Vast staat dat de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht voor banken heeft aangenomen ten opzichte van particulieren. Echter, er bestaat nog onduidelijkheid over of zij deze bijzondere zorgplicht niet ook voor banken aanneemt. 187
Zoals ook uit de jurisprudentie-analyse en het daaruit voortvloeiende toetsingskader naar voren komt heeft de rechter deze in een aantal gevallen wel aangenomen ten opzichte van ondernemers. Door de wetgever daarentegen is de zorgplicht voor banken meer als een algemene zorgplicht gecodificeerd. 188
Dit betekent dat er een grijs gebied is ontstaan voor alle actoren die tussen middelgrote ondernemingen en particulieren in kunnen worden ingedeeld. In de jurisprudentie wordt hier verschillend over gedacht. De rechtbank Den Haag oordeelde onlangs nog dat een bijzondere zorgplicht niet kon worden aangenomen ten opzichte van een onderneming aangezien: “… deze niet gelijk te stellen is met de
particulieren ten aanzien waarvan de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht heeft aangenomen. [de A-Holding] is een vastgoedonderneming die zich beroepshalve bezighoudt met het sluiten van overeenkomsten, financieringen en (het beheersen van) rente.”189
De rechtbank duidt hier op het verschil tussen de publiekrechtelijke zorgplicht en de privaatrechtelijke zorgplicht. “Publiekrechtelijke regelgeving is niet
doorslaggevend voor de hier aan de orde zijnde privaatrechtelijke zorgplicht van de bank,” aldus de rechtbank.190
Bij de algemene zorgplicht uit het publiekrecht dienen banken met name op een eerlijke en billijke manier te werk te gaan en zich te onthouden van gedragingen die schadelijk kunnen zijn voor de integriteit van de markt. De wetgever overweegt hier wel bij dat de financiële dienstverlener ook haar eigen commerciële belangen mag meewegen bij dienstverlening, tenzij zij een adviserende rol op zich neemt.191
Bij de bijzondere zorgplicht uit het privaatrecht dienen banken verdergaande informatie-, waarschuwings-, en onderzoeksplichten te betrachten ten opzichte van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
187 Zie bijvoorbeeld HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank/A.), r.o. 3.6.2
[online]
188 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 3, p. 26
189 Rechtbank Den Haag: 14-01-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:272, r.o. 4.153 [online] 190 Rechtbank Den Haag: 14-01-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:272, r.o. 4.158 [online] 191 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012–2013, 33 632, nr. 3, p. 26
hun cliënt. Op deze manier kan er een betere wilsovereenstemming worden bereikt voor beide partijen. Zoals besproken in het Intermezzo, is dat het uiteindelijke doel van de zorgplicht, dat partijen de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in acht dienen te nemen; Barris/Riezenkamp.192
Uiteindelijk wordt namelijk met de zorgplicht beoogd om het verschil tussen een sterkere en zwakkere partij te minimaliseren en tot een ‘level playing field’ te komen.193
Voorts is er niet altijd voldoende duidelijkheid over de complexiteit van het product. Bij een complexer product dient de bank tevens een verdergaande zorglicht in acht te nemen. Naar aanleiding van de analyse op basis van de BGfo kan worden gesteld dat renteswaps complexe producten zijn in de zin van de MiFID, nu renteswaps vaak bestaan uit meerdere componenten waardoor de risico’s moeilijk zijn in te schatten. Bovendien is de onderliggende waarde, de rentevoet, afhankelijk van fluctuaties in de markt.
Ook heerst er veel onduidelijkheid over de juridische relatie tussen de cliënt en de bank. Is de bank voor wat betreft de swapovereenkomst puur een wederpartij, of is er sprake van een adviesrelatie? Oftewel, is er sprake van ‘execution only’ of van advies. Als er sprake is van een adviesrelatie dient de bank aan extra verplichtingen te voldoen in het kader van de zorgplicht zoals het know-your-customer principe. In het laatste geval zou dat betekenen dat de bank onderzoek dient te doen naar de financiële positie van de klant en tevens naar zijn kennis, risicobereidheid en doelstellingen. In veel gevallen was het voor cliënten niet duidelijk in welke relatie zij tot de bank stond, voor wat betreft de swapovereenkomst, nu de bank op het gebied van andere financiële producten wel advies uitbracht aan haar cliënt; zo constateert de AFM.194
Een moeilijkheid voor de bank ligt hierin dat het in veel gevallen moeilijk zal zijn om risicobereidheid, doelstellingen en kennis te bewijzen.195
Publiekrechtelijk is er een belangrijk verschil tussen een professionele en een niet-professionele belegger in de zin van de MiFID. Ook MKB-ers kunnen als professionele belegger gezien worden als zij aan de omvangeisen van de MiFID !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
192 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). Zie ook Pijls, De bijzondere zorgplicht
van de financiële dienstverlener, in 'Opgelegde bescherming' in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht, p. 169
193 Dworkin, Sovereign virtue, the theory and practice of equality, Harvard University Press 2000, p.
285-305
194 AFM, AFM Rapportage Rentederivaten, 2013, p. 4 [online]
voldoen. Vaak zullen de middelgrote MKB-bedrijven aan deze criteria voldoen. Ten behoeve van dergelijke partijen gelden aanzienlijk minder vergaande zorgplichten van de bank – de algemene zorgplicht – dan voor niet-professionele beleggers en particulieren.
Voor de niet-professionele beleggers dient de bancaire zorgplicht een stuk verder te gaan. Er gaan zelfs stemmen op die betogen dat banken ook ten opzichte ondernemers een bijzondere zorgplicht in acht dienen te nemen en dat alle artikelen in de Wft die zien op particulieren ook analoog zouden moeten worden toegepast op MKB-ondernemingen die niet voldoen aan de MiFID-criteria van professionele beleggers.196 Bovendien wordt deze bijzondere zorgplicht voor particulieren in een
aantal arresten ook aangenomen voor ondernemers. Zoals het ABN/Westbank-arrest, waarin het Hof aanneemt dat ten opzichte van ondernemers als niet-professionele beleggers een bijzondere zorgplicht in acht moet worden genomen.197
Het leerstuk van de bancaire zorgplicht wordt voorts gecompliceerd doordat deze niet alleen publiekrechtelijk gecodificeerd is, maar ook privaatrechtelijk. De privaatrechtelijke zorgplicht moet worden gezien als een nevengeschikte zorgplicht die is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid die met name in de onderhandelingsfase tussen partijen van belang is.198
Waar de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, is de reikwijdte van de publiekrechtelijke zorgplicht volledig gecodificeerd in de MiFID, die weer is geïmplementeerd in de Wft en de BGfo.
Op de vraag of de privaatrechtelijke zorgplicht even ver mag gaan of zelfs gelijk moet zijn aan de publiekrechtelijke zorgplicht is nog geen eenduidig antwoord. Busch is van mening dat lidstaten sinds de implementatie van de MiFID niet langer bevoegd zijn om strengere regels te stellen, omdat de MiFID maximumharmonisatie beoogt. Uit het oogpunt van rechtszekerheid en een level playing field in Europa zou dit naar zijn mening ook wenselijk zijn. 199
Andere rechtsgeleerden zoals Rutten en Weijers menen juist dat er in de MiFID geen regels zijn gecodificeerd omtrent de verhouding van deze publiekrechtelijke regels tot het privaatrecht. Zij menen dat een verdergaande zorgplicht in het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
196 Bierens, Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht, NTBR 2013/3 aflevering 1 [online] 197 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 (ABN/AMRO/
Westkant)
198 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.4 199 Busch, Hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers? ONDR 2012/120,
privaatrecht dan ook niet is uitgesloten.200
Het privaat moet worden bezien als nevengeschikt recht.201
Recentelijk in een uitspraak van het Hof Den Bosch werd deze laatste opvatting bevestigd: “…reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke
zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt.”202
Zij haalt hiertoe zelfs een arrest van
het HvJEU aan waarin wordt beslist dat de civiele rechter niet in strijd met het effectiviteitsbeginsel handelt als zij een verdergaande zorgplicht aanneemt dan die verankerd is in de Wft.203
Bovendien is het ook wenselijk in het kader van de redelijkheid en billijkheid als met name kleinere partijen in het MKB tegen zichzelf in bescherming worden genomen.
Betoogbaar biedt het publiekrecht voor kleinere MKB-ondernemingen niet genoeg bescherming in de relatie tot de bank. Dit blijkt onder meer uit de omvang van de problemen met renteswaps binnen het MKB. Met een geschatte negatieve waarde tussen de €2,7 en €3,9 miljard blijkt duidelijk dat veel MKB-ers de mist in zijn gegaan.204
Dit suggereert dat zij niet genoeg kennis, ervaring en deskundigheid hadden over de renteswapproducten om een weloverwogen keuze te maken.
