Een fiscaal economische analyse van de zzp'er en de DBA

(1)

Een fiscaal economische analyse van de zzp'er en de DBA

Auteur: Dylan Venema Adres: Roelantstraat 2-2, 1055LP Plaats: Amsterdam Telefoonnummer: +31 6 21888898 Studentnummer: 10461728 Coördinator: Mr. Drs. N.G.H. Speet RA Begeleider: S. Carstens, MSc RA Definitieve versie: 1 juli 2016

(2)

1

Inhoudsopgave

1.Inleiding ... 4

1.1 Aanleiding van het onderzoek ... 4

1.2 Centrale vraag en subvragen ... 5

1.3 Onderzoeksopzet ... 5

2. De zzp problematiek ... 7

2.1 Inleiding ... 7

2.2 Definiëring: de zzp’er... 7

2.2.1 Definitie zzp’er volgens het CBS ... 7

2.2.2 Definitie zzp’er volgens het EIM ... 8

2.2.3 Definitie zzp’er volgens de Belastingdienst ... 8

2.2.4 Definitie zzp’er volgens de SER ... 9

2.2.5 Overeenkomsten ... 9

2.3 Grijze gebied, werknemer of ondernemer? ... 9

2.4 Motief, gedwongen of gekozen? ... 12

2.4.1 Vrije keuze ... 12

2.4.2 Gedwongen door voormalige werkgever ... 13

2.4.3 Gedwongen door slechte positie op arbeidsmarkt ... 13

2.4.4 Gedwongen door wettelijke regels ... 13

2.5 Institutionele verschillen ... 14

2.6 Schijnzelfstandigheid ... 16

2.7 Subconclusie ... 17

3. De overgang van de VAR naar de DBA ... 19

3.1 Inleiding ... 19

3.2 De VAR en zijn gebreken ... 19

3.2.1 Schijnzekerheid... 20

3.2.2 Onevenwichtige rechtsverhouding ... 21

3.2.3 Belemmering van de handhaving ... 22

3.3 Invoering van de DBA ... 23

3.3.1 De gebruteerde naheffingsaanslag ... 23

3.4 De positie van de zzp’er op de arbeidsmarkt ... 26

3.5 Conclusie ... 27

4. Verkleining van het verschil in institutionele behandeling ... 29

(3)

2

4.2 De DBA verbeteren ... 29

4.3 Verkleining van het verschil in sociale bescherming ... 30

4.3.1 Onderscheid op basis van afhankelijkheid of zelfredzaamheid ... 31

4.3.2 De schriftelijke overeenkomst en de onderhandelingspositie ... 32

4.3.3 Ziekte en arbeidsongeschiktheid ... 32

4.3.4 Werkloosheid ... 34

4.3.5 Minimum beloning ... 35

4.3.6 Leeglooprisico en ontslagbescherming ... 37

4.4 Verkleining van het verschil in fiscale behandeling ... 37

4.4.1 De zelfstandigenaftrek ... 37 4.4.2 De startersaftrek ... 38 4.5 Conclusie ... 39 5. Conclusie ... 41 5.1 Subvragen en conclusies ... 41 5.2 Hoofdconclusie ... 43 5.3 Aanbevelingen ... 45 Literatuurlijst ... 46

(4)

3 Begrippenlijst

CBS Centraal Bureau voor de Statistiek DBA Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties dga directeur grootaandeelhouder EIM Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf IB Inkomstenbelasting

IBO Interdepartementaal beleidsonderzoek SER Sociaal Economische Raad

SEOR Sociaal Economisch Onderzoek Rotterdam VAR Verklaring Arbeidsrelatie

VAR-dga Verklaring Arbeidsrelatie directeur grootaandeelhouder VAR-wuo Verklaring Arbeidsrelatie winst uit onderneming

WML Wet Minimumloon WW Werkloosheidswet

ZZP Zelfstandige zonder personeel

(5)

4

1.Inleiding

1.1 Aanleiding van het onderzoek

Per 1 mei 2016 heeft de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) een einde gemaakt aan de huidige systematiek Verklaring Arbeidsrelatie (VAR). De invoering van de DBA moet er voor gaan zorgen dat het voor de Belastingdienst eenvoudiger wordt het toezicht op hun inhoudingsplicht te handhaven. Daarnaast dragen de werkgevers meer verantwoordelijkheid met betrekking tot de beoordeling van hun arbeidsrelaties.1 De toenemende populariteit van de zelfstandigen zonder

personeel (zzp), de actualiteit van de problematiek rondom de fiscale behandeling van de zzp’er en de invoering van de DBA vormen de aanleiding van dit onderzoek.

De meeste problemen lijken voort te komen uit nieuwe vormen van zzp-schap die niet binnen het bestaande systeem van ondernemer en werknemer passen. Gezien de actualiteit en de toenemende populariteit van dit onderwerp lijkt mij dit een interessant onderzoek. De positie van de zelfstandigen zonder personeel op de arbeidsmarkt roept steeds meer vragen op en dan met name de positie van de ‘nieuwe zzp’ers’. Op dit moment is er geen concrete definitie van het begrip zzp’er met als gevolg dat er een diversiteit aan definities is die achteraf aan de hand van de feiten worden beoordeeld. Het aantal zzp’ers in Nederland is de afgelopen vijftien jaar verdubbeld, waarmee tevens de urgentie van deze problematiek is toegenomen.2 De stijging van het aantal zzp’ers kan op verschillende manieren geïnterpreteerd worden. De voorkeuren van de beroepsbevolking kunnen veranderd zijn door een behoefte aan meer vrijheid en onafhankelijkheid . Een recent interdepartementaal beleidsonderzoek naar zelfstandigen zonder personeel heeft echter vastgesteld dat bij de keuze tussen werknemer- en zzp-schap de institutionele behandeling op het gebied van fiscaliteit en sociale bescherming een rol speelt. Op dit moment is er een groot verschil in de institutionele behandeling van werknemers en zzp’ers.3

Deze verschillen in regelgeving maken het voor werkenden relatief interessant om als zzp’er te werken en voor werkgevers of opdrachtgevers om zzp’ers aan te nemen voor opdrachten.

Sinds de opkomst van de zzp’er is het grijze gebied tussen werknemer- en ondernemerschap groter geworden. Het is van belang om de mensen die in dit grijze gebied vallen te kwalificeren als werknemer of ondernemer. Gezien het verschil in institutionele behandeling kan dit ertoe leiden dat zowel werkgevers als werknemers/zelfstandigen weloverwogen keuzes maken met betrekking tot de geprefereerde arbeidsrelatie. Na een verkregen VAR heeft de opdrachtgever volledige zekerheid dat hij geen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden.4 De inhuur van zzp’ers is flink goedkoper door institutionele verschillen. Dit maakt het opzetten van

1

F.M. Werger, Wdba: geen remedie tegen schijnzelfstandigheid, NTFR-B 2016/1.

2_{Brief Minister van sociale zaken en werkgelegenheid, 2 oktober 2015, nr. 2015-0000263520.} 3

Brief Minister van sociale zaken en werkgelegenheid, 2 oktober 2015, nr. 2015-0000263520.

4

M.J.G.A.M. Weerepas, Verklaring arbeidsrelatie (VAR) per 1 mei 2016 afgeschaft; Wet deregulering arbeidsrelaties, Cursus Belastingrecht LB.1.3.0.c5.

(6)

5

schijnconstructies aantrekkelijk. Handhaving door middel van controles is hierdoor noodzakelijk. De VAR heeft een vrijwarende werking. Het risico dat een VAR ten onrechte wordt afgegeven ligt uiteindelijk bij de overheid. Er ontstond het vermoeden dat er steeds meer onterechte

VAR-verklaringen werden verstrekt waardoor er in de ogen van de Belastingdienst sprake was van misbruik. Het gebruik maken van onjuiste VAR-verklaringen wordt schijnzelfstandigheid genoemd .5 Er is sprake van schijnzelfstandigheid als een werkrelatie formeel als zelfstandige arbeid wordt

gepresenteerd terwijl er op basis van de feiten en omstandigheden sprake is van dienstverband. 6 Om een einde te maken aan de problematiek rondom het systeem van de VAR is volgens het kabinet de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) ingevoerd per 1 mei 2016. Deze wet is

ingevoerd met als doel het vereenvoudigen van de handhavingsmogelijkheden door de belastingdienst. In deze beschouwing wordt onderzocht waaruit de problematiek rondom de zzp’ers bestaat, wat de consequenties zijn van de invoering van de DBA en of hiermee het beoogde doel wordt bereikt.

1.2 Centrale vraag en subvragen

De invoering van de DBA heeft als doel het vergroten van de handhavingsmogelijkheden voor de Belastingdienst met betrekking tot het aanpakken van schijnzelfstandigheid. De centrale vraag van dit onderzoek luidt dan ook als volgt: In hoeverre is de invoering van de wet DBA de oplossing voor het probleem van de schijnzelfstandigheid van de ZZP?

Dit onderzoek tracht vooruit te blikken op het potentieel van de DBA om schijnzelfstandigheid te voorkomen, effectieve handhaving door de belastingdienst te verbeteren en de huidige disbalans in verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en opdrachtnemer te herstellen. Daarbij wordt de problematiek van de zzp’er en de consequenties van de DBA in vergelijking met de VAR zo juist mogelijk weergeven, waarop een advies wordt uitgebracht met betrekking tot de toekomst. Om deze centrale vraag te beantwoorden dienen de volgende subvragen beantwoord te worden:

1. Waaruit bestaat de problematiek rondom de fiscale behandeling van de zzp’er? 2. Wat zijn de gevolgen die de invoering van de DBA heeft voor de opdrachtgever,

opdrachtnemer en voor de arbeidsmarkt?

3. Wat zijn de verbetermogelijkheden van de DBA of alternatieven voor de DBA?

1.3 Onderzoeksopzet

Aan de hand van een kwalitatief literatuur onderzoek wordt beoogd de subvragen en uiteindelijk ook de centrale vraag te beantwoorden. Voor de beantwoording van de subvragen wordt de

wetenschappelijke literatuur, jurisprudentie en de parlementaire behandeling betreffende het onderwerp bestudeerd om tot een zo duidelijk mogelijke weergave van de feiten en problematiek te komen. De literatuur gebruikt voor dit onderzoek is voor een groot deel afkomstig uit vaktijdschriften.

5

C. Overduin, Van VAR via BGL naar DBA=slecht plan, WFR 2015/1408.

6

(7)

6

In hoofdstuk twee wordt voor de beantwoording van de subvraag ‘Waaruit bestaat de problematiek rondom de fiscale behandeling van de zzp’er?’ de wetenschappelijke literatuur,

wetgeving, de parlementaire behandeling en een aantal rapporten aangaande de zzp’ers. Het doel van dit hoofdstuk is om subvraag één te beantwoorden door een overzichtelijke weergave van de

verschillende onderdelen die de problematiek van de fiscale behandeling van de zzp’er vormen. In hoofdstuk drie wordt voor de beantwoording van de subvraag ‘Wat zijn de gevolgen die de invoering van de DBA heeft voor de opdrachtgever, opdrachtnemer en de arbeidsmarkt?’ eveneens de wetenschappelijke literatuur, wetgeving en de parlementaire behandeling bestudeerd. Het doel van dit hoofdstuk is om antwoord te geven op deze vraag door een duidelijk beeld te geven over de fiscale behandeling van de zzp’er en de doorwerking daarvan op de arbeidsmarkt onder de VAR-systematiek respectievelijk de DBA-systematiek . Vervolgens worden de veranderingen en de daarbij horende consequenties met betrekking tot de fiscale behandeling van de zzp’er, de gevolgen voor de opdrachtgever, opdrachtnemer en de doorwerking op de arbeidsmarkt na invoering van de DBA onderzocht om zo tot een antwoord op de subvraag te komen.

In hoofdstuk vier vindt voor de beantwoording van de subvraag ‘Wat zijn de verbetermogelijkheden voor de DBA of alternatieven voor de DBA?’ bestudering van de

wetenschappelijke literatuur en de parlementaire behandeling plaats om de mogelijke alternatieven met de voor- en nadelen naast elkaar te zetten.

In het laatste hoofdstuk wordt een conclusie met aanbevelingen gegeven. De centrale vraag zal beantwoord worden door beantwoording van de in de voorgaande hoofdstukken besproken subvragen.

(8)

7

2. De zzp problematiek

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt de volgende subvraag beantwoord: Waaruit bestaat de problematiek rondom de fiscale behandeling van de zzp’er? Om tot een antwoord op deze vraag te komen worden de

verschillende onderdelen die de problematiek vormen uiteengezet. In paragraaf 2.2 komt de huidige definitie van het begrip zzp’er aan de orde. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 het grijze gebied besproken. Wanneer kwalificeer je als werknemer of ondernemer? In paragraaf 2.4 worden de verschillende motieven die ten grondslag kunnen liggen aan de keuze om als zzp’er te werk te gaan besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 2.5 het verschil in fiscale behandeling tussen een

werknemer en een ondernemer besproken. In paragraaf 2.6 wordt het probleem van de

schijnzelfstandigheid besproken. Tot slot wordt in paragraaf 2.7 een antwoord geformuleerd op de subvraag.

2.2 Definiëring: de zzp’er

Binnen de wetenschappelijke literatuur wordt een diversiteit aan definities van het begrip zzp’er aangedragen. De totale groep zzp’ers wordt gekenmerkt door een hoge mate van diversiteit.7 Een aantal voorbeelden van groepen die onder het begrip zzp’er vallen zijn onder andere de directeur-grootaandeelhouders (dga), zelfstandige landbouwers, schilders en stukadoors en zelfstandigen zonder personeel die in de ICT-sector zijn of haar diensten aanbieden. Vervolgens kan er binnen de zzp’ers nog een onderscheid gemaakt worden tussen degenen die hier bewust voor gekozen hebben en degenen die hiertoe gedwongen worden .8 Door de diversiteit aan groepen die onder het begrip zzp’er vallen is het lastig om een alles omvattende definitie te formuleren. In de komende paragraven worden de definities en criteria met betrekking tot het begrip zzp’er van een aantal instanties gegeven om te laten zien dat het aantal zzp’ers sterk afhankelijk is van de gehanteerde definitie. Voor dit onderzoek wordt gebruik gemaakt van de definities van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS), het Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (EIM), de Belastingdienst en de SER.

2.2.1 Definitie zzp’er volgens het CBS

Het CBS hanteert de volgende definitie van een zzp’er: een zelfstandige is een persoon met als (hoofd)baan het verrichten van arbeid voor eigen rekening of risico in een eigen bedrijf of praktijk, of in het bedrijf of de praktijk van een gezinslid, of in een zelfstandig uitgeoefend beroep, of als directeur grootaandeelhouder (dga) .9

Als zelfstandigen worden aangemerkt personen met een bedrijf, zijnde winstaangevers of dga’s en zelfstandigen zonder bedrijf zijnde resultaatgenieters. Binnen de groep zelfstandigen met een 7 Rapport SEOR 2013, p.13. 8 Stavenuiter& Dekker 2012. 9 Rapport CBS 2014, p.5.

(9)

8

bedrijf moet onderscheid gemaakt worden tussen zelfstandigen met en zonder personeel. Volgens de definitie van het CBS bestaat de groep zelfstandigen uit zelfstandigen met een bedrijf zonder personeel en resultaatgenieters. Deze groep is verder onder te verdelen in de klassieke zzp’ers en de nieuwe zzp’ers. De klassieke zzp’ers zijn zelfstandigen die vooral producten verkopen. De nieuwe zzp’ers zijn zelfstandigen die de eigen arbeid aanbieden.10

2.2.2 Definitie zzp’er volgens het EIM

De definitie van het EIM kent een aantal specifieke criteria. Iemand is zzp’er indien is voldaan aan de volgende criteria 11:

 Zelfstandig ondernemende activiteiten uitvoert;  Geen personeel in dienst heeft;

 Geen medeondernemer heeft;

 Minimaal 15 uur per week aan de onderneming besteedt;

 Geen ondersteuning van familieleden heeft die bestaat uit dezelfde vakmatige activiteiten en die een substantieel deel uitmaakt van de omzet;

 Aangeeft arbeid als het voornaamste product van de onderneming te beschouwen en niet goederen.

2.2.3 Definitie zzp’er volgens de Belastingdienst

De wettelijke definitie voor een ondernemer luidt volgens artikel 3.4 Wet inkomstenbelasting 2001 ( Wet IB 2001): de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. De Belastingdienst hanteert een aantal criteria om te bepalen of er sprake is van een ondernemer in de zin van de Wet op de Inkomstenbelasting. Dit zijn de volgende:

 Is er sprake van een winstoogmerk?

 Is er sprake van aansprakelijkheid voor de schulden van de onderneming?  Aanwezigheid van kapitaal.

 Word er voldoende tijd aan de werkzaamheden besteed om deze rendabel te maken?  Word er ondernemersrisico gelopen?

 Is er sprake van meer dan één opdrachtgever/ afnemer (zelfstandigheid)?  Bestaat de vrijheid om de werkzaamheden naar eigen inzicht te verrichten?12

10 Rapport CBS 2014, p.5. 11 Vroonhof& de Vries 2011, p.10. 12 www.belastingdienst.nl

(10)

9

2.2.4 Definitie zzp’er volgens de SER

Gezien de grote diversiteit binnen de groep zzp’ers is het van belang om te komen tot een alles omvattende en praktisch hanteerbare definitie van de zzp’er. Deze definitie dient gebaseerd te zijn op objectieve criteria. Gebaseerd op objectieve criteria wil zeggen dat de definitie een zo duidelijk mogelijke scheiding aanbrengt met andere arbeidsrelaties. De definitie moet volgens de SER

eenduidig zijn, hij moet ruimte bieden om onderscheid te kunnen maken binnen de diversiteit van de totale groep zzp’ers en de definitie moet continuïteit bezitten. Op basis van deze punten hanteert de SER de volgende definitie 13: Een zzp’er is een ondernemer die geen personeel in dienst heeft, waarbij voor de vaststelling of er sprake is van een ondernemer de volgende criteria gelden, welke ook worden ook gehanteerd door de Belastingdienst in het kader van de inkomstenbelasting:

 Zelfstandigheid bij de inrichting van de eigen werkzaamheden en het uitvoeren daarvan;  Het voor eigen rekening en risico verrichten van werkzaamheden;

 Het gericht zijn op en het perspectief hebben van het maken van winst;  Bekendmaking van het ondernemerschap;

 Het streven naar meerdere opdrachtgevers.14

Volgens het Kabinet lost de SER-definitie de kern van het probleem niet op en blijven er onduidelijkheden bestaan.15

2.2.5 Overeenkomsten

Hetgeen je uit de gegeven definities en criteria kunt opmaken is dat de ene definitie wat smaller is en de ander wat breder. Er zijn tussen alle gegeven definities echter wel een aantal punten die steeds terugkomen met betrekking tot het ondernemerschap. Dit zijn de volgende: zelfstandige arbeid voor eigen rekening en risico verrichten, geen personeel in dienst hebben, de vrijheid om de

werkzaamheden naar eigen inzicht in te richten en meerdere opdrachtgevers. Voor het vervolg van dit onderzoek sluit ik mij aan bij de definitie van de SER. Hoewel ik van mening ben dat er geen

alomvattende definitie is van het begrip zzp’er. Het betreft een heterogene groep die een grote verscheidenheid aan werkzaamheden verricht.16 Door het gebrek aan een alomvattende definitie blijft het lastig op voorhand te kunnen zeggen wie een zzp’er is en wie niet.

