Scriptie Financieel Recht
Renteswaps – Hoever gaat bancaire zorgplicht ten opzichte van het MKB?
Master scriptie Financieel Recht
Master Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk Valérie de Jongh – 10499563
“Capitalism is the astounding belief that the most wickedest of men will do the most wickedest of things for the greatest good of everyone.”
Inhoudsopgave
Scriptie!Financieel!Recht! 1! Inhoudsopgave! 3! Introductie! 4! 1.!Derivaten! 10! 1.1!Beursgenoteerde!derivaten!vs.!OTC@derivaten! 11! 1.2!Renteswaps! 13! 1.3!Renteswaps!in!het!MKB! 15! 1.4!Economische!kentering:!ontstaan!negatieve!waarde! 15! 2.!Zorgplicht! 19! 2.1!Nadere!uitwerking!zorgplicht! 19! 2.2!Complexiteit!van!het!product! 23! 2.3!Hoe!professioneel!is!het!MKB?! 25! 2.3.1!Privaatrechtelijke!en!publiekrechtelijke!zorgplicht! 25! 2.3.2!Publiekrechtelijke!zorgplicht!verder!uitgewerkt! 28! 2.3.3!Privaatrechtelijke!zorgplicht! 33! 2.4!‘Execution@only,’!‘principal!to!principal,’!beleggingsadvies! 34! 3.!Intermezzo! 38! 4.!Reikwijdte!van!de!financiële!zorgplicht! 41! 5.!Wat!zegt!de!jurisprudentie?! 44! 6.!Discussie!en!Eindconclusie! 49! Literatuurlijst! 57! Jurisprudentielijst! 62!Introductie
Nog steeds is het onderwerp ‘renteswaps’ aan de orde van de dag. Men hoeft de krant er maar op na te slaan of er duiken meerdere artikelen op rondom renteswaps die veelvuldig werden verkocht vóór de financiële crisis. Met name de renteswaps gekoppeld aan een financieringsovereenkomst, die werden verkocht aan het MKB (Midden- en Klein Bedrijf), zijn spraakmakend.
Wereldwijd heeft de financiële sector de naam de minst betrouwbare sector te zijn. In Nederland is het vertrouwen tussen 2009 en 2014 zelfs van 53% naar 26% gekelderd.1
Verschillende oorzaken spelen hierbij een rol: onvrede over hoge bonussen, verscheidene affaires (bijvoorbeeld de Libor-affaire2
), de kredietcrisis, de rol die banken hierin speelden en die is uitgemond in een internationale recessie.3
Sinds deze Libor-affaire in 2012, is het maatschappelijke debat over rentederivaten geopend en dit is nog altijd in volle gang.
Op 21 september 2015 kopte het FD bijvoorbeeld: “Gerechtshof tikt ING op de vingers om rentederivaat”4 en eerder op 12 januari 2015: “Lakeman daagt ABN Amro
om MKB-derivaten.”5
Al eerder kondigde de Stichting Renteswapschadeclaim aan de Rabobank te dagvaarden om dezelfde reden. Ook Zembla wijdde er een uitzending aan: ‘Bang voor de bank’.6
Met name de risico’s die verbonden zijn aan rente- of valutaderivaten zorgen voor onbegrip. Hoever gaat bijvoorbeeld de mededelingsplicht van banken enerzijds en de plicht van de cliënt om zelf informatie in te winnen anderzijds? Hebben banken ten opzichte van MKB-ondernemers een algemene of een bijzondere zorgplicht? Is de bank in de relatie tot de cliënt de wederpartij of haar adviseur? Andere geschilpunten die veelal in de procedures spelen: overhedge, tussentijdse of !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1 Edelman Trust Barometer, Trust in financial services, 2014 [online]
2 London Interbank Offered Rate (LIBOR) is de gemiddelde rente waartegen banken elkaar leningen
verstrekken voor een bepaalde termijn. De Libor rente is een benchmark van rentestanden en wordt tevens gebruikt om het vertrouwen in de markt te meten. De Libor-koers is gebaseerd op schattingen in plaats van op echte transacties. Verscheidene banken probeerden de Libor-tarieven te manipuleren voor eigen gewin, waardoor werd vertrouwd op een fictieve rentestand die in werkelijkheid veel lager of hoger lag.
3 Soeharno, Tuchtrecht en de wens tot integere bankiers, FR 2014/6, p. 243
4 Willems, Gerechtshof tikt ING op de vingers om rentederivaat, FD 21-09-2015 [online] 5 Bökkerink, Lakeman daagt ABN Amro om mkb-derivaten, FD 12-01- 2015 [online]
6 Blaas, Tangelder & van Nimwegen, Bang voor de bank, Uitzending van de Zembla via NPO
vroegtijdige beëindiging van swapcontracten, toerekenbare tekortkoming of zelfs onrechtmatige daad van de bank en/of heeft de cliënt gedwaald?7
Doordat de markt een steeds groter scala aan uiteenlopende financiële producten kreeg en er steeds meer beleggers actief werden leidde dit tot steeds meer complexiteit binnen de markt. Om dit te beteugelen werd MiFID I (Market in Financial Instruments Directive) in het leven geroepen om een hoog niveau van bescherming te bieden binnen de markt.8
Met het aanbreken van de financiële crisis werd maatschappelijk en politiek verwacht van de toezichthouder dat zij strenger zou optreden tegen financiële wantoestanden.9
Onder andere de Serière staat hier sceptisch tegenover en meent dat de AFM door aangescherpt toezicht buiten haar bevoegdheid treedt en zich toezichttaken aanmeet waarvoor iedere wettelijke grondslag ontbreekt.10
Zo voert de AFM bijvoorbeeld de controle uit over de bediening van banken aan hun cliënten op het gebied van de beruchte swapcontracten. In september 2013 heeft zij een rapport uitgebracht naar aanleiding van een onderzoek omtrent dienstverlening van banken op het gebied van rentederivaten aan het MKB. Hieruit blijkt met name dat banken onduidelijk zijn geweest over hun rol als dienstverlener en dat zij geen helderheid hebben geschapen over de classificatie van de cliënt als professionele dan wel niet-professionele partij.11
Aan de hand van de gegevens van de NVB en Nyenrode Business University becijferde adviesbureau Cadension de omvang van rentederivaten bij het MKB op ongeveer € 51,7 miljard euro, waarbij zij uitgaat van een negatieve waarde van ruim € 3,9 miljard euro.12
In maart 2015 werd een nieuw rapport gepubliceerd door de AFM waaruit blijkt dat er momenteel bijna achttienduizend rentederivaten uitstaan bij grofweg veertienduizend niet-professionele MKB-ondernemingen. De som van alle onderliggende kredietovereenkomsten waarover deze renteswaps zijn afgesloten komt volgens de AFM lager uit, op een bedrag van bijna € 26 miljard euro. Dit betekent !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
7 Noot E.L.A. van Emden bij Rechtbank Den Haag: 14-01-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:272, JOR
2015/74, par. 5 [online]
8 Overweging 2 bij MiFID I
9 Busch, Spanningsvelden in het toezicht op de financiële sector, NJB 2014/1838, Aflevering 36 10 Serière, Ondernemingsrecht, Een rivier treedt buiten haar oevers…, ONDR 2015/35, Aflevering 6
[online]
11 AFM, AFM Rapportage Rentederivaten, 2013, p. 4 en 7 [online] 12 Cadension, Omvang rentederivaten in het MKB, 2014, p. 1 [online]
dat het gemiddelde onderliggende bedrag circa € 1,5 miljoen euro per swap behelst. Door de sterke rentedalingen van de afgelopen jaren is de huidige waarde van deze derivaten voor de koper negatief en staan zij volgens de AFM voor wat betreft de MKB-derivaten voor € 2,7 miljard euro onder water.13
Maar liefst 82% van deze derivaten heeft betrekking op de renteswaps.14
Deze scriptie zal zich dan ook grotendeels richten op de problematiek rondom de renteswaps. Een product met een mooie belofte, namelijk bescherming tegen stijgende rente, bleek een probleem te zijn geworden van buitenproportionele omvang. Doordat de rente juist sterk daalde na het afsluiten van een swapcontract, waren veel MKB-ers beter af geweest met een variabele rente over hun financieringsovereenkomst. Bovendien leverde vroegtijdige opzegging van het swapcontract behoorlijke boetes bij de bank op ter compensatie van de negatieve waarde.
