In dit hoofdstuk zal de jurisprudentie omtrent renteswaps in het MKB nader worden besproken. Zie voor de uitgebreide jurisprudentie-analyse Appendix I.
De jurisprudentie is geanalyseerd tegen het licht van de volgende punten uit het literatuuronderzoek:
! De aard van het product
! Aard van de relatie tussen bank en cliënt ! Professionaliteit van de cliënt
! Onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsplicht van de bank ! Dwaling van de cliënt
In deze analyse zijn een tiental spraakmakende arresten omtrent bancaire zorgplicht nader onderzocht. Het merendeel van de arresten ziet op renteswapovereenkomsten tussen de bank en een onderneming (niet-professionele belegger in publiekrechtelijke zin en een professionele partij in privaatrechtelijke zin). Uit deze analyse zijn voorts een aantal interessante punten naar voren gekomen die hierna verder besproken zullen worden.
In beginsel hoeft de renteswap niet per definitie een slecht product te zijn: immers het biedt een goede oplossing ter afdekking van de risico’s van mogelijke rentestijgingen. Bovendien heeft de ondernemer de zekerheid dat hij voor de periode van de swapovereenkomst een vaste rente verschuldigd is aan de bank.
Ook verscheidene gerechtelijke instanties lijken eenzelfde oordeel toegedaan. De rechtbank Amsterdam lijkt hier in beginsel zo over te denken, in haar uitspraak van 9 april 2014 stelt zij dat “een renteswap geschikt is om renterisico over een langlopend krediet met een variabele rente af te dekken, nu daarmee de gedurende de looptijd te betalen variabele rente wordt geruild tegen een te betalen vaste rente.”168
In veel gevallen was er echter onvoldoende gewezen op de risico’s of de complexiteit van het product, of was er sprake van een mismatch. Als bijvoorbeeld de financieringsovereenkomst langer of korter duurde dan de looptijd van het
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
168 Rechtbank Amsterdam 09-04-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2280 (Edrie/ABN AMRO), r.o. 4.8
swapcontract; een overhedge. Dit probleem vindt zijn oorsprong in een extra aflossing of zelfs een volledige aflossing van de lening.169
De omvang van deze informatieplicht moet worden vastgesteld aan de hand van het arrest Rabobank/A, waarin de Hoge Raad bepaalt dat het beroep van een bank op art. 58c en 80a BGfo onder omstandigheden onaanvaardbaar kan zijn op grond van art. 6:248 lid 2 BW, of misbruik van recht op kan leveren.170
De Hoge Raad neemt geen genoegen met verklaringsficties in de trant van standaardverklaringen. De waarschuwingsplicht zo oordeelt de Hoge Raad: “strekt immers ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico’s […] daadwerkelijk bewust is.” Een beroep op verklaringen waarin de cliënt bevestigt dat hij voldoende is geïnformeerd omtrent de risico’s zijn niet afdoende om voldoening aan de waarschuwingsplicht te bewijzen.171
Naar het oordeel van de Hoge Raad strekt de zorgplicht van de financiële onderneming immers mede ertoe om de klant te behoeden voor gevaren wegens gebrek aan inzicht en kennis, zeker als diens beslissingen berusten op emotionele gronden.172
Uit veel MKB renteswap-zaken blijkt dat de cliënt getekend had voor het feit dat zij als volwaardige contractspartij aan de transactie zou deelnemen, zonder enig advies van de bank (execution-only): “…dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur…” Echter, uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter in veel gevallen wel uitgaat van een adviesrelatie.173
In het arrest van het Hof Den Bosch van 15 april 2014 overweegt het Hof dat de klant weliswaar heeft getekend dat zij naar tevredenheid is geïnformeerd door de bank, echter dat er specifieke informatie omtrent de aard en de risico’s van het product ontbraken of niet ‘indringend’ genoeg zijn gepresenteerd. Hiermee handelt de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
169 AFM, AFM Rapportage Rentederivaten, 2015, p. 29 [online]
170 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank/A.), r.o. 3.6.2 [online]. Zie ook Rutten,
De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers, TOP
2012/8, p. 317
171 Rutten, De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele
beleggers, TOP 2012/8, p. 317. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank/A.), r.o.
3.6.2 [online]
172 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank/A.), r.o. 3.6.2 laatste zinsnede [online] 173 Rechtbank Noord-Nederland 20-04-2013, ECLI:NL:RBNNE: BZ2002 (Deutsche Bank/FMA), r.o.
2.6. Zie ook meer recentelijk: Rechtbank Amsterdam 06-08-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5019, r.o. 2.11 en: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.10
bank niet conform artikel 4:20 Wft, waaruit blijkt dat dergelijke informatie dient te worden gegeven voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst.174
In veel gevallen blijkt op basis van de feiten bovendien dat de bank het aanschaffen van renteswaps heeft geïnitieerd door een renteswap verplicht te stellen bij verschaffing van een lening of dat zij in ieder geval de indruk heeft gewekt dat er sprake was van advies, zo stelt de rechter in veel gevallen vast.175
Bijvoorbeeld in het arrest ABN AMRO/Westbank: “…dat ABN AMRO op eigen initiatief ter dekking van het risico van de variabiliteit van de rentevoet van deze geldlening aan Westkant een renteswap heeft aanbevolen en dat de dienstverlening ter zake de renteswap was gerelateerd aan de door de bank verstrekte en geadviseerde financiering…”176
Nu er in veel zaken blijkt dat er toch sprake was van een adviesrelatie moet worden gekeken of de bank wel de juiste zorg aan haar cliënt heeft geboden zoals dit van een ‘bekwame en redelijk handelende’ adviseur kan worden verwacht; art. 7:401 BW. Bovendien is de bank publiekrechtelijk gehouden aan het ‘know-your-customer- beginsel’. Er zal per geval moeten worden gekeken naar de feiten en omstandigheden ten tijde van het gegeven advies.177
De AFM vindt dat een bank passend adviseert, in het belang van de klant, als zij bij het verstrekken van een financiering alle voor- en nadelen van vaste of variabele rente gecombineerd met een renteswap voor de klant uiteen zet door een aantal scenario’s uit te denken.178
In de jurisprudentie lijkt er echter een tendens te zijn waarin niet de vraag over passend advies aan de kaak wordt gesteld, maar meer de kwaliteit van de productinformatie.179
In het kader van de productinformatie wordt vrijwel altijd een beroep gedaan op dwaling. Hiertoe wordt aangevoerd dat de bank haar mededelingsplicht heeft geschonden. Betoogd wordt dat de bank niet de inlichtingen heeft verschaft die zij gelet op de aard van de overeenkomst en naar verkeersopvatting had behoren te !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
174 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.10 175 Roelofsen, Een kritische beschouwing van de huidige stand van zaken met betrekking tot de
jurisprudentie aangaande rentederivaten en het MKB, FR 2015/5 p. 193
176 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.8 177 Roelofsen, Een kritische beschouwing van de huidige stand van zaken met betrekking tot de
jurisprudentie aangaande rentederivaten en het MKB, FR 2015/5 p. 193. Zie ook: Gerechtshof ‘s-
Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.8
178 AFM, Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening, voor een passende dienstverlening aan het
niet-professionele MKB, 2014, p. 16 [online]
179 Roelofsen, Een kritische beschouwing van de huidige stand van zaken met betrekking tot de
verschaffen ter voorkoming van misinterpretatie bij de klant over bepaalde essentiële eigenschappen van het product. In veel gevallen werd echter vastgesteld dat de brochures omtrent renteswaps voldoende informatie verschaffen over de risico’s die kleven aan deze producten. Bovendien oordeelt de rechter in veel gevallen dat duidelijk genoeg naar voren wordt gebracht dat een vroegtijdige beëindiging tot schade kan leiden. 180
Als bovendien blijkt dat de cliënt niet aan de op haar rustende onderzoeksplicht heeft voldaan, kan zij zich niet beroepen op artikel 6:228 lid 1 sub b BW jo. lid 2.181
Onlangs werd in een uitspraak van het Hof Amsterdam voor het eerst geoordeeld dat een renteswapovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand was gekomen. In casu was het Hof van oordeel dat de bank niet tijdig de ‘wezenlijke kenmerken’ van de renteswap had medegedeeld aan haar cliënt. Bovendien was in deze zaak de renteswap afgesloten voor een bedrag van 10 miljoen euro terwijl de bank slechts een renterisico-afdekking eiste van 7 miljoen euro.182
Hoewel dwaling eerder niet veel werd aangenomen door de rechter omdat het vaak werd afgewezen op grond van artikel 6:228 BW lid 2, lijkt er een tendens te ontstaan richting het aannemen van dwaling op het gebied van renteswaps.
De meest recente uitspraak hieromtrent is het arrest van 10 November 2015 van het Hof Amsterdam, waarin de rechter overweegt dat ABN AMRO een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven omtrent het product. Zeker nu ABN in haar pleidooi bevestigt dat het de bedoeling van haar klant was om het gehele renterisico af te dekken en dit door het aangaan van de renteswap niet is gebeurd.183
Of een beroep op dwaling al dan niet slaagt laat onverlet dat in verscheidene zaken wordt aangenomen dat op banken een bijzondere zorgplicht en de daarmee gepaard gaande waarschuwingsplicht rust. In sommige gevallen echter heeft de rechter beslist dat wanneer de wederpartij een ondernemer is, zoals in de MKB-zaken het geval is, er geen bijzondere zorgplicht voor de bank geldt. Bijvoorbeeld in de uitspraak van de Rechtbank Dordrecht waarin de rechter meent dat nu de renteswap is afgesloten ten behoeve van de uitoefening van haar bedrijf, de cliënt niet als !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
180 O.a. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.9.4 en 4.9.7 181 Rechtbank Amsterdam: 10-09-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7010, r.o. 4.6.2 en Gerechtshof ‘s-
Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.9.7
182 Gerechtshof Amsterdam: 15-09-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o. 3.13 183 Gerechtshof Amsterdam: 10-11-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4647, r.o. 3.9
particulier kan worden beschouwd.184
Een ander goed voorbeeld van een zaak waarin de rechter de bijzondere zorgplicht voor banken niet aanneemt is een arrest van de Rechtbank Oost-Brabant (Eiser/ Rabobank Peel), waarin de Rechtbank verwijst naar de onderzoeksplicht van de cliënt: “Wie de constructie niet begrijpt, hoort nader onderzoek te doen en onder meer navraag te doen.”185
Nu de ondernemer zich niet genoeg heeft ingespannen om de nodige informatie te onderzoeken stuit een beroep op dwaling op grond van lid 2 van artikel 6:228 BW af; de onderzoeksplicht van de ondernemer.
Duidelijk blijkt uit deze analyse dat er nog geen eenduidige lijn in de jurisprudentie is omtrent een, al dan niet aanwezige, bijzondere zorgplicht voor de bank ten opzichte van MKB-ondernemers. In sommige zaken wordt een bijzondere zorgplicht aangenomen op basis van gebrek aan kennis en ervaring van de cliënt. In andere zaken meent de rechter juist dat ondernemers zich niet kunnen verschuilen achter een gebrek aan kennis nu op hen uit hoofde van hun hoedanigheid als ondernemer een bepaalde onderzoeksplicht rust.
De maatstaf is wel dat op de aanbieder van renteswaps uit hoofde van de zorgplicht, algemeen of bijzonder, wel een zekere informatieplicht rust omtrent de risico’s die aan renteswaps kleven.186
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
184 Rechtbank Dordrecht: 29-02-2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV7492, r.o. 4.19 185 Rechtbank Oost-Brabant: 26-03-2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415, r.o. 4.10
186 Roelofsen, Een kritische beschouwing van de huidige stand van zaken met betrekking tot de