2.3 Grijze gebied, werknemer of ondernemer?

Werknemers en ondernemers kennen verschillende rechten en plichten op grond van het arbeidsrecht, het fiscale recht en het sociale zekerheidsrecht met betrekking tot werknemers enerzijds en

ondernemers (zzp’ers) anderzijds. Hierdoor is het voor iedere werkende en werkgever/opdrachtgever 13_{Rapport SER 2010, p.52.} 14 Rapport SER 2010, p.52. 15 Rapport SEOR 2013, p.9. 16

(11)

10

van belang hoe de arbeidsrelatie gekwalificeerd moet worden.17

Volgens artikel 2 lid 1 Wet op de loonbelasting 1964 ( wet LB 1964) is een werknemer een natuurlijk persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke

dienstbetrekking staat of van een inhoudingsplichtige loon geniet uit een vroegere privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van hemzelf of van een ander, dan wel uit een bestaande

privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van een ander. Voor de inhouding van loonheffing dient er sprake te zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking op grond van een burgerlijke arbeidsovereenkomst.18 Volgens artikel 610 Burgerlijk Wetboek Boek 7 is de

arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Voor de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking gelden de volgende criteria19:

 De opdrachtnemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten;  De opdrachtgever is verplicht tot betaling van loon;

 De opdrachtnemer staat in een gezagsverhouding tot de opdrachtgever

In de fiscaliteit wordt vooral gekeken naar de feiten en omstandigheden. De schriftelijke

arbeidsovereenkomst is niet van doorslaggevend belang bij de beoordeling of er fiscaal sprake is van een dienstbetrekking. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad waarin het de arbeidsovereenkomst nietig verklaard, maar toch oordeelt de Hoge Raad dat er sprake is van een dienstbetrekking.20 Hieruit kan worden opgemaakt dat de wijze waarop partijen het opschrijven door de Hoge Raad minder relevant wordt geacht. De voorwaarde voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is meestal de belangrijkste indicator voor de aanwezigheid van een dienstbetrekking. Aan de eerste twee

voorwaarden wordt snel voldaan.

Aan de hand van de feiten en omstandigheden die aanwezig zijn bij elk concreet geval wordt beoordeeld of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Beoordeling op basis van de feiten en omstandigheden houdt in21:

 de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt per arbeidsverhouding beoordeeld;

 indien er meer partijen bij een arbeidsverhouding zijn betrokken (tussenkomst, bemiddeling, inlenen, doorlenen enz.) dient de verhouding van de opdrachtnemer tot elk van die partijen beoordeeld te worden; er kan in principe met elk van die partijen sprake zijn van een dienstbetrekking;

17

Brief Staatssecretaris van Financiën van 17 september 2012, nr. DB/2012/253.

18_{HR 8 november 1978, nr. 18 804, BNB 1978/324} 19

Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking, 2002, nr.234.

20

HR 14 juni 2002, nr. 37.253, NTFR 2002/842

21

(12)

11

 de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, de vorm waarin de arbeidsverhouding is vastgelegd alsmede de benaming die aan de arbeidsverhouding is gegeven, zijn niet zelfstandig doorslaggevend. Een beoordeling vooraf, louter op basis van contracten en de bedoeling van partijen, is alleen mogelijk onder het voorbehoud dat de feiten en omstandigheden zullen overeenstemmen met deze informatie.

 Een complete beoordeling kan pas plaatsvinden als er daadwerkelijk gewerkt wordt in een bepaalde arbeidsrelatie. Dan blijkt immers hoe de feiten en omstandigheden van de

betreffende situatie werkelijk zijn. De arbeidsverhouding dient zich ontwikkeld te hebben om hiervan een goed beeld te krijgen. Voor een beoordeling in dit stadium geldt overigens dat deze alleen van toepassing is voor zover de feiten en omstandigheden niet wijzigen.

Indien voldaan is aan de vereisten die gelden voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking ontstaat van rechtswege de verplichting voor de werknemersverzekeringen.

Een ondernemer is de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Artikel 3.5 Wet IB 2001 stelt dat onder een onderneming en ondernemer mede wordt verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep respectievelijk de beoefenaar van een zelfstandig beroep.

Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een onderneming dient gelet te worden op de volgende factoren: de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden, is er een organisatie van arbeid en kapitaal, de grootte van de bruto-baten, de winstverwachting, het lopen van ondernemersrisico, de mate van zelfstandigheid bij de inrichting van de werkzaamheden, de

beschikbare tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers en het spraakgebruik.22

Deze factoren geven volgens de Hoge Raad invulling aan het begrip onderneming.23 Dit lijkt niet duidelijk genoeg. Beoordeling vindt van geval tot geval plaats en daarmee zijn verschillende factoren voor afzonderlijke gevallen van doorslaggevend belang. De invulling van het

ondernemingsbegrip blijft te subjectief. Op deze manier is de toetsing van zelfstandigheid te subjectief en daardoor blijft behoefte aan meer duidelijkheid.24

De elementen moeten in samenhang worden bezien om uiteindelijk tot een conclusie te komen of er sprake is van een onderneming voor de inkomstenbelasting.25 Het alleen lopen van

ondernemersrisico is bijvoorbeeld niet van doorslaggevend belang voor ondernemerschap, het vormt slechts een onderdeel van de beoordeling.26 Doordat dit grote aantal variabelen in onderlinge

samenhang beoordeeld moeten worden is het in sommige grensgevallen moeilijk om te bepalen of een 22 HR 21 april 1993, nr. 28.189, BNB 1993/185 23_{HR 21 april 1993, nr. 28.189, BNB 1993/185} 24 HR 4 mei 2012, nr. 11/02959, BNB 2012/206 25

Aantekening 5.4.1 Hoe zzp’er te omschrijven?, vakstudie Inkomstenbelasting, p.9.

26

(13)

12

persoon werkzaamheden verricht als werknemer of als ondernemer.27 De nieuwe zzp’ers bieden vooral de eigen arbeid aan. Deze zzp’ers vertonen dus gelijkenis met de werkzaamheden die werknemers verrichten maar verschillen van elkaar in juridische status met de daaraan gekoppelde rechten en plichten. De opkomst van de nieuwe zzp’ers zorgt voor een toename van het grijze gebied tussen de verschillende typen arbeidsrelaties.28

Het is van belang om duidelijkheid te hebben over de arbeidsrelatie voor zowel de

opdrachtgever als de opdrachtnemer. De opdrachtgever weet wanneer hij duidelijkheid heeft omtrent de arbeidsrelatie of hij verplicht is loonheffing en premies werknemersverzekeringen in te houden en af te dragen. Gezien de diversiteit binnen de groep zzp’ers blijft het lastig om op voorhand volledige duidelijkheid te hebben over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Volledige duidelijkheid kan pas worden vastgesteld indien er daadwerkelijk in een arbeidsrelatie gewerkt wordt zodat deze op de feiten

en omstandigheden beoordeeld kan worden.

2.4 Motief, gedwongen of gekozen?

2.4.1 Vrije keuze

Het motief voor een zzp’er om te kiezen voor zelfstandig ondernemerschap is met name positief georiënteerd. Het betreft voornamelijk factoren zoals eigen baas kunnen zijn, de vrijheid hebben om naar eigen inzicht te handelen en de mogelijkheid om zelf de werktijd in te delen en het tot uiting brengen van vakmanschap. Financiële motieven lijken bij de keuze voor het zzp-schap een kleine rol van betekenis te spelen.29 Als het gaat om financiële motieven moet er gedacht worden aan

bijvoorbeeld de ondernemersfaciliteiten. Hier wordt later nog op teruggekomen .

Gezien de motieven die zzp’ers noemen om als zelfstandige te beginnen komt het zelden voor dat uit noodzaak gekozen wordt voor het ondernemerschap. De meeste zzp’ers geven aan dat zij op basis van positieve motieven voor het ondernemerschap hebben gekozen. Dit wekt de indruk dat het grootste gedeelte van de totale groep zzp’ers bestaat uit mensen die bewust voor het ondernemerschap hebben gekozen.30

Het is van belang een onderscheid te maken tussen de motieven om zelfstandige te worden en de situatie die hieraan vooraf gaat. Er kunnen zich kansrijke of dwingende situaties voordoen die van invloed zijn op de keuze voor zelfstandig ondernemerschap. In het geval van een kansrijke situatie kan gedacht worden aan een overname van het familiebedrijf. Wanneer een persoon geen werk in

loondienst kan vinden kan dit leiden tot een gedwongen keuze voor zelfstandig ondernemerschap. Verder wordt men in sommige beroepsgroepen zonder het maken van een bewuste keuze, automatisch zzp’er. De keuze voor het zelfstandig ondernemerschap blijkt echter voor het grootste deel van de

27_{Brief Staatssecretaris van Financiën van 17 september 2012, nr. DB/2012/253.} 28

Kamerstukken II, 2009/10, 31311 nr. 32

29

Pleijster& van der Valk 2007.

30

(14)

13

zzp’ers een bewuste keuze waarbij slechts in enkele gevallen de werkgever een doorslaggevende rol van betekenis gespeeld heeft.31 Naast de positieve aanleidingen om zzp’er te worden zijn er ook negatieve aanleidingen. Er volgt nu een korte bespreking van een drietal vormen van zzp’ers tegen wil en dank.

2.4.2 Gedwongen door voormalige werkgever

Indien men door de huidige werkgever is ontslagen om vervolgens als zzp’er voor diezelfde werkgever hetzelfde werk te gaan verrichten als toen hij of zij nog in loondienst was en op een vergelijkbare wijze aangestuurd worden, is er sprake van gedwongen zelfstandigheid door de voormalige werkgever. Volgens het onderzoek van Sociaal-Economisch Onderzoek Rotterdam BV(SEOR) en het EIM & Bartels geldt deze reden voor slechts 2 procent als de belangrijkste reden. Om te kwalificeren als dit type zzp’er dient aan de volgende voorwaarden voldaan te zijn:

 zij moeten direct voorafgaande aan de zelfstandigheid in loondienst hebben gewerkt;  de mate waarin de zzp’er voor de werkgever dezelfde werkzaamheden gaat verrichten;  de voormalige werkgever wil de persoon alleen nog werk aanbieden als deze dat als

zelfstandige gaat doen;

 de keuze om zelfstandig ondernemer te worden is niet gemaakt uit vrije wil32

2.4.3 Gedwongen door slechte positie op arbeidsmarkt

Indien men zich door de slechte positie op de arbeidsmarkt gedwongen voelt om als zzp’er te gaan werken is er sprake van een gedwongen keuze. Het komt erop neer dat de keuze om zzp’er te worden is gebaseerd op het feit dat men geen baan in loondienst kan vinden. Het gaat hierbij met name om mensen die uit een uitkeringssituatie willen komen en het ondernemerschap als een laatste redmiddel zien. Deze reden wordt door 11 tot 16 procent als de belangrijkste reden voor de keuze voor zzp-schap gezien.33 De voorwaarde die gesteld wordt om tot dit type zzp’er gekwalificeerd te worden is de uitkeringssituatie. Dit wil zeggen dat de personen direct voorafgaande aan het zzp-schap een uitkering hadden.34

2.4.4 Gedwongen door wettelijke regels

In gevallen waarin een werknemer verplicht met pensioen moet , maar zelf nog door wil blijven werken bij hun werkgever biedt het zzp-schap een uitwijkmogelijkheid. In deze gevallen is sprake van gedwongen zzp-schap door wettelijke regelingen.35 De voorwaarden die gelden voor kwalificatie tot dit type zijn:

31

Rapport SEOR 2013, p.i.

32_{Vroonhof, Tissing, Swaters, Bruins& Davelaar 2008.} 33

Rapport SEOR 2013, p.18.

34

Vroonhof, Tissing, Swaters, Bruins& Davelaar 2008, p.49.

35

(15)

14

 ondernemers die de VUT- of pensioenleeftijd bereikt hebben;  zzp’ers die voorheen in loondienst waren36

Op basis van de bestudeerde literatuur en rapporten blijkt dat de meeste zzp’ers gekozen hebben voor het zzp-schap op basis van positieve motieven zoals eigen baas kunnen zijn en meer vrijheid hebben. Dit neemt niet weg dat er uiteraard ook zzp’ers zijn die geen vrije keuze gemaakt hebben. De omvang van deze groep gedwongen zzp’ers is lastig vast te stellen gezien de voorwaarden die gelden om te kwalificeren tot een van de genoemde soorten van gedwongen zzp’ers. Daarnaast moet voor deze kwalificatie elk geval afzonderlijk beoordeeld worden wat het des te lastiger maakt.

2.5 Institutionele verschillen

Zzp’ers dragen voor het treffen van voorzieningen voor pensioen en arbeidsongeschiktheid zelf verantwoordelijkheid, daarnaast kunnen zij de mate waarin zij dat doen naar eigen inzicht invullen. Op dit moment is er een verschil in de mate van sociale bescherming tussen werknemers en zzp’ers. Zpp’ers vallen bijvoorbeeld buiten het collectief van de werknemersverzekeringen die gevormd worden door de werknemers.37

Voor werkgevers zijn de kosten verbonden aan het arbeidscontract hoog. De risico’s en kosten worden verhoogd door de collectieve arbeidsvoorwaardelijke afspraken tussen werkgevers en

werknemers. Door de institutionele verschillen is het inhuren van zzp’ers flink goedkoper.38 Er zijn niet alleen institutionele verschillen met betrekking tot de mate van sociale bescherming maar er zijn ook verschillen in de fiscale behandeling van werknemers en zzp’ers. Zzp’ers worden doorgaans aangemerkt als ondernemers in de inkomstenbelasting wat betekent dat zij recht hebben op de ondernemersfaciliteiten. Deze fiscale voordelen maken zzp’ers goedkoper. De institutionele verschillen in de mate van sociale bescherming en fiscale behandeling zorgen voor een verstoring op de arbeidsmarkt.39 Hier wordt later nog op teruggekomen.

Aan de hand van berekeningen van het Interdepartementaal Beleidsonderzoek Zelfstandigen zonder personeel (IBO) wordt de voorkeur voor zowel een zzp’er als opdrachtgever cijfermatig toegelicht.40 In dit rapport is een figuur opgenomen die het netto besteedbaar inkomen bij gelijke bruto loonkosten/winst inclusief en exclusief reserveringen voor pensioen, ziekte, arbeidsongeschiktheid en leegloop laat zien.41 De berekeningen van het IBO laten zien dat een IB-ondernemer na betaling van belasting en premies en het maken van reserveringen bij zowel een Wml inkomen als een modaal- en tweemaal modaal inkomen het hoogste netto inkomen overhoudt. Indien de IB-ondernemer en de dga geen reserveringen maken of verzekeringen afsluiten houden zij een groter netto inkomen over.

36

Vroonhof, Tissing, Swaters, Bruins& Davelaar 2008, p.50.

37

40

Rapport IBO 2015, p.37.

41

(16)

15

Zzp’ers genieten minder sociale bescherming in de zin van bescherming door het ontslagrecht, de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml), de Arbeidsomstandighedenwet, de

Arbeidstijdenwet en afspraken in cao’s. Verder is de zzp’er niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen, spaart hij geen verplicht pensioen in de tweede pijler en geniet geen loondoorbetaling bij ziekte. Het resultaat hiervan is dat werkgevers en werknemers hierdoor een hogere premielast hebben in vergelijking met opdrachtgevers en opdrachtnemers. De zzp’er is zelf verantwoordelijk voor zijn eigen voorzieningen, mits de zzp’er hiertoe in staat is berekend hij de eventuele kosten hiervan door aan zijn opdrachtgever. Of de zzp’er hiertoe in staat is hangt af van zijn onderhandelingspositie.42

De institutionele verschillen maken het voor werkenden aantrekkelijk om als zzp’er te gaan werken en voor werkgevers en opdrachtgever juist om werk door een zzp’er te laten doen. Indien de werkende over een sterke onderhandelingspositie beschikt is het voor de betreffende persoon aantrekkelijk om als zzp’er te gaan werken want hij kan zijn eigen voorzieningen doorberekenen in zijn tarief en tevens profiteren van de fiscale voordelen. Indien de werkende niet beschikt over een sterke onderhandelingspositie is het voor de werkgever mogelijk een kostenvoordeel te realiseren doordat de zzp’er zijn voorzieningen niet kan doorberekenen.

In het IBO is een figuur opgenomen die deze situatie illustreert. Dit figuur laat zien wat de kosten voor de werkgever/opdrachtgever zijn bij een werknemer en IB-ondernemer inclusief en exclusief reserveringen voor pensioen, ziekte, arbeidsongeschiktheid en leegloop.43 Er wordt uitgegaan van een gelijk netto inkomen van een werknemer en IB-ondernemer vermeerdert met de kosten die gemaakt worden voor de betaling van belastingen, sociale premies en pensioenpremies. Uit de figuur is af te lezen dat een werknemer op Wml-niveau 140 procent van zijn netto inkomen kost. Ter vergelijking met een IB-ondernemer die reserveringen maakt is dit 116 procent van zijn netto inkomen. Voor een IB-ondernemer die geen reserveringen maakt is dit slechts 97 procent van zijn netto inkomen op Wml-niveau. Het moge duidelijk zijn dat de kosten van een zzp’er in zijn geheel op een lager niveau liggen in vergelijking met de kosten van een werknemer.44

Het komt erop neer dat de institutionele verschillen het financieel aantrekkelijk maken om als zzp’er te werk te gaan en voor opdrachtgevers/werkgevers om werk door een zzp’er te laten uitvoeren. Personen die als zzp’er werken houden een hoger netto inkomen over, en de kosten voor een

werkgever of opdrachtgever zijn lager wanneer zij gebruik maken van de diensten die een zzp’er aanbiedt.

42

Rapport IBO 2015, p.ix.

43

Rapport IBO 2015, p.x.

44

(17)

16

2.6 Schijnzelfstandigheid

Zoals in de voorgaande paragraven uiteen gezet is het door de institutionele verschillen aantrekkelijk om als zzp’er te werken en voor werkgevers of opdrachtgevers om werk uit te laten voeren door een zzp’er. Deze omstandigheden kunnen er toe leiden dat de keuze voor het zzp-schap gedreven wordt door institutionele verschillen in plaats van door gezamenlijke wensen van werkenden en werken opdrachtgevers, met als gevolg schijnzelfstandigheid.45 Samengevat komt het erop neer dat het inhuren van zzp’ers zo aantrekkelijk is omdat zzp’ers flexibeler zijn. De inhuur van zzp’ers gaat gepaard met minder risico’s en verplichtingen in vergelijking met het arbeidscontract dat gepaard gaat met hogere kosten en risico’s. Dit kan het aannemen van personeel minder aantrekkelijk maken en de toegankelijkheid van het werknemerschap onder druk zetten.46

Van schijnzelfstandigheid is sprake wanneer mensen formeel werkzaam zijn als zelfstandige, terwijl op grond van feiten en omstandigheden sprake is van een arbeidsovereenkomst. Door middel van het opzetten van dit soort schijnconstructies worden loonheffing, premies

werknemersverzekeringen en arbeidsrechtelijke bescherming ontdoken en worden onterecht fiscale (ondernemers)faciliteiten geclaimd. Schijnzelfstandigheid heeft nadelige gevolgen voor de

overheidsfinanciën doordat de overheid hierdoor inkomsten misloopt. Verder kan

schijnzelfstandigheid leiden tot oneigenlijk concurrentie en verdringing op de arbeidsmarkt.47 Het komt vaak voor dat schijnzelfstandigen langere werkweken maken en hetzelfde werk verrichten als werknemers. Werknemers worden hierdoor substitueerbaar met als gevolg dat werknemers verdrongen worden op de arbeidsmarkt.48

Vaststelling of er sprake is van schijnzelfstandigheid wordt per feitelijke werksituatie

afzonderlijk beoordeeld. Beoordeeld wordt bijvoorbeeld de mate waarin de zzp’er ondernemersrisico loopt en of er sprake is van een gezagsverhouding met de opdrachtgever. Aangezien beoordeling plaatsvindt van geval tot geval is het lastig om een adequate inschatting te maken van het aantal zelfstandigen in Nederland.49

In het advies van de Raad van state is het volgende met betrekking tot de schijnzelfstandigheid opgenomen: Het blijkt in de praktijk niet goed mogelijk om een scherpe scheidslijn te trekken tussen arbeidsrelaties die wel en die geen dienstbetrekking vormen. Hierdoor bestaat er een grijs gebied tussen de twee vormen van arbeidsrelaties. Als in dat grijze gebied opdrachtnemers en opdrachtgevers een overeenkomst aangaan die aan de kenmerken van een dienstbetrekking voldoet, maar waarbij voor die opdrachtnemer niet de bijbehorende fiscale en sociale consequenties gelden, noemt het Kabinet dat «schijnzelfstandigheid». Het is de wetgever tot nu toe niet gelukt om deze schijnzelfstandigheid scherp af te bakenen en in beeld te brengen. Een onderzoek dat in opdracht van het Ministerie van

45

Rapport IBO 2015.

48

Rapport SEOR 2013, p.v.

49

(18)

17

Economische zaken is uitgevoerd naar schijnzelfstandigheid, concludeert: Het op structurele basis in een schijnconstructie werkzaam zijn, komt slechts incidenteel voor in onze onderzoekspopulatie. De omvang van schijnzelfstandigheid is om die reden niet nauwkeurig vast te stellen. De onderzoekers schatten deze omvang op 2% tot 14%, afhankelijk van de economische sector en van de criteria die worden gehanteerd. Daarmee blijft onduidelijk óf het probleem van de schijnzelfstandigheid zo groot is dat het een interventie door de overheid rechtvaardigt.50 Dit toont eens te meer aan dat de omvang van het probleem schijnzelfstandigheid onduidelijk is.

De keuze voor het zzp-schap dient voort te komen uit positieve motieven, bij het merendeel van de zzp’ers is dit ook het geval. Het is van belang situaties waarin feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst maar formeel als een zelfstandige gewerkt wordt om zo risico’s en

verplichtingen te ontlopen aan te pakken. Dit soort situaties lijken echter maar in beperkte gevallen voor te komen. Of er sprake is van schijnzelfstandigheid kan na individuele beoordeling op basis van de feiten en omstandigheden pas worden vastgesteld. Dit maakt het lastig een duidelijke scheidslijn te trekken tussen arbeidsrelaties die wel of geen dienstbetrekking vormen. Er blijft onduidelijkheid bestaan over de omvang van het probleem en daardoor is het lastig om een juiste aanpak van dit probleem toe te passen zonder het merendeel van de zzp’ers te benadelen.

2.7 Subconclusie

De subvraag die in dit hoofdstuk centraal stond is: Waaruit bestaat de problematiek rondom de fiscale behandeling van de zzp’er? Om tot een antwoord op deze vraag te komen zijn de verschillende onderdelen die de problematiek vormen rondom de zzp’er afzonderlijk bestudeerd. Allereerst is het probleem van het ontbreken van een alomvattende definitie aan bod gekomen. Het is gebleken dat de hoeveelheid zzp’ers afhangt van de gehanteerde definitie. Gezien de grote diversiteit binnen de groep zzp’ers is het lastig om een alomvattende definitie te formuleren. Vervolgens doet het probleem van de kwalificatie als werknemer of ondernemer zich voor. Met name de nieuwe zzp’ers dragen bij aan dit probleem doordat zij voornamelijk de eigen arbeid aanbieden en hiermee grote gelijkenis vertonen met de werknemers. Veel van de nieuwe zzp’ers vergroten het grijze gebied doordat er twijfel bestaat over de kwalificatie van de arbeidsrelatie.

Het volgende probleem dat zich voordoet nadat de arbeidsrelatie is gekwalificeerd en dus sprake is van een zzp’er, is het motief dat aan de keuze voor zzp-schap ten grondslag ligt. Is dit een vrije keuze geweest of is er sprake van een gedwongen keuze? Het lijkt erop dat het merendeel van de zzp’ers behoefte heeft aan meer vrijheid en gaf dit aan als de belangrijkste reden. Er is echter ook sprake van gedwongen situaties, de vraag is dan waar dit uit voort komt. Aan de hand van de

berekeningen van het IBO is te zien dat de kosten van een zzp’er lager zijn dan die van een werknemer en het dus voor een opdrachtgever of werkgever aantrekkelijker is om werk uit te laten voeren door een zzp’er. De oorzaak van deze situatie is te vinden in de institutionele verschillen in behandeling

50

(19)

18

tussen een werknemer en een zzp’er. De institutionele verschillen kunnen ten grondslag liggen aan de vrije keuze voor het zzp-schap. De institutionele verschillen liggen ook ten grondslag aan het

fenomeen van de schijnzelfstandigheid.

Op voorhand is het niet duidelijk wie met welk beroep of welke werkzaamheid als zzp’er wordt aangemerkt. De oorzaak hiervan is het gebrek aan een alomvattende definitie en de grote diversiteit binnen de groep zzp’ers. Vervolgens dient de arbeidsrelatie gekwalificeerd te worden, dit is op voorhand slechts mogelijk op basis van een geschetste situatie. Indien feitelijk in een bepaalde arbeidsrelatie gewerkt wordt kan achteraf op basis van de feiten en omstandigheden pas volledige duidelijkheid gegeven worden. Zzp’ers genieten minder bescherming en verplichtingen. Indien hiermee rekening is gehouden bij de keuze voor het zzp-schap is dit dus een keuze op basis van positieve motieven. Wanneer werknemers echter gedwongen worden om te werken in een

schijnconstructie op basis van het verschil in institutionele behandeling ontstaat de kwalijke situatie van schijnzelfstandigheid. Deze personen willen geen zzp’er zijn en genieten hierdoor minder sociale bescherming. Dit probleem dient aangepakt te worden. De aanpak van dit probleem is lastig omdat er geen duidelijkheid is over de daadwerkelijke omvang van het probleem. Een schijnconstructie kan pas worden vastgesteld na een feitelijke beoordeling per afzonderlijk geval. Hoe wordt beoogd dit

(20)

19

3. De overgang van de VAR naar de DBA

3.1 Inleiding

De subvraag die in dit hoofdstuk centraal staat is de volgende: Wat zijn de gevolgen die de invoering van de DBA heeft voor de opdrachtgever, opdrachtnemer en voor de arbeidsmarkt? In paragraaf 3.2 wordt het ontstaan van de VAR besproken. Vervolgens zijn een aantal gebreken van de VAR bestudeerd. In subparagraaf 3.2.1 wordt ingegaan op het probleem van de schijnzekerheid, in

subparagraaf 3.2.2 de onevenwichtige rechtsverhouding en in subparagraaf 3.2.3 de belemmering van de handhaving. In paragraaf 3.3 wordt de invoering van de DBA besproken en hoe deze nieuwe wet moet gaan werken. In subparagraaf 3.3.1 komt de gebruteerde naheffingsaanslag aan de orde. In paragraaf 3.4 wordt het belang en de positie van de zzp’er op de arbeidsmarkt besproken. In paragraaf 3.5 wordt op basis van hetgeen in de voorgaande paragrafen is besproken een conclusie geformuleerd op de subvraag.