Als banken hier niet de juiste koers hebben gevaren – geen passende of voldoende zorgvuldige dienstverlening hebben geboden – verwacht de AFM dat banken een meer clemente houding zullen aannemen jegens hun cliënten. Naar het oordeel van de Serière is de AFM van mening dat handelen binnen de juridische kaders van kredietovereenkomsten, die gekoppeld zijn aan de swapovereenkomsten, niet altijd een garantie hoeft te zijn dat het klantbelang centraal staat.15
Sceptici verwachten dat actiever optreden van de AFM in de praktijk waarschijnlijk neer zal komen op interventie in bestaande rechtsverhoudingen; wat betekent partijautonomie en pacta sunt servanda dan nog? Is dit niet strijdig met de rechtszekerheid en worden niet ook contracten geraakt waar in het geheel geen sprake was van ‘misselling’.16 De Serière is van mening dat de burgerlijke rechter hier een
zorgvuldige belangenafweging dient te maken per geval. Echter er lijkt bij banken kennelijk ook een zekere schroom te bestaan om een zaak aan de rechter voor te
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
13 AFM, AFM Rapportage Rentederivaten, 2015, p. 7 [online] 14 Kamerstukken II, vergaderjaar 2013-2014, 31 311, nr. 124, p. 11
15 Serière, Ondernemingsrecht, Een rivier treedt buiten haar oevers…, ONDR 2015/35, Aflevering 6
[online]
16 Serière, Ondernemingsrecht, Een rivier treedt buiten haar oevers…, ONDR 2015/35, Aflevering 6
leggen.17
Veel banken kiezen liever voor een schikking om negatieve jurisprudentie en publiciteit te voorkomen.18
De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid publiceerde onlangs juist een artikel waarin zij spanningsvelden in het financieel toezicht ziet.19
Nu de AFM op grond van het legaliteitsbeginsel alleen kan optreden als hiervoor een wettelijke basis is, kan zij niet altijd optreden wanneer zij schadelijk gedrag constateert, omdat de wetgever niet snel genoeg handelt omdat zij achter de feiten aanloopt.20
Bovendien kan getwijfeld worden aan de doortastendheid van het beleid van de financiële waakhond (AFM) nu banken zelf hun misstappen moeten her-beoordelen. Een slager die zijn eigen vlees keurt dus; helemaal nu banken in de relatie tot de cliënt vaak de rol van de wederpartij aannemen. In Engeland bleek bijvoorbeeld uit onderzoek van de toezichthouder FSA dat meer dan 90% van de dossiers niet aan de wettelijke eisen voldeed. Niet alleen was er sprake van gebrekkige informatie omtrent extra kosten bij vroegtijdige beëindiging, ook was er geen of weinig onderzoek gedaan naar de kennis bij de klant en werden medewerkers van banken gestimuleerd om deze swaps veelvuldig te verkopen.21
In Nederlandse gevallen is dit waarschijnlijk niet veel anders, maar treedt de toezichthouder anders op.
Ondanks het feit dat de AFM tot voor kort nog tevreden was over de herbeoordeling van banken lijkt zij recentelijk een U-bocht genomen te hebben en heeft zij geconstateerd dat de herstelwerkzaamheden toch niet correct zijn verlopen; een groot deel van de zaken zal dan ook opnieuw her-beoordeeld moeten worden.22
Uit steekproeven van de AFM blijkt dat het klantbelang onvoldoende centraal heeft gestaan en dat de herbeoordelingen niet genoeg aansloten bij het wettelijk kader.23
Met het wettelijk kader verwijst de AFM naar de wetgeving zoals vastgelegd in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo).24 Echter, ondanks de wet- en regelgeving van de Wft en het
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
17 Serière, Ondernemingsrecht, Een rivier treedt buiten haar oevers…, ONDR 2015/35, Aflevering 6
[online]
18 Heijn, ABN en Rabo in het nauw na enorme zeperd van ING in derivatendossier, FTM 21-09-2015
[online]
19 WRR, Toezien op publieke belangen, 2013, p. 88
20 Busch, Spanningsvelden in het toezicht op de financiële sector, NJB 2014/1838, Aflevering 36 21 FSA, Interest Rate Hedging Products, 2013, p. 3
22 Couwenberg, Dobber en de Horde, Als de dia's worden getoond, weten de banken hoe laat het is, FD
05-12-2015 [online]
23AFM, Herbeoordelingen rentederivaten door banken onvoldoende, 2015 [online]
24 AFM, Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening, voor een passende dienstverlening aan het
BGfo blijkt dat er nog veel onduidelijkheid bestaat omtrent de status van veel swapzaken.
Een reden hiervoor is dat de beoordeling van renteswaps niet alleen onderhevig is aan publiekrechtelijke regelgeving, maar ook aan privaatrechtelijke regels.
Uit de rechtspraak blijkt tot dusver dat de (bijzondere) zorgplicht van banken afhangt van de omstandigheden van het geval, met name het bewijs omtrent de mate van een adviserende rol is daarbij belangrijk.25
Maar ook lijkt er een trend waarneembaar omtrent de honorering van dwaling door de MKB-er in renteswapzaken.26
In de praktijk komt het er op neer dat de bank bij iedere herbeoordeling waarin zij fouten constateert geld verschuldigd is aan haar wederpartij, waardoor de bank weinig geneigd zal zijn een objectief oordeel te vellen. Echter, de AFM gaat ervan uit dat de bank met een passende oplossing zal kunnen komen nu zij het klantbelang centraal dient te stellen.27
Men zou zich dus kunnen afvragen of een dergelijke beslissing eigenlijk niet bij een onafhankelijk rechter zou moet liggen, zeker nu het nog niet mogelijk lijkt om een eenduidige lijn in de jurisprudentie te trekken. Nu wet- en regelgeving niet voldoende zijn toegesneden op de praktijk, heeft de bank niet een sluitend toetsingskader wat ook rekening houdt met de privaatrechtelijke verplichtingen die zij heeft ten opzichte van haar cliënt.
Bovendien zijn ook de publiekrechtelijke regels zo sterk toegenomen dat er onduidelijkheid is ontstaan omtrent de grondslag van de zorgplicht. “De huidige bancaire zorgplicht is een amalgaam van verplichtingen uit publiekrecht, privaatrecht en jurisprudentie,” zo betoogt Bierens. Voorts is de scheidslijn tussen publiek- en privaatrecht verschillend per product en cliënt.28 Zo hebben banken ten aanzien van
particulieren een bijzondere zorgplicht en daarmee rijst de vraag dan ook of zij deze bijzondere zorgplicht niet ook ten opzichte van het MKB moeten hebben. Zeker toen banken het aangaan van een renteswap vaak verplicht stelden bij de aanvraag van een
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
25 Wijers, Zorgplicht bij rentederivaten in het mkb, TOP 2014/6 [online]. Zie ook: Rechtbank
Amsterdam: 04-11-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7586, r.o. 4.17 [online] en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank/A.), r.o. 3.6.2 [online]
26 O.a. Gerechtshof Amsterdam: 15-09-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o. 3.13 [online] en
Gerechtshof Amsterdam: 10-11-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4647, r.o. 3.9 [online]
27 Kamerstukken II, vergaderjaar 2013-2014, 31 311, nr. 124, p. 16
krediet.29
Bovendien hebben MKB-ers, zeker kleinere ondernemers, lang niet altijd ervaring met dergelijke financiële producten.
Over de discussie ten aanzien van rentederivaten in het MKB is zeker nog niet het laatste woord gesproken. Deze scriptie tracht een ander licht te werpen op het vraagstuk van de bancaire zorgplicht en welke rol de drie hierboven genoemde partijen – banken, toezichthouder en MKB-ondernemers – hierin spelen of zouden moeten spelen.
Om de verhouding tussen de bank en de cliënt in kaart te brengen in het kader van de zorgplicht, zijn verscheidene aspecten beslissend: zo speelt de rechtsverhouding tussen bank en cliënt een belangrijke rol. Vervolgens is het van belang een onderscheid te maken in het soort cliënt. Ten slotte is de aard van het product (de renteswap) van belang voor de beoordeling.
In deze scriptie zullen deze aspecten nader worden geanalyseerd door middel van een jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Voorts zal deze scriptie de rol van de drie bovengenoemde belanghebbenden in deze kwestie nader analyseren door middel van een literatuuronderzoek. Ten slotte zal deze scriptie naar aanleiding van dit literatuuronderzoek en de jurisprudentieanalyse een toetsingskader ontwerpen voor de beoordeling van renteswaps in het MKB.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
29 Botter, Derivaten in de publieke sector, ONDR 2013/43, p. 231. Zie ook: Blaas, Tangelder & van
1. Derivaten
Reeds in de Romeinse tijd werden derivaten, in dit geval futures, al gebruikt door handelaren op jaarmarkten. De boer en de bakker spraken met elkaar af tegen welke prijs zij een bepaalde hoeveelheid graan over een jaar zouden verhandelen. Met deze afspraak was de boer beschermd tegen mogelijke prijsdalingen en de bakker tegen mogelijke prijsstijgingen.30
Financiële derivaten zijn een ‘financieel instrument’ in de zin van artikel 1:1 van de Wft.31 Voorts kan een financieel derivaat worden gezien als een overeenkomst
tussen twee partijen. Derivaten zijn financiële instrumenten waarmee een in beginsel ‘onoverdraagbaar’ risico kan worden verschoven naar een andere partij die bereid is dit risico te dragen; dit wordt ook wel hedgen genoemd.32
Een derivaat is een product of contract dat is gebaseerd – “afgeleid,” dit komt van het Engelse woord “derived” – op de waarde van een ander financieel instrument of een andere bepaling van waarde zoals grondstoffen, koersindexen of valuta; dit wordt de onderliggende waarde genoemd. Zo is een optie op aandelen bijvoorbeeld ook een derivaat.
In de MiFID wordt een derivaat omschreven als een financieel instrument waarvan: (i) de waarde verandert als de waarde van het onderliggende product verandert, (ii) er in tegenstelling tot andere marktafhankelijke overeenkomsten, een zeer kleine of geen investering nodig is bij aanvang van de overeenkomst, en (iii) de afwikkeling plaats vindt in de toekomst.33
In de basis is een derivaat dus een contract dat betrekking heeft op de onderliggende waarde van een ander financieel instrument of de onderliggende waarde van een bepaalde zaak, zoals: graanprijzen, koersindexen of een bepaalde rentevoet.34
Derivaten worden vaak gezien als complexe instrumenten, waaraan de nodige risico’s kunnen kleven, zie paragraaf 2.2. Risico’s liggen in de volatiliteit van de markt en in het ‘niet nakomen’ van haar verplichtingen door de wederpartij. Als de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
30 Weber, A short history of derivative security markets, 2009, p. 437-438 [online] 31 Zie artikel 1:1 sub d-j Wft
32 Henderson, Henderson on derivatives, 2010, p. 366-378
33 Zie artikel 1:1 Wft, welk artikel Bijiage I, deel C van MiFID implementeert. Zie ook Silverentand en
Sprecher, MiFID II: een overzicht, FR 2012/5, p. 139.
34 Corb, Interest rate swaps and other derivatives, 2012, § 1.2 [online], zie ook Lotay, Derivatives,
wederpartij haar verplichtingen niet nakomt ontstaat er met name een probleem wanneer de huidige prijs van de onderliggende waarde lager is dan de prijs die partijen in eerste instantie hebben afgesproken. De verkopende partij kan zijn product dan alleen met verlies op de markt verkopen. Marktfluctuatie vormt daarin eigenlijk dus meer een indirecte oorzaak.
Partijen willen zich juist beschermen tegen een stijgende of dalende rente door middel van derivaten; door het maken van afspraken ten aanzien van levering tegen een vooraf vastgestelde prijs of prijsberekeningsmethodiek verzekeren partijen zich tegen fluctuaties in de markt. Hiermee dekken zij het risico van prijsschommelingen af.35 Echter, de crisis van 2008 heeft uitgewezen dat de rente ook onverhoeds sterk
kan gaan dalen. Deze sterke daling kan desastreuze gevolgen hebben voor partijen, met name de kopende partij, zoals later in deze scriptie besproken zal worden.
1.1 Beursgenoteerde derivaten vs. OTC-derivaten
Derivaten worden niet slechts op de beurs verhandeld, maar kunnen ook ‘over-the-counter’ verhandeld worden. Volgens de European Market Infrastructure Regulation (EMIR) inzake clearing van OTC-derivaten, is een OTC-derivaat een contract waarvan de uitvoering niet plaatsvindt op een gereglementeerde markt, zoals gedefinieerd onder artikel 4, lid 1, punt 14 van MiFID: namelijk een multilateraal systeem dat meerdere koop-en verkooptransacties van partijen met elkaar verbindt. 36
Anders dan op een multilateraal handelsplatform, de beurs, waar partijen anonieme transacties sluiten, komen ‘OTC-derivaten’ bilateraal tot stand.37
Dit houdt in dat twee partijen, wier tegenovergestelde behoeften precies op elkaar aansluiten, elkaar moeten treffen. De kans op een dergelijke treffer is miniem, echter een groot aantal banken is bereid tegen betaling één kant van het derivaat af te sluiten. Hier staat dan geen tegengestelde derivatentransactie tegenover. De bank houdt dan de transactie voor haar eigen rekening, totdat een omgekeerd derivatencontract met een andere partij zich aandient.38
Vóór de implementatie van de EMIR in augustus 2012, was er een duidelijk verschil tussen beursgenoteerde en OTC-derviaten. Waar beursgenoteerde derivaten !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
35 Graaf & Stegeman, Regulering van de otc-derivatenmarkten in de EU en de VS, 2011, p. 5 36 Regulation (EU) no 648/2012 of the European Parliament and of the Council on OTC derivatives,
Central Counterparties and Trade Repositories, 04-07-2012, PbEU L 201/1
37 Peeters, OTC-derivaten, beurseffecten en risico’s, O&F 2005/67, p. 63 [online]
moeten voldoen aan allerlei wet- en regelgeving, werden OTC-derivaten onderhands afgesloten, ‘tailor-made’ naar de specifieke wensen van partijen.39
Een ander verschil met beursgenoteerde derivaten is het tegenpartijrisico. Op de beurs verhandelbare derivaten zijn onderworpen aan regels omtrent ‘central clearing,’ wat betekent dat zij risico lopen op één centrale tegenpartij: een clearinghouse, terwijl partijen bij OTC-derivaten dit tegenpartijkredietrisico40
op elkaar lopen; daarmee is het risico dus veel groter. Hier staat tegenover dat partijen volledige contractsvrijheid genieten. Dit heeft echter vaak negatieve gevolgen voor de zwakkere partij bij de overeenkomst.41
Sinds de implementatie van de EMIR is het verschil tussen OTC-derivaten en beursgenoteerde derivaten minder groot geworden. Partijen handelend in OTC-derivaten dienen sinds augustus 2012 gegevens vast te leggen omtrent de OTC-derivaten. Per februari 2014 dienen partijen bovendien een rapportage te doen aan ‘Trade repositories’; ondernemingen die gecentraliseerd data verzamelen over OTC-transacties. Afhankelijk van de handelende partijen in de OTC-transactie dienen maatregelen genomen te worden omtrent risicobeperkingsmaatregelen en geschillenbeslechtingsmechanismen.42
EMIR heeft tot doel om systeemrisico’s, zoals de financiële crisis van 2008, te voorkomen op de financiële markten.43
Deze scriptie zal zich voornamelijk focussen op OTC-derivaten ten tijde van het aanbreken van de financiële crisis. Bovendien zijn OTC-derivaten kwantitatief gezien het belangrijkst. Eind 2013 was de ‘notional amount’44
van OTC-derivaten 710 miljard dollar, tegenover slechts 19 miljard dollar aan beursgenoteerde derivaten.45
Naast de voornoemde verschillen, is een ander essentieel verschil, dat OTC-derivaten niet op ieder gewenst moment door een der partijen beëindigd kunnen worden; hiervoor is toestemming nodig van de wederpartij, partijen lopen immers risico’s op elkaar. Bovendien gaat een dergelijke beslissing niet zomaar zonder slag of stoot en vaak zijn er extra kosten aan verbonden. Niet alleen kan het lastig zijn een !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
39 Peeters, Derivaten: recht en risico’s, (oratie UvA), 2011, p. 5
40!“Het risico dat de wederpartij bij een transactie in gebreke blijft voordat de definitieve afwikkeling
van de met de transactie samenhangende kasstromen heeft plaatsgevonden,” Basel II akkoord, p. 19; Artikel 2 (A) Annex 4
41 Timmerman, Situationele gelijkheid in het (privaat)recht, KNAW Press 2008, p. 39 [online] 42 Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012
betreffendebetreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters
43 Systeemrisico: een risico wat aan het financiële systeem als geheel en aan de bijbehorende
deelsystemen is verbonden. Een voorbeeld is de financiële crisis van 2008, waarin banken elkaar meetrokken in hun val.
44 Notional amount van een derivaat wordt gebruikt om de waarde van het te betalen rentepercentage te
berekenen. Zie ook Choudhry, The Repo Handbook, 2010, p. 101 en Rutten, De bijzondere zorgplicht
van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers, TOP 2012/8, p. 312
nieuwe wederpartij te vinden die bereid is een dergelijk derivaat over te nemen, vaak moet een van de partijen, the buyer of kopende partij,46
bij vroegtijdige beëindiging, naast de marktwaarde óók nog een extra fee betalen aan de dealer.47
1.2 Renteswaps
Er bestaan verschillende soorten derivaten zoals: opties, termijncontracten (futures en forwards) en swaps. Een belangrijk onderscheid hierbij is het verschil tussen derivaten met een verplicht karakter en derivaten met een onverplicht of optioneel karakter. Derivaten met een optioneel karakter zijn instrumenten die de koper een recht geven om de ‘onderliggende waarde,’ bijvoorbeeld een aandeel, tegen een van tevoren afgesproken prijs in de toekomst te kopen (call-optie) of verkopen (put-optie).
Aan de andere kant zijn futures of forwards, en swaps derivaten met een verplicht karakter. Bij derivaten met een verplicht karakter levert het derivaat een verplichting op voor beide partijen. Bij futures wordt zowel de koper als de verkoper verplicht om in de toekomst een van tevoren overeengekomen prijs voor de ‘onderliggende waarde’ – bijvoorbeeld graan – te betalen of een overeengekomen hoeveelheid van de ‘onderliggende waarde’ tegen een van tevoren overeengekomen prijs te leveren. Hierbij is het mogelijk dat de prijsschommeling van de ‘onderliggende waarde’ zorgt voor een ongunstig verschil voor één van de partijen bij de koop of verkoop. Waarbij het in tegenstelling tot derivaten met een optioneel karakter zo is dat bij derivaten met een verplicht karakter, partijen ook verplicht zijn te leveren.48
Deze scriptie gaat met name in op rentederivaten of renteswaps: een subcategorie van derivaten met een verplicht karakter.
Zoals de naam al doet vermoeden, is de rentestand de onderliggende waarde waar rentederivaten betrekking op hebben. Een renteswap is in principe een contract tussen twee partijen om elkaar wederzijds betalingen te doen. Deze uitwisseling van betaalstromen is gericht op periodieke betalingen van schulden met uiteenlopende rentevoorwaarden, ter compensatie van de schommelende rentestanden. Het risico van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
46 De buyer is de partij die baat heeft bij het afsluiten van een langlopende vaste rente (fixed-rate). 47 Henderson, Henderson on derivatives, 2010, p. 366-378
de volatiliteit van de marktrente op aanstaande renteverplichtingen kan worden afgedekt door middel van een swap;de ene partij, de dealer of seller, heeft baat bij het afsluiten van een kortlopende (fluctuerende) Euribor-rente,49
– tegenwoordig wordt meer vertrouwd op de Eonia-rentestand50
– terwijl de andere partij, the buyer, baat heeft bij het afsluiten van een langlopende (vaste) rente.51
De cliënt betaalt dan aan de bank een vaste rente, de ‘fixed leg’, terwijl hij de ‘floating leg’ ontvangt van de bank (Euribor). Vervolgens wordt door middel van ‘payment netting,’ een soort contractuele saldering, het verschil tussen de fixed leg en de floating leg verrekend. De ‘principle,’ ‘notional amount’ of de leensom dient slechts ter berekening van het te verrekenen ‘swapbedrag.’52
Waar bij een financieringsovereenkomst de notional amount daadwerkelijk wordt geleend hoeft dit bij een renteswap geheel niet het geval te zijn. De notional amount is bij een renteswap vaak een fictief bedrag dat zowel gelijk kan zijn aan de hoofdsom van de lening als aan een ander bedrag gekoppeld kan zijn. Dit bedrag wordt als basis gebruikt ter berekening van de rentestanden die tegen elkaar moeten worden afgezet.53
Doordat deze bedragen tegen elkaar worden weggeschreven, hoeft slechts één der partijen aan de andere partij een bepaald bedrag aan rente te betalen. Degene met de hogere betalingsverplichting dient aan de partij met een lagere betalingsverplichting het verschil te betalen. Doordat onder de renteswap de variabele rente tegen elkaar wordt weggestreept, worden de kosten gefixeerd en blijft er een vaste verplichting over voor de buyer (vaste rente + een opslag bepaald door de bank).
Ondanks het feit dat de rentelasten variabel blijven, staat tegenover de rente van de leningsovereenkomst de renteswap en onder deze renteswap ontvangt de buyer dezelfde variabele rente weer terug. Deze twee bedragen worden dus tegen elkaar weggestreept door middel van een netting provision in een voor veel derivatentransacties gebruikelijke overeenkomst naar de International Swap Dealers Association (ISDA)-master agreement.54
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
49 De Euribor-rente wordt vastgesteld aan de hand van het gemiddelde rente tarief waartegen Europese
banken elkaar leningen verstrekken.
50 De Eonia-rente (Euro OverNight Index Average) wordt vastgesteld aan de hand van het gemiddelde
rente tarief waartegen een selectie van Europese banken elkaar leningen van 1 dag verstrekken. Eonia kan daarom worden gezien als een ‘overnight’ koers.
51 Graaf & Stegeman, Regulering van de otc-derivatenmarkten in de EU en de VS, 2011, p. 4 52 Roelofsen, Een kritische beschouwing van de huidige stand van zaken met betrekking tot de
jurisprudentie aangaande rentederivaten en het MKB, FR 2015/5 p. 192
53 Schot, Financiering en derivaten, valkuilen in de ISDA-documentatie, O&F 2009/17 p. 45 54 Artikel 2(c) ISDA Master Agreement
1.3 Renteswaps in het MKB
Rond 2007 sluiten veel MKB-ers een renteswap af; dit financiële product zal hen beschermen tegen stijgende
rente, zo belooft de bank.55
Deze swap wordt naast de geldlening aan de klant aangeboden voor een bepaalde looptijd, ter afdekking van een stijgende rente.56 Initieel is de
klant voor deze geldlening een
variabele rente verschuldigd, conform de Euribor-rente, meestal vermeerderd met een debiteurenopslag.57
Echter, door het afsluiten van de renteswap, spreken de klant en de bank af dat de bank de variabele Euribor-rente over de hoofdsom voor haar rekening neemt, terwijl de klant over datzelfde bedrag een vaste rente betaalt, met als uitkomst van deze constructie, dat de klant op zijn geldlening de fluctuerende Euribor-rente betaalt (vermeerderd met de opslag), en over de renteswap de vaste rente. In ruil daarvoor ontvangt hij van de bank de variabele Euribor-rente terug, waardoor hij per saldo slechts de vastlopende rente (plus opslag) betaalt. De cliënt profiteert zelfs van de renteswap als de fluctuerende rente boven de vaste swaprente uitstijgt.58
1.4 Economische kentering: ontstaan negatieve waarde
Echter, met het intreden van de economische crisis, ging de variabele rente niet stijgen, maar dalen, waardoor de renteswap resulteerde in een negatieve waarde.59
Doordat er sprake was van een stijgende Euribor-rente en een lage kapitaalmarktrente werd het verschil tussen de lange kapitaalmarktrente en de korte Euribor-rente steeds groter en ontstond zelfs een inverse rentestructuur, met als gevolg de negatieve !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
55 Blaas, Tangelder & van Nimwegen, Bang voor de bank, Uitzending van de Zembla via NPO
18-02-2015 [online]
56Caria, Werking renteswaps en relevante aspecten in de jurisprudentie VI.4.2.2.3.1 in Groene Serie
Onrechtmatige daad [online]
57 Busch, Problemen met renteswaps in Schotland, AA 2013/12, p. 212
58 Rutten, De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele
beleggers, TOP 2012/8, p. 313
59 Rechtbank Noord-Holland 09-04-2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:3173, r.o. 2.2. [online]
! BANK%
€%
Klant% Lening% Vaste&rente&(4%)& Variabele&Euribor3rente& Variabele&Euribor3rente&+&opslag& Figuur&I:&Illustratie&renteswap&waarde. De waarde van de toekomstige vaste rente overstijgt dan de waarde van de variabelen rente; dit resulteert in een voordeel voor de bank en een nadeel voor de cliënt. De klant blijft dan gebonden aan een vaste hoge rente, terwijl hij beter uit was geweest als hij had gekozen voor een variabele rente of een rentecap. Dit levert dus verlies op en resulteert in een negatieve waarde van het swapcontract.