Om ervoor te zorgen dat banken meer en duidelijkere informatie gaan faciliteren, zou men kunnen stellen dat meer regelgeving gewenst is, echter op dit moment lijkt er een amalgaam aan regelgeving geproduceerd te worden vanuit Europa, wat juist weer voor extra onduidelijkheid kan zorgen.
Enerzijds is er wat te zeggen om de markt haar werk te laten doen. Door competitie in de markt zal de markt haar werk doen en een zo efficiënt mogelijke allocatie van goederen bewerkstelligen. Echter, in veel gevallen blijken aan deze theorie nog haken en ogen te zitten. In het geval van de renteswaps was dit helaas geen goed uitgangspunt. Nu alle banken onder bijna dezelfde voorwaarden leningen aanboden aan het MKB, namelijk in samenstelling met een swapcontract, had de ondernemer vaak geen andere keuze dan een dergelijk contract af te sluiten.205
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
200 Rutten, De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele
beleggers, TOP 2012/8, p. 316
201 Wijers, Zorgplicht bij rentederivaten in het mkb, TOP 2014/6 [online]
202 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.4
203 HvJ EU 30-05-2013, nr. C-604/11, JOR 2013, 274, par. 42-44 [online]. Zie ook: Busch, Renteswaps
en het ‘civiel effect’ van MiFID volgens het Europees Hof van Justitie, 2013 p. 672 [online]
204 AFM, AFM Rapportage Rentederivaten, 2015, p. 7 [online] en Cadension, Omvang rentederivaten
in het MKB, 2014, p. 1 [online]
205 Blaas, Tangelder & van Nimwegen, Bang voor de bank, Uitzending van de Zembla via NPO 18-02-
Anderzijds, voor de bescherming van zwakkere partijen is het evident om regels te stellen die de ‘bargain-power’ van de sterkere partij enigszins indammen. Vaak heeft de bank een sterkere positie aangezien de bank uit hoofde van haar deskundigheid op het gebied van financiële producten meer informatie heeft. Dit leidt tot informatieasymmetrie tussen de bank en haar cliënt. Met name ook in het kader van MKB-renteswaps was dit het geval. Door middel van meer en vooral duidelijkere informatieverschaffing vanuit de bank, zo beargumenteert Stiglitz, kan deze asymmetrie worden opgeheven en kan er een ‘level playing field’ worden bereikt, waardoor partijen betere beslissingen voor zichzelf kunnen maken en waarbij partijen op basis van wederzijdse wilsovereenstemming een overeenkomst kunnen aangaan.206
Deze scriptie beargumenteert dan ook dat deze informatie-asymmetrie beter opgeheven kan worden door een eenduidig toetsingskader te bieden, hierdoor ontstaat meer duidelijkheid voor banken en ondernemers, hetgeen met name gezien het belang van het onderwerp gewenst is.207
Ondanks het feit dat er nog geen duidelijke lijn is getrokken in de jurisprudentie is het al wel mogelijk een afweging te maken over punten waar de rechter op moet letten in zijn beoordeling. Naar aanleiding van de voorafgaande uiteenzetting van de relevante feiten rondom rentederivaten in het MKB en de jurisprudentie-analyse zijn enkele aandachtspunten naar voren gekomen voor de beoordeling van de renteswaps. Deze aandachtspunten zijn door middel van codering van de relevante literatuur en jurisprudentie schematisch weergegeven in een toetsingskader.208
Bovendien biedt het Hof Den Bosch ons in haar uitspraak de dato 15 april 2014 al een korte samenvatting van de punten waar de rechter op moet letten bij het beoordelen van de al dan niet aanwezige zorgplicht van banken.