3.2 De VAR en zijn gebreken

Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een onderneming dienen een groot aantal variabelen in samenhang beoordeeld te worden. De kwalificatie van de arbeidsrelatie als werknemer of ondernemer is in sommige grensgevallen lastig te bepalen. Zoals in het vorige hoofdstuk uiteen is gezet is het van belang voor de fiscale wetgeving en de werknemersverzekeringen om duidelijkheid te hebben over de kwalificatie. Voor het verschaffen van zekerheid is in het verleden de VAR ingevoerd. De opdrachtnemer presenteert de werkzaamheden zoals deze er in de praktijk volgens hem of haar uit zullen zien. De VAR geeft een oordeel over het door de opdrachtnemer gepresenteerde feitencomplex. Het oordeel heeft betrekking op een situatie die zich nog moet voordoen.51 De VAR is een beschikking die op aanvraag van een opdrachtnemer door de Belastingdienst wordt verstrekt. De VAR dient duidelijkheid te verschaffen over de fiscale status van inkomsten van de aanvrager. Het doel van een VAR is het vooraf scheppen van duidelijk met betrekking tot de kwalificatie van de inkomsten van de aanvrager. Voorwaarde is wel dat de arbeid wordt verricht in overeenstemming met de bij de aanvraag vermelde feiten en omstandigheden.52

De Belastingdienst verstrekt een VAR. Sinds 1 januari 2005 heeft de opdrachtgever aan wie een VAR winst uit onderneming of VAR directeur grootaandeelhouder ( hierna wuo en VAR-dga) is verstrekt volledige zekerheid dat hij geen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden op de vergoeding die hij betaald aan de desbetreffende VAR-houder. Indien

achteraf blijkt dat er geen sprake is van ondernemerschap kan de opdrachtnemer worden aangesproken voor de niet ingehouden loonheffing. De opdrachtnemer zal tevens de werknemerspremies moeten

51

Brief Staatssecretaris van Financiën van 17 september 2012, nr. DB/2012/253.

52

Aantekening 3.1 Zelfstandige zonder personeel. Vakstudie Loonbelasting en Premieheffingen, art. 2e Uitvoeringsbesluit LB 1965.

(21)

20

betalen. 53 Er blijft voor de opdrachtnemers onzekerheid bestaan over de kwalificatie van de arbeidsrelatie, deze kan immers achteraf aangepast worden.

De VAR-systematiek heeft de onzekerheid voor de opdrachtgevers weggenomen.

Aangenomen mag worden dat mede hierdoor het aantal zzp’ers de afgelopen jaren sterk is gestegen. De VAR-systematiek heeft geleid tot een onverwacht hoge groei van het aantal VAR-aanvragen, dit aantal is zo hoog dat alleen in de vorm van automatische of semiautomatische afgifte van de VAR kan worden voorzien in de gewenste snelle beslissing. Inhoudelijk beoordeling van de VAR-aanvragen door de belastingdienst is hierdoor niet goed mogelijk. Verder is de omvang van het aantal VAR-aanvragen dusdanig groot dat de Belastingdienst onvoldoende controles achteraf kan doen op basis van de feiten en omstandigheden om zo misbruik van de VAR te kunnen voorkomen.54

3.2.1 Schijnzekerheid

De Var heeft zekerheid gecreëerd voor de opdrachtgevers, maar de opdrachtnemers blijven in onzekerheid met betrekking tot een eventuele herkwalificatie. Indien blijkt dat niet gewerkt wordt op basis van de feiten en omstandigheden genoemd in de VAR, worden de fiscale ondernemersfaciliteiten ontnomen. De VAR-houder ontleent aan zijn VAR vaak het idee dat hij voldoet aan de fiscale

voorwaarden voor het ondernemerschap en daarmee recht heeft op de ondernemersfaciliteiten. Bij een herziening moet hij de ondernemersfaciliteiten terugbetalen. Resultaat is een hogere belastingdruk op de met de desbetreffende arbeid verdiende inkomsten. Het risico dat deze herkwalificatie met zich meebrengt remt het starten van ondernemerschap. De fiscale ondernemersfaciliteiten blijken zeker voor startende ondernemers een belangrijke stimulans om te kiezen voor het ondernemerschap. Het risico dat een inspecteur gedurende vijf jaar na controle deze faciliteiten ongedaan kan maken, kan een reden zijn om niet te kiezen voor het ondernemerschap.55 Om deze schijnzekerheid te illustreren volgen een aantal voorbeelden uit de rechtspraak.

Een verpleegkundige had een VAR-wuo aangevraagd en deze ook verkregen. De inspecteur kan de beschikking herzien indien de feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven. Dit doet niets af aan de rechtszekerheid. Indien blijkt dat de feiten en omstandigheden waarop de beschikking is gebaseerd niet hebben plaatsgevonden of anders zijn geweest kan de fiscus niet gehouden worden aan de rechtsgevolgen van een beschikking. Belanghebbende gaf aan wanneer zij beschikbaar was en werd vervolgens ingeroosterd. Zij was niet vrij vervangbaar, diende te werken volgens een vooraf opgesteld zorgplan en moest aanwijzingen van de teamleider opvolgen. Hieruit kan geconcludeerd worden dat er sprake is van een gezagsverhouding. Het Hof Den Haag is van mening dat de inspecteur heeft aangetoond dat aan alle voorwaarde van een dienstbetrekking is voldaan en daardoor de

53

54

55

(22)

21 wuo terecht herzien is in een VAR-loon.56

In een vergelijkbare zaak werkte belanghebbende als adviseur. Hof Den Haag sloot zich aan bij de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende verrichte zijn werkzaamheden niet voor eigen rekening en risico en verwierf zijn opdrachten niet zelfstandig. De inspecteur heeft aangetoond dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen hem en zijn opdrachtgevers. Het Hof heeft uit het hoorgesprek afgeleid dat belanghebbende alle redelijke instructies en/of richtlijnen dient op te volgen. Verder stond het belanghebbende niet vrij zich zonder goedkeuring te laten vervangen bij het

verrichten van zijn werkzaamheden. De inspecteur heeft aangetoond dat aan alle voorwaarden voor een dienstbetrekking voldaan is en heeft daarmee terecht de VAR-wuo herzien in een VAR-loon.57

In een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde het Hof dat de inspecteur terecht de VAR-wuo had herzien in een VAR-loon. De feiten zoals gepresenteerd in de VAR kwamen niet overeen met de werkelijkheid. Belanghebbende verleende de zorg niet onder eigen naam, voor eigen verantwoordelijkheid en voor eigen risico aan haar afnemers. Belanghebbende had op het

aanvraagformulier vermeld dat zij risico liep als een opdrachtgever ontevreden zou zijn over het resultaat van de werkzaamheden. De werkzaamheden die belanghebbende verrichte werden ook door werknemers in loondienst uitgevoerd. Op het aanvraagformulier had zij vermeld dat dit niet het geval was. Belanghebbende heeft op het aanvraagformulier essentiële onderdelen onjuist ingevuld. De werkzaamheden werden verricht via bemiddelingsbureaus en zijn derhalve niet aan te merken als te zijn verricht in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Het Hof oordeelde dat geen sprake was van een zelfstandig uitgeoefend beroep, en de VAR-wuo terecht is herzien in een VAR-loon.58

Het geen uit de besproken jurisprudentie afgeleid kan worden is dat een vooraf verkregen VAR geen zekerheid biedt met betrekking tot de kwalificatie van het inkomen. De Var kan herzien worden indien de feiten en omstandigheden niet overeenkomen met de VAR. Dit was in alle drie de besproken gevallen het geval. De feiten en omstandigheden op de aanvragen kwamen niet overeen met de werkelijke situatie.

Zzp’ers hadden het idee zekerheid te hebben door het verkrijgen van een VAR. Indien zij een VAR-wuo of VAR-dga hadden ontleenden zij hieraan het idee recht te hebben op de

ondernemersfaciliteiten. Het blijkt dus dat deze zekerheid niet terecht is en achteraf door een

inspecteur herzien kan worden gepaard met de nadelige gevolgen. Het is van belang het probleem van deze schijnzekerheid te verhelpen.

3.2.2 Onevenwichtige rechtsverhouding

Er is een onevenwichtige rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer gecreëerd door de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR. Indien achteraf blijkt dat de arbeidsrelatie toch een

dienstbetrekking is, is de opdrachtgever volledig gevrijwaard, dit is alleen anders indien het de

56

Hof Den haag 18 november 2015, nr. 14_1581 14_01582, V-N 2016/17.27.7

57

Hof Den Haag 16 maart 2016, nr. BK-15/00779, NTFR 2016/1142

58

(23)

22

opdrachtgever duidelijk behoort te zijn dat het gaat om een dienstbetrekking. Dit betekent dat de opdrachtgever achteraf geen loonheffingen verschuldigd is. Dit geeft de opdrachtgevers geen prikkel om te bezien of de door de opdrachtnemer in de VAR vermelde feiten en omstandigheden

daadwerkelijk overeenkomen met de manier waarop de arbeidsrelatie daadwerkelijk wordt ingevuld. Dit is niet juist omdat de opdrachtgever medeverantwoordelijk is voor de vormgeving van de

arbeidsrelatie.59

Wanneer achteraf blijkt dat sprake is van een dienstbetrekking, is de opdrachtnemer verplicht de ondernemersfaciliteiten terug te geven. Dit is een onevenwichtige situatie wanneer beide partijen te goeder trouw zijn geweest. Beide partijen lopen in dit soort situaties een even groot financieel risico. Gezien de vrijwaring van de opdrachtgever rechtvaardigt dat niet de zwaarte van de gevolgen bij de opdrachtnemer. Beiden partijen dienen op vergelijkbare wijze de gevolgen te ondervinden gezien het feit dat zij een vergelijkbaar nadeel lijden bij een correctie van de Belastingdienst.60

3.2.3 Belemmering van de handhaving

Dit punt is een verlengstuk van het vorige besproken punt. Er kan alleen gehandhaafd worden bij de opdrachtgever indien er sprake is van kwader trouw. De Belastingdienst dient aan te tonen dat er sprake is van kwader trouw, dit is in de praktijk vrijwel onmogelijk gebleken. Handhaving vindt plaats bij de opdrachtnemer. Dit is niet efficiënt.61 Handhaving wordt bovendien belemmert door het feit dat een opdrachtgever te allen tijde een opdrachtnemer van wie de VAR-wuo of VAR-dga is herzien kan vervangen door een opdrachtnemer die nog wel een VAR-wuo of VAR-dga heeft. Indien deze nieuwe arbeidsrelatie feitelijk weer een dienstbetrekking is blijft de opdrachtgever gevrijwaard. Wanneer de arbeidsrelatie met de nieuwe opdrachtnemer die nog wel over een VAR-wuo of VAR-dga beschikt op een dusdanige manier wordt ingevuld dat volgens de feiten en omstandigheden sprake is van een dienstbetrekking kan de VAR van de VAR-houder herzien worden in een VAR-loon. De

opdrachtgever blijft gevrijwaard en de opdrachtnemer wordt geconfronteerd met een

naheffingsaanslag. De opdrachtgever zoekt vervolgens een opdrachtnemer die nog wel beschikt over een VAR-wuo of VAR-dga en gaat met desbetreffende opdrachtnemer een arbeidsrelatie aan.62

De opdrachtnemer draagt alle verantwoordelijkheid voor het verbinden van de juiste fiscale gevolgen aan de arbeidsrelatie, terwijl de opdrachtgever medeverantwoordelijk is voor de vormgeving. De wet DBA beoogt de verantwoordelijkheden tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer met

betrekking tot de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie in evenwicht te brengen.63 Herstel van de balans in verantwoordelijkheid bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen opdrachtnemer en opdrachtgever draagt naar verwachting van het kabinet in belangrijke mate bij aan het voorkomen van

59

J.G.S. Warmerdam, De Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) moet worden uitgebreid, WFR 2009/618.

60_{J.G.S. Warmerdam, De Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) moet worden uitgebreid, WFR 2009/618.} 61

www.belastingdienst.nl

62

Brief Staatssecretaris van Financiën, 18 januari 2016, nr. DB/2015/469U

63

(24)

23 schijnconstructies.

Dat opdrachtgevers volledig gevrijwaard zijn blijkt ook uit een uitspraak van het Hof Arnhem waarin de koeriers van een koeriersbedrijf beschikten over een VAR-wuo. De inspecteur stelde achteraf dat er sprake was van een dienstbetrekking en daardoor verplichte verzekering voor de werknemersverzekeringen. Het hof besliste dat de inspecteur ten onrechte had bepaald dat de koeriers verzekerd waren voor de werknemersverzekeringen en daardoor niet mocht afwijken van de afgegeven VAR-wuo.64

Handhaving bij alleen de opdrachtnemer is dweilen met de kraan open, op deze manier wordt het probleem niet aangepakt en blijft het voor sommige opdrachtgevers aantrekkelijk om op deze manier te werken. Het voornaamste nadelige effect van de VAR-systematiek is dat deze de handhaving door de Belastingdienst belemmert.

3.3 Invoering van de DBA

Per 1 mei 2016 is de DBA ingevoerd. Het systeem werkt als volgt. In dit nieuwe systeem kan met modelovereenkomsten gewerkt worden, het is dus niet verplicht. Deze overeenkomsten dienen ter goedkeuring aan de fiscus te worden voorgelegd. Deze overeenkomst moet de feitelijke wijze van werken weergeven. De opdrachtgever en opdrachtnemer dragen beide de verantwoordelijkheid voor de juiste weergave van de overeenkomst. Na goedkeuring staat vast dat de arbeidsverhouding geen dienstbetrekking is voor de loonheffingen. De Belastingdienst beoordeeld alleen de elementen die van belang zijn voor de loonheffingen.65

De opdrachtgever draagt het risico wanneer niet volgens de modelovereenkomst gewerkt wordt. Anders dan onder de VAR-systematiek gaat er dus geen vrijwarende werking uit van een modelovereenkomst. De gedachte hierachter is dat de opdrachtgever hierdoor grote risico’s loopt en daardoor nauwkeurig erop toe gaat zien dat volgens de modelovereenkomst gewerkt wordt.66 Bij de inwerkingtreding van de DBA wordt de opdrachtgever medeverantwoordelijk voor de juistheid van de kwalificatie van de arbeidsrelatie en kan indien feitelijk niet volgens de modelovereenkomst gewerkt wordt, worden aangesproken via naheffingen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen.67

3.3.1 De gebruteerde naheffingsaanslag

Wanneer de Belastingdienst bij controle vaststelt dat niet overeenkomstig een modelovereenkomst gewerkt wordt en er dus feitelijk sprake is van een dienstbetrekking, zal de Belastingdienst een naheffingsaanslag loonheffingen opleggen. De hoofdregel is dat deze naheffingsaanslag op basis is van de eindheffing volgens artikel 31 wet LB 1964 tegen het anoniementarief. 68 Het anoniementarief

64

Hof Arnhem 9 oktober 2012, nr. 12/00121, V-N 2012/7.16

65

66_{C. Overduin, Van VAR via BGL naar DBA=slecht plan, WFR 2015/1408.} 67

Aantekening 3.1 Zelfstandige zonder personeel. Vakstudie Loonbelasting en Premieheffingen, art. 2e Uitvoeringsbesluit LB 1965.

68

(25)

24

zelf bedraagt 52%. Voor toepassing van het anoniementarief via eindheffing geldt een aparte tabel. Het tarief dat moet worden toegepast hangt af van het loonbestandsdeel waarover de eindheffing wordt toegepast. Het tarief wordt bepaald volgens het tabeltarief en bedraagt maximaal 108,3%. Het

tabeltarief moet worden toegepast op het eindheffingsloon bij naheffingsaanslagen.69 Op deze hoofdregel bestaan twee uitzonderingen, deze worden verder niet uitvoerig bestudeerd:

 de inhoudingsplichtige verzoekt, onder verstrekking van de daartoe noodzakelijke gegevens, dat loon niet als eindheffingsbestanddeel aan te merken, of:

 de inspecteur besluit bij voor bezwaar vatbare beschikking, mede gelet op het aantal werknemers waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, dat loon niet als

eindheffingsbestanddeel aan te merken omdat het wel toepassen daarvan zou kunnen leiden tot een zodanige grote afwijking van het belastbare inkomen in de zin van de

inkomstenbelasting van één of meer werknemers dat voor hen aanzienlijke voordelen zouden kunnen ontstaan in het kader van de heffing van die belasting, van andere belastingen of in het kader van andere wettelijke regelingen

Overduin stelt in zijn artikel dat iedere geringe afwijking van de modelovereenkomst altijd leidt tot het vervallen van de zekerheid en daarmee tot een gebruteerde naheffingsaanslag tegen het

anoniementarief.70 De staatssecretaris van Financiën weerlegt de kritiek van Overduin aan de hand van een aantal argumenten.

De veronderstelling van Overduin is gebaseerd op onjuiste aannames. Het risico op een gebruteerde naheffing is niet reëel voor opdrachtgevers die te goeder trouw zijn. Opdrachtgevers kunnen door middel van de beoordeelde modelovereenkomsten zekerheid krijgen over de

loonheffingen en op die manier een naheffingsaanslag voorkomen. De opdrachtgever verwerft hiermee zekerheid vooraf. In de gepubliceerde voorbeeldovereenkomsten zijn de fiscaal relevante bepalingen gemarkeerd. Indien van de gemarkeerde bepalingen wordt afgeweken verlies je de zekerheid. Hiermee is aangetoond dat niet elke afwijking van de modelovereenkomst resulteert in verlies van de

zekerheid.71

Mocht er toch worden afgeweken van een gemarkeerde bepaling hoeft dat niet gelijk te resulteren in verlies van de zekerheid. Voorwaarde is wel dat het moet gaan om een incidentele afwijking en de opdrachtgever of opdrachtnemer ook kan aantonen dat het om een incident gaat. Ter illustratie is het volgende voorbeeld gegeven: een kleine incidentele afwijking is bijvoorbeeld wanneer een opdrachtnemer een stuk gereedschap thuis is vergeten en die dag een stuk gereedschap van zijn opdrachtgever gebruikt.72

69_{Belastingdienst, Handboek Loonheffingen 2016} 70

C. Overduin, Van VAR via BGL naar DBA=slecht plan, WFR 2015/1408.

71

Brief Staatssecretaris van Financien, 18 januari 2016, nr. DB/2015/469U

72

(26)

25

In reguliere gevallen zal brutering tegen het anoniementarief niet plaatsvinden.

Opdrachtgevers die te goeder trouw zijn hebben in het algemeen in hun administratie voldoende gegevens over de opdrachtnemers waar zij mee werken voor het verhalen van loonbelasting en premies voor de volksverzekeringen. Wanneer opdrachtgevers die te goeder trouw zijn na redelijkerwijs van hun te verwachten inspanningen de van belang zijnde gegevens niet weten te verkrijgen, kunnen zij alsnog een verhaalbare naheffingsaanslag aanvragen.73

Tot slot wordt het argument gegeven dat het opleggen van een naheffingsaanslag loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen niet mogelijk is indien het inkomen van de opdrachtnemer reeds in de inkomstenbelasting en premie voor de volksverzekeringen is betrokken door middel van een aanslag of een navorderingsaanslag. Deze naheffingsaanslag wordt als voorheffing verrekend met de aangifte inkomstenbelasting van de opdrachtnemer. Voor een

opdrachtgever die te goeder trouw is, is het risico op een naheffingsaanslag loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen gering. Mocht er toch een naheffingsaanslag opgelegd worden, zal het gaan om een verhaalbare naheffingsaanslag tegen het reguliere tarief.74

Een modelovereenkomst kan worden afgewezen, indien dit gebeurt is er geen beroep of bezwaar mogelijk. De opdrachtgever heeft nu twee mogelijkheden. Hij kan er voor kiezen loonheffingen in te houden en af te dragen om vervolgens in bezwaar of beroep te gaan tegen het afdragen van de loonheffingen. De tweede optie is het niet inhouden van loonheffingen en de inspecteur vervolgens verzoeken om een naheffingsaanslag. Ook tegen deze naheffingsaanslag is beroep of bezwaar mogelijk. Gezien de lange duur van dit soort processen is dit voor de praktijk niet van toepassing. De opdrachtgever heeft in een dergelijke situatie geen andere keus dan

inhoudingsplichtige worden.75

De invoering van de DBA lijkt een vooruitgang voor de opdrachtnemer en de opdrachtgever. De echte zelfstandigen wordt onnodig papierwerk bespaard doordat het werken volgens een

modelovereenkomst niet verplicht is. Tevens is de balans in verantwoordelijkheden hersteld en hebben nu ook opdrachtgevers belang bij de juiste fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie. Door de

gemarkeerde bepalingen is het duidelijker waarvan afgeweken mag worden zonder verlies van de zekerheid, dit zorgt voor meer flexibiliteit. Het lijkt mij echter dat de opdrachtgevers de risico’s zo veel mogelijk willen uitsluiten. De opdrachtgevers zullen hierdoor gaan werken volgens een goedgekeurde modelovereenkomst ook al bestaat er geen twijfel over de arbeidsrelatie. Een incidentele afwijking van een modelovereenkomst is niet erg maar de bewijslast ligt wel bij de opdrachtgevers. Verder is de kans op een afwijking naar mate langer gewerkt wordt volgens een modelovereenkomst groter. Het werken met een modelovereenkomst is in mijn ogen een vorm van risicobeperking en sluit niet elk risico op een naheffingsaanslag uit.

73

74

Brief Staatssecretaris van Financien, 18 januari 2016, nr. DB/2015/469U

75

(27)

26

3.4 De positie van de zzp’er op de arbeidsmarkt

Het aanbieden van de eigen arbeidscapaciteit en persoonlijke vaardigheden is de belangrijkste bijdrage die veel zzp’ers leveren aan de economische groei. De zzp’er voorziet in zijn of haar eigen

levensonderhoud door het leveren van producten of diensten die in een behoefte voorzien. Dit is van positieve invloed op de welvaart in Nederland. Verder kan het zzp-schap een bijdrage leveren aan een verhoging van de arbeidsparticipatie en een beperking van het beroep op sociale

zekerheidsregelingen.76

Zzp’ers dragen bij aan een flexibele arbeidsmarkt. Dit begrip is onder te verdelen in een interne en externe dimensie. Zzp’ers bevinden zich vooral in de externe dimensie. Deze dimensie heeft betrekking op de inhuur van losse arbeidskrachten.77 Zzp’ers creëren flexibiliteit voor zichzelf en voor de ondernemingen die hen inhuren. Zzp’ers bieden bedrijven naast het aannemen van werknemers en het inzetten van uitzendkrachten een extra mogelijkheid tot het inschakelen van arbeid. Het aannemen van werknemers gaat gepaard met extra kosten doordat zij minder flexibel zijn op het moment dat er overcapaciteit ontstaat. De mogelijkheid die bedrijven hebben om onafhankelijke zzp’ers in te schakelen vermindert het risico van overcapaciteit van het bedrijf. Projecten die door de risico’s van het aannemen van personeel voorheen niet gedaan zouden worden, worden wellicht door de

beschikbaarheid van de zzp’ers nu wel uitgevoerd.78

Een tweede voordeel is de toename van de kwalitatieve flexibiliteit. Dit wil zeggen dat opdrachtgevers de mogelijkheid hebben om zzp’ers met specifieke kennis of vaardigheden, die het vaste personeel niet heeft, kunnen inschakelen. De productiviteit en innovatiekracht kan worden verbeterd door de inzet van zzp’ers met specifieke kennis en vaardigheden. Door het zzp-schap kan flexibel worden ingespeeld op vraagoverschotten en draagt daarmee bij aan het aanpassingsvermogen van de Nederlandse economie.79

De SEOR heeft een onderzoek gedaan naar de verwachtingen voor de zzp’ers op de

arbeidsmarkt indien de opdrachtgever medeverantwoordelijk wordt. De staatssecretaris van Financiën draagt dit ook aan. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat de introductie van een gedeelde

verantwoordelijkheid niet zal leiden tot een significante afname van de inzet van zzp’ers.80

Ik denk dat de medeverantwoordelijkheid niet zo zeer van invloed is maar meer de risico’s en verplichtingen verbonden aan het werken met zzp’ers na invoering van de DBA. Ondanks dat modelovereenkomsten niet verplicht zijn zullen opdrachtgevers zich toch genoodzaakt voelen om met een goedgekeurde modelovereenkomst te werken indien zij een zzp’er willen inhuren. Voorheen lag het risico en de verplichting bij de zzp’er zelf en dit maakte het voor opdrachtgevers nou juist makkelijk om zzp’ers in te schakelen. Het lijkt mij dat de meeste opdrachtgevers niet zitten te wachten op een eventuele

76

Rapport SER 2010

77_{J.J.M. Jansen, Zzp’ers zegen of bedreiging?, WFR 2009/991} 78 Rapport SER 2010 79 Rapport SER 2010 80 Rapport SEOR 2014

(28)

27

naheffingsaanslag mochten zij van een modelovereenkomst afwijken. Het opstellen van de

modelovereenkomst kost tijd en moeite en het garandeert geen risicovrije situatie. Ik denk dat deze situatie de positie van de zzp’er op de arbeidsmarkt geen goed gaat doen.

3.5 Conclusie

De subvraag die in dit hoofdstuk centraal stond is de volgende: Wat zijn de gevolgen die de invoering van de DBA heeft voor de opdrachtgever, opdrachtnemer en voor de arbeidsmarkt? Om tot een antwoord op deze vraag te komen is eerst de situatie geschetst zoals deze onder de systematiek van de VAR was. De tekortkomingen van de VAR zijn in deze bespreking meegenomen. Vervolgens is de invoering van de DBA aan bod gekomen, waarin besproken is wat de DBA inhoudt en wat er gaan veranderen. Ook de keerzijde van de DBA is besproken. Tot slot is de positie en bijdrage van de zzp’ers op de Nederlandse arbeidsmarkt geanalyseerd.

Door de invoering van de DBA zijn de opdrachtgevers medeverantwoordelijk geworden voor de juiste fiscale kwalificatie van een arbeidsrelatie. Het werken met een modelovereenkomst is niet verplicht en is bedoeld om zekerheid te geven in twijfelgevallen. Ik ben van mening dat de

opdrachtgevers alle risico’s willen ontlopen op een mogelijke naheffingsaanslag indien achteraf toch sprake blijkt te zijn van een dienstbetrekking. Wanneer achteraf sprake blijkt te zijn van een

dienstbetrekking worden de opdrachtgevers geconfronteerd met een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen, deze is verhaalbaar op de opdrachtnemer. Deze

naheffingsaanslag kan ook als voorheffing verrekend worden met de aangifte inkomstenbelasting van de opdrachtnemer. Wanneer volgens de feiten en omstandigheden toch sprake blijkt te zijn van een dienstbetrekking ontstaat van rechtswege de verplichting voor de werknemersverzekeringen. Deze kan de opdrachtgever niet verhalen op de opdrachtnemer en hij dient deze dus zelf te betalen.

Een goedgekeurde modelovereenkomst verschaft aan zowel de opdrachtgever als de

opdrachtnemer duidelijkheid waarvan (deels) afgeweken mag worden zonder verlies van de zekerheid. Zolang er niet wordt afgeweken is er geen probleem. Indien wel wordt afgeweken van de

overeenkomst ligt de bewijslast bij de opdrachtgever. Naar mijn mening wordt de kans op een

afwijking groter naarmate de arbeidsrelatie langer duurt. De opdrachtgever zal er dus streng op moeten toezien dat er niet van de overeenkomst afgeweken wordt, dit gaat kosten met zich meebrengen. De zekerheid blijft behouden indien er niet van de modelovereenkomst afgeweken wordt.

In eerste instantie hoeven de echte zelfstandigen van wie duidelijk is dat zij niet in loondienst werken, niet te werken met een modelovereenkomst. Dit bespaart hun administratieve lasten. Maar zoals ik al eerder zei zullen de opdrachtgevers alle risico’s willen vermijden en daardoor toch gaan werken met een modelovereenkomst in gevallen dat zij zzp’ers inschakelen. Het werken met een modelovereenkomst sluit niet alle risico’s op een naheffingsaanslag uit, dus zekerheid heb je niet. De stelling dat je vooraf zekerheid kunt verkrijgen met een modelovereenkomst vind ik te rooskleurig. Ik denk dat de opdrachtgevers de risico’s en verplichtingen die vanaf nu gepaard gaan aan het werken

(29)

28

met zzp’ers liever helemaal willen ontlopen. De opdrachtgevers zullen zich verplicht voelen via een overeenkomst te werken en hier streng op toe te zien om een naheffing te ontlopen. Deze gang van zaken zal een nadelige invloed hebben op de positie van de zzp’ers op de arbeidsmarkt. De invoering van de DBA maakt de inhuur van een zzp’er minder flexibel. De inhuur van zzp’ers wordt minder flexibel en daardoor zal het merendeel van de zzp’ers moeilijker arbeidsrelaties aan kunnen gaan met opdrachtgevers.