Door de negatieve waarde gaat de bank een kredietrisico60
lopen op haar cliënt. Bij overschrijding van een bepaalde drempel, zal de bank in veel gevallen een cash collateral of een zakelijke zekerheid afdwingen om dit risico af te dekken: ‘margin call.’ Door het risico van een ‘margin call’ kan voor de klant op haar beurt weer een liquiditeitsrisico61 ontstaan, omdat zij onvoldoende middelen heeft om te voldoen aan
de ‘margin call.’62
Vaak bleek dat cliënten niet genoeg liquide middelen of zekerheden hadden om aan deze ‘margin calls’ te voldoen. Bovendien verhoogden veel banken de opslag op hun vaste rente, terwijl de variabele rente niet onderhevig was aan een extra opslag, waardoor de negatieve waarde alleen maar groter werd. Veel professionele beleggers, zoals pensioenfondsen, kwamen hierdoor in de financiële problemen, zie paragraaf 2.3.63
In veel gevallen wilde de klant de overeenkomst dan ook eerder beëindigen. Echter, voortijdige beëindiging van het contract, vóór het verstrijken van de looptijd, brengt kosten mee door de negatieve waarde. De cliënt zal dan stante pede alle toekomstige renteverschillen moeten afrekenen.64
Banken stellen zich en masse op het standpunt dat de negatieve waarde van de renteswaps voorkomen zou kunnen worden door de volledige renteswap ‘uit te zitten’.65
Dit argument spruit voort uit de oorsprong van de renteswap. De renteswap wordt namelijk afgesloten tegen een marktconforme waarde. Dit betekent dat een derde tegen eenzelfde bedrag en dezelfde voorwaarden op dat moment een identiek !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
60Kredietrisico is een investeringsrisico dat optreedt als een kredietnemer zijn beloofde betalingen niet
gaat nakomen.
61 Liquiditeitsrisico doet zich voor als een der partijen niet tijdig aan zijn verplichtingen voldoet doordat
er zich een gebrek aan liquide middelen voordoet. Dit kan zowel een betaal- als
leveringsverplichtingen zijn. Dit kan ertoe leiden dat de wederpartij ook niet op tijd aan zijn verplichtingen jegens derden kan voldoen.
62 Zie artikel 1:1 Wft. Rutten, De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met
professionele beleggers, TOP 2012/8, p. 313
63 Rutten, De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele
beleggers, TOP 2012/8, p. 313
64 Blaas, Tangelder & van Nimwegen, Bang voor de bank, Uitzending van de Zembla via NPO
18-02-2015 [online]
contract zou kunnen afsluiten. En dat het op datzelfde moment afgesloten contract voor dezelfde waarde zou kunnen worden verkocht. Op het moment dat de renteswap betere voorwaarden heeft dan de renteswaps die op de nieuwe marktwaarden zijn gebaseerd, heeft de swap een positieve waarde. Op het moment dat een renteswap een positieve waarde heeft ten opzichte van andere, vaak nieuwere, renteswaps, is het voor derden aantrekkelijker om de renteswap met de positieve waarde over te nemen. Voor de buyer is het dus voordelig om een positieve renteswap te hebben, nu hij deze met winst zou kunnen verkopen.
De cliënt heeft feitelijk dus slechts baat bij het afsluiten van een renteswap bij een stijgende rente. Op het moment dat de rente sterk daalt resulteert dit in een swap met negatieve waarde.66
Het is dus evenwel ook mogelijk dat de renteswap een negatieve waarde krijgt op het moment dat er op een toekomstig moment renteswaps worden afgesloten tegen gunstigere voorwaarden. Zoals in het geval van een rentedaling. Partij A heeft bijvoorbeeld een swap afgesloten voor 15 jaar tegen 4% rente. In plaats van een verwachte rentestijging, daalt de rente juist na 5 jaar. Een nieuwe swap voor 10 jaar, kan nu voor slechts 3% worden afgesloten door partij B. Dit betekent dat de verplichting onder het contract van A 1% meer bedraagt gedurende de komende 10 jaar dan het contract van B. A zit nu dus met een renteswap met een negatieve waarde. Om te voorkomen dat A nu haar renteverplichtingen niet meer kan nakomen, of zelfs failliet gaat, zal de bank in een dergelijke situatie een zekerheid willen hebben; de margin call.67
Wanneer de swap bovendien vroegtijdig beëindigd zou worden moet deze negatieve waarde vergoed worden. Bij een normale ‘volledige’ doorloop van het contract zal de waarde van de swap aan het einde nul zijn. Banken stellen zich dan ook op het standpunt dat een swap geen extra kosten met zich brengt als deze niet tussentijds wordt beëindigd; er zou dan immers geen tussentijdse betalingsverplichting voor de negatieve waarde zijn.68
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
66 Roelofsen, Een kritische beschouwing van de huidige stand van zaken met betrekking tot de
jurisprudentie aangaande rentederivaten en het MKB, FR 2015/5 p. 192
67 Blaas, Tangelder & van Nimwegen, Bang voor de bank, Uitzending van de Zembla via NPO
18-02-2015 [online]
68 Roelofsen, Een kritische beschouwing van de huidige stand van zaken met betrekking tot de
Bij de renteswaps die veelvuldig door MKB-ers werden afgesloten rond 2007, waren de renteswaps vaak gekoppeld aan een kredietovereenkomst bij de bank.69
Op het moment dat de ondernemer zijn leningsovereenkomst dan vroegtijdig wilde beëindigen, bleef het swapcontract vaak nog bestaan. De cliënt bleef dan aan de kosten van de renteswap gebonden, terwijl de lening niet langer bestond. Om vervolgens ook de swapovereenkomst te beëindigen werden dan kosten in rekening gebracht door de bank om de negatieve waarde te compenseren.
Een belangrijke vraag die dan ook speelt, is of banken de cliënt wel genoeg hebben gewaarschuwd voor de risico’s van een vroegtijdige beëindiging en of zij hiermee niet hun zorgplicht hebben geschonden.70
Verscheidene aspecten zijn beslissend voor de beantwoording van deze vraag. Allereerst is het van belang een onderscheid te maken in het soort cliënt. En voor wat betreft het MKB: dienen MKB-ers te worden aangemerkt als professionele dan wel
niet-professionele partij in de zin van MiFID? Ook speelt de rechtsverhouding
tussen bank en cliënt een belangrijke rol. Hierbij speelt de vraag: ging het om een
beleggingsdienstverlening of was er sprake van handel voor eigen rekening – ‘execution only’ of beleggingsadvies? Voorts is van belang of renteswaps als
complexe producten dienen te worden aangemerkt: de aard van het product.
Alvorens over te gaan op de jurisprudentieanalyse, zal deze scriptie kort de zorgplicht expliceren.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
69 Kamerstukken II, vergaderjaar 2013-2014, 31 311, nr. 124, p. 8
70 Caria, Werking renteswaps en relevante aspecten in de jurisprudentie VI.4.2.2.3.1 in Groene Serie
2. Zorgplicht
2.1 Nadere uitwerking zorgplicht
Met de toenemende welvaart aan het eind van de negentiende eeuw wordt de gedachte van partijautonomie gedeeltelijk aan de kant geschoven. De gedachte hierbij is dat partijautonomie niet altijd leidt tot een eerlijke uitkomst van contracten. Niet langer staat de vrije wil centraal en het idee van vrijheid en gelijkheid wordt als een fictie beschouwd, wat leidt tot een socialisering van het contractenrecht en dan met name voor wat betreft het beginsel van de partijautonomie. Halverwege de twintigste eeuw verschuift de nadruk van het belang van de gemeenschap naar de gerechtvaardigde belangen van de betrokken partijen. Zorgplichten worden in het privaatrecht verankerd ter bescherming van de zwakkere partij.71
Al sinds de uitspraak van de Hoge Raad in 1957, in het arrest Baris/Riezenkamp, blijkt dat het Nederlandse privaatrecht wordt beheerst door het beginsel van redelijkheid en billijkheid. Dit beginsel brengt tevens met zich, dat partijen in hun onderlinge verhouding de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in acht moeten nemen.72
Deze zorgplicht moet aldus waarborgen dat de afnemer van een financieel product een weloverwogen en evenwichtig oordeel kan vellen over het aan te schaffen product.73
In beginsel heeft de zorgplicht meer betekenis in ongelijkwaardige verhoudingen. Zijn partijen aan elkaar gewaagd dan heeft de zorgplicht minder intensiteit. Dikwijls is er echter een duidelijk overwicht bij een der partijen; dan kan de zorgplicht de ongelijkwaardige verhouding zo veel mogelijk recht trekken.74
De Baris/Riezenkamp-norm komt later opnieuw aan de orde in de arresten omtrent ‘effectenleaseproducten’ van de Hoge Raad, o.a.: De Treek/Dexia, Levob/B&GBD en Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon. Deze zorgplicht moet volgens de Hoge Raad worden uitgelegd als een op banken rustende
(rechts)plicht; gezien het feit dat een bank, als professionele dienstverlener, jegens
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
71 Keirse, Fraternalisme en trouw aan het gegeven Woord, Bju Contracteren 2009/4 par. 1.1 [online] 72 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). Zie ook Pijls, De bijzondere zorgplicht van
de financiële dienstverlener, in 'Opgelegde bescherming' in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht, p. 169
73 Bierens, Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht, NTBR 2013/3 aflevering 1 [online] 74 Timmerman, Situationele gelijkheid in het (privaat)recht, KNAW Press 2008, p. 39 [online]
contractanten met wie zij een overeenkomst heeft inzake een complex financieel product, uit hoofde van haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid handelt, heeft zij een bijzondere zorgplicht in acht te nemen.75
Bovendien rust op de bank, zo betoogt Tjong Tjin Tai, een bijzondere zorgplicht uit hoofde van haar maatschappelijke functie.76
Tot voor kort werd aangenomen dat deze bijzondere zorgplicht slechts voor particulieren gold. Recentelijk zijn er echter enkele uitspraken geweest die een ander licht op de het zorgplichtsvraagstuk werpen, deze scriptie zal hier later op terug komen in hoofdstuk 5.
Voor niet-particulieren ligt dit ingewikkelder en is de reikwijdte van deze privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht minder vergaand dan voor particulieren. Hierbij spelen de relevante ervaringen en de mate van deskundigheid van betrokken partijen een rol; daarbij zijn ook de ingewikkeldheid en de aan het beleggingsproduct verbonden risico’s van belang.77
Dit betekent dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de zorgplicht ook verder kan gaan dan het publiekrechtelijke kader van de Wft en de BGfo.78
De verhouding tussen het privaatrecht en het publiekrecht is dus niet altijd even inzichtelijk, zie paragraaf 2.3.1.
Publiekrechtelijke regels zijn gedragsregels voor financiële ondernemingen, zoals banken.79
Deze regels hebben niet de directe bescherming van cliënten tot doel, maar meer de indirecte bescherming van cliënten door goed functionerende instellingen te waarborgen.80
Vaak spelen publiekrechtelijke regels een rol bij de invulling van de open normen zoals ‘de redelijkheid en billijkheid’ die de zorgplicht in het privaatrecht domineren.81
Dit onderscheid tussen publiek- en privaatrecht is met name van belang voor het vraagstuk van de professionaliteit van de cliënt, nu in het privaatrecht een duidelijk !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
75 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.8.4. [online] Zie ook HR 5
juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, RvdW 2009/684 (Levob/B en GBD), r.o. 4.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon), r.o. 4.6.2. [online]
76 Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, 2007, p.173 [online] Zie ook HR 9 januari 1998, NJ
1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos), r.o. 3.6.2. en HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven) r.o. 6.3.2., Rutten, De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met
professionele beleggers, TOP 2012/8, p. 314, en Bierens, Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht, NTBR 2013/3 aflevering 1 [online]
77 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.8.4. [online]. Zie ook Jansen
en Vader, Zorgplicht in de ondernemingsrechtpraktijk, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2014/7, p. 43 [online]
78 Rechtbank Amsterdam: 04-11-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7586, r.o. 4.17 [online] 79 Artikel 1:1 Wft
80 Cortenraad, Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht? ONDR 2012/128, Aflevering 16 [online] 81 Artikel 6:2 BW en 6:248 BW
onderscheid wordt gemaakt tussen een particulier en een niet-professionele belegger in de zin van de Wft, zie verder paragraaf 2.3. Tevens zal deze scriptie verder ingaan op de reikwijdte van de financiële zorgplicht in hoofdstuk 4.
Enerzijds kan de zorgplicht dus worden gezien als een verplichting voor de bank, anderzijds kan de zorgplicht, en dan met name de informatie-, waarschuwings- en onderzoeksplicht die daaruit voortvloeit, ook worden bezien als een mechanisme dat ervoor zorgt dat er een zo goed mogelijke wilsovereenstemming kan ontstaan tussen beide partijen.82
Zodoende wordt aan het idee van een ‘level playing field’ van Dworkin gestalte gegeven, doordat dit beginsel zorgt voor een gelijke verhouding tussen de sterkere en de zwakkere partij (Zie Intermezzo).83
Deze bijzondere zorgplicht heeft tot doel de zwakkere marktpartij te beschermen tegen haar eigen lichtvaardigheid, gebrek aan inzicht, of emoties die een rol kunnen spelen in het nemen van beslissingen.84 Daarmee is de zorgplicht een sui
generis-verplichting.85
Vooralsnog is de zorgplicht door de Hoge Raad slechts aangenomen in de verhouding tussen de bank en een particulier. In paragraaf 2.3 zal deze scriptie verder uitweiden over de professionaliteit van het MKB.
In Nederland is de zorgplicht in het privaatrecht verankerd in de artikelen 6:2 en 6:248 Burgerlijk Wetboek (BW), met het beginsel van redelijkheid en billijkheid voor contractuele verhoudingen en in artikel 7:401 BW is een meer algemene zorgplicht verankerd voor opdrachtnemers, uit hoofde waarvan een opdrachtnemer er zorg voor dient te dragen de opdracht naar behoren uit te voeren. Indien er geen contractuele band bestaat dient de bank zich ex art. 6:162 lid 2 BW te gedragen naar hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt: de maatschappelijke zorgvuldigheid.86
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
82 Barendrecht en van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, Tjeenk Willink 1999, p. 14 83 Dworkin, Sovereign virtue, the theory and practice of equality, Harvard University Press 2000, p.
285-305
84 Rutten, De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele
beleggers, TOP 2012/8, p. 314. Zie ook HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De
Treek/Dexia), r.o. 4.8.4. en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank/A.), r.o. 3.6.2 [online]
85 A-G De Vries Lentsch-Kostense overweging 3.8 bij HR 5 juni 2009, RvdW 2009/684 (Levob/B en
GBD)
Tevens zijn (bancaire) zorgplichten ook publiekrechtelijk verankerd in de Wft. Het doel hiervan is dat zij op deze manier ook kunnen worden gehandhaafd door de toezichthouder.
In de financiële sector is het zorgplicht-beginsel terug te vinden in verschillende wet- en regelgeving.87
De Wft is van oorsprong sectoraal opgebouwd waardoor er regelmatig verschillende regels gelden per type financiële dienst of financiële onderneming specifieke regels.
Het eerste, algemene, gedeelte van de Wft dient als uitgangspunt te worden genomen waarin onder meer definities, taken en bevoegdheden van toezichthouders en reikwijdtebepalingen zijn opgenomen.
In art. 1:25 Wft wordt bepaald dat gedragstoezicht gericht is op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen partijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.
Het gedragstoezicht is verder geregeld in het vierde en vijfde deel van de Wft. 88
Het eerste hoofdstuk van het vierde deel bevat reikwijdtebepalingen. Het tweede hoofdstuk bevat regels omtrent financiële diensten en is op te delen in de categorieën:
- Geschiktheid; - Betrouwbaarheid; - Integriteit;
- Structurering;89
- Zorgvuldige dienstverlening en; - Meldingsplichten.90
De omvang van de zorgplicht wordt onder meer bepaald door de relatie tot de cliënt, ‘execution-only’ of ‘advies.’ Dit zal verder worden uitgewerkt in paragraaf 2.4. Als er sprake is van ‘execution-only’ en de bank slechts als wederpartij handelt gelden er geen specifieke zorgplichten, echter de algemene zorgplicht uit art. 4:90 Wft dient altijd in acht te worden genomen:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
87!De Wft wordt hierbij nader uitgewerkt in Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft
(BGfo) en Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (NRgfo)
88!Schotsman, Praktijkgids Wft. Financiële markten en ondernemingen onder toezicht, Amsterdam:
NIBESVV 2011, p. 24
89!Respectievelijk: Art. 4:9, 4:10, 4:11, 4:13, 4:14 Wft.! 90!Respectievelijk: Art. 4:19 – 4:26 Wft
“Een beleggingsonderneming zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten, handelt ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt.”
Op grond van dit artikel dienen banken in het kader van hun dienstverlening een eerlijke, billijke en professionele houding aan te nemen jegens de cliënten en potentiële cliënten.91
Indien de klant niet ‘voor eigen rekening’ handelt dient de omvang van de zorgplicht nader bepaald te worden aan de hand van het soort product en de cliëntclassificatie.
Nu het onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht met name van belang is bij de classificatie van de cliënt zal deze scriptie in paragraaf 2.3.1, over de professionaliteit van MKB-ers, verder ingaan op het verschil tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplichten.
2.2 Complexiteit van het product
Ook de complexiteit van producten kan een belangrijke rol spelen voor de informatieverstrekking. Complexe producten, zoals renteswaps92
, dienen gepaard te gaan met een financiële bijsluiter, art. 4:22 Wft jo. art. 65 BGfo, waarin elementaire kenmerken van het product worden besproken zoals: de aard en het doel, de kosten en de risico’s zoals omschreven in art. 3 van het Besluit Financiële Bijsluiter.
Wanneer is een product complex? In MiFID I wordt geen duidelijke uitleg van complexe producten gegeven. In beginsel zijn complexe producten, alle producten die niet aan de criteria van een ‘non-complex’ product voldoen; dit volgt à contrario uit artikel 19 lid 6 van de MiFID of artikel 24 lid 4 Wft. In 2014 schreef de European Securities and Markets Authority (ESMA) hier een Opinion over, waarin zij verder ingaat op de criteria voor een complex product.93
Complexiteit is een relatieve term, die afhankelijk is van de winst/risico verdeling en andere eigenschappen van het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
91 Kamerstukken II, vergaderjaar 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 133
92 Dit volgt à contrario uit artikel 19 lid 6 van de MiFID of artikel 24 lid 4 Wft
product. In haar Opinion noemt de ESMA enkele criteria voor complexe producten, waarvan onder andere:
! Derivaten.
! Als het product bestaat uit een of meerdere onderliggende instrumenten die moeilijk naar waarde te schatten zijn of als deze instrumenten worden gecombineerd waardoor de risico’s moeilijk zijn in te schatten.
! De producten zijn gebonden aan een vaste termijn met ‘exit-barriers’, zoals bijvoorbeeld boetes of verlies.
Allereerst vallen renteswaps onder de categorie van rentederivaten. Aan het eerste criterium is dus voldaan. Ten tweede is de onderliggende waarde van renteswaps vaak moeilijk te beoordelen nu zij in veel gevallen afhankelijk is van meerdere rentecomponenten. Euribor is immers een gemiddelde. Tenslotte zijn de producten veelal gebonden aan allerlei voorwaarden die (vroegtijdige) beëindiging in de weg staan, zoals opgelegde boetes, of afrekening van negatieve waarde, door de bank.
Om verder te beoordelen of een product een complex product is wordt teruggegrepen op het BGfo par. 1.1, definitie complex product onder 1°. In het BGfo worden meerdere zaken genoemd die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de complexiteit van een product. Met name het eerste onderdeel van par. 1.1 is van belang voor de beoordeling van de complexiteit van renteswaps. Er moet sprake zijn van een combinatie van twee of meerdere financiële producten. Waarvan ten minste
één van de producten afhankelijk is van de ontwikkelingen op de financiële markten
of andere markten.
Bij renteswaps is dit veelal het geval nu er vaak een financieringsovereenkomst wordt afgesloten gecombineerd met een rentederivaat. Het rentederivaat is voor haar waarde vervolgens afhankelijk van de ontwikkelingen op de financiële markten nu haar waarde wordt bepaald door de rentestanden.
De onderhavige renteswap kan bovendien worden aangemerkt als een complex financieel instrument naar de regelgeving van de Wft, nu het is vermeld in bijlage I, deel C, punt 4 van de MiFID-richtlijn94
. Dit betekent dat dit soort instrumenten bijgevolg niet kan worden uitgesloten om als niet-complex product te worden
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
94!Busch, Renteswaps en het ‘civiel effect’ van MiFID volgens het Europees Hof van Justitie, 2013 p.
aangemerkt. Met andere woorden, renteswaps zullen altijd als complexe financiële producten worden getypeerd ingevolge art. 38 MiFID-uitvoeringsrichtlijn.95
Bovendien zijn er grote risico’s verbonden aan renteswaps zo oordeelt bijvoorbeeld het Gerechtshof Den Bosch in haar uitspraak ABN AMRO/ Westbank. Ondanks het feit dat met renteswaps juist werd beoogd het risico af te dekken van een stijgende rente; kreeg de renteswap door een sterke daling van de (basis-) rente juist een negatieve waarde voor de ondernemer, zoals dat gebeurde bij het intreden van de financiële crisis in 2008. Een beëindiging van de swapovereenkomst zorgt immers voor “onverwachte hoge kosten.” Op het moment dat de lening tussentijds wordt afgelost loopt de renteswap immers gewoon door. De ondernemer moet dan rente door blijven betalen, zonder dat hij baat heeft bij de ermee samenhangende kredietfaciliteit; die is immers al afgelost.96
2.3 Hoe professioneel is het MKB?
Of MKB-ers moeten worden gezien als professionele dan wel niet-professionele partij kan de uitkomst van een individuele renteswap-zaak voor een groot gedeelte bepalen. Het relevante toetsingskader verschilt namelijk per cliënt. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen een particulier en een belegger. Maar ook moet er een juridisch onderscheid worden gemaakt tussen een professionele en een niet-professionele belegger.97
2.3.1 Privaatrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht
Het verschil tussen de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht is voor de beoordeling van de classificatie van de cliënt evident. In het publiekrecht classificeert een belegger pas als professionele belegger als hij aan de drempelvoorwaarden van de Wft voldoet, in alle andere gevallen is hij een niet-professionele belegger. In het privaatrecht wordt echter juist een duidelijk onderscheid gemaakt tussen een particulier of consument en een niet-professionele belegger als bedoeld in het publiekrecht. In het privaatrecht kwalificeert een ondernemer altijd als professionele partij en niet als particulier; tegelijkertijd wordt dezelfde persoon in het publiekrecht geclassificeerd als niet-professionele belegger. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
95 HvJ EU 30-05-2013, nr. C-604/11, JOR 2013, 274, par. 42-44 [online]. Zie ook: Busch, Renteswaps
en het ‘civiel effect’ van MiFID volgens het Europees Hof van Justitie, 2013 p. 672 [online]
96 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.8
De bijzondere zorgplicht die de Hoge Raad aanneemt ten opzichte van particuliere beleggers dient ter bescherming tegen eigen lichtvaardigheid en ondeskundigheid.98
Hoe ver de bijzondere zorgplicht moet reiken hangt af van de ‘omstandigheden van het geval’ die worden ingekleed naar:
! De complexiteit van het product en de daaraan klevende bijzondere risico’s; ! Al dan niet aanwezige deskundigheid van de cliënt;
! De vermogenspositie en doelstellingen van de particuliere belegger.
Deze bijzondere zorgplicht houdt onder meer in dat de bank extra onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen heeft jegens haar cliënt. In het kader van deze waarschuwingsplicht dient de bank de belegger dringend te attenderen op risico’s die verbonden zijn aan bepaalde producten, bijvoorbeeld renteswaps. De onderzoeksplicht behelst toetsing van de vermogenspositie, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Als de inkomenspositie niet toereikend is dient de bank haar cliënt dringend te adviseren niet te beleggen in bepaalde producten of diensten.99
Of nu de bijzondere zorgplicht van de Hoge Raad op eenzelfde manier moet worden toegepast in de relatie tot (privaatrechtelijke) professionele beleggers is nog niet geheel duidelijk.
