Er kan voor banken een verdergaande zorgplicht gelden dan de algemene zorgplicht; de bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht is grotendeels ontwikkeld in de jurisprudentie van het privaatrecht.
De reikwijdte dient nader te worden ingevuld naar de omstandigheden van het geval en de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW en de maatschappelijke betamelijkheid van artikel 6:162 BW.156
Relevante omstandigheden van het geval zijn onder andere risico’s en complexiteit van het product, kennis en ervaring, evenals de beleggingsdoelstellingen en financiële positie van de cliënt.157
Naar het oordeel van Bierens heeft het financieel publiekrecht ingrijpende gevolgen voor de privaatrechtelijke verhouding tussen de bank en de cliënt. Door het ontstaan van het Europees publiekrecht worden privaatrechtelijke bancaire zorgplichten ingekleurd binnen het publiekrechtelijke kader. Het is naar het oordeel van Bierens hierbij niet duidelijk hoeveel ruimte er voor ongeschreven privaatrechtelijke zorgplichten overblijft die verder gaan dan het publiekrecht. Bierens wijst hierbij verder op problemen in verband met een verwachte uiteenlopende ontwikkeling tussen de civielrechtelijke zorgplicht en de zorgplicht zoals geponeerd door de toezichthouder.158
Volgens Bierens is er alleen ruimte voor een bijzondere zorgplicht als deze naar redelijkheid en billijkheid verder dient te reiken dan de zorg die de contractuele verhouding biedt, zie ook paragraaf 2.3.1.159
In het publiekrecht classificeert een belegger pas als professionele belegger als hij aan de drempelvoorwaarden van de Wft voldoet160, in alle andere gevallen is hij een
niet-professionele belegger. In het privaatrecht wordt echter juist een duidelijk !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
156!HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos), r.o. 3.6.2.!
157!Bierens, Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht, NTBR 2013/3, par. 2.2 aflevering
1 [online]!
158 Bierens, Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht, NTBR 2013/3, par. 2.2 aflevering 1
[online]
159!Bierens, Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht, NTBR 2013/3, par. 2.2 aflevering
1 [online]!
onderscheid gemaakt tussen een particulier of consument en een niet-professionele belegger als bedoeld in het publiekrecht. In het privaatrecht kwalificeert een ondernemer altijd als professionele partij en niet als particulier; tegelijkertijd wordt dezelfde persoon in het publiekrecht geclassificeerd als niet-professionele belegger.
Moeten sommige niet-professionele beleggers niet soms ook worden gezien als particulieren op basis van een ‘level playing field’? Naar vaste rechtspraak rust op de bank namelijk een bijzondere zorgplicht ten aanzien van particulieren om een dergelijk level playing field te waarborgen. Deze bijzondere zorgplicht strekt er namelijk toe om de particulier te beschermen ten opzichte van de sterkere wederpartij, voor zijn eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Zeker nu de sterkere wederpartij als bank een bepaalde maatschappelijke functie bekleedt en een grote mate van deskundigheid heeft. Deze bijzondere zorgplicht heeft de bank niet ten opzichte van professionele beleggers in de zin van artikel 1:1 Wft. Naar aanleiding van het arrest ABN AMRO/ Westkant kan worden aangenomen dat ook sommige MKB-ondernemingen moeten worden geclassificeerd als niet-professionele belegger; waartoe de bank bovendien, in het kader van de redelijkheid en billijkheid, is gehouden een bijzondere zorgplicht in acht te nemen.161
Zeker nu vaak onduidelijk was of er sprake was van een adviesrelatie of handelen van de bank op basis van ‘execution-only’.162
Bovendien heeft het Hof Amsterdam eerder in een aantal zaken omtrent vermogensbeheer uitgemaakt dat bijzondere zorgplicht van banken zich ook kan uitstekken tot ondernemers die aan particulieren gelijkgesteld kunnen worden. In deze zaken ging het veelal wel over rechtspersonen die niet bedrijfsmatig optraden. Echter, beargumenteerd kan worden dat deze uitspraken analoog dienen te worden toegepast op sommige renteswapzaken, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.163
Juridisch gezien maken de gedragsregels uit de Wft geen deel uit van het civiele recht nu zij slechts betrekking hebben op de relatie tussen de financiële instelling en de toezichthouder (overheidsorgaan). Anderzijds wordt het gedrag van de financiële onderneming wel getoetst in het kader van haar relatie met de cliënt. Bovendien zijn !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
161 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 15-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.7. Zie ook de
noot van Van der Wiel en Wijnbergen
162 Neering, Aansprakelijkheid bij execution only, advies en vermogensbeheer, 2013, p. 386 163 Hof Amsterdam 05-07-2011, «JOR» 2011/295, r.o. 4.9; Hof Amsterdam 16-06-2010, «JOR»
deze regels niet alleen ter bevordering van een goede marktwerking, maar dienen zij indirect ook ter bescherming van de cliënt.164
Aan deze opmars van het financiële ‘toezichtprivaatrecht’ zijn een aantal bezwaren verbonden. Een van de bezwaren bij codificering van de zorgplicht in de Wft is dat open normen zich in het algemeen niet goed lenen voor bestuursrechtelijke handhaving, voor zover deze niet van tevoren concreet zijn ingevuld, wat kan leiden tot schending van het beginsel van rechtszekerheid.165
Door de vage normomschrijving van de zorgplicht is er onduidelijkheid over de reikwijdte, waardoor problemen kunnen ontstaan betreffende handhaving en aansprakelijkheid door verschillende toepassing tussen de civiele rechter en de bestuursrechter.166
Hierdoor blijkt het lastig om de grondslag van een concrete zorgplicht vast te stellen en ook de diversiteit aan informatie-, waarschuwings- en mededelingsplichten die niet voor een eenduidige uitleg vatbaar lijken, maakt dit leerstuk niet overzichtelijker.167
Hierop voortbordurend zal deze scriptie trachten een toetsingskader te ontwerpen aan de hand van het vorengaande literatuuronderzoek en de hierop volgende jurisprudentie-analyse.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
164 Cherednychenko, Verboden rechtshandelingen in het financiële bestuursrecht in civielrechtelijk
perspectief, MvV 2014/7, p. 181. Zie ook Kamerstukken II, vergaderjaar 2005/06, 29708, 19, p. 393
165 Cherednychenko, Verboden rechtshandelingen in het financiële bestuursrecht in civielrechtelijk
perspectief, MvV 2014/7, p. 181
166 Haas, Contractenrechtelijke begrippen in het financiële recht, een knellend jasje, MvV 2015/5, p.
140. Zie ook Lieverse, Ongebruikt maakt onbemind: bespiegelingen over nut en noodzaak van de
generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft, FR 2013/7, p. 224 en Hartmann & Keupink, Enkele opmerkingen over de reikwijdte van de publiekrechtelijke aansprakelijkheid bij zorgplichten in de financiële toezichtswetgeving, in: Zorgplicht en financieel toezicht 2011, p. 88.
167 Bierens, Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht, NTBR 2013/3, par. 2.2 aflevering 1