Allereerst moet de bank als professionele dienstverlener bij uitstek als de deskundige partij worden gezien in zijn relatie tot de cliënt. Op basis daarvan rust op de bank een (bijzondere) zorgplicht om de klant tegen zichzelf in bescherming te nemen voor gebrek aan kennis en inzicht omtrent een bepaald financieel product. Deze zorgplicht spruit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in aanmerking !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
206 Bierens, Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht, NTBR 2013/3 aflevering 1 [online] 207 Naar schatting €4 miljard. AFM, AFM Rapportage Rentederivaten, 2015, p. 7 [online] en
Cadension, Omvang rentederivaten in het MKB, 2014, p. 1 [online]
genomen de maatschappelijke functie en deskundigheid van de bank. De zorgplicht houdt in dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële situatie van de cliënt, zijn deskundigheid, doelstellingen, en risicobereidheid. Tevens rust er een waarschuwingsplicht op de bank voor bijzondere risico’s van een bepaald product evenals voor een beleggingsstrategie die niet zou passen bij de financiële situatie van de cliënt.209
“De omvang van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de
omstandigheden van het geval.”210
Hoewel er in het kader van de rechtszekerheid en de harmonisatie van Europese wetgeving zeker kan worden beargumenteerd dat het beter zou zijn als er convergentie plaats zou vinden tussen beide zorgplichten, betoogt deze scriptie dat het in het kader van de redelijkheid en billijkheid wenselijker is om deze twee toch naast elkaar te laten bestaan.
Voor veel kleine ondernemingen is het wenselijk dat de privaatrechtelijke zorgplicht hen onder bepaalde omstandigheden meer bescherming biedt.
Nu de zorgplicht zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk een andere invulling heeft, worden in dit kader dan ook de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke zorgplicht apart aangehaald in het toetsingskader.
Toetsingskader publiekrechtelijke zorgplicht:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
209 HR 03-02-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, r.o. 3.6.2. [online]
210 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.8
Beheerst%door% Toetsing%aan% Informatieplichten%bank% Professionaliteit%van%de%cliënt% Complexiteit% Advies/%ExecutionDonly% Aard%van%de%zorgplicht%
Wettelijk)kader)
Wft)en)Bgfo) Algemene)zorgplicht:)4:90)lid)1)wft) ) !)Advies/)Execution)only) !)Professionaliteit)van)de) cliënt) !)Complexiteit)van)het) product) Verschilt)per)cliënt:) !)Professioneel) !)Niet!professioneel) Art.)1:1)Wft) !)Professioneel) !)Niet!professioneel) 19)lid)6)MiFID)of;) 24)lid)4)Wft) Alle)niet)'non!complexe') producten) Art.)1:1)Wft)jo.)art.)1:18)sub) h)Wft.) Algemene)zorgplicht)t.o.v.)beleggers:) Bank)handelt:) !)Eerlijk) !)Billijk) !)Professioneel) ) Verdergaande)zorgplicht:) t.o.v.)Niet!professionele)beleggers) ) ) Professioneel:) !)4:19)t/m)4:24)Wft) !)58f)BGfo) !)80a)lid)4)en)5)Bgfo)(Know!your! customer)slechts)als)bank) adviserende)rol)heeft)) Professioneel:) 1:1)Wft;)professioneel)als) tenminste)2)v/d)omvangseisen:) !)≥)20)mln)euro)balanstotaal) !)≥)40)mln)euro)netto!omzet) !)≥)2)mln)euro)eigen)vermogen) ESMA) !)derivaten) !)gecombineerde) producten) !)exit)barriers) Execution!only:) !)Bank)treedt)op)als) wederpartij)en)heeft) minimale)zorgplichten)t.o.v.) Belegger.) Alleen)'Gedragstoezicht) financiële)markten')van) toepassing.) Informatieplichten:)) !)Scenario's)met)voor!)en)nadelen) !)Informatie)is)correct,)duidelijk)en) niet!misleidend) !)Relevante)kenmerken,)risico's,) kosten)en)opbrengsten) ) ) Niet!professioneel:)(verdergaande) zorgplicht) !)51a)lid)1)Bgfo)) !)58c)lid)1)jo.)58a)lid)1)BGfo) !)58e)lid)1)Bgfo) Niet!professioneel:) Als)niet)voldoet)aan) bovengenoemde) omvangseisen)van)art.)1:1)Wft.) Bgfo)par.)1.1)onder)1°:) !)combinatie) !)afhankelijk)van) ontwikkelingen)op)de) markt) Advies:) !)Zorgplicht)t.o.v.)Belegger) in)de)zin)van)4:90)lid)1)Wft) Informatieplichten:) !)Geen)voordelen)zonder)expliciet) risico's)te)vermelden) !)Gedetailleerde)informatie)over) rechten)en)verplichtingen)ovk) !)Kosten)en)lasten)transactie)