Busch beargumenteert dat lidstaten sinds het intreden van de MiFID in 2007 niet langer de bevoegdheid hebben om strengere regels te stellen, nu met de MiFID maximumharmonisatie beoogd wordt. De rechtspraak van de Hoge Raad over bijzondere zorgplicht, komt grotendeels uit de tijd van de Investment Services Directive (ISD), die voorzag in minimumharmonisatie. Dit betekent dat rechters dus strengere normen mochten aanhouden.100
Busch is dan ook van mening dat uit het oogpunt van rechtszekerheid en een ‘level playing field’ in Europa rechters geen strengere regels zouden mogen hanteren dan bepaald in de MiFID.101
Dit betekent dat de privaatrechtelijke zorgplicht dus de publiekrechtelijke zorgplicht dient te volgen; banken hebben dan bij beleggingsadvies een algemene
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
98 O.a. HR 11 juli.2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank), r.o. 3.6.4
99 Busch, Hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers? ONDR 2012/120,
Aflevering 15
100 Dit argument is echter inmiddels achterhaald door een uitspraak van het Hof Den Bosch waarin het
Hof beargumenteert dat de zorgplicht voor banken soms verder kan gaan dan het publiekrecht omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gewenst is. Zie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.4
101 Busch, Hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers? ONDR 2012/120,
zorgplicht ten opzichte van professionele beleggers in lijn met de MiFID.102
Ten opzichte van niet-professionele beleggers hebben banken een verdergaande zorgplicht in lijn met het wettelijk kader (MiFID, Wft, BGfo). Een niet-professionele belegger in de zin van de Wft mag daarbij niet worden verward met het privaatrechtelijke begrip van particulier; de privaatrechtelijke zorgplicht mag niet verder gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht.
Rutten daarentegen is een andere mening toegedaan. Hij beargumenteert juist dat in de MiFID geen specifieke regels zijn opgenomen omtrent de verhouding van het publiekrecht tot het privaatrecht. Dit zou betekenen dat een verdergaande privaatrechtelijke zorgplicht voor banken dus niet is uitgesloten.103 Ook Weijers is van
mening dat het privaatrecht niet aan de kant geschoven moet worden voor het publiekrecht, maar dat deze naast elkaar dienen te worden bezien; een nevengeschikt recht.104
Deze scriptie sluit zich grotendeels aan bij de mening van Rutten; dat het privaatrecht een nevengeschikt recht is naast het publiekrecht en verdergaande privaatrechtelijke zorgplicht in sommige gevallen gewenst is in het kader van de redelijkheid en billijkheid.
Deze scriptie betoogt dat het publiekrecht met name voor kleinere ondernemingen niet genoeg bescherming biedt in de relatie tot de bank. Dit blijkt duidelijk uit de omvang van de renteswapproblemen binnen het MKB.
Bovendien werd in een uitspraak van het Hof Den Bosch werd deze laatste opvatting bovendien bevestigd.105
Zij haalt hiertoe zelfs een arrest van het HvJEU aan
waarin wordt beslist dat het effectiviteitsbeginsel niet wordt geschonden als de civiele rechter een verdergaande zorgplicht aanneemt dan die verankerd is in de Wft.106
Hoewel hiermee de rechtszekerheid in het geding kan zijn, kan worden beargumenteert dat een verdergaande privaatrechtelijke zorgplicht juist een ‘level playing field’ tussen partijen kan bewerkstelligen en kleinere partijen, die in de theorie van Busch net tussen wal en schip vallen, beschermen.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
102 Artikel 4:90 lid 1 Wft. Zie ook: Busch, Hebben banken een zorgplicht tegenover professionele
beleggers? ONDR 2012/120, Aflevering 15
103 Rutten, De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele
beleggers, TOP 2012/8, p. 316
104 Wijers, Zorgplicht bij rentederivaten in het mkb, TOP 2014/6 [online]
105 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.4
106 HvJ EU 30-05-2013, nr. C-604/11, JOR 2013, 274, par. 42-44 [online]. Zie ook: Busch, Renteswaps
Het probleem van verminderde rechtszekerheid zou kunnen worden opgelost door een eenduidig juridisch kader omtrent bancaire zorgplicht zoals besproken in paragraaf 6.
2.3.2 Publiekrechtelijke zorgplicht verder uitgewerkt
Op grond van art. 4:18a Wft geldt voor bepaalde dienstverleners een verplichting om partijen op te delen (classificeren) in professionele en niet-professionele beleggers.107
Een bank die een renteswap afsluit met een professionele belegger, kan worden aangemerkt als beleggingsonderneming in de zin van art. 1:1 Wft. Voorts geeft de Wft als definitie voor professionele beleggers: rechtspersonen of vennootschappen die aan minimaal twee van de omvangeisen zoals gedefinieerd in de MiFID voldoen (Zie tabel I):
Criteria MiFID
Niet-professioneel of Professioneel
Balanstotaal en/of; < € 20 mln ≥ € 20 mln Netto-omzet en/of; < € 40 mln ≥ € 40 mln Eigen vermogen
en/of; < € 2 mln ≥ € 2 mln
Tabel I: Criteria niet-professionele en professionele beleggers volgens de MiFID; drempelwaarden.
Wanneer classificeert een MKB-onderneming als een professionele partij? De definitie van het MKB is opgenomen in een aanbeveling van de Europese Commissie.108
In onderstaand schema wordt globaal weergegeven hoe het MKB naar Europese regels is opgebouwd:
Categorie van bedrijf Werknemers Omzet of Balanstotaal
Middelgrote onderneming < 250 ≤ € 50 mln ≤ € 43 mln Kleine onderneming < 50 ≤ € 10 mln ≤ € 10 mln Micro-onderneming < 10 ≤ € 2 mln ≤ € 2 mln
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
107 Timmerman, Situationele gelijkheid in het (privaat)recht, KNAW Press 2008, p. 40 [online] 108 Aanbeveling van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en
Tabel II: Opbouw MKB naar Europese wetgeving; drempelwaarden.
Aan de hand van het aantal werknemers, de jaaromzet en het balanstotaal worden ondernemingen geclassificeerd als micro, kleine en middelgrote ondernemingen (zie Tabel II). Uit de toelichting op deze aanbeveling blijkt dat het werknemers-criterium als meest belangrijk moet worden gezien. De twee financiële criteria dienen ter aanvulling om het werkelijke belang van de onderneming gemeten naar de prestaties van haar concurrenten vast te stellen109
.
Worden nu de criteria van de MiFID gekoppeld aan de criteria die de Europese Commissie in haar aanbeveling heeft opgenomen, dan ziet men duidelijk dat slechts de middelgrote ondernemingen als professionele partij kunnen worden aangemerkt voor het publiekrecht.
De classificatie door de beleggingsonderneming, veelal de bank, berust op het ‘ken-uw-klant’-beginsel, zoals opgenomen in art. 4:23a lid 2 Wft. Dit beginsel verplicht de bank om bepaalde informatie van de klant op te vragen of te traceren, zoals het kennisniveau over de aangeboden producten, de financiële positie van de klant en zijn risicobereidheid. Op basis van deze informatie kan de dienstverlener al naar gelang het type klant en het soort dienst zijn zorgplichten nakomen.110
Zoals reeds eerder besproken rust op banken in het kader van hun relatie tot cliënten altijd een algemene zorgplicht op grond van artikel 4:90 lid 1. Banken dienen op grond van dit artikel op eerlijk, billijke en professionele wijze te handelen jegens hun cliënt. Deze zorgvuldigheidsnormen worden verder geconcretiseerd in art. 4:19 en volgende van de Wft. Deze regels zien met name op de informatieachterstand van de cliënt, waardoor op de bank een extra zorgplicht rust om diens belangen maximaal te behartigen. 111
Voorts ziet afdeling 4.2.3 Wft op meer concrete zorgvuldigheidsregels, zoals de verschillende informatieplichten. Ook in het BGfo en de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen (Nrgfo) zijn nadere regels omtrent zorgvuldigheidsnormen te vinden.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
109 Duman en Baarsma, Wanneer is een onderneming een MKB-er? De Europese MKB-definitie,
Tijdschrift voor Staatssteun 2012/1, p. 15
110 Timmerman, Situationele gelijkheid in het (privaat)recht, KNAW Press 2008, p. 40 [online] 111 van Baalen, Aansprakelijkheid als gevolg van een schending van Wftregels, Kluwer 2010, p. 1017
