De grond voor de aansprakelijkheid van de werkgever ligt bij art. 7:658 lid 2 BW in schending van de zorgplicht. Uit de literatuur blijkt dat het begrip ‘werkgever’ een ruime uitleg verdient.51 Zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon, bijvoorbeeld een ziekenhuis, kan werkgever zijn. Oorspronkelijk werd met de term ‘werknemer’ de klassieke, contractuele werknemer in de zin van art. 7:610 BW bedoeld. Dat is nog steeds het geval, maar het begrip werknemer wordt thans ruimer uitgelegd.52 Daarmee doel ik op art. 7:658 lid 4 BW. Zoals eerder opgemerkt, wordt het vierde lid van art. 7:658 BW in deze scriptie buiten beschouwing gelaten. Niet alleen het begrip werknemer, maar ook de betekenis van het woord ‘lokaal’ als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW is opgerekt.53 De strekking van art. 7:658 BW is beschermend; het strookt hiermee om ook de term ‘werkzaamheden’ ruim te interpreteren. Niet alleen de contractuele werkzaamheden, maar ook de vervulling van de arbeidsovereenkomst in bredere zin kunnen de werkzaamheden betreffen.54 Vooral voor werknemers die vaak met enige
50 Art. 7:658 lid 1 BW luidt: “De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de
arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.” Art. 7:658 lid 2 BW luidt: “De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”
51 Waterman 2014, p. 3. 52 Waterman 2014, p. 3-4.
53 Waterman 2014, p. 8. Zie voor ontwikkeling hiervan HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC1027 (Power/Ardoss), HR 13
december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9047 (Van Uitert/Jalas).
18 mate van zelfstandigheid hun arbeid buiten het directe toezicht van de werkgever verrichten – zoals zorgverleners – kan deze ruime interpretatie van belang zijn.
Met de formulering van art. 7:658 lid 1 en lid 2 BW heeft de wetgever niet gekozen voor een risicoaansprakelijkheid in eigenlijke zin, maar voor een aansprakelijkheid gebaseerd op het niet adequaat naleven van de zorgplicht.55 In principe is de werkgever alleen aansprakelijk in de zin van art. 7:658 lid 1 en lid 2 BW als hij tekort is geschoten in dat wat redelijkerwijze van hem mag worden verlangd (hij dus schuld heeft) en causaal verband bestaat tussen deze verwijtbare tekortkoming en de schade van de werknemer.56 De Hoge Raad heeft benadrukt dat art. 7:658 BW geen absolute waarborg voor de werknemer biedt, ook al is diens schade nog zo ernstig.57
Art. 7:658 lid 3 BW bepaalt dat van de leden 1 en 2 niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Ook afwijkingen ten nadele van de inhoud van titel 3 van Boek 6 BW zijn niet toegelaten. De rechtshandeling waarbij de werknemer bijvoorbeeld een gevarenbriefje tekent waarin de werknemer bij voorbaat meer risico accepteert dan wettelijk is geregeld, is vernietigbaar op grond van art. 3:40 lid 2 BW.58
3.2.2 Voorzorgplicht en onderzoeksplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 BW
Van de werkgever wordt ex art. 7:658 lid 1 BW gevergd dat hij datgene doet wat redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Volgens Asser/Heerma van Voss omvat de zorgplicht ook het voorkomen van psychisch letsel.59 Mijns inziens kan gesproken worden over een voorzorgplicht of preventieplicht, om het verschil met een (eventuele) nazorgplicht helder te hebben. In de praktijk wordt zelden een beroep gedaan op nakoming van deze voorzorgplicht en wordt de bepaling louter ingeroepen wanneer eenmaal schade is ontstaan.60
Voor de legitimatie van het aansprakelijkheidsoordeel is de kennis van de werkgever van belang. Het gaat om een normatief oordeel ten aanzien van de kennis die van hem mocht worden
55 Lindenbergh 2009, p. 44.
56 Waterman 2009, p. 81. Zie ook HR 17 november 1989, ECLI:NL:HR:AB9375 (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven). 57 De Hoge Raad benadrukt dat keer op keer. Zie bijvoorbeeld HR 5 november 2004, ECLI:NL:HR:2005:AP1463 (Stichting
De Lozerhof), r.o. 3.7 en HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313 (Bayar/Wijnen). Zie verder Hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2014:956.
58 Lindenbergh 2009, p. 11.
59 Asser/Heerma van Voss (7-V), 2015/259.
60 Lindenbergh 2009, p. 10. Zie voor geval waarin een preventief beroep werd gedaan op art. 7:658 BW: Rb. Groningen 15
19 verwacht.61 Op de werkgever rust derhalve een onderzoeksplicht.62 De kenniseisen die in het kader van art. 7:658 lid 1 BW aan de werkgever worden gesteld, hebben vooral betrekking op gezondheidsrisico’s voor zijn werknemer. Dat wil zeggen op de kans op ongevallen of het ontstaan van schade aan de gezondheid.63 Van de werkgever wordt verwacht dat hij onderzoek doet naar de veiligheidsrisico’s.64 Hij mag zich bovendien niet verschuilen achter de onwetendheid van anderen en moet bij de beoordeling van de risico’s uitgaan van een zekere mate van onoplettendheid van zijn werknemers.65 Er wordt een verband gelegd tussen de state of the art (stand van de wetenschap) en state of the industry (kennisniveau in de bedrijfstak).66 Naarmate het risico ernstiger is, weegt de onderzoeksplicht van de werkgever zwaarder en kan meer van hem worden verlangd. Van de werkgever kan verwacht worden dat hij kennis van internationaal onderzoek heeft.67 Uit art. 7:658 lid 1 BW jo. art. 8 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) vloeit voort dat de werkgever zijn werknemers behoort te instrueren over de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s, alsmede over de aspecten van het werk die hun fysieke en geestelijke gezondheid en welzijn kunnen bedreigen. Bovendien heeft de werkgever een toezichtsplicht op het daadwerkelijk naleven van de verstrekte instructies.68
3.2.3 Invulling en naleving van de zorgplicht
Volgens Lindenbergh dient de zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW te worden aangemerkt als een (zeer) strenge.69 De zorgplicht is een rechtsplicht, het gaat om een gedragsregel.70 De grondslag hiervan vloeit voort uit de sociaaleconomische positie van de werknemer ten opzichte van zijn werkgever, namelijk zijn ondergeschikte en afhankelijke positie jegens de werkgever.71 Het houdt bovendien nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid om de werknemer aanwijzingen te geven over de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden.72
De werkgever moet de werknemer op grond van art. 7:658 lid 1 BW beschermen tegen de (gevolgen) van arbeidsgerelateerd letsel voor zover als redelijkerwijs en in verband met de aard
61 Lindenbergh 2009, p. 54-55.
62 Zie voor onderzoeksplicht in verband met blootstelling aan asbest HR 6 april 1990, ECLI:NL:HR:AB9376. 63 Lindenbergh 2009, p. 54-55.
64 Verplichting volgt ook uit art. 5 Arbowet, vgl. Krispijn & Oskam 2008, p. 84. 65 Lindenbergh 2009, p. 54-55.
66 Lindenbergh 2009, p. 55. 67 Waterman 2014, p. 15.
68 Vgl. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313 (Bayar/Wijnen). Waterman 2014, p. 16. 69 Lindenbergh 2009, p. 46.
70 Lindenbergh 2009, p. 10.
71 Lindenbergh 2009, p. 42-43. Zie HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:ZC2783 (Stichting Reclassering/S), r.o. 3.3. 72 Lindenbergh 2009, p. 43.
20 van de arbeid van hem gevorderd kan worden.73 Dit maakt art. 7:658 BW een gunstige bepaling voor slachtoffers van arbeidsongevallen. Gelet op de jurisprudentie kan dat echter niet gezegd worden over slachtoffers van beroepsziekten, zoals burn-out of PTSS.74 Een beroepsziekte wordt door het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) aangeduid als “een ziekte of aandoening als gevolg van een belasting die in overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden”.75 Zie hierover verder §3.3. Datgene wat in redelijkheid van de werkgever mag worden verwacht ten aanzien van de concrete invulling van diens zorgplicht is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval; de norm is sterk casuïstisch.76 Richtlijnen kunnen gevonden worden in de jurisprudentie, in het bijzonder in de Kelderluikcriteria77, ongeschreven recht en arbeidsomstandighedenwetgeving.78
3.2.4 Bewijsrechtelijke aspecten met betrekking tot nakoming van de zorgplicht
Conform art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geldt in beginsel als uitgangspunt dat de werknemer die zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten of rechten beroept, de bewijslast van die feiten of rechten draagt.79 Uit art. 150 Rv volgt verder dat voorgaande het geval is, tenzij uit de wet een andere bewijslastverdeling voortvloeit. Dat is het geval bij werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW. Art. 7:658 lid 2 BW kent namelijk een bijzonder regime van bewijslastverdeling; in dat lid is een omkering van de bewijslast neergelegd. In principe kan de werknemer volstaan met stellen en zo nodig bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden in de zin van art. 6:95 e.v. BW (vermogensschade en ander nadeel).80 De stelling van de werknemer dat hij schade heeft en dat dit verband houdt met de werkzaamheden is in beginsel voldoende omdat volgens de structuur van art. 7:658 lid 2 BW dan aansprakelijkheid van de werkgever is gegeven, tenzij de werkgever bewijst dat hij geen norm heeft geschonden en dus zijn zorgplicht is nagekomen of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.81 Uit de jurisprudentie volgt nog een derde verweer voor de werkgever, namelijk dat er sprake is van normschending maar dat de oorzaak van de schade niet is gelegen in de schending van de zorgplicht.82 Om te
73 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:ZC3689 (PTT Post/Baas), r.o. 3.7.
74 Charlier 2014b, p. 47. Zie bijvoorbeeld HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma). Zie verder §3.2.4. 75 NCvB, definitie beroepsziekte <www.beroepsziekten.nl>, laatst geraadpleegd op 18 mei 2016.
76 Waterman 2014, p. 12-13. Zie ook HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:BZ1717 (SVB/Van der Wege). 77 HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:AB7079 (Kelderluik), benadrukt in HR 11 november 2005,
ECLI:NL:HR:2005:AU3313 (Bayar/Wijnen).
78 Lindenbergh 2009, p. 47-62. 79 Lindenbergh 2009, p. 29.
80 Vgl. HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:BA3017 (X/Leger des Heils), r.o. 3.4.3. 81 Verhulp 2015 en Lindenbergh 2009, p. 30.
82 HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, m.nt. P.A. Stein (Fransen/Pasteurziekenhuis), r.o. 3.5. Zie ook
21 ontsnappen aan aansprakelijkheid dient de werkgever, in essentie, alles te bewijzen wat in zijn invloedsfeer ligt. Kenmerkend voor de aansprakelijkheidsregel van art. 7:658 lid 2 BW is namelijk dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de nakoming van de zorgplicht op de werkgever rust.83 Pas wanneer de werkgever de arbeidsrelatie, de schade of het causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade (het criterium “in de uitoefening van zijn werkzaamheden”) voldoende gemotiveerd betwist, moet de werknemer zijn stellingen nader en concreet onderbouwen.84 De stelplicht daarvan rust namelijk op de werknemer.
Uit art. 7:658 lid 2 BW kunnen aldus twee soorten causaal verband gedestilleerd worden: de werknemer moet de werkgerelateerdheid van zijn schade bewijzen, de werkgever verweert zich vervolgens door te bewijzen dat er geen causaal verband bestaat tussen zijn (eventuele) normschending en de schade. Indien de werkgever dit verweer nalaat, is hij aansprakelijk. Tenzij één van de beide andere mogelijke verweren van de werkgever slaagt.
3.3 Werkgeversaansprakelijkheid bij psychisch letsel
3.3.1 Zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 BW voor de werknemer met psychisch letsel Pas in 2005 heeft de Hoge Raad expliciet bepaald dat de zorgplicht van de werkgever ook de geestelijke gezondheid van de werknemer betreft: gezondheid is ondeelbaar.85 Art. 7:658 BW kan dus ook toepasselijk zijn bij werkgerelateerd psychisch letsel.86 Voorwaarde is wel dat de zorgplicht is geschonden én dat er causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en het psychisch letsel.87 De vraag welke zorg de werkgever moet betrachten gezien de psychische gezondheid van de werknemer is niet in algemene termen te beantwoorden.88 Dat hangt samen met uiteenlopende wijzen waarop psychische schade kan ontstaan, zoals bijvoorbeeld door overbelasting, confrontatie met een schokkende gebeurtenis of door een combinatie van beide.89
De werkgever moet de werknemer zodanig tegen psychische risico’s beschermen als in redelijkheid van hem kan worden gevergd.90 Dit houdt in dat de werkgever een onderzoeksplicht heeft om actief en preventief te inventariseren welke geestelijke
83 Lindenbergh 2009, p. 42.
84 Krispijn & Oskam 2008, p. 89-90.
85 HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys) r.o. 4.1.2.
86 HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys). Zie ook Vegter 2005b, p. 49-53. 87 Vegter 2006, p. 101.
88 Asser/Heerma van Voss 7-V, 2015/259.
89 Vegter 2005a, p. 90-98, Lindenbergh 2009, p. 68 en Lindenbergh 2003, p. 6-10. 90 Waterman 2014, p. 51.
22 gezondheidsrisico’s de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden riskeert.91 Hoe ver deze onderzoeksplicht strekt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De werkgever mag wel uitgaan van de gemiddelde robuustheid van de werknemer, tenzij hij bekend is met de kwetsbaarheid van een individuele werknemer of dat behoort te zijn.92
Ondanks dat het Nederlandse recht geen wettelijke normen kent die specifiek strekken ter voorkoming van psychisch letsel, kan wel worden verwezen naar de algemene normen van art. 3 Arbowet (zorg voor veiligheid en gezondheid werknemer). Ingevolge het art. 3 lid 2 Arbowet moet de werkgever beleid maken en uitvoeren dat gericht is op voorkoming, en wanneer dat niet mogelijk is, beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Ook kan verwezen worden naar art. 5 Arbowet (verplichting werkgever voor uitvoering risico-inventarisatie). Van de werkgever kan, in het kader van art. 7:658 lid 1 BW in bredere zin, nog meer worden gevergd.93 Zoals het voeren van functioneringsgesprekken, het aanstellen van een vertrouwenspersoon, een klachtenregeling, een opvangprotocol en soms zelfs actieve nazorg na traumatische gebeurtenissen.94 Dit laatste volgt uit een uitspraak over gebrek aan opvang door de Nederlandse Spoorwegen (NS) aan een treinmachinist die tijdens werktijd geconfronteerd was met negen zelfdodingen.95 Op basis van dit vonnis kan de werkgever tevens gehouden zijn om na het plaatsvinden van een incident ter voorkoming of verzachting van psychisch letsel concreet maatregelen te treffen, als de stand van de wetenschap dit voorschrijft.96 Lindenbergh meent dat de werkgever met betrekking tot psychische schade niet alleen gehouden kan zijn om traumatische of anderszins psychisch belastende gebeurtenissen te voorkomen, maar dat hij ook
91 Vegter 2005a, p. 93 en Waterman 2014, p. 51. 92 Waterman 2014, p. 51-52.
93 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 3 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3727, r.o. 3.9.
94 Rb. Utrecht 2 mei 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA4348 (X/NSR). De kantonrechter oordeelde dat opvang en nazorg
nadat de werknemer zich ziek meldde ontoereikend is in het kader van de op NSR - de werkgever - rustende zorgplicht (r.o. 4.22). Verder overwoog de kantonrechter dat omdat het nemen van preventieve maatregelen tegen zelfdodingen op het spoor ingewikkeld is, schending van de zorgplicht reeds aangenomen kan worden op grond van onder meer het gebrek aan opvang en nazorg (r.o. 4.17). De onderlinge samenhang van onvoldoende preventie waar het agressie betreft, het ontbreken van een RI&E en onvoldoende opvang en nazorg rechtvaardigden de conclusie dat NSR de op haar rustende zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft geschonden (r.o. 4.25; conclusie kantonrechter).
95 Rb. Utrecht 4 september 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AE7348 (De Jonge/NS). Feit in deze zaak was, r.o. 2.4: “Tot voor
kort was bij de NS geen vorm van opvang of (psychische) begeleiding geregeld voor machinisten die met een zelfdoding waren geconfronteerd.” De rechter overwoog in r.o. 4.10: “Artikel 3 Arbowet behelst onder meer de norm dat de werkgever,
gelet op de stand van de wetenschap, doeltreffende maatregelen treft, teneinde gevaren en risico´s voor de gezondheid van de werknemer zoveel mogelijk te voorkomen dan wel te beperken, tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevergd. De stand
van de wetenschap jo. art 3 Arbowet kan een concrete norm opleveren in het kader van artikel 7:658 BW. (..).” En in r.o. 4.11: “Zoals de stand van de medische wetenschap omtrent het verband tussen bepaalde stoffen (zoals asbest) en ernstige ziekten op de werkgever de verplichting kan leggen tot het nemen van preventieve of beschermende maatregelen (HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686), zo kan ook de stand van de wetenschap omtrent de effecten van -psychologische en vroegtijdige- hulp en begeleiding van mensen die, zoals treinbestuurders na een ongeval, indringend geconfronteerd worden met potentieel traumatiserende gebeurtenissen, de NS verplichten tot het nemen van maatregelen.”
23 verplicht kan zijn om nazorg te bieden.97 Of en in hoeverre de werkgever – in het bijzonder het ziekenhuis – hiertoe daadwerkelijk verplicht is, wordt in hoofdstuk 4 verder uitgezocht.
3.3.2 Bewijsrechtelijke aspecten bij psychisch letsel
Bij psychische schade als gevolg van schadelijke werkomstandigheden98, geldt het volgende. Als de werknemer vergoeding van zijn schade als gevolg van het psychisch letsel vordert, moet hij conform de hoofdregel van art. 7:658 lid 2 BW en ingevolge het bepaalde in art. 150 Rv stellen en bij betwisting bewijzen dat hij psychische klachten heeft opgelopen, waardoor hij schade heeft geleden.99 Vervolgens moet de werknemer stellen, en zo nodig bewijzen, dat zijn psychische schade werkgerelateerd is. Dus dat er feitelijk causaal verband bestaat.100 Dat wil zeggen causaal verband tussen het psychisch letsel en de uitoefening van zijn werkzaamheden.101 Voor de werknemer met psychisch letsel is het vaak lastig te bewijzen dat zijn schade werkgerelateerd is; psychisch letsel kan multicausaal zijn.102 Zoals uit §3.3.3 nog zal blijken, kan het moeten stellen en bewijzen dat er feitelijk causaal verband bestaat, betekenen dat de werknemer moet stellen en bewijzen dat hij is blootgesteld aan schadelijke werkomstandigheden. Dat betekent dat de werknemer ook iets over de toedracht zal moeten stellen en bewijzen. Terwijl bij klassieke arbeidsongevallen de werkgerelateerdheid van de schade doorgaans geen geschilpunt tussen partijen is, zodat de toedracht van het ongeval slechts in het kader van de drie mogelijke verweren van de werkgever aan de orde zal komen. De stelplicht en bewijslast daarvan rust dan op de werkgever.103
De werkgever kan aan aansprakelijkheid ontsnappen door aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan, of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is vanopzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.104 Voor de werkgever zal het in geval van psychisch letsel bij de werknemer uitermate lastig zijn om te bewijzen dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Tegelijkertijd kan de werkgever zich verweren
97 Lindenbergh 2009, p. 69. Zie ook Vegter 2005a, p. 373 e.v.
98 In HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875 (Landskroon/BAM) spreekt de Hoge Raad over “schadelijke
(arbeids)omstandigheden” en niet over “schadelijke stoffen” zoals in o.a. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans).
99 Krispijn & Oskam 2008, p. 91.
100 Vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406 (De Bakker/Zee Electronics), r.o. 4.2. Bij blootstelling aan schadelijke
omstandigheden komt de Hoge Raad de werknemer in enige mate tegemoet, zie o.a. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans). Vegter 2005a, p. 122.
101 Charlier 2006, p. 5-17.
102 Zie HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma).
103 Zie HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, m.nt. P.A. Stein (Fransen/Pasteurziekenhuis) en Parket bij de
Hoge Raad 17 november 2011, ECLI:NL:PHR:2000:AA8369 (PG bij Unilever/Dikmans), punt 12.
104 HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys). Zie ook Hoogeveen & Klein Gunnewiek
24 door te bewijzen dat de schade niet door de (eventuele) normschending komt. Hij heeft hiervoor twee mogelijkheden: hij kan ontkennen dat de werknemer is blootgesteld aan schadelijke omstandigheden of erkennen dat de werknemer wel is blootgesteld aan schadelijke omstandigheden en aanvoeren dat dit toentertijd (naar state of the art en state of the industry) geen normschending opleverde.
Ook bij werkgerelateerde psychische schade is de kenbaarheid van het risico van belang.105 Over het algemeen geldt dat een werkgever pas kan zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht als het voor hem kenbaar was dat de werknemer door schadelijke werkomstandigheden ziek dreigde te worden. De vraag die in dat licht gesteld moet worden, is wanneer de werkgever redelijkerwijs van het gezondheidsrisico wist of behoorde te weten.106 Dat vergt onderzoek naar de kennis en geldende normen ten tijde van de gebeurtenis die het psychisch letsel heeft veroorzaakt. Volgens de onderzoeksplicht ex art. 7:658 lid 1 BW en ex art. 5 Arbowet moet de werkgever immers niet alleen de wet kennen, maar dient hij ook op de hoogte te zijn van de stand van de wetenschap, vakliteratuur, medische literatuur, relevante gebeurtenissen et cetera.107 Als het de werkgever bekend is, of redelijkerwijs bekend had moeten zijn, met een verhoogde mate van gevoeligheid of dergelijke andere persoonlijkheidskenmerken van een werknemer, moet werkgever zijn beleid daarop afstemmen.108 Dit kan hij onder meer doen door het voeren van functioneringsgesprekken met de werknemer.
3.3.3 De arbeidsrechtelijke omkeringsregel
Om de werknemer tegemoet te komen bij de problemen die voor hem ontstaan omdat hij de bewijslast van het causaal verband tussen werk en schade draagt, heeft de Hoge Raad de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in het leven geroepen.109 Onder omstandigheden hoeft de werknemer het causaal verband tussen zijn schade en de werkzaamheden (de werkgerelateerdheid van de schade) niet aan te tonen, want dit (het condicio sine qua non-verband tussen de werkzaamheden en de schade) wordt, behoudens tegenbewijs, verondersteld
105 Lindenbergh 2009, p. 55-57. 106 Waterman 2014, p. 64. 107 Waterman 2014, p. 64.
108 Hof Den Bosch 15 januari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC2747, r.o. 4.14.2.
109 Aangenomen in HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans) en herhaald in HR 23 juni
2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166 (Havermans/ Luyckx) bij schadelijke stoffen. Zie voor beroepsziekte (rugklachten na belastend werk): HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875 (Landskroon/BAM) en voor beroepsziekte (RSI-klachten): HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:BZ1717 (SVB/Van der Wege). De Hoge Raad spreekt hier over “schadelijke
25 te bestaan.110 De arbeidsrechtelijke omkeringregel vormt een afwijkende regel omtrent het bewijs van het causaal verband tussen de werkgerelateerdheid en de schade.111
De werknemer die zich op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel beroept, moet stellen en bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan schadelijke werkomstandigheden. Ook moet hij stellen en aannemelijk maken dat de gezondheidsklachten waar hij aan lijdt, het gevolg kunnen zijn van die schadelijke werkomstandigheden.112 Het verband tussen de gezondheidsschade en de werkomstandigheden mag niet te onzeker of te onbepaald zijn.113 Als de werknemer hieraan heeft voldaan, is het bewijs van de werkgerelateerdheid van zijn schade in beginsel gegeven. In beginsel, want behoudens tegenbewijs van de werkgever. De werkgever mag dit aangenomen vermoeden van causaal verband ontzenuwen.114 Hij kan tegenbewijs leveren door te stellen en aannemelijk te maken dat de werknemer niet is blootgesteld aan schadelijke werkomstandigheden.115 Ook kan hij twijfel zaaien door te stellen en aannemelijk te maken dat de blootstelling aan schadelijke werkomstandigheden niet de oorzaak is van de schade omdat het psychisch letsel bijvoorbeeld multicausaal is of dat sprake is van een predispositie bij de werknemer. Als de werkgever succesvol tegenbewijs levert, kan de werknemer zich eventueel nog beroepen op proportionele aansprakelijkheid. Zie verder §3.3.4.
3.3.4 Proportionele aansprakelijkheid
Zoals hiervoor reeds bleek, is de bewijspositie van de werknemer ten aanzien van causaal verband in de zin van het werkgerelateerd zijn van de schade gecompliceerder bij psychisch werkgerelateerd letsel dan bij arbeidsongevallen het geval is.116 De werknemer moet meer over de toedracht stellen dan hij bij een klassiek arbeidsongeval zou moeten doen.117 In de praktijk is dit voor de werknemer lastig omdat psychisch letsel vaak minder evident is dan, bijvoorbeeld, een gebroken been. Veel psychische schade is multicausaal, ontstaat geleidelijk en de oorzaak
110 Zie bijvoorbeeld HR 17 november 1989, ECLI:NL:HR:AB9375 (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven). 111 Charlier 2014a, p. 7-8.
112 Aangenomen in HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans) en herhaald in HR 23 juni
2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166 (Havermans/ Luyckx). Zie ook Charlier 2014a, p. 7-10 en HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9666 (Weststrate/De Schelde).
113 Toepasselijkheid arbeidsrechtelijke omkeringsregel bij multicausale ziektebeelden: HR 7 juni 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma), r.o. 4.1.3.
114 Charlier 2010, p. 5.
115 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans). 116 Vegter 2006, p. 104 en Vegter 2005a, p. 102-103.
26 kan soms (mede) in de privésfeer van de werknemer gevonden worden.118 De Hoge Raad heeft dit probleem van onzeker causaal verband in bepaalde gevallen119 opgelost door een proportionele benadering van de aansprakelijkheidsvraag te hanteren.120 Met een beroep op de strekking van art. 7:658 BW heeft de Hoge Raad aanvaard dat bij onzeker causaal verband, zoals het geval is bij multicausale ziektebeelden, proportionele aansprakelijkheid bestaat voor het percentage van de schade dat correspondeert met de omvang van de kans dat de schade is veroorzaakt in de uitoefening van de werkzaamheden.121
3.4 Tussenconclusie
Het doel van dit hoofdstuk was door het schetsen van de werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 lid 1 jo. lid 2 BW in het algemeen en bij psychisch letsel in het bijzonder een basis te leggen voor de volgende hoofdstukken. De werkgever kan, wanneer de stand van de wetenschap dit voorschrijft, gehouden zijn om ter voorkoming of verzachting van psychisch letsel maatregelen te treffen. In dat kader is de samenhang tussen art. 3 Arbowet en art. 7:658 BW interessant. De stand van de wetenschap in het licht van art. 3 Arbowet kan een concrete norm, en derhalve zorgplicht, opleveren in het kader van art. 7:658 lid 1 BW.
Art. 7:658 BW kan ook van toepassing zijn bij werkgerelateerd psychisch letsel. De werknemer die de werkgever voor zijn psychisch letsel aansprakelijk wil stellen, heeft in de praktijk een zwaardere bewijslast dan de werknemer die zijn werkgever voor een klassiek arbeidsongeval wil aanspreken. De werknemer met psychisch letsel moet aantonen dat zijn psychisch letsel werkgerelateerd is, waarbij hij een beroep kan doen op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Als dit beroep slaagt, staat het causaal verband vast. De werkgever kan echter tegenbewijs leveren. Indien de werkgever voldoende twijfel zaait, kan de werknemer zich nog op proportionele aansprakelijkheid beroepen.
118 Waterman 2014, p. 52, Charlier 2014b, p. 48-50 en 65 en Lindenbergh 2009, p. 33. Zie voor een voorbeeld HR 7 juni
2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (SVB/Van der Wege).
119 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus). Proportionele aansprakelijkheid is bedoeld voor
gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Zie ook HR 7 juni 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma), r.o. 4.3.2.
120 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus) en bevestigd in HR 7 juni 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma). Van Dijk en Veendrick 2013, p. 127-136 en Krispijn & Oskam 2008, p. 92.
121 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus), Lindenbergh 2009, p. 38-39 en Van Dijk en
27
4
Werkgeversaansprakelijkheid krachtens art. 7:658 lid 1 jo. lid 2 BW
na een incident met psychische schade voor de zorgverlener tot gevolg
4.1 Inleiding
Dit hoofdstuk brengt in kaart in hoeverre art. 7:658 lid 1 BW van toepassing is op het ziekenhuis wanneer de zorgverlener psychisch lijdt na het ervaren van een incident. Eerst wordt ingegaan op de plicht tot opvang van de zorgverlener volgens de Cao Ziekenhuizen 2014-2016 (§4.2). Het hoofdstuk vervolgt met een beschrijving van de stelplicht en bewijslast na een incident met psychische schade tot gevolg (§4.3). Daarna volgt een tussenconclusie (§4.4).
4.2 Opvang van de zorgverlener met post-incidenteel psychisch letsel
Naast de algemene normen zijn in verschillende cao’s verplichtingen opgenomen die strekken tot bescherming van werknemers tegen psychische ziekten. In het kader van psychisch letsel bij een zorgverlener na een incident verwijs ik naar de ‘Cao Ziekenhuizen 2014-2016’.122 Deze cao geldt voor personeel in algemene ziekenhuizen. Dus ook voor de zorgverlener in loondienst van een algemeen ziekenhuis. In het bijgevoegde ‘Protocol ter verbetering van de arbeidsomstandigheden in ziekenhuizen en ter bevordering van ziekteverzuim, arbeidsongeschiktheid en werkdruk’ staat het volgende uitgangspunt: “De werkgever draagt zorg voor een adequate opvang van werknemers die een traumatische ervaring hebben gehad, die verband houdt met de uitoefening van de functie. De werkgever ontwerpt daartoe een regeling in overleg met de ondernemingsraad.”123 Dit houdt in dat het ziekenhuis volgens de Cao Ziekenhuizen 2014-2016 verplicht is om zorg te dragen voor opvang van zorgverleners na het meemaken van een traumatische ervaring, zoals bijvoorbeeld een incident. Bovendien moet deze opvang adequaat zijn. Voor medisch specialisten in dienst van het ziekenhuis, geldt de zogenoemde Arbeidsvoorwaarden Medisch Specialisten (AMS).124 De AMS maakt deel uit van de Cao Ziekenhuizen, met dien verstande dat het een volledige arbeidsvoorwaardelijke regeling is.125 In de AMS staat niet voorgeschreven dat het ziekenhuis een regeling moet treffen ter opvang van de medisch specialist na een traumatische ervaring op de werkvloer. Mijns inziens kan echter wel gezegd worden dat het Protocol uit de cao zoals hiervoor aangehaald ook geldt
122 Cao Ziekenhuizen 2014-2016, te raadplegen via Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen: <www.nvz-ziekenhuizen.nl>,
laatst geraadpleegd op 21 april 2016.
123 Cao Ziekenhuizen 2014-2016, Bijlage F Protocol aanbevelingen ter verbetering van de arbeidsS in ziekenhuizen en ter
bestrijding van ziekteverzuim, arbeidsongeschiktheid en werkdruk.
124 Arbeidsvoorwaarden Medisch Specialisten 2016, te raadplegen via Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen:
<www.nvz-ziekenhuizen.nl>, laatst geraadpleegd op 21 april 2016.
28 voor de medisch specialist in loondienst; de AMS maakt immers deel uit van de Cao Ziekenhuizen.
4.3 Bewijsrechtelijke aspecten bij psychisch letsel na een incident
De zorgverlener die psychisch lijdt na een incident en geen nazorg heeft gehad, kan stellen dat het niet verlenen van nazorg door het ziekenhuis de schadelijke omstandigheid is waardoor zijn psychische schade is veroorzaakt of verergerd. De vraag is of het ziekenhuis een norm heeft geschonden als het geen beleid omtrent zorg na een incident hanteert. Vandaag de dag is het bekend dat een incident veel impact kan hebben op de betrokken zorgverlener, zeker als hij hierin niet begeleid wordt (zie ook hoofdstuk 2). In het verlengde daarvan moet geconstateerd worden dat het ziekenhuis een norm schendt als geen nazorg wordt verleend na een incident. Maar men kan zich afvragen of het ziekenhuis wel een onderzoeksplicht heeft naar incidenten en hoe ver deze onderzoeksplicht dan reikt. Incidenten hoeven immers, in tegenstelling tot calamiteiten, niet gemeld te worden.126
Nadat de zorgverlener heeft gesteld dat het niet verlenen van nazorg door het ziekenhuis de schadelijke omstandigheid is waardoor zijn psychisch letsel is veroorzaakt of verergerd, kan het ziekenhuis zich vervolgens verweren door aan te voeren dat de normschending (het ontbreken van nazorg) niet de oorzaak is van de psychische schade, maar dat de oorzaak gezocht moet worden in het incident zelf, in een andere oorzaak of in een combinatie daarvan. Ook voor zorgverleners met post-incidentele psychische schade kan de arbeidsrechtelijke omkeringsregel uitkomst bieden.127 Zoals blijkt uit de jurisprudentie moet de zorgverlener immers stellen en bewijzen dat hij is blootgesteld aan een werkomstandigheid die schadelijk is voor zijn gezondheid, namelijk het niet verlenen van nazorg. Hij moet tevens stellen en aannemelijk maken dat de psychische schade waar hij aan lijdt, daardoor kan zijn veroorzaakt.128 Dat zal in de praktijk niet eenvoudig zijn, want het verband tussen de gezondheidsschade en de schadelijke werkomstandigheden mag niet te onzeker of te onbepaald zijn.129 Terwijl de psychische schade van de zorgverlener zijn primaire oorzaak kan vinden in het incident en verhevigd kan zijn doordat de zorgverlener na het ervaren van deze gebeurtenis niet adequaat
126 Art. 11 lid 1 sub a Wkkgz.
127 Zie bij blootstelling aan schadelijke stoffen HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans). 128 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans) en HR 23 juni 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AW6166 (Havermans/ Luyckx). Zie voor beroepsziekten: HR 9 januari 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BF8875 (Landskroon/BAM) en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:BZ1717 (SVB/Van der Wege).
29 is opgevangen. Dan kan geoordeeld worden dat het verband tussen de psychische schade en de schadelijke werkomstandigheden te vaag is.
Als het beroep van de zorgverlener op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel slaagt, staat het causaal verband – behoudens tegenbewijs – tussen zijn schade en de schadelijke werkomstandigheden vast. Tegelijkertijd kan het ziekenhuis stellen en bewijzen dat er geen oorzakelijk verband is tussen de psychische schade en de normschending. Het ziekenhuis mag tegenbewijs leveren door te stellen dat de psychische schade van de zorgverlener multicausaal is en het letsel een andere oorzaak heeft dan het ontbreken van nazorg. Als het ziekenhuis voldoende twijfel zaait, slaagt het tegenbewijs en staat de multicausale oorzaak van de psychische schade van de zorgverlener vast. De zorgverlener kan dan nog een beroep doen op de jurisprudentie omtrent proportionele aansprakelijkheid.
Het ziekenhuis kan dus onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor het werkgerelateerde psychisch letsel van de zorgverlener. Op basis van de uitspraak De Jonge/NS (over gebrek aan opvang door de NS ten behoeve van een treinmachinist die tijdens werktijd was geconfronteerd met negen zelfdodingen) kan het ziekenhuis bovendien gehouden zijn om maatregelen te treffen na het plaatsvinden van een incident, als de stand van de wetenschap dit voorschrijft.130
Het ligt mijns inziens in lijn van deze jurisprudentie en de thans geldende Cao Ziekenhuizen om te stellen dat het ziekenhuis als werkgever de plicht heeft om zorgverleners op te vangen na het ervaren van een incident, wanneer bekend is dat het ervaren van een dergelijke gebeurtenis een zorgverlener schade kan berokkenen als hij hierin niet begeleid wordt.131 Dát een incident grote impact op de betrokken zorgverlener kan hebben, is in hoofdstuk 2 uitgebreid uiteengezet. In navolging van Lindenbergh132 meen ik dat daarmee gesteld kan worden dat de zorgplicht van het ziekenhuis voor de zorgverlener op grond van art. 7:658 lid 1 BW ook strekt tot nazorg en opvang na een incident.
130 Rb. Utrecht 4 september 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AE7348 (De Jonge/NS). 131 Zie ook Laarman 2015.
132 “In de rechtspraak pleegt een verplichting tot nazorg na traumatische gebeurtenissen te worden aangenomen en gaat het
veelal om de vraag of de werkgever daaraan inhoudelijk voldoende heeft voldaan, waarbij van de werkgever een actieve houding wordt verwacht”. Lindenbergh 2009, p. 69.