Toetsingskader privaatrechtelijke zorgplicht:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
211 Busch, Hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers? ONDR 2012/120,
Aflevering 15
212 Rechtbank Dordrecht: 29-02-2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV7492 (Bugro B.V. / Rabobank) 213 HR 03-02-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank/A)
214 Rechtbank Amsterdam 09-04-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2280 (Edrie/ABN AMRO) 215 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 (ABN/AMRO/
Westkant)
216 Rechtbank Den Haag 14-01-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:272
217 Rechtbank Dordrecht: 29-02-2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV7492 (Bugro B.V. / Rabobank) 218 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 (ABN/AMRO/
Westkant)
219 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 (ABN/AMRO/
Westkant)
220 Rechtbank Oost-Brabant 26-03-2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415 (Eiser/ Rabobank Peel) 221 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 (ABN/AMRO/
Westkant)
222 Rechtbank Amsterdam 09-04-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2280 (Edrie/ABN AMRO) 223 Gerechtshof Amsterdam: 15-09-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842
224 Gerechtshof Amsterdam: 10-11-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4647 225 Rechtbank Den Haag 14-01-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:272
Beheerst%door% Toetsing%aan% Informatieplichten%bank% Professionaliteit%van%de%cliënt% Complexiteit% Advies/%‘ExecutionD
only’% Dwaling% Redelijkheid)&) Billijkheid) (Baris/Riezenkamp)% Omstandigheden&van&het& geval:211& 3&Aard)van)het)product) !)Professionaliteit)van)de) cliënt) !)Vermogenspositie)en) doelstellingen) Ingekleurd)door) publiekrechtelijke)normen.& Art.)7:401)BW) Juiste)zorg)geboden)die) van)een)bekwame)en) redelijk)handelende) adviseur)verwacht)mag) worden?)) Heeft%bank%de% inlichtingen%verschaft%die% zij%gelet%op%de%aard%van% de%ovk%en%naar% verkeersopvatting%had% behoren%te%verschaffen% ter%voorkoming%van% misinterpretatie?212) Particulier) Professioneel)(Alle)Rechtspersonen)en) vennootschappen)) Invulling)door) publiekrechtelijke)normen) Wft,)Bgro)MiFID.) Beoordeeld)naar) omstandigheden)van)het) geval) Invulling)door) publiekrechtelijke) normen.) Beoordeeld)naar) omstandigheden)van) het)geval) Art.)6:228)BW) Had%cliënt%bij%een%adequate% waarschuwing)of)bij)een)juist,)op) het)cliëntenprofiel)toegesneden,) advies)ook%voor%een%renteswap% gekozen?)of)voor)een)andere) rentemodaliteit?) En)wettelijk)kader) BW% D%6:2%(R&B)% D%6:248%(R&B)% D%6:228%(Dwaling)% D%7:401%(Ovk%v.% Opdracht)% D%6:162%lid%2%% (Maatschappelijke% zorgvuldigheid)% ) Informatieplicht:& 3&Volledig) !)Juist) !)Begrijpelijk) !)Essentiële) eigenschappen)product) !)Gevolgen)) !)Risico's) !)Exit)barriers& !)Deskundigheid)) !)Relevante)ervaring) !)Keuzes)gemaakt)op)basis)van) emotionele)gronden.213) !)Andere)risico's)dan)aan) normale)kredietovereenkomst) !)Beëindiging)van)de) renteswapovereenkomst)voor) het)einde)van)de)looptijd)) leidt)tot)onverwachte)hoge) kosten.)214) !)Tussentijdse))beëindiging) krediet)faciliteit,) renteswapovereenkomst) loopt)in)principe)door,))zonder) langer)van)de) samenhangende) kredietfaciliteit)gebruik)te) kunnen)maken,)zodat)ook)het) laten)doorlopen)van)de)swap) geen)(reëel))alternatief)is.215) !)Verschillende,)op)elkaar) inwerkende)elementen)die) het)variabele)deel)bepalen.216) Advies)als:) !)Initiatief)lag)bij)de) bank) !)Bank)heeft)cliënt) benaderd217) !)Cliënt)heeft)zich)zelf) tot)de)bank)gewend) voor)advies)en)dit)heeft) geleid)tot)het)afsluiten) van)de)renteswap.)218) Heeft)cliënt)zelf)voldoende) onderzoek)gedaan?)Art.)6:228)lid)2) BW.) Als)onvoldoende)duidelijk,) voldoende)inspanning)gedaan)de) renteswap)wel)te)begrijpen?) Eventueel)met)behulp)van) derden.219) % Aard)van)het)product:) !)Complexiteit) !)Risico's) !)Waarschuwingsplicht& (dringend)attenderen)op) risico's)producten)) Bijzondere%zorgplicht)bank:) !)Bijzondere)zorgplicht)niet)beperkt)tot) particulieren,)kan)ook)jegens) ondernemers.) (Bank)mocht)in)redelijkheid)niet)van) uitgaan)dat)cliënt)verstand)had)van) derivaten).220) !)Naar)het)oordeel)van)het)hof)diende) ABN)AMRO)dan)ook)jegens)Westkant) als)niet!professionele)belegger)deze) bijzondere)zorgplicht)in)acht)te) nemen.221) Bank)ter)zake)deskundig,)dus)
informatieplicht222) ) Geslaagd)beroep)op)dwaling:)Afweging)Informatieplicht)bank)
t.o.v.)onderzoeksplicht)cliënt.)Had) cliënt)juiste)voorstellingen)van) zaken?) Bijvoorbeeld:) !)Discrepantie)tussen)afdekking) renterisico)swap)en)kredietovk223) !)Cliënt)was)in)de)veronderstelling) dat)swap)renterisico’s)volledig)zou) afdekken,)dit)was)de)belangrijkste) beleggingsdoelstelling.)Bank)had) niet)juist)geïnformeerd.224) Professionaliteit)van)de) cliënt:) !)Ervaring) !)Deskundigheid) !&Onderzoeksplicht) (ingevuld)door)'know!you! customer')principe) publiekrecht) Vermogenspositie:)
!Beleggingsdoelstellingen) Adviseren&niet&te&beleggen)bij)ontoereikende) vermogenspositie) % ) ) Geen%bijzondere%zorgplicht:) Rabobank)geen)bijzondere)zorgplicht) jegens)[de)A!Holding],)die)niet)gelijk)te) stellen)is)met)particulieren.)A!Holding)is) een)vastgoedonderneming)die)zich) beroepshalve)bezighoudt)met)het)sluiten) van)overeenkomsten,)financieringen)en) (het)beheersen)van))rente.)Gelet)op) opgedane)kennis)en)ervaring,)behoefde) [de)A!Holding])niet)te)worden)beschermd) tegen)gebrek)aan)kunde)en)inzicht)en) tegen)haar)eigen)lichtvaardigheid.225) ) ) )
Waar in het publiekrechtelijke toetsingskader strikt wordt vastgehouden aan het wettelijk kader zoals geschetst door de Europese wetgever, is in het privaatrechtelijke toetsingskader de tendens die de civiele rechter in haar jurisprudentie aanhoudt leidend.
Ondanks dat de rechter van geval tot geval een nieuwe belangenafweging zal moeten maken en per specifiek geval zal kijken naar de omstandigheden van het geval, betoogt deze scriptie dat een eenduidig toetsingskader de rechtszekerheid ten goede zal komen.
De beide zorgplichten kunnen op deze manier als nevengeschikte zorgplichten naast elkaar blijven bestaan.
Literatuurlijst
AFM, Consultatiedocument: Beleidsregel informatieverstrekking: Waar let de AFM op bij het beoordelen van informatieverstrekking over financiële producten en diensten? 2012, [online via www.afm.nl, geraadpleegd op 16-05-2015]
AFM, AFM Rapportage Rentederivaten, Dienstverlening aan semipublieke
instellingen en het professionele MKB, 2013 [online via www.afm.nl,
geraadpleegd op 15-05-2015]
AFM, Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening, voor een passende
dienstverlening aan het niet-professionele MKB, 2014 [online via www.afm.nl,
geraadpleegd op 24-10-2015]
AFM, Agenda AFM 2015, 2015, p. 30 [online via www.afm.nl, geraadpleegd op 17- 10-2015]
AFM, AFM Rapportage Rentederivaten, Toezicht op herbeoordelingen door banken
van rentederivaten bij het niet-professionele MKB, 2015 [online via
www.afm.nl, geraadpleegd op 12-10-2015]
AFM, Herbeoordelingen rentederivaten door banken onvoldoende, 2015 [online via www.afm.nl, geraadpleegd op 04-12-2015]
van Baalen, S.B., Aansprakelijkheid als gevolg van een schending van Wftregels, in: