De
‘nieuwe’ toetssteen omtrent bewijsuitsluiting
een analyse van het nieuwe artikel met betrekking tot bewijsuitsluiting
Auteur: M.C. Pluijmers
Studentnummer: 10715541
E-mail: mariapluijmers@gmail.com
Datum: 21 juli 2020
Aantal woorden: 12129
Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Masterscriptie Publiekrecht: Strafrecht
Begeleider: Dhr. prof. mr. dr. T. Blom
Tweede lezer: Dhr. mr. A. van den Herik
Abstract
In deze masterscriptie is er onderzoek gedaan naar de gevolgen van het nieuwe artikel omtrent bewijsuitsluiting van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Het onderzoek is beperkt tot de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen. Het toetsingskader wordt gevormd door artikel 6 EVRM. Er is gekozen voor artikel 6 EVRM omdat de gevolgen van het nieuwe artikel mogelijk in strijd zijn met het recht op een eerlijk proces.
Na een gedetailleerde beschrijving van de huidige situatie zijn de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen beschreven. Deze zijn beschreven aan de hand van jurisprudentie, wet- en regelgeving en wetenschappelijke literatuur. Het compensatieargument en het preventie- of effectiviteitsargument zijn de huidige doelen van het sanctioneren van vormverzuimen. De doelen zijn ook belicht vanuit het internationaal strafrecht.
Met betrekking tot het nieuwe artikel lijkt het aanzien en het functioneren van de strafrechtspleging centraal te staan. Een ontwikkeling die mogelijk ook bij het EHRM te zien is. Het EHRM lijkt ook de waarborgen van een behoorlijke strafrechtspleging te willen dienen door middel van bewijsuitsluiting. Er lijkt echter wel een verschil te zijn ontstaan wat betreft artikel 6 EVRM. Het nieuwe artikel lijkt een strenger uitgangspunt te hebben dan de de huidige wet- en regelgeving en het EHRM.
Met de introductie van de nieuwe toetssteen ‘het belang van een goede
rechtsbedeling’ blijft er in enige mate onduidelijk te heersen. De wetgever beschrijft in de
memorie van toelichting weinig over de inhoud van deze nieuwe toetssteen en er is nog geen jurisprudentie over te vinden. De grondslag van deze norm ligt in het tribunalenstrafrecht, waar het begrip zijn oorsprong vindt. Bovendien zijn er mogelijke vergelijkingen te vinden binnen de jurisprudentie van het EHRM. De toepassing van het begrip (voor zover deze kan worden vastgesteld) lijkt daarmee in overeenstemming met het recht op een eerlijk proces. Het begrip 'the procedure as a whole’ en het gebruik van het integriteitsargument door het EHRM geven hier de aanleiding toe. Om deze reden lijkt er geen aanleiding voor de aanname dat er mogelijk sprake is van een schending van art. 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces. Echter blijft dit lastig te onderzoeken wanneer de invulling van het criterium ‘het belang van
Voorwoord
Een jaar geleden had ik niet gedacht dat ik op dit moment mijn masterscriptie zou schrijven. Het is gedurende mijn studietijd niet altijd makkelijk geweest maar ik heb altijd met veel plezier gestudeerd. Mijn interesse voor het strafrecht was al vroeg duidelijk. Tijdens mijn stage aan het begin van het jaar en de colleges van mijn scriptiebegeleider dhr. prof. mr. Tom Blom, werd mijn interesse gewekt voor het onderwerp vormverzuimen. Een gevoelig onderwerp binnen het Nederlandse strafrecht, waarover de discussie nooit zal eindigen. Toen ik het nieuwe wetsvoorstel voor het Wetboek van Strafvordering zag en de mogelijk grote verandering voor de sanctionering van vormverzuimen, was mijn onderwerp snel gekozen. Tijdens het schrijven van mijn masterscriptie is mijn eigen mening op vele momenten veranderd, aangescherpt of zelfs gesneuveld. Ik ben benieuwd of u het zelfde ervaart als u het onderzoek leest dat voor u ligt.
Als laatst wil ik mijn dank betuigen aan ten eerste mijn scriptiebegeleider dhr. prof. mr. Tom Blom. Zijn directe en gevatte commentaar hield mij op het rechte pad gedurende mijn scriptie. Daarnaast wil ik ook mijn familie bedanken voor de steun die ik tijdens mijn studietijd mocht ontvangen van hen, en in het bijzonder van mijn lieve ouders.
Afkortingenlijst
art. - artikelEHRM - Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM - Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens NOvA - Nederlandse Orde van Advocaten
OM - openbaar ministerie ovj - officier van justitie
Rvdr - Raad voor de rechtspraak Sv - Wetboek van Strafvordering
Abstract
3
Voorwoord
4
Afkortingenlijst
5
1.
Inleiding
8
1.1. Probleemanalyse en onderzoeksdoel 8 1.2. Onderzoeksvraag 8 1.3. Deelvragen 9 1.4. Methodologie 10 1.5. Maatschappelijk belang 10 1.6. Wetenschappelijk belang 11 1.7. Structuur 112.
De doelen van het sanctioneren van vormverzuimen
12
2.1. Vormverzuimen 12 2.2. art. 359a Sv 12 2.3. EHRM 17 2.4. Kritische kanttekeningen 20 2.5.Conclusie 22
3. artikel 4.3.2.6
24
3.1.Inhoud 243.2. Doel van de aanpassing 25
3.3. Verschillen 27
3.4. Conclusie 33
4. art. 6 EVRM
34
4.1.Verband met art. 359a Sv 34
4.2.EHRM 35
4.3.Verband met art. 4.3.2.6 36
5. Eindconclusie
39
6. Aanbevelingen
44
1.
Inleiding
In dit eerste hoofdstuk komt de aanleiding van het onderzoek, de probleemanalyse en het onderzoeksdoel aan bod. Vervolgens is de onderzoeksvraag geformuleerd met de bijbehorende deelvragen. Hierop volgen de methodologie en de belangen van het onderzoek. Ten slotte is de structuur van dit onderzoek uiteen gezet.
1.1. Probleemanalyse en onderzoeksdoel
Het nieuwe Wetboek van Strafvordering is een veel besproken onderwerp waar al menig onderzoeken aan zijn gewijd. Binnen dit Wetboek van Strafvordering is vormverzuimen een belangrijk onderwerp. Mijn interesse in dit onderwerp werd tijdens mijn studie door mijn scriptiebegeleider gewekt tijdens een van zijn colleges.
In de huidige wetgeving is het sanctioneren van de vormverzuimen geregeld in art. 359a Sv. In het nieuwe Wetboek van Strafvordering is dit in art. 4.3.2.6 geregeld. In dit artikel is een nieuwe toetssteen geïntroduceerd: ‘het belang van een goede rechtsbedeling’. Deze nieuwe toetssteen heeft tot gevolg dat onrechtmatig verkregen bewijs alsnog kan bijdragen aan het bewijs tegen een verdachte dat hij het ten laste gelegde feit heeft begaan. Dit is mogelijk tenzij het belang van de goede rechtsbedeling zich daartegen verzet.
Daarmee werpt het de vraag op wat deze nieuwe toetssteen betekent voor de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen. Als deze doelen niet langer worden gediend, is het daarnaast de vraag wat dit betekent voor het recht op een eerlijk proces. Het onderzoek dat voor u ligt, beoogt hier antwoord op te geven en de gevolgen van deze eventuele modernisering uiteen te zetten.
1.2. Onderzoeksvraag
Op basis van de probleemanalyse is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:
Leidt artikel 4.3.2.6 tot een verandering van de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen en is dit artikel in strijd met het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM)?
1.3. Deelvragen
Eerst zullen de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen worden beschreven. Zo kunnen de gevolgen van het nieuwe artikel goed uiteen worden gezet, ook met betrekking tot de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen. Dit leidt tot de eerste deelvraag:
Wat zijn de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen?
Het onderzoek draait om artikel 4.3.2.6 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering is een initiatief van de overheid om het strafrecht toegankelijker te maken voor de rechtspraktijk en de burgers. Daarnaast is het een manier om het wetboek te moderniseren met het oog op bijvoorbeeld technische ontwikkelingen. Het nieuwe artikel staat in boek 4 (dat de berechting behandelt) en regelt de vormverzuimen, de vaststelling van de vormverzuimen en de gevolgen hiervan. De tweede deelvraag luidt dan ook:
Wat houdt artikel 4.3.2.6 in en welke gevolgen heeft het?
Om te kunnen bepalen welke verandering(en) het nieuwe artikel tot gevolg heeft of hebben, moet ik eerst de inhoud en de gevolgen van het artikel beschrijven. Deze veranderingen kunnen enkel uiteen worden gezet wanneer de huidige situatie is onderzocht, als in artikel 359a Sv. De huidige wetgeving zet ik eerst uiteen voor ik het nieuwe artikel toelicht.
Voor de vraag of er sprake is van een vormverzuim en of dit mogelijk tot bewijsuitsluiting leidt, speelt artikel 6 EVRM een belangrijke rol. Volgens de Hoge Raad leidt een schending van artikel 6 EVRM in beginsel tot bewijsuitsluiting. Echter verandert dit mogelijk onder het nieuwe artikel. Daarnaast brengt het nieuwe artikel mogelijk veranderingen met zich mee wat betreft de rechten van verdachte en zijn recht op een eerlijk proces. Om deze reden wordt artikel 6 EVRM in de laatste deelvraag behandeld. Hierbij wordt de inhoud van het artikel en het verband met het nieuwe artikel beschreven. Dit leidt tot de volgende deelvraag:
Wat houdt artikel 6 EVRM in en wat is het verband met artikel 4.3.2.6?
In het nieuwe artikel kan het bewijs (ondanks dat het onrechtmatig is verkregen) bijdragen aan de bewijslast tegen de verdachte. Wanneer het onrechtmatig verkregen bewijs bijdraagt
aan de veroordeling van een verdachte is dit mogelijk in strijd met het recht op een eerlijk proces. In het internationaal recht is het recht op een eerlijk proces een veelbesproken onderwerp. Het EHRM heeft zich herhaaldelijk uitgelaten over het recht op een eerlijk, als in art. 6 EVRM. Hiermee vormt artikel 6 EVRM het juridische kader van dit onderzoek.
1.4. Methodologie
Om een gedegen antwoord op de onderzoeksvraag en deelvragen te formuleren zal het onderzoek bestaan uit een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Binnen het literatuuronderzoek maak ik gebruik van de wet, zowel internationaal als nationaal, de jurisprudentie, andere relevante wet- en regelgeving en wetenschappelijke bronnen.
Om de eerste deelvraag te beschrijven maak ik gebruik verschillende relevante perspectieven, bijvoorbeeld via een wetshistorisch perspectief. Dit schetst een zo volledig mogelijk beeld van de doelen. Hierbij betrek ik niet alleen de huidige situatie, maar ook bijvoorbeeld de situatie vanuit de geschiedenis.
Voor de tweede deelvraag geldt dat er veelal onderzoek zal worden gedaan naar literatuur omtrent de gevolgen van de nieuwe wetgeving en in het bijzonder het nieuwe artikel. De reden hiervoor is dat het een toekomstige regelgeving betreft en er (nog) geen jurisprudentie is. Echter hebben vele wetenschappelijke schrijvers, rechtsgeleerden en andere invloedrijke schrijvers zich al wel uitgelaten over het onderwerp die ik zal analyseren.
In de laatste deelvraag, deelvraag drie, zal met name onderzoek worden gedaan naar de internationale wet- en regelgeving en relevante jurisprudentie. De reden hiervoor is dat art. 6 EVRM als toetsingskader wordt gebruikt en geanalyseerd wordt wat het verband is tussen art. EVRM en art. 4.3.2.6.
1.5. Maatschappelijk belang
Het onderzoek is voor de maatschappij relevant wegens het feit dat de burger beschermd dient te worden tegen het onrechtmatig handelen van de overheid. De burger heeft het recht op een eerlijk proces en dient beschermd te worden tegen misbruik van bevoegdheden van de
overheid. Burgers dienen aanspraak te kunnen maken op de rechterlijke controle op onrechtmatig overheidsoptreden en op rechterlijke sanctionering. Wanneer dit niet langer het 1
geval is, bestaat de mogelijkheid dat de overheid zijn bevoegdheden misbruikt. Dit heeft tot gevolg dat de burger niet langer aanspraak kan maken op de voornoemde rechterlijke controle.
1.6. Wetenschappelijk belang
Vormverzuimen is al gerede tijd een veel bediscussieerd onderwerp binnen de wetenschap. Sinds het ontwerp van het nieuwe Wetboek van Strafvordering is de discussie opnieuw opgelaaid. Er zijn verschillende meningen of de introductie van deze nieuwe toetssteen een positieve ontwikkeling is of niet. Of in het nieuwe wetboek mogelijk het grondrecht (het recht op een eerlijk) in geding is, is dus ook voor de wetenschap relevant.
1.7. Structuur
In hoofdstuk 2 zullen de begrippen die in het onderzoek worden gebruikt kort en bondig uiteen worden gezet. Waarna, in hoofdstuk 3, de eerste deelvraag beantwoord zal worden. In hoofdstuk 4 komt de tweede deelvraag aan de orde om vervolgens in hoofdstuk 5 de laatste deelvraag te beantwoorden. Op basis van deze hoofdstukken zal in hoofdstuk 6 een antwoord worden geformuleerd op de onderzoeksvraag.
Kuiper 2014, p. 125-128.
2.
De doelen van het sanctioneren van vormverzuimen
In dit hoofdstuk zullen de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen worden geanalyseerd. Om tot een gedegen analyse te komen dient art. 359a Sv eerst te worden onderzocht om vervolgens de vormverzuimen te beschrijven. Hierna worden de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen beschreven.
2.1. Vormverzuimen
Om naar de mogelijke gevolgen van vormverzuimen te kijken, dient eerst te worden vastgesteld wat vormverzuimen zijn. Er is sprake van een vormverzuim wanneer bewijsmateriaal op een onwettige manier is vergaard. Hierbij kan worden gedacht aan het 2
bewijsmateriaal dat is vergaard tijdens een onrechtmatige huiszoeking. Men kan hierbij denken aan een huiszoeking zonder huiszoekingsbevel of als deze door de niet door juiste persoon is afgegeven. Het gaat dus om bewijsmateriaal dat op een manier is verkregen dat niet volgens de wet is gegaan. Dit heeft tot gevolg dat de reikwijdte welke verzuimen wel en niet onder dit begrip vallen groot is. 3
2.2. art. 359a Sv
In art. 359a Sv zijn de mogelijke gevolgen van vormverzuimen tijdens het voorbereidend onderzoek geregeld. Het artikel ziet alleen toe op de fase van het voorbereidend onderzoek. 4
Dit betekent dat in beginsel vormverzuimen die buiten deze fase hebben plaatsgevonden, niet onder dit artikel vallen. Daarnaast vallen alleen de bevoegdheden uit art. 132a Sv onder de 5
reikwijdte van art. 358a Sv. De reden hiervoor is dat het openbaar ministerie gezaghebbende is over deze bevoegdheden. Tegelijkertijd vallen bepaalde overheidsfunctionarissen hiermee niet onder het voornoemde artikel. Het opnemen van telefoongesprekken door de directeur 6
van een penitentiaire inrichting valt bijvoorbeeld om deze reden niet onder de reikwijdte van
Enschedé 2017, p. 208, 216.
2
Melai, Groenhuijsen e.a. 2014, artikel 359a Sv, aant. 6.5.
3
HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706
4
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 m.nt. Y. Buruma.; HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1063
5
Corstens 2018, p. 816-817, 822-823.
art. 359a Sv. Bovendien zien de vormverzuimen alleen toe tegen de betreffende verdachte en 7
het ten laste gelegde feit. Dit heeft tot gevolg dat het niet op iemand anders, dan de verdachte, toe ziet of op een ander strafbaar feit dan het ten laste gelegde feit. 8
In art. 359a Sv is bepaald dat de rechtbank gevolgen kan verbinden aan een dergelijk vormverzuim gedurende het voorbereidend onderzoek. Echter dient hiervoor het vormverzuim onherstelbaar te zijn en dienen er geen andere rechtsgevolgen uit de wet te 9
volgen. De rechtbank heeft hiervoor een drietal mogelijkheden. Deze volgen uit het eerste lid van het voornoemde artikel. Ten eerste kan de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim worden verlaagd. Hiervoor is echter vereist dat het nadeel, dat is veroorzaakt door het verzuim, door deze verlaging, wordt gecompenseerd. De tweede mogelijkheid bestaat uit het uitsluiten van bewijs. Dit heeft tot gevolg dat het bewijs dat is verkregen door het vormverzuim niet mag bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde feit. Tot slot bestaat de mogelijkheid tot de niet-ontvankelijkheidsverklaring van het openbaar ministerie. Dit is alleen mogelijk wanneer er bij een behandeling van de zaak niet wordt voldaan aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Voor de toepassing van lid 1 is ook lid 2 van belang. Uit dit lid volgt dat bij de toepassing van lid 1, de gevolgen van een vormverzuim, de rechtbank de ernst van het verzuim in ogenschouw dient te nemen, het belang dat het geschonden voorschrift dient en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Dit zijn ook wel de beoordelingsfactoren. 10
Het belang dat de geschonden norm dient, ziet toe op het relativiteitsvereiste (ook wel de Schutznorm genoemd). Het belang van de geschonden norm dient de verdachte toe te komen, alleen dan is er voldaan aan het relativiteitsvereiste. De Hoge Raad laat echter wel enige ruimte voor de rechter. De rechter mag een vormverzuim alsnog sanctioneren, ook al is de verdachte niet geschaad in zijn belang, wanneer hij het achterwege laten van een reactie ongepast vindt. 11
HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2010:BQ3765 m.nt. T.M. Schalken
7
Corstens 2018, p. 822-823.
8
HR 1 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2239
9
HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2775; HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2247
10
Corstens 2018, p. 826.
De reden voor deze afbakening door de Hoge Raad van het sanctioneren van vormverzuimen is er in gelegen, dat de zittingsrechter de eindverantwoordelijkheid draagt voor het waarborgen van de rechten van de verdachte. Een belangrijk voorbeeld hiervan is 12
het recht op een eerlijk proces. Ingeval het recht op een eerlijk proces in gevaar komt door een vormverzuim dient de zittingsrechter dit recht te beschermen en zo nodig het vormverzuim te sanctioneren. De rechter dient een afweging te maken aan de hand van de 13
hiervoor benoemde criteria, alle omstandigheden van het geval en of er kan worden volstaan met het enkel vaststellen van een vormverzuim of dat er een sanctie aan verbonden dient te worden. Het is een bevoegdheid die de rechter toekomt en geen verplichting. Als de rechter 14
tot de beslissing komt dat hier een sanctie aan verbonden moet worden, dient hij dit met redenen te omkleden. 15
Voor dit onderzoek is de tweede mogelijkheid, bewijsuitsluiting, van belang. In het nieuwe artikel is vastgelegd dat het uitgesloten bewijs mogelijk kan bijdragen aan het bewijs ondanks dat het in beginsel is uitgesloten. Dit is een mogelijke verandering ten opzichte van art. 359a Sv. Onder het huidige artikel, art. 359a Sv, geldt dat er enkel tot bewijsuitsluiting 16
kan worden overgegaan wanneer het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Er dient sprake te zijn van een voldoend causaal verband tussen het vormverzuim en het bewijsmateriaal. 17 Bijkomend geldt dat door de onrechtmatige bewijsvergaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden. Wil er sprake zijn van een schending van een dergelijk voorschrift of rechtsbeginsel dient deze schending ernstig te zijn. Dit blijkt mede uit de formulering: ‘in aanzienlijke mate’. 18 19
Samadi 2018 12 Samadi 2018 13 Corstens 2018, p. 828-829. 14 Corstens 2018, p. 813-815. 15
Deze mogelijke verandering wordt later in dit hoofdstuk behandeld
16 Corstens 2018, p. 829-830. 17 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 18 Corstens 2018, p. 830. 19
Bewijsuitsluiting werd voor het eerst door de Hoge Raad toegepast in 1962 in het Tweede Bloedproefarrest. In het Erwtenpistool-arrest , Braak bij Binnentreden-arrest en 20 21 22
in de Hollende Kleurling-uitspraak werd de mogelijkheid tot bewijsuitsluiting verder 23
ontwikkeld. De Hoge Raad en het Gerechtshof gaven op deze manier een leidraad voor het sanctioneren van vormverzuimen. In de hierop volgende literatuur werden de verschillende rechtsdoelen genoemd die ten grondslag liggen aan bewijsuitsluiting . Deze rechtsdoelen 24
zijn voor de ratio van het sanctioneren van het onrechtmatig vergaren van bewijs nog steeds van belang. De volgende doelen zijn omschreven: 25
Ten eerste was er het preventie- of effectiviteitsargument. Het uitsluiten van bewijs zou het normconform handelen van de politie en het OM bevorderen. Door deze reactie in het vooruitzicht te stellen zou dit bovendien een preventieve werking hebben.
Ten tweede werd het demonstratieargument beschreven. Door over te gaan tot bewijsuitsluiting werd de reactie getoond aan het publiek, dat de overheid zich ook aan regels dient te houden. Dit zou tot gevolg hebben dat het gezag van het recht in het algemeen werd bevorderd.
Ten derde werd het reparatieargument beschreven. Dit hield in dat de overheid niet mag profiteren van haar eigen verrichte onrechtmatigheden. Door het bewijs uit te sluiten zou het voordeel worden weggenomen.
Ten vierde werd het integriteitsargument beschreven. Door bewijs uit te sluiten, dat op een onrechtmatige wijze is verkregen, zou de integriteit van het strafproces worden gewaarborgd. Het argument stelt zelfs dat wanneer dit niet gebeurt de rechter zich medeplichtig maakt aan de onrechtmatigheid doordat hij de resultaten gebruikt, die onrechtmatig zijn verkregen en zo de situatie in stand houdt.
Ten vijfde werd het rechtsontwikkelingargument beschreven. Dit argument bestaat uit de aansporing van de verdachte of de verdediging om te procederen over de precieze inhoud
HR 26 juni 1962, NJ 1962/470.
20
HR 18 april 1978, NJ 1978/365 m.nt. Van Veen.
21
HR 12 december 1978, NJ 1979/142 m.nt. Mulder.
22
Hof Amsterdam 03-06-1977, ECLI:NL:GHAMS:1977:AB7142.
23
Kuiper 2014, p. 45.
24
Corstens 2018, p. 825-830.
van strafvorderlijke bevoegdheden. Dit had tot gevolg dat de grenzen van deze bevoegdheden verder werden ontwikkeld en aangescherpt.
Tot slot werd het compensatieargument beschreven. In dit argument gaat het om de situatie van de verdachte terug te brengen naar de originele situatie, toen zijn rechten niet waren geschonden. Bij dit argument staan de rechten van de verdachte centraal.
In het Afvoerpijp-arrest zijn vervolgens de algemene regels vastgesteld voor de 26
toepassing van het voornoemde artikel. De Hoge Raad licht in dit arrest toe dat de rechter de wettelijke sancties kan opleggen maar ook kan volstaan met de vaststelling van het vormverzuim. Sinds dit arrest hoeft er niet per definitie een gevolg te worden verbonden aan een vormverzuim maar voldoet de vaststelling van het vormverzuim in sommige gevallen ook. In 2013 volgde een belangrijk arrest van de Hoge Raad genaamd de Onbevoegde hulpofficier. In dit arrest werden de criteria voor de toepassing van bewijsuitsluiting ex. art. 359a Sv verder uitgewerkt. In dit arrest werd voor het eerst de doeleinden van 27
bewijsuitsluiting geduid. De twee doeleinden luiden volgens de Hoge Raad als volgt: het waarborgen van het recht op een eerlijk proces, in de zin van art. 6 EVRM en het bevorderen van normconform handelen van politie en justitie. Vervolgens beschrijft de Hoge Raad twee 28
categorieën, waarin reden kan bestaan om over te gaan tot bewijsuitsluiting. Onder de eerste categorie wordt verstaan: wanneer bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht ter verzekering van het recht op een eerlijk proces van de betrokken verdachte. De tweede categorie valt uiteen in twee subcategorieën. De eerste subcategorie bestaat uit de gevallen waarin een zeer ingrijpende inbreuk is gemaakt op een grondrecht van de betrokken verdachte. Hierbij kan gedacht worden aan art. 8 EVRM. Van de tweede subcategorie is sprake wanneer de verantwoordelijke autoriteiten bepaalde vormen verzuimen op structurele basis. De Hoge Raad heeft expliciet gekozen in de voornoemde arresten om een beperkte 29
invulling te geven aan de beoordelingsvrijheid van de rechter om vormverzuimen te
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AM2533, m.nt. Y. Buruma.
26
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322 en ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/ 308 m.nt.
27
Keulen r.o. 2.4.4-2.4.6.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322 en ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/ 308 m.nt.
28
Keulen. r.o. 2.4.4-2.4.6.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322 en ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/ 308 m.nt.
29
sanctioneren. In toenemende mate wordt het onrechtmatig handelen buiten de toepassing 30
van art. 359a Sv gehouden door de Hoge Raad en worden de drempels hoger voor het sanctioneren van vormverzuimen. 31
2.3. EHRM
Niet alleen de Hoge Raad heeft zich gebogen over het onderwerp van bewijsuitsluiting, ook het EHRM heeft zich over dit onderwerp uitgelaten. Zij stellen dat hun taak niet is om algemene regels vast te stellen wat betreft de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs maar willen zich enkel uitlaten over de toepassing van art. 6 EVRM. Het EHRM heeft een genuanceerde benadering met betrekking tot 32
bewijsuitsluiting. In hun benadering dient eerst te worden vastgesteld of het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen. Vervolgens dient te worden vastgesteld of het gebruik van dit bewijsmateriaal in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Doorslaggevend voor deze 33
laatste stap is de ruimte die bestaat om het onrechtmatig verkregen bewijs te gebruiken. De ruimte wordt bepaald door de aard van het verdragsrecht waarop een inbreuk is gemaakt. Bij art. 3 EVRM, het verbod op foltering en onmenselijke behandeling bestaat deze ruimte niet. Wat betreft het verdragsrecht is bij art. 6 EVRM is deze ruimte al wat groter en bij art. 8 EVRM is deze ruimte het grootst. Het verbod op foltering en het verbod op onmenselijke 34
behandeling, die volgen uit art. 3 EVRM, zijn het een van de meest fundamentele waarden volgens het EHRM. Om deze reden is het niet ook niet bij uitzondering toegestaan, ook niet wanneer het gaat om staatsveiligheid. Uit de zaak Gäfgen blijkt dat het EHRM het 35
problematisch vindt wanneer het bewijs wordt verkregen door middel van een schending van art. 3 EVRM. Wanneer het bewijs (en ook bekentenissen) verkregen is door middel van 36
Samadi 2018
30
HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5973, m.nt. Y. Buruma.; HR 19 februari 2013,
31
ECLI:NL:HR:2013:BY5322 en ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/ 308 m.nt. Keulen. Kuiper 2014, p. 463.
32
Kuiper 2014, p. 463.
33
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen), r.o. 165.
34
EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, NJ 2007/226, m. nt. Schalken; EHRM 30 juni 2008,
35
ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen), r.o. 87.
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen), r.o. 165.
foltering mag het nooit worden gebruikt. Niet alleen wegens art. 3 EVRM maar ook wegens art. 6 EVRM. Het EHRM is minder stellig omtrent het bewijs dat is verkregen door middel van onmenselijke behandeling. Het weegt de belangen van de slachtoffers en hun nabestaanden af tegen de belangen van de samenleving bij een effectieve vervolging en het recht op een eerlijk proces van de verdachte.
In de zaak Gäfgen komt naar voren dat de toelaatbaarheid van bewijs binnen het strafproces in beginsel een nationale aangelegenheid is. Om deze reden zijn er geen regels die volgen uit art. 6 EVRM omtrent de toelaatbaarheid van bewijs. Het is daarom niet aan het 37
EHRM om te bepalen of specifieke bewijsstukken toelaatbaar zijn of niet. Het is aan het EHRM om te beoordelen of ‘the proceedings as a whole’ eerlijk is verlopen. Hieronder valt ook de wijze waarop het bewijs is vergaard. Om te spreken van een eerlijk strafproces moeten, volgens het EHRM, de rechten van de verdediging worden gerespecteerd. In het bijzonder moet de verdediging in de gelegenheid zijn gesteld om het bewijs te betwisten en het gebruik van het bewijs te betwisten. Met betrekking tot een schending van art. 3 EVRM, 38
die aangemerkt kan worden tot martelen stelt het EHRM het volgende. Het bewijs dat is verkregen door middel van deze schending, die is aan te merken als martelen, mag niet als bewijs worden aangemerkt voor de verdachte zijn schuld. De vraag of het gebruik van het bewijs dat door middel van inhumane behandeling is verkregen, maar dat niet is aan te merken als martelen, tot een oneerlijk proces leidt bleef onbeantwoord. Dit is ongeacht het gewicht van het bewijs, de mogelijkheden van de verdachte om het bewijs te betwisten en het gebruik van het bewijs ter terechtzitting. Het EHRM stelt dat er geen consensus is onder de 39
lidstaten, de juridische instanties en mensenrechtenorganisaties over het gebruik van bewijsuitsluiting. Voor art. 3 EVRM geldt dat het een absoluut recht is. Dit heeft tot gevolg 40
dat er geen ander belang tegenop weegt. Dit zou het absolute karakter van het recht uit art. 3 EVRM ondermijnen. Om de andere rechten, die voortvloeien uit het verdrag, te garanderen mogen de lidstaten art. 3 en 6 EVRM niet schenden. Art. 6 EVRM omvat, anders dan art. 3 41
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen) r.o. 162-164.
37
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen) r.o. 162-164.
38
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen) r.o. 164-167.
39
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen) r.o. 174.
40
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen) r.o. 176-177.
EVRM een relatief recht. Dit heeft tot gevolg dat het EHRM moet vaststellen welke maatregelen voldoende en noodzakelijk zijn met betrekking tot het verkrijgen van bewijs door middel van een schending van art. 3 EVRM. Deze afweging dient door het EHRM gemaakt te worden om de rechten uit art. 6 EVRM te garanderen. Het EHRM geeft in de zaak Gäfgen antwoord op de onbeantwoorde vraag of het onrechtmatig verkregen bewijs gebruikt mocht worden. Het recht op een eerlijk proces en het absolute recht uit art. 3 EVRM staan op het spel wanneer de schending van art. 3 EVRM invloed heeft gehad op de uitkomst van de strafprocedure en hiermee de veroordeling of de straf heeft beïnvloed. Hierbij wordt 42
gekeken of de schending van art. 3 EVRM invloed had op het bewijs. Hierbij kan worden gedacht aan de verklaring van de verdachte, geen andere optie hebben dan verklaren als verdachte en de mogelijkheid tot het betwisten van het bewijs. Dit is niet het geval wanneer 43
volgens het EHRM het uitgesloten bewijs niet noodzakelijk is voor het bewijzen van de schuld van de verdachte. Het lijkt dat het EHRM met deze uitspraak de deur op een kier 44
heeft laten staan wat betreft de waardering van het bewijs dat is verkregen door middel van onmenselijke behandeling.
Het EHRM neemt de gehele procedure als uitgangspunt waar in het Nederlands strafprocesrecht enkel wordt gekeken naar de voorbereidingsfase. Dit is het bekende 45
‘procedure as a whole’ . Of er sprake is van een eerlijk proces is een belangrijk criterium of de procedurele rechten van de verdediging zijn gerespecteerd. Hadden zij genoeg tijd en ruimte om van het onrechtmatig verkregen bewijs kennis te nemen en om dit aan te vechten. Het EHRM sluit echter niet uit dat het onrechtmatig verkregen bewijs van doorslaggevend belang kan zijn voor de veroordeling. Het erkent dat wanneer dit bewijs van sterke waarde is en betrouwbaar is, de veroordeling grotendeels kan rusten op dit bewijs. Art. 6 EVRM komt 46
meer uitgebreid aan bod in het vierde hoofdstuk van dit onderzoek. Voor art. 8 EVRM geldt dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval beoordeeld dient te worden of de ‘procedure as a whole’ nog een eerlijk proces is, als in de zin van art. 6 EVRM. Om deze
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen) r.o. 178.
42
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen) r.o. 181-185.
43
EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen) r.o. 178.
44
Kuiper 2014, p. 488-489.
45
EHRM 12 mei 2000, ECLI:NL:XX:2000:AE1368, m.nt. T.M. Schalken (Khan), r.o. 164
reden is er bij de beoordeling van een schending van art. 8 EVRM de grootste ruimte voor het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs. Ook hier wordt gekeken naar de bewijskracht van het bewijs en in hoeverre het bewijs leidt tot een veroordeling. 47
2.4. Kritische kanttekeningen
Sinds de inwerkingtreding van de sanctie bewijsuitsluiting zijn er kritische geluiden te horen. Zo zou het ten eerste de waarheidsvinding belemmeren. Het strafprocesrecht gaat niet enkel de verdachte en de overheid aan maar ook het slachtoffer en het publiek. Wanneer de rechter overgaat tot bewijsuitsluiting, wegens het onrechtmatig optreden van de overheid, en dit mogelijk leidt tot een vrijspraak of strafvermindering kan dit tot onbegrip leiden bij zowel het slachtoffer als het publiek. Dit onbegrip dient niet bepalend of doorslaggevend te zijn maar dient wel te worden meegewogen. De reden hiervoor is dat dit een negatieve invloed 48
kan hebben op het draagvlak voor de rechtspraak. In het verlengde hiervan ligt de gedachte dat door middel van het sanctioneren de verdachte profiteert van het sanctioneren van vormverzuimen. Sommige auteurs, als Enschedé, zijn van mening dat ondanks de rechter 49
het uitgesloten bewijs niet gebruikt hij er wel kennis van neemt. Dit heeft tot gevolg dat het uitsluiten van bewijs voornamelijk gevolgen heeft voor de motivering en niet zozeer voor de beslissing. Echter wordt er in het Nederlands Strafprocesrecht erop vertrouwd dat de rechter 50
het uitgesloten bewijs daadwerkelijke buiten beschouwing laat bij zijn oordeelsvorming. 51
In 2017 verscheen er een kritisch rapport van Leidse onderzoekers bij het WODC waarin werd geconcludeerd dat de Nederlandse rechter vrijwel nooit een sanctie verbindt aan een geconstateerde onrechtmatigheid. Bijvoorbeeld bij het onbestraft blijven van het valselijk opmaken van processen-verbaal. Bovendien was er volgens de onderzoekers het ontbreekt 52
aan toezicht op de politie en het toezicht op het strafvorderlijk overheidsoptreden niet naar
Kuiper 2014, p. 488-489. 47 Corstens 2018, p. 818. 48 Corstens 2018, p. 819. 49 Corstens 2018, p. 819. 50 Corstens 2018, p. 819. 51 Samadi 2018 52
behoren functioneert. Volgens de onderzoekers van Universiteit Leiden zou de rechter zijn 53
rol moeten pakken en steviger moeten optreden in de controle van het strafvorderlijk handelen van de overheid. Toch blijft art. 359a Sv slechts het kader van mogelijkheden om 54
vormverzuimen te sanctioneren en geeft het de rechter een grote mate van vrijheid. In de 55
memorie van toelichting blijkt dat de wetgever zich met opzet terughoudend heeft opgesteld in het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. De reden hiervoor is dat de wetgever dit primair een taak vindt van de rechter. De rechter kan volgens de wetgever 56
beter beoordelen welke sanctie passend is. De wetgever beoogde enkel een wettelijke basis voor de sancties te formuleren en een zekere ordening aan te brengen. 57
Afhankelijk vanuit welk perspectief wordt bediscussieerd, is de ratio van de toepassing van art. 359a Sv verschillend. Ten eerste kan de ratio van het sanctioneren van onrechtmatige bewijsvergaring teruggrijpen op de rechtsstaatgedachte. Vanuit dit constitutioneel perspectief is niet alleen de burger gebonden aan regels, maar dient de overheid zich ook aan regels te houden. Binnen dit perspectief zijn de voorgenoemde 58
reparatieargument, demonstratieargument en effecitiviteitsargument van belang.
Ten tweede is er het perspectief vanuit de subjectieve rechten van de verdachte. Vanuit dit perspectief staat de schending van het belang van de verdachte centraal. Art. 359a Sv heeft vanuit dit perspectief de primaire functie om het geleden nadeel van de verdachte te herstellen of te compenseren. Vanuit dit perspectief staat het compensatieargument centraal. In het verlengde hiervan ligt volgens Kuiper dan ook de taak van de rechter. De rechter zou volgens Kuiper moeten toezien op de verwezenlijking het recht op een eerlijk proces van de verdachte. Op deze manier worden vormfouten gecontroleerd en op vormfouten gereageerd. 59
Dit perspectief is bovendien terug te vinden in de doelstellingen van Hoge Raad omtrent het
E. Devroe e.a. 2017, p. 57-64. 53 Malsch NJB 2017/2278, afl. 43. 54 Kuiper 2014, p. 55. 55 Kamerstukken II 1993-1994, 23705 p. 24-25. 56 Kamerstukken II 1993-1994, 23705 p. 25. 57 Corstens 2018, p. 816-817, 820. 58 Kuiper 2014, p. 175-176. 59
sanctioneren van vormverzuimen. Dit heeft tot gevolg dat de rechtspraak vanuit dit perspectief recht spreekt.
Tot slot kan het perspectief van het primaat van criminaliteitsbestrijding worden aangewezen. Bij dit perspectief staan de belangen van het slachtoffer en de maatschappij centraal. Gezien deze belangen is het sanctioneren van vormverzuimen het minst gewenst. De reden hiervoor is dat het sanctioneren van vormverzuimen mogelijk gunstig kan zijn voor de verdachte. Vormverzuimen kunnen, vanuit dit perspectief, veelal enkel worden geconstateerd. Enkel voor de vormverzuimen waarbij de overheid ernstig inbreuk heeft gemaakt op de rechten van de verdachte kan er mogelijk een rechtsgevolg aan worden verbonden. 60
De vragen welk perspectief de rechter zal kiezen en welk doeleinde hij zal dienen zal verschillend worden beantwoorden. Volgens Kuiper kunnen deze verschillende opvattingen leiden tot rechtsongelijkheid. 61
2.5. Conclusie
In dit hoofdstuk stond de analyse ten behoeve van de eerste deelvraag centraal. Deze deelvraag luidt als volgt:
Wat zijn de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen?
De doelen van het sanctioneren die zijn opgesteld bij de ontwikkeling van art. 359a Sv zijn beschreven in dit hoofdstuk. Ondanks dat de wettelijke regeling omtrent het sanctioneren van vormverzuimen in grote mate is veranderd, zijn de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen actueel gebleven. De doelen van het sanctioneren omvatten: het preventie- of effectiviteitsargument, het demonstratieargument, het reparatieargument, het integriteitsargument, het rechtsontwikkelingsargument en het compensatieargument. Afhankelijk vanuit welk perspectief wordt bediscussieerd is de ratio van de toepassing van art. 359a Sv verschillend. Zo is het mogelijk dat de rechtsstaatgedachte centraal staat of de subjectieve rechten van de verdachte. Binnen het wettelijk kader van art. 359a Sv blijft de beoordelingsruimte van de rechter ruim en is het aan de rechter om te bepalen welk doel dient de worden nagestreefd en vanuit welk perspectief het wordt beargumenteerd. Echter bestaat
Corstens 2018, p. 816-817, 820.
60
Kuiper 2014, p. 176.
ook de opvatting dat het toezicht op het onrechtmatig handelen van politie en justitie te kort schiet.
Het EHRM kijkt anders naar de doelen omtrent het sanctioneren van vormverzuimen. Zij kijken ten eerste naar de gehele strafprocedure en maken een afweging tussen de belangen van de slachtoffers, hun nabestaanden, de belangen van de samenleving bij een effectieve vervolging en het recht op een eerlijk proces van de verdachte. Tot slot werden de kritische kanttekeningen geanalyseerd. Elk van deze kanttekeningen werden bepaald door het perspectief van de schrijver mede aan de hand van de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen.
3. artikel 4.3.2.6
In dit hoofdstuk wordt het nieuwe artikel, 4.3.2.6, geanalyseerd. Ten eerste wordt de inhoud van het artikel beschreven, waarna het doel van het artikel wordt beschreven. Tot slot worden de verschillen en de gevolgen van deze verschillen tussen het oude artikel, 359a Sv, en het nieuwe artikel beschreven.
3.1.Inhoud
Het nieuwe artikel gaat als volgt luiden:
Artikel 4.3.2.6 [artikel 359a, eerste lid, onderdeel b, en nieuw]
1. Indien bij de verkrijging van bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, kunnen deze
bewijsmiddelen bijdragen aan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich daar tegen verzet.
2. Indien zonder betrokkenheid van openbaar ministerie en opsporingsambtenaren onrechtmatig is gehandeld, is bewijsuitsluiting in het belang van een goede rechtsbedeling indien de ernst van de inbreuk op rechten van de verdachte zwaarder weegt dan de met veroordeling en bestraffing gemoeide belangen.
3. Indien opsporingsambtenaren onrechtmatig hebben gehandeld, kan het belang van een goede rechtsbedeling meebrengen dat de resultaten worden uitgesloten als bewijs teneinde te bevorderen dat in overeenstemming met de geschonden norm wordt gehandeld.
In het nieuwe artikel wordt de toetssteen ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ 62
geïntroduceerd. De toetssteen is niet geheel nieuw en komt al voor in de regeling van de herziening ten nadele. In deze regeling is door de Hoge Raad bepaald dat een onherroepelijke vrijspraak of onherroepelijke ontslag van alle rechtsvervolging kan worden herzien ondanks dat dit ten nadele is van de verdachte. Bij een schending van strafprocessuele normen leidt 63
dit tot een toepassing van lid 1 en zo tot bewijsuitsluiting. Veelal zijn dit normen die toezien op het recht van de verdachte om in vrijheid te verklaren. Een voorbeeld hiervan is, is de verplichting van het geven van de cautie of het recht van de verdachte om voorafgaand aan het verhoor te kunnen overleggen met zijn advocaat. Wanneer de schending van 64
strafprocessuele normen niet zelfstandig tot bewijsuitsluiting leidt, wordt het nieuwe
Wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Berechting
62
Concept-MvT p. 197.
63
Concept-MvT p. 90.
criterium toegepast bij de afweging van belangen. Deze belangen zijn neergelegd in lid 2 en 3 van het artikel. Het verschil tussen lid 2 en 3 ligt in de betrokkenheid van het OM en 65
opsporingsambtenaren. Lid 2 is de grond voor bewijsuitsluiting zonder betrokkenheid van het OM of opsporingsambtenaren. Er wordt overgegaan tot bewijsuitsluiting in het belang van een goede rechtsbedeling, wanneer de ernst van de inbreuk op rechten van de verdachte zwaarder weegt dan de met veroordeling en bestraffing gemoeide belangen. Met de laatst genoemde belangen worden de volgende belangen bedoeld: de waarheidsvinding, de bestraffing van de dader van een strafbaar feit en de eerbiediging van de rechten van slachtoffers. 66
In lid 3 is het OM of zijn de opsporingsambtenaren betrokken bij het onrechtmatig handelen. Op grond van lid 3 kan tot bewijsuitsluiting worden overgegaan wanneer het belang van een goede rechtsbedeling dit met zich meebrengt. Dit is het geval wanneer de bewijsuitsluiting als doel heeft om het handelen in overeenstemming met de geschonden norm te bevorderen. In het laatste lid speelt niet alleen de ernst van de inbreuk op de rechten van verdachte een rol, maar ook het bevorderen van normconform handelen van de overheid. In dit lid komt een van de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen, het 67
preventie- of effectiviteitsargument, tot uitdrukking. De nieuwe factoren in deze belangenafweging zijn aangepast. Deze nieuwe factoren zijn bovendien terug te vinden in de huidige jurisprudentie. De ernst van de inbreuk op de rechten van verdachte is onderdeel 68
van de huidige afweging. Deze afweging volgt uit art. 359a lid 1 Sv. Het bevorderen van normconform handelen van de overheid is een van de huidige doelen van het sanctioneren van vormverzuimen.
3.2. Doel van de aanpassing
De algemene doelstelling van de wetgever die ten grondslag ligt aan het wetsvoorstel om het Wetboek van Strafvordering te moderniseren, is om het wetboek toekomstbestendig te maken, voor zowel professionals als burgers toegankelijk te maken en een werkbaar wetboek
Concept-MvT p. 90. 65 Concept-MvT p. 199-203. 66 Concept-MvT p. 203-208. 67 Kamerstukken II 2015/16, 29279, 278, par. 2.9. 68
te maken dat voorziet in een evenwichtig stelsel van rechtswaarborgen. Met het oog op de 69
eerder beschreven kritiek, bijvoorbeeld van de onderzoekers van het rapport bij het WODC, komen de grote wijzigingen met betrekking tot het sanctioneren van vormverzuimen mogelijk als geen verrassing. 70
Gezien de waarderingsvrijheid van de rechter en de vrijheid tot het overgaan tot het sanctioneren van vormverzuimen zijn er verschillende uitkomsten te zien binnen de jurisprudentie. Het wetsvoorstel zorgt voor een bepaalde verruiming door het nieuwe 71
criterium ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ te introduceren. Op deze wijze tracht de wetgever te voorzien in de behoefte om de rechter een normatieve richtlijn te geven voor het reageren op vormverzuimen. Zo stelt de wetgever in de memorie van toelichting dat door 72
middel van dit criterium de afweging dient te worden gemaakt of bewijsuitsluiting bijdraagt, of afbreuk doet aan het functioneren en het aanzien van de strafrechtspleging. Het 73
uitgangspunt is door de formulering van het nieuwe artikel bovendien omgedraaid. De wetgever heeft gekozen voor een omgekeerde formulering. Het nieuwe uitgangspunt is het bewijs ‘gebruiken tenzij’, in tegenstelling tot de huidige formulering ‘uitsluiten tenzij’. Deze benadering is bijzonder gezien het feit dat het nieuwe wetsvoorstel juist de ruimte tracht te creëren voor rechters om mogelijk eerder over te gaan tot het sanctioneren van vormverzuimen. De formulering wekt daarentegen de indruk dat het onrechtmatig verkregen bewijs eerder gebruikt zal worden dan dat het uitgesloten zal worden.
Voor de nieuwe toetssteen heeft de wetgever zich laten inspireren door het Internationaal Strafrecht, met name het tribunalenstrafrecht. In de memorie van toelichting 74
worden Rule 95 van de Rules of Procedure and Evidence van het Joegoslaviëtribunaal en artikel 69, zevende lid, van het Rome Statute of the International Criminal Court aangehaald. Dit lijkt het uitgangspunt te zijn geweest voor het formuleren van het nieuwe 75
Kamerstukken II 2015/16, 29279, 278 69 Samadi 2018 70 Pitcher/Samadi, DD 2018/59 71 Pitcher/Samadi, DD 2018/59 en Concept-MvT p. 197. 72 Concept-MvT p. 197. 73 Pitcher/Samadi, DD 2018/59 en Concept-MvT p. 197. 74 Concept-MvT p. 197. 75
criterium. Het feit dat internationale gerechtshoven een regeling van bewijsuitsluiting hebben gecreëerd laat zien dat er normen van een behoorlijke procesvoering zijn. Dit laat zien dat 76
een schending van deze normen kan leiden tot bewijsuitsluiting los van de ernst van het feit. Bij de internationale gerechtshoven worden de ergste delicten bestraft. Met name misdaden tegen de mensheid zoals genocide, oorlogsmisdaden en massamoorden. Door middel van het criterium ‘het belang van goede rechtsbedeling’ wil de wetgever van het internationaal strafrecht voorkomen dat er ongewenste situaties ontstaan. Een voorbeeld van een ongewenste situatie is wanneer er wordt overgegaan tot bewijsuitsluiting en dit leidt tot de vrijspraak. Het vrijspreken van een oorlogsmisdadiger wegens bewijsuitsluiting is dermate onwenselijk, dat het belang van de goede rechtsbedeling zich hiertegen verzet. De wetgever tracht met deze internationale bepalingen te laten zien dat er ook binnen het Nederlandse strafrecht normen van een behoorlijke procesvoering zijn. Daarmede tracht de wetgever door middel van de nieuwe toetssteen ongewenste situaties, als de voornoemde situatie, te voorkomen. 77
Bovendien is de nieuwe toetssteen niet geheel nieuw binnen het Nederlandse strafprocesrecht. In art. 552t Sv wordt de toetssteen al gebruikt. In het kader van de voorlopige hechtenis wordt de toetssteen met name gebruikt met betrekking tot het hoger beroep tegen uitspraken. De inhoud van de afweging in deze artikelen is anders dan de 78
afweging in art. 4.3.2.6. Dit heeft tot gevolg dat het criterium in deze artikelen niet een op een kunnen worden vergeleken met het criterium in het nieuwe artikel.
3.3. Verschillen
De motivering om tot het wijzigen van het huidige artikel, 359a Sv, over te gaan ligt volgens de memorie van toelichting in een aantal feiten. Ten eerste wil de wetgever de bevoegdheid tot het verbinden van processuele sancties aan onrechtmatig handelen niet enkel aan de rechter toeschrijven, maar ook bijvoorbeeld officieren van justitie en andere die belast zijn met de verantwoordelijkheid om te beoordelen, of aan onrechtmatig handelen processuele
Concept-MvT p. 197.
76
Concept-MvT p. 197.
77 78
sancties dienen te worden verbonden. Ten tweede is de wetgever van mening dat art. 359a 79
Sv geen normatief richtsnoer biedt wat betreft de toepassing van de processuele sancties. Dit normatief richtsnoer tracht de wetgever vorm te geven in het nieuwe artikel. 80
Het eerste verschil dat in het oog springt, is het ontbreken van een tijdsbepaling in het nieuwe artikel. In art. 359a Sv worden enkel vormverzuimen mogelijk gesanctioneerd die plaatsvinden tijdens het voorbereidend onderzoek. In het nieuwe artikel wordt hier niet meer van gesproken. Volgens de memorie van toelichting ligt de grondslag van deze wijziging in het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel. De uitbreiding van de reikwijdte van het artikel heeft 81
echter een aantal consequenties. Ten eerste is het een uitbreiding van de controlerende taak van de rechter. In de praktijk past de Hoge Raad in de huidige jurisprudentie de 82
belangenafweging uit art. 359a Sv al toe. Ze passen deze toe op gevallen die strikt genomen niet onder de reikwijdte van dit artikel vallen. Het nieuwe artikel zal ook toezien op het 83
eventueel verbinden van processuele sancties aan onrechtmatig handelen dat een strafbaar feit tot gevolg heeft gehad. De reden hiervoor is dat volgens de wetgever de uitkomst in de uitspraak van de Hoge Raad op 5 januari 2016 onwenselijk was en dit soort uitkomsten 84
voorkomen dienen te worden. De wetgever tracht op deze manier de processuele sanctie te 85
verbinden aan het geheel van onrechtmatig handelen in plaats van enkel het onrechtmatig handelen in het voorbereidend onderzoek. Hiermee tracht de wetgever mogelijk de 86
uniformiteit te bevorderen. Dit gezien het feit de Hoge Raad de belangenafweging uit art. 359a Sv al analoog toepast op situaties waarbij art. 359a Sv strikt genomen niet van toepassing is. De verruiming brengt daarnaast met zich mee dat niet enkel processuele 87
sancties mogelijk worden verbonden in strafvorderlijk context, maar ook daarbuiten. Hierbij
Concept-MvT, p. 86. 79 Concept-MvT, p. 86-87. 80 Concept-MvT, p. 88. 81 Samadi 2018 82
HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0816, NJ 2013/414 m.nt. M.J. Borgers
83 HR 5 januari 2016, NJ 2016/153 m.nt. F. Vellinga-Schootstra 84 Concept-MvT, p. 88. 85 Concept-MvT, p. 89. 86 Samadi 2018 87
is volgens de wetgever te denken aan het onrechtmatig handelen in het kader van toezicht. 88
De motivering achter deze verruiming kan liggen in het integriteitsargument. Zoals eerder genoemd, dient te worden afgewogen of de bewijsuitsluiting bijdraagt of schadelijk is voor het aanzien en het functioneren van de strafrechtspleging. Het aanzien en functioneren van de strafrechtspleging ligt niet alleen bij de zittingsrechter maar ook bij politie en justitie. Wanneer politie en justitie onrechtmatig handelen kan dit negatieve gevolgen hebben voor de integriteit van de gerechtelijke procedure. Des te meer reden om ook dit onrechtmatig handelen te kunnen sanctioneren. Gezien de oorsprong van de nieuwe toetssteen speelt de 89
voornoemde invulling van het integriteitsargument een grote rol bij het tribunalenstrafrecht. 90
In dit specifieke recht speelt niet zozeer de manier waarop het bewijs verkregen is een rol, maar wordt nadruk gelegd op de schade die het onrechtmatig verkregen bewijs veroorzaakt en of het de reputatie van de rechtspraak aantast. Niet alleen in het tribunalenstrafrecht maar 91
ook in het Europees recht speelt integriteitsbewaking een rol. In de jurisprudentie komt het 92
EHRM tot de overweging dat integriteitsbewaking van de gerechtelijke procedure deel kan uitmaken van het eerlijkheidsperspectief. Dit heeft tot gevolg dat de eerlijkheidstoets zich uitstrekt over de gehele procedure. Hier ligt ‘the procedure as a whole’ in het verlengde. 93
Verschillende betrokken partijen hebben, op aanvraag van de wetgever of op eigen initiatief een advies geschreven naar aanleiding van het wetsvoorstel. In hun adviezen beschrijven zij hun visie op het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Een van deze partijen is de NOvA. Zij omschrijven enkel positieve consequenties in hun advies. De NOvA stelt dat de uitbreiding van de reikwijdte een noodzakelijke aanvulling is en het de waarheidsvinding zal bevorderen. Pijnappels, de hoofdredacteur van het Advocatenblad, omschrijft hetzelfde in 94
een van zijn artikelen. Het sanctioneren van de fouten van justitie of politie binnen het strafproces is volgens hem een positieve ontwikkeling. Bovendien zou het sanctioneren
Concept-MvT, p. 89. 88 Pitcher/Samadi, DD 2018/59 p. 739. 89 Pitcher/Samadi, DD 2018/59 p. 739. 90 Pitcher/Samadi, DD 2018/59 p. 739-741. 91
bijv. EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, NJ 2007/226, m. nt. Schalken
92
Pitcher & Samadi, DD 2018/59 p. 742-743.
93
Avies NOvA p. 28.
binnen het strafproces meer garantie geven dat fouten niet worden herhaald. Daarnaast zou het de rechtsbescherming bevorderen volgens Pijnappels. 95
De Raad voor de rechtspraak staat daarentegen negatief tegenover het wetsvoorstel. De Raad stelt voorop dat de huidige regeling en de ontwikkelde jurisprudentie voldoende ruimte biedt voor de sanctionering van vormverzuimen, toegesneden op het individuele geval en getuigt van een concrete belangenafweging. Zij zien een aantal negatieve consequenties 96
bij de uitbreiding van de reikwijdte van het sanctioneren van vormverzuimen. Dit terwijl volgens de Raad er een goed werkend systeem in werking is, geheel volgens de normen van het EVRM. Een stelling waar de onderzoekers van het onderzoek bij het WODC zich niet mee verenigd. Uit onderzoek van de onderzoekers van Universiteit Lieden blijkt juist dat het systeem niet functioneert zoals het zou moeten en het versterking behoeft op diverse punten. 97
Een belangrijke verandering ten opzichte van oude regeling is dat het sanctioneren van vormverzuimen niet langer gekoppeld is aan het ten laste gelegde feit aan verdachte. Onder de oude regeling ziet het sanctioneren van vormverzuimen toe op het voorbereidend onderzoek en daarmee op het ten laste gelegde feit. Dit is anders onder de nieuwe regeling. Onder de nieuwe regeling is het sanctioneren van vormverzuimen niet langer gekoppeld aan het ten laste gelegde feit omdat vormverzuimen gedurende het gehele strafproces worden gesanctioneerd en niet alleen gedurende het voorbereidend onderzoek. Deze vormverzuimen kunnen toezien op een ander feit dan het ten laste gelegde feit. Hiermee krijgt het strafproces volgens de Raad voor de rechtspraak een ander karakter. De reden hiervoor is dat het vormverzuimen object van debat en toetsing worden die los staan aan de verdachte verweten strafbare feit. Dit terwijl juist de verdachte en het ten laste gelegde feit centraal staan. De 98
vraag is echter of deze discussie mogelijk de aandacht wegneemt van de verdachte en het ten laste gelegde feit. De Raad lijkt veel waarde te hechten aan de rechten van de verdachte op een eerlijk proces. Echter door de uitbreiding van de reikwijdte zijn de rechten van de
Pijnappels, Adv.bl. 2018 afl. 3, p. 32-33.
95 Advies Rvdr, p. 7. 96 Malsch NJB 2017/2278, afl. 43. 97 Advies Rvdr, p. 24. 98
verdachte mogelijk nog beter gewaarborgd, aangezien het nu niet enkel over het voorbereidend onderzoek gaat maar over de gehele rechtsprocedure.
Daarnaast vervalt volgens de Raad ook de Schutznorm. Deze eerder besproken 99
norm ziet toe op het relativiteitsvereiste. De verdachte dient te zijn getroffen in een belang dat door het geschonden vormvoorschrift wordt beschermd. Niet alleen de Schutznorm wordt losgelaten maar ook de belangenafweging die voortkomt uit het Afvoerpijp-arrest. De Raad zegt hiermee dat het niet langer vereist is dat het belang van de verdachte door het geschonden vormvoorschrift dient te worden beschermd. Dit heeft tot gevolg dat het belang van de verdachte op een ander vormvoorschrift kan toezien dan het geschonden vormvoorschrift. De memorie van toelichting licht dit niet verder toe. Door de relativering 100
van de Schutznorm komt de rechter voor lastige vragen te staan. Hierbij kan worden gedacht aan de afweging tussen de belangen van normconforme opsporing of waarheidsvinding en bestraffing. Echter blijkt niet uit het ontwerp dat in zulke gevallen er gedwongen toepassing van sanctionering dient plaats te vinden. Het wetsontwerp lijkt daarentegen ruimte te geven 101
om in dergelijke gevallen niet te veel hoeven af te wijken van geldende jurisprudentie. Dit 102
heeft tot gevolg dat de laatste kritische kanttekening van de Raad voor de rechtspraak mogelijk ongegrond is. De Raad voor de rechtspraak stelt dat de vrijheid van de rechter beperkt wordt door de vormverzuimen te categoriseren en te koppelen aan specifieke wettelijke sancties. De rechter heeft volgens art. 359a Sv met opzet een bepaalde mate van 103
vrijheid om, wanneer dit nodig is, over te gaan tot actie. Deze beoordelingsvrijheid wordt, volgens de Raad, beperkt in het nieuwe artikel. Door de nieuwe regeling moet de rechter 104
de sanctie strafvermindering toepassen in de gevallen waarin daarvoor gekozen kan worden en wordt de beoordelingsvrijheid beperkt. Echter lijkt het juist dat de rechter door middel 105
Advies Rvdr, p. 7.
99
Advies Rvdr, p. 26.
100
Buruma, RMThemis 2018 afl. 5, p.176-178.
101
Buruma, RMThemis 2018 afl. 5, p. 176-178.
102 Advies Rvdr, p. 7. 103 Advies Rvdr, p. 24-26. 104 Advies Rvdr, p. 29. 105
van de nieuwe open normen meer ruimte krijgt om over te gaan tot sanctionering. Het lijkt 106
de rechter de ruimte te geven om in gevallen van ‘lichtere’ vergrijpen en grove schendingen van de rechten van verdachte eerder over te gaan tot het sanctioneren van vormverzuimen. Dit ziet met name toe op slachtofferloze delicten. In dergelijke gevallen lijkt de wetgever 107
de rechter impliciet te willen uitnodigen om strenger te handhaven. De rechter zal in dergelijke gevallen doorgaans niet veel afwijken van de geldende rechtspraak. Deze 108
overweging (om bij een lichter vergrijp en een grove schending een vormverzuim eerder te sanctioneren) leidde onder de oude regeling vaak tot cassatie wegens een onvoldoende begrijpelijke afweging van de belangen uit het Afvoerpijp-arrest. Aan de hand van de 109
nieuwe open normen zou de rechter tot sanctionering over kunnen gaan zonder dat dit tot cassatie leidt.
Wat misschien de grootste verandering is, is de introductie van de nieuwe toetssteen: ‘het belang van een goede rechtsbedeling’. Sommige, waaronder de NOvA, vinden de introductie van deze toetssteen een positieve ontwikkeling die leidt tot een betere belangenafweging. De Raad voor de rechtspraak ziet dit echter anders. Zij stellen dat het een open term is die weinig houvast biedt en enkel de praktijk de verdere invulling kan geven aan deze open term. Bovendien stelt de Raad dat de belangenafweging die gepaard gaat met 110
deze nieuwe norm in de huidige jurisprudentie als een centraal uitgangspunt dient. De 111 112
vraag is in hoeverre deze nieuwe open norm een toevoeging gaat zijn op de huidige belangenafweging. Het lijkt erop dat enkel de praktijk dit zal kunnen uitwijzen. Echter lijkt het wetsontwerp erop te doelen dat ook met de introductie van deze nieuwe toetssteen de rechter rekening dient te houden met de wegingsfactoren die al golden. Zij blijven impliciet een belangrijke rol spelen in de belangenafweging van de rechter. Bovendien lijkt ook hier 113
Burumu, RMThemis 2018 afl. 5, p. 178.
106
Buruma, RMThemis 2018 afl. 5, p. 176.
107
Buruma, RMThemis 2018 afl. 5, p.176-178.
108
Buruma, RMThemis 2018 afl. 5, p. 178.
109 Advies Rvdr, p. 29. 110 HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:242 111 Advies Rvdr, p. 28. 112 Concept-MvT, p. 99. 113
het wetsvoorstel ruimte te willen creëren voor de rechter. Zo kan de rechter mogelijk bij een lichtere overtreding waar een ernstige inbreuk op de privacy wordt gemaakt mogelijk overgaan tot bewijsuitsluiting. 114
3.4. Conclusie
In dit hoofdstuk is veel aandacht besteed aan het nieuwe artikel omtrent bewijsuitsluiting, de gevolgen van dit artikel en de verschillen ten opzichte van art. 359a Sv. De tweede deelvraag luidde:
Wat houdt artikel 4.3.2.6 in en welke gevolgen heeft het?
Het nieuwe artikel is inhoudelijk geanalyseerd. Zo sprongen er al een aantal wijzigingen in het oog. De nieuwe toetssteen: ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ is een open norm waar veel over is geschreven. De Raad voor de rechtspraak acht de norm te open en verwacht dat de praktijk deze dient in te vullen. Waar andere, zoals verschillende wetenschappelijke schrijvers, juist de norm verreikend achten wat betreft de beoordelingsruimte voor de rechter. Deze zal mogelijk het meest toenemen in gevallen van onrechtmatig handelen ten opzichte van ‘lichte’ strafbare feiten. Niet alleen de norm zorgt voor een toevoeging, zo ook het feit 115
dat het om het geheel van onrechtmatig handelen betreft en niet alleen meer het voorbereidend onderzoek. Dit betekent dat de reikwijdte van het artikel toeneemt en de controlerende taak van de rechter toeneemt. Op deze manier tracht de wetgever voor uniformiteit te zorgen. Daarnaast betekent de voornoemde verandering dat het sanctioneren van vormverzuimen niet langer gekoppeld is aan het ten laste gelegde feit aan verdachte. Tot slot vindt er een relativering plaats van de Schutznorm. Dit heeft tot gevolg dat het belang van de verdachte op een ander vormvoorschrift kan toezien dan het geschonden vormvoorschrift. Het wetsontwerp lijkt daarentegen ruimte te geven om in dergelijke 116
gevallen niet te veel hoeven af te wijken van geldende jurisprudentie. 117
Samadi 2018 114 Samadi 2018 115 Advies Rvdr, p. 26. 116
Buruma, RMThemis 2018 afl. 5, p. 175-177.
4. art. 6 EVRM
Art. 6 EVRM wordt omschreven als het recht op een eerlijk proces. Het artikel omhelst niet enkel het recht op een eerlijk proces maar ook andere rechten die daaraan ten grondslag liggen. Zo werd duidelijk in de zaak Funke vs. France dat het EHRM ook het zwijgrecht onder art. 6 EVRM onderbrengt. Daarnaast valt het nemo-teneturbeginsel onder art. 6 118
EVRM, het recht om niet te hoeven bijdragen aan de eigen veroordeling. Dit laatste 119
beginsel is uitgebreid behandeld door het EHRM in de zaak O’Halloran en Francis vs. United Kingdom. Omdat het beginsel onderdeel is van art. 6 EVRM zal deze, naast andere beginselen, in dit hoofdstuk worden behandeld.
4.1. Verband met art. 359a Sv
Corstens stelt in zijn boek, Het Nederlands Strafprocesrecht, dat met het oog op het garanderen van het recht op een eerlijk proces het uitsluiten van bewijs soms noodzakelijk is. Het gaat volgens de Hoge Raad dan met name om situaties waarin de verklaringsvrijheid in geding is. Wanneer er sprake is van een dergelijke vormverzuim, is er volgens Corstens 120
weinig ruimte om niet over te gaan tot bewijsuitsluiting. 121
Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat er met name vanuit het perspectief van de subjectieve rechten van de verdachte wordt gekeken. De nadruk ligt met name op de verdedigingsrechten van de verdachte die volgen uit art. 6 EVRM. De Hoge Raad ziet art. 359a Sv primair als een mogelijkheid tot het herstellen en compenseren van deze inbreuken en zo het recht op een eerlijk proces van de verdachte te verzekeren. Met name 122
het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in art. 6 EVRM, wordt zorgvuldig getoetst. In het bijzonder de verhoorbijstand, rechtsbijstandscautie en de cautie worden veelal getoetst.
EHRM 25 februari 1993,NJ1993/485 m.nt. Knigge,. r.o. 44.
118
EHRM 25 februari 1993,NJ1993/485 m.nt. Knigge,. r.o. 44.
119 Corstens 2018, p. 830-831. 120 Corstens 2018, p. 830-831. 121 Corstens 2018, p. 841. 122
Echter behoeft de het beroep op een schending van art. 6 EVRM niet direct tot het sanctioneren van vormverzuimen. 123
4.2. EHRM
Of er sprake is van een schending van art. 6 EVRM is een veel besproken onderwerp door het EHRM. Bij de waardering van bewijs, dat is verkregen door een schending van art. 3 EVRM, is uiteengezet in de eerder besproken zaak Gäfgen. Voor het EHRM is een belangrijke vraag of het onrechtmatig verkregen bewijs beslissend was voor de veroordeling van de verdachte. Dit ziet specifiek toe op art. 3 EVRM. In de zaak Gäfgen was dit niet het geval. Het onrechtmatig verkregen bewijs leidde niet tot de veroordeling van de verdachte. Ook al 124
vindt het EHRM de doorslaggevende mate van het bewijs belangrijk, sluiten zij niet uit dat een veroordeling op het onrechtmatig verkregen bewijs kan berusten. In de zaak Jalloh 125
zette het EHRM dit verder uiteen. In deze zaak formuleerde het EHRM het standpunt dat er een afweging dient plaats te vinden tussen de eerlijkheid van de procedure als geheel en het belang van de samenleving. Hiermee lijkt het EHRM enige vorm van ruimte te creëren om 126
het effect van het strafbare feit op de samenleving te laten meewegen. Of er sprake is van een schending van art. 6 EVRM is, volgens het EHRM, naar de beoordeling van de omstandigheden van het geval.
Het nemo-teneturbeginsel is volgens het EHRM een van de belangrijkste rechten die voortvloeit uit art. 6 EVRM. Een schending van dit recht raakt, volgens het EHRM, de kern van het recht op een eerlijk proces. Dit beginsel wordt als illustratie ten eerste uiteen gezet. Het nemo-teneturbeginsel is door het EHRM geanalyseerd in de zaak O’Halloran en Francis vs. United Kingdom. In deze zaak is er een globaal beoordelingskader vastgesteld. Of er sprake is van een schending van het nemo-teneturbeginsel, en daarmee een schending van art. 6 EVRM, wordt ten eerste beoordeeld in welke mate van druk wordt uitgeoefend op de verdachte, ten tweede het soort onderzoek waarin deze druk wordt uitgeoefend. Ten slotte wordt het soort materiaal waarop de druk wordt uitgeoefend beoordeeld. Het
Buruma, RMThemis 2018 afl. 5, p. 176.
123
Kuiper 2014, p. 472; EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen), r.o. 164.
124
ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen)
125
EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, NJ 2007/226, m. nt. Schalken, r.o. 42.
beoordelingskader kan echter tot verschillende uitkomsten leiden en is daarmee niet leidend voor de vaststelling van een mogelijke schending van het nemo-teneturbeginsel. Het is eerder een indicatie. Wat mede meeweegt, volgens het EHRM, zijn de aard en de mate van de uitgeoefende druk, de grootte van het maatschappelijk belang in zowel het onderzoek als de veroordeling van het strafbare feit in casu, als het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs. Als gevolg van de rechtspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad onderscheid 127
gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Mede op basis van dit 128
onderscheid wordt bepaald welke waarborgen de overheid moet dienen.
Niet alleen het nemo-teneturbeginsel kan volgens het EHRM leiden tot bewijsuitsluiting, ook andere rechten uit art. 6 EVRM kunnen hiertoe leiden. Wanneer de Salduzregels niet worden nageleefd, leidt dit tot bewijsuitsluiting. Dit verandert niet ook al is de bekentenis betrouwbaar of aannemelijk. Dit heeft tot gevolg dat het EHRM bewijsuitsluiting gebruikt als een waarborg voor meer dan alleen het recht op een eerlijk proces als in art. 6 EVRM. In de noot van de zaak Jalloh spreekt Schalken van een 129
verschuiving binnen de rechtspraak van het EHRM. Het lijkt erop dat het EHRM hiermee 130
ook waarborgen van een behoorlijke strafrechtspleging wil dienen door middel van bewijsuitsluiting.
4.3. Verband met art. 4.3.2.6
In het nieuwe artikel lijkt het eerder besproken art. 8 EVRM anders te worden benaderd. In beginsel leidt art. 8 EVRM niet per definitie tot een schending van art. 6 EVRM, volgens het EHRM. De Hoge Raad hanteert ook dit uitgangspunt en stelt dat een inbreuk op art. 8 EVRM zelden leidt tot een inbreuk op art. 6 EVRM en om deze reden geen niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of bewijsuitsluiting tot gevolg hoeft te hebben. Echter, in het nieuwe artikel en de memorie van toelichting wordt dit losgelaten. Het nieuwe artikel lijkt daarmee 131
EHRM 25 februari 1993,NJ1993/485 m.nt. Knigge,. r.o. 115-117.
127
HR 12 juli 2017, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640 r.o. 3.6-3.9.
128
Kuiper 2014, p. 469.
129
EHRM 11 juli 2006, NJ 2007/226, m. nt. Schalken.
130
Advies Rvdr, p. 26.
