Art. 6 EVRM wordt omschreven als het recht op een eerlijk proces. Het artikel omhelst niet enkel het recht op een eerlijk proces maar ook andere rechten die daaraan ten grondslag liggen. Zo werd duidelijk in de zaak Funke vs. France dat het EHRM ook het zwijgrecht onder art. 6 EVRM onderbrengt. Daarnaast valt het nemo-teneturbeginsel onder art. 6 118
EVRM, het recht om niet te hoeven bijdragen aan de eigen veroordeling. Dit laatste 119
beginsel is uitgebreid behandeld door het EHRM in de zaak O’Halloran en Francis vs. United Kingdom. Omdat het beginsel onderdeel is van art. 6 EVRM zal deze, naast andere beginselen, in dit hoofdstuk worden behandeld.
4.1. Verband met art. 359a Sv
Corstens stelt in zijn boek, Het Nederlands Strafprocesrecht, dat met het oog op het garanderen van het recht op een eerlijk proces het uitsluiten van bewijs soms noodzakelijk is. Het gaat volgens de Hoge Raad dan met name om situaties waarin de verklaringsvrijheid in geding is. Wanneer er sprake is van een dergelijke vormverzuim, is er volgens Corstens 120
weinig ruimte om niet over te gaan tot bewijsuitsluiting. 121
Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat er met name vanuit het perspectief van de subjectieve rechten van de verdachte wordt gekeken. De nadruk ligt met name op de verdedigingsrechten van de verdachte die volgen uit art. 6 EVRM. De Hoge Raad ziet art. 359a Sv primair als een mogelijkheid tot het herstellen en compenseren van deze inbreuken en zo het recht op een eerlijk proces van de verdachte te verzekeren. Met name 122
het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in art. 6 EVRM, wordt zorgvuldig getoetst. In het bijzonder de verhoorbijstand, rechtsbijstandscautie en de cautie worden veelal getoetst.
EHRM 25 februari 1993,NJ1993/485 m.nt. Knigge,. r.o. 44.
118
EHRM 25 februari 1993,NJ1993/485 m.nt. Knigge,. r.o. 44.
119 Corstens 2018, p. 830-831. 120 Corstens 2018, p. 830-831. 121 Corstens 2018, p. 841. 122
Echter behoeft de het beroep op een schending van art. 6 EVRM niet direct tot het sanctioneren van vormverzuimen. 123
4.2. EHRM
Of er sprake is van een schending van art. 6 EVRM is een veel besproken onderwerp door het EHRM. Bij de waardering van bewijs, dat is verkregen door een schending van art. 3 EVRM, is uiteengezet in de eerder besproken zaak Gäfgen. Voor het EHRM is een belangrijke vraag of het onrechtmatig verkregen bewijs beslissend was voor de veroordeling van de verdachte. Dit ziet specifiek toe op art. 3 EVRM. In de zaak Gäfgen was dit niet het geval. Het onrechtmatig verkregen bewijs leidde niet tot de veroordeling van de verdachte. Ook al 124
vindt het EHRM de doorslaggevende mate van het bewijs belangrijk, sluiten zij niet uit dat een veroordeling op het onrechtmatig verkregen bewijs kan berusten. In de zaak Jalloh 125
zette het EHRM dit verder uiteen. In deze zaak formuleerde het EHRM het standpunt dat er een afweging dient plaats te vinden tussen de eerlijkheid van de procedure als geheel en het belang van de samenleving. Hiermee lijkt het EHRM enige vorm van ruimte te creëren om 126
het effect van het strafbare feit op de samenleving te laten meewegen. Of er sprake is van een schending van art. 6 EVRM is, volgens het EHRM, naar de beoordeling van de omstandigheden van het geval.
Het nemo-teneturbeginsel is volgens het EHRM een van de belangrijkste rechten die voortvloeit uit art. 6 EVRM. Een schending van dit recht raakt, volgens het EHRM, de kern van het recht op een eerlijk proces. Dit beginsel wordt als illustratie ten eerste uiteen gezet. Het nemo-teneturbeginsel is door het EHRM geanalyseerd in de zaak O’Halloran en Francis vs. United Kingdom. In deze zaak is er een globaal beoordelingskader vastgesteld. Of er sprake is van een schending van het nemo-teneturbeginsel, en daarmee een schending van art. 6 EVRM, wordt ten eerste beoordeeld in welke mate van druk wordt uitgeoefend op de verdachte, ten tweede het soort onderzoek waarin deze druk wordt uitgeoefend. Ten slotte wordt het soort materiaal waarop de druk wordt uitgeoefend beoordeeld. Het
Buruma, RMThemis 2018 afl. 5, p. 176.
123
Kuiper 2014, p. 472; EHRM 30 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen), r.o. 164.
124
ECLI:NL:XX:2008:BD9658 (Gäfgen)
125
EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, NJ 2007/226, m. nt. Schalken, r.o. 42.
beoordelingskader kan echter tot verschillende uitkomsten leiden en is daarmee niet leidend voor de vaststelling van een mogelijke schending van het nemo-teneturbeginsel. Het is eerder een indicatie. Wat mede meeweegt, volgens het EHRM, zijn de aard en de mate van de uitgeoefende druk, de grootte van het maatschappelijk belang in zowel het onderzoek als de veroordeling van het strafbare feit in casu, als het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs. Als gevolg van de rechtspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad onderscheid 127
gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Mede op basis van dit 128
onderscheid wordt bepaald welke waarborgen de overheid moet dienen.
Niet alleen het nemo-teneturbeginsel kan volgens het EHRM leiden tot bewijsuitsluiting, ook andere rechten uit art. 6 EVRM kunnen hiertoe leiden. Wanneer de Salduzregels niet worden nageleefd, leidt dit tot bewijsuitsluiting. Dit verandert niet ook al is de bekentenis betrouwbaar of aannemelijk. Dit heeft tot gevolg dat het EHRM bewijsuitsluiting gebruikt als een waarborg voor meer dan alleen het recht op een eerlijk proces als in art. 6 EVRM. In de noot van de zaak Jalloh spreekt Schalken van een 129
verschuiving binnen de rechtspraak van het EHRM. Het lijkt erop dat het EHRM hiermee 130
ook waarborgen van een behoorlijke strafrechtspleging wil dienen door middel van bewijsuitsluiting.
4.3. Verband met art. 4.3.2.6
In het nieuwe artikel lijkt het eerder besproken art. 8 EVRM anders te worden benaderd. In beginsel leidt art. 8 EVRM niet per definitie tot een schending van art. 6 EVRM, volgens het EHRM. De Hoge Raad hanteert ook dit uitgangspunt en stelt dat een inbreuk op art. 8 EVRM zelden leidt tot een inbreuk op art. 6 EVRM en om deze reden geen niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of bewijsuitsluiting tot gevolg hoeft te hebben. Echter, in het nieuwe artikel en de memorie van toelichting wordt dit losgelaten. Het nieuwe artikel lijkt daarmee 131
EHRM 25 februari 1993,NJ1993/485 m.nt. Knigge,. r.o. 115-117.
127
HR 12 juli 2017, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640 r.o. 3.6-3.9.
128
Kuiper 2014, p. 469.
129
EHRM 11 juli 2006, NJ 2007/226, m. nt. Schalken.
130
Advies Rvdr, p. 26.
strikter te zijn dan de eisen van het EHRM. Dit aangezien het mogelijk eerder tot een 132
schending van art. 8 leidt tot een inbreuk van art. 6 EVRM, waar het eerder niet tot een schending zou leiden.
De in hoofdstuk 3 eerdere beschreven ruimte die mogelijk wordt gecreëerd voor de rechter door middel van het nieuwe artikel, vindt zijn grondslag in het Europees recht. Het EHRM heeft bepaald dat in de zaken waar het een lichte overtreding betreft en er een ernstige inbreuk op privacy wordt gemaakt (wat in strijd is met beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit) de rechter dit kan sanctioneren met bewijsuitsluiting. In het wetsvoorstel 133
hebben het aanzien en het functioneren van de strafrechtspleging een prominente rol. Dit is ook terug te zien in het nieuwe artikel, met name in de memorie van toelichting. Voor de voornoemde belangen is het belangrijk dat de normen met betrekking tot de verklaringsvrijheid van de verdachte strikt worden nageleefd. Zoals eerder in dit hoofdstuk 134
beschreven, vormen deze normen de kern van art. 6 EVRM. In het huidige artikel geldt dat wanneer art. 6 EVRM wordt geschonden de ruimte om af te zien van bewijsuitsluiting zeer beperkt is. De Hoge Raad volgt hier het uitgangspunt van het EHRM. Wanneer deze 135 136
normen worden geschonden onder het nieuwe artikel leidt dit echter altijd tot bewijsuitsluiting. Dit heeft tot gevolg dat de ruimte om af te zien van bewijsuitsluiting in zijn geheel wordt beperkt. Dit is een striktere naleving dan die van het Hoge Raad. 137
De ontwikkelingen binnen het strafrecht laten een steeds prominentere rol van het slachtoffer zien. Het slachtoffer krijgt binnen het strafproces steeds meer rechten en zijn rol wordt steeds groter. Hierbij kan gedacht worden aan het spreekrecht van het slachtoffer. Deze ontwikkeling is daarentegen niet terug te lezen in de memorie van toelichting. In de memorie van toelichting wordt weinig aandacht besteedt aan het slachtoffer en zijn belangen. Dit in tegenstelling tot het EHRM. Zij wegen de belangen van de slachtoffers en hun nabestaanden
Advies Rvdr, p. 26. 132 EHRM 28 april 2005, 41604/98 133 Samadi 2018 134
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322 en ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/ 308 m.nt.
135
Keulen MvT p. 198.
136
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322 en ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/ 308 m.nt.
137
af tegen de belangen van de samenleving bij een effectieve vervolging en het recht op een eerlijk proces van de verdachte. Hiermee spelen de belangen van het slachtoffer of zijn nabestaanden een belangrijke rol binnen het strafproces. Dit is onder het nieuwe artikel niet terug te vinden. Dit terwijl de herkomst van de nieuwe toetssteen en het uitgangspunt van het EHRM mogelijk wel aanleiding toe is. Welke belangen de nieuwe toetssteen precies inhoudt blijft onduidelijk. De memorie van toelichting verwijst enkel naar alle belangen die voor bewijsuitsluiting dienen te worden afgewogen tegen de belangen die tegen bewijsuitsluiting pleiten. De wetgever verwijst enkel naar de afweging met betrekking tot de belangen van 138
het slachtoffer bij lid 2 van artikel 4.3.2.6. 139
4.4. Conclusie
In dit hoofdstuk stond art. 6 EVRM centraal en is deze in verband gebracht met art. 4.3.2.6. en dient op de volgende deelvraag antwoord te geven:
Wat houdt artikel 6 EVRM in en wat is het verband met artikel 4.3.2.6?
De inhoud van art. 6 EVRM is gedurende de jaren ontwikkeld door het EHRM. In de noot van de zaak Jalloh spreekt Schalken van een verschuiving binnen de rechtspraak van het EHRM. Het EHRM lijkt sinds deze zaak naast de rechten die voortvloeien uit art. 6 140
EVRM, ook de waarborgen van een behoorlijke strafrechtspleging wil dienen door middel van bewijsuitsluiting. Bovendien dienen de belangen van de slachtoffers of de nabestaanden te worden meegewogen volgens het EHRM. In de memorie van toelichting wordt er weinig aandacht besteedt aan het slachtoffer of de nabestaanden.
Wanneer een schending van art. 6 EVRM wordt vastgesteld kan dit leiden tot bewijsuitsluiting. Deze sanctie volgt echter niet vanzelfsprekend bij het onrechtmatig handelen dat in strijd is met art. 6 EVRM. Bij het nieuwe artikel leidt een schending van art. 6 EVRM door onrechtmatig handelen eerder tot bewijsuitsluiting, ook door middel van een schending van art. 8 EVRM, ongeacht de ernst van het feit. Daarmee is het nieuwe artikel strikter dan het huidige uitgangspunt van de Hoge Raad en het EHRM.
Concept-MvT p. 92.
138
Concept-MvT, p. 199-203.
139
EHRM 11 juli 2006, NJ 2007/226, m. nt. Schalken.
5. Eindconclusie
In dit laatste hoofdstuk zullen de conclusies van de deelvragen worden gebruikt om een antwoord te formuleren op de onderzoeksvraag van dit onderzoek. In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
Leidt artikel 4.3.2.6 tot een verandering van de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen en is dit artikel in strijd met het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM)?
In de huidige regeling kan een vormverzuim alleen worden gesanctioneerd wanneer het de verdachte en het ten laste gelegde feit betreft. Met de nieuwe regeling lijkt deze laatste nu te zijn losgelaten. Het sanctioneren van onrechtmatig handelen kan hiermee toezien op een ander feit dan het ten laste gelegde feit. Dit kan mogelijk het compensatieargument ten goede komen aangezien hiermee de reikwijdte van het toezicht op de strafrechtspleging toeneemt. Daarmee kunnen schendingen van de rechten van de verdachte in bredere zin worden gecompenseerd en niet enkel de schendingen die toezien op het ten laste gelegde feit.
Volgens de Raad voor de rechtspraak wordt ook de Schutznorm losgelaten. De memorie van toelichting beschrijft echter dat deze norm en de beoordelingsfactoren uit de jurisprudentie omtrent bewijsuitsluiting impliciet blijven gelden. Door bepaalde vereisten en normen impliciet te laten gelden maar niet uitdrukkelijk op te nemen in de nieuwe regeling lijkt het wetsvoorstel niet het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel in positieve zin te versterken. Bovendien geeft de wetgever niet aan in hoeverre de huidige beoordelingsfactoren en de Schutznorm blijven gelden en in welke mate de rechter rekening dient te houden met deze criteria. Het loslaten van deze norm en beoordelingsfactoren is echter mogelijk niet geheel negatief. Het biedt de rechter meer ruimte om over te gaan tot het sanctioneren van vormverzuimen dan in de huidige regeling. Uit onderzoek bij het WODC blijkt dat de rechter nauwelijks tot het sanctioneren van vormverzuimen overgaat bij een geconstateerde onrechtmatigheid. Ook al noemt de wetgever deze motivering niet uitdrukkelijk, lijkt hij 141
door de ruimte die hij creëert in het wetsvoorstel de rechter impliciet uit te nodigen om
E. Devroe e.a. 2017, p. 57-64.
minder terughoudend te zijn en zijn positie steviger in te nemen. Door de open norm ‘het 142
belang van een goede rechtsbedeling’ te introduceren heeft de rechter meer ruimte binnen de
belangenafweging die hij moet maken.
Er vindt ook een uitbreiding van de reikwijdte plaats wat betreft de tijdsbepaling van de vormverzuimen. In het nieuwe artikel wordt de gehele procedure in ogenschouw genomen. Hieronder valt ook het onderzoek ter terechtzitting. Dit was is in het huidige artikel alleen het voorbereidend onderzoek. Dit betekent een verzwaring van de controlerende taak van de rechter en dit is daarmee een fundamentele verandering. Vooral de verdediging acht 143
dit een noodzakelijke aanvulling op de huidige regeling en ziet het als een bevordering van de waarheidsvinding. Het aanzien en functioneren van de strafrechtspleging ligt zowel bij de zittingsrechter als bij politie en justitie. Wanneer politie en justitie onrechtmatig handelen, kan dit negatieve gevolgen hebben voor de integriteit van de strafvorderlijke procedure. 144
Met het oog op het integriteitsargument is de uitbreiding van de reikwijdte een mogelijke positieve ontwikkeling.
Kijkend naar de formulering van het nieuwe artikel is deze als bijzonder aan te merken. De wetgever heeft gekozen voor een omgekeerde benadering. Het nieuwe uitgangspunt is ‘gebruiken tenzij’ en niet ‘uitsluiten tenzij’. Dit is opmerkelijk omdat het nieuwe wetsvoorstel rechters de ruimte wil bieden om mogelijk eerder over te gaan tot het sanctioneren van vormverzuimen. Terwijl de formulering andersom doet suggereren.
Inhoudelijk kijkend naar het huidige en nieuwe artikel omtrent bewijsuitsluiting vallen de volgende zaken op. Uit de formulering van lid 1 uit het nieuwe artikel volgt dat het onrechtmatig verkregen bewijs kan bijdragen aan het bewijs dat de verdachte het hem ten laste gelegde heeft begaan, tenzij het belang van de goede rechtsbedeling zich hiertegen verzet. Dit heeft tot gevolg dat het onrechtmatig verkregen bewijs pas wordt uitgesloten 145
wanneer dit in strijd is met de goede rechtsbedeling. Het onrechtmatig verkregen bewijs vormt daarmee pas een probleem wanneer dit volgens het belang van een goede rechtsbedeling is. Dit is opmerkelijk omdat het nieuwe wetsvoorstel rechters de ruimte wil
Samadi 2018 142 Samadi 2018 143 Pitcher/Samadi, DD 2018/59 p. 739. 144
Van Kampen e.a. 2018 p. 175
bieden om mogelijk eerder over te gaan tot het sanctioneren van vormverzuimen. Terwijl de formulering andersom doet suggereren.
Zoals beschreven in hoofdstuk 3 is ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ een open norm waarbij het uitgangspunt is of de bewijsuitsluiting bijdraagt of afbreuk doet aan het functioneren en het aanzien van de strafrechtspleging. Binnen de invulling van deze 146
belangenafweging is het niet geheel duidelijk welke belangen precies dienen te worden afgewogen. De huidige belangen blijven impliciet gelden.
De Hoge Raad heeft gedurende de jaren de beoordelingsruimte van de zittingsrechter beperkt. De reden hiervoor is dat de zittingsrechter de eindverantwoordelijkheid draagt voor het waarborgen van de rechten van de verdachte. Uit de doelstellingen blijkt dat er twee 147
doelen van het sanctioneren van vormverzuimen tot uitdrukking komen. Ten eerste het preventie- of effectivitietsargument en ten tweede het compensatieargument. Kijkend naar art. 4.3.2.6 is de doelstelling omtrent het sanctioneren van vormverzuimen mogelijk van karakter veranderd door de introductie van de open norm ‘het belang van een goede
rechtsbedeling’. Het nieuwe criterium heeft tot gevolg dat er vanuit een ander perspectief
wordt gekeken naar het sanctioneren van vormverzuimen, in het bijzonder bewijsuitsluiting. De nadruk zal eerder liggen op de integriteit van de strafrechtspleging. Gezien de herkomst van de open norm ‘het belang van een goede rechtsbedeling’, het tribunalenstrafrecht, is de nadruk op het integriteitsargument niet verrassend. Binnen het tribunalenstrafrecht speelt de schade die het onrechtmatig verkregen bewijs veroorzaakt en de reputatie van de rechtspraak een doorslaggevende rol. Dit is ook terug te vinden in het Europees recht. In de 148
jurisprudentie komt het EHRM tot de overweging dat integriteitsbewaking van de 149
gerechtelijke procedure deel kan uitmaken van het eerlijkheidsperspectief. Dit heeft tot gevolg dat de eerlijkheidstoets zich uitstrekt over de gehele procedure. 150
De rechter lijkt met het nieuwe wetsvoorstel meer ruimte te krijgen om afwegingen te maken. Zo kan de rechter, wanneer er sprake is van onrechtmatig handelen met betrekking tot
Concept-MvT p. 197. 146 Samadi 2018 147 Pitcher/Samadi, DD 2018/59 p. 739-741. 148
bijv. EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, NJ 2007/226, m. nt. Schalken
149
Pitcher & Samadi, DD 2018/59 p. 742-743.
een lichter vergrijp, eerder over gaan tot bewijsuitsluiting. Met name voor slachtofferloze delicten. Deze toename van de beoordelingsruimte van de rechter geldt echter niet voor de 151
schendingen van art. 6 EVRM. Voor deze schendingen is het nieuwe wetsvoorstel juist strenger dan de huidige regeling. In de nieuwe regeling leidt een schending van art. 6 152
EVRM altijd tot bewijsuitsluiting. Wanneer er sprake is van een dergelijke schending dient 153
de rechter over te gaan tot bewijsuitsluiting, ook wanneer dit een ernstig feit betreft. Dit is opvallend want de wetgever wijkt daarmee af van het uitgangspunt van de Hoge Raad en het EHRM.
Concluderend kan er worden gesteld dat er een mogelijke verschuiving te zien is wat betreft de doelen van het sanctioneren van vormverzuimen. De wetgever lijkt meer aandacht te schenken aan het integriteitsargument in plaats van aan de huidige argumenten: het compensatieargument en het preventie- of effectiviteitsargument. In het wetsvoorstel lijkt het aanzien en het functioneren van de strafrechtspleging centraal te staan. Een ontwikkeling die mogelijk ook bij het EHRM te zien is. Binnen de jurisprudentie van het EHRM lijkt het erop dat het ook de waarborgen van een behoorlijke strafrechtspleging wil dienen door middel van bewijsuitsluiting en niet enkel het recht op een eerlijk proces en de belangen die daarmee gepaard gaan. Waar het echter verschilt, is de bewijsuitsluiting omtrent een schending van het recht op een eerlijk proces als in art. 6 EVRM. Waar het EHRM de deur op een kier laat staan met betrekking tot het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs, is de wetgever strenger. Volgens de memorie van toelichting dient het bewijs dat verkregen is door middel van een schending van het recht op een eerlijk proces, te allen tijde te worden uitgesloten. Een strenger uitgangspunt dan de huidige wet- en regelgeving en de wet- en regelgeving volgens het EHRM.
Echter blijft de inhoud van de nieuwe toetssteen ‘het belang van een goede
rechtsbedeling’ onduidelijk. De wetgever wijdt hier in de memorie van toelichting weinig