Tilburg University
Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken. Bespreking van het gelijknamige
proefschrift van M. Kremers
Vranken, J.B.M.
Published in:
Tijdschrift voor civiele rechtspleging
Publication date: 2000
Document Version Peer reviewed version
Link to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
Vranken, J. B. M. (2000). Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken. Bespreking van het gelijknamige proefschrift van M. Kremers. Tijdschrift voor civiele rechtspleging, 59-61.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
326 blz., u itgegeven d oor Klu w er. Prijs ƒ
Dit p roefschrift w aarop d e au teu r begin d ecem ber 1999 in Groningen bij Prof. m r. G.R. Ru tgers p rom oveerd e, heeft een aantal verd iensten. H et is goed op gebou w d , held er geschreven en behand elt d iep gaand en heel volled ig d e bestaand e N ed er-land se literatu u r en rechtsp raak over het ond erw erp . Prijzensw aard ig is ook d e m anier w aarop hij het Du itse recht en, bij w ijze van interne rechtsvergelijking, het N ed erland se strafrecht in zijn ond erzoek heeft betrokken. H et rechtsvergelijkend e m ateriaal is overzichtelijk verw erkt en op een natu u rlijke m anier in het betoog geïntegreerd . Krem er heeft een d u id elijke visie en d ie d raagt hij m et kracht en overtu iging u it. De ontknop ing, het stand p u nt w aartoe hij zelf kom t in het slothoofd -stu k, is bep aald onorthod ox (al w il d it niet zeggen d at het ook overtu igend of
bevred igend is).
Ik zal het boek niet op d e voet volgen, m aar p roberen d oor te d ringen tot w at naar m ijn m ening d e, som s u itgesp roken, som s im p liciete voorond erstellingen en u itgangsp u nten zijn. Ik tel er vijf. Cru ciaal is voor Krem er het ond erscheid tu ssen m aterieel recht en form eel recht. Onrechtm atig verkregen bew ijs is een hybrid ische rechtsfigu u r d ie zich op het snijvlak van beid e rechtsgebied en bevind t. Ze m oet d an ook vanu it beid e rechtsgebied en w ord en geanalyseerd . Dat zou geen p robleem zijn ind ien d e tw ee gebied en niet w ezenlijk van elkaar zou d en verschillen. Dat is echter volgens Krem er w él het geval. Daarm ee kom ik bij zijn tw eed e voorond erstel-ling/ u itgangsp u nt: p rocessu ele norm en hebben p rincip ieel een and er bereik, een and ere strekking en een and er karakter d an m aterieelrechtelijke norm en. Procesrecht reglem enteert d e rechtsstrijd tu ssen p artijen. Krem er sp reekt van 'iu s in bello'.
Materieel-p rivaatrechtelijke noties als red elijkheid en billijkheid geld en d aarom niet in het p rocesrecht. Bu iten d e norm en van het p rocesrecht zijn p artijen volgens hem niet tot fair p lay gehou d en (p . 144 e.v. en 227 e.v.).
Zijn eerste en tw eed e voorond erstelling/ u itgangsp u nt com binerend tot een d erd e, bep leit Krem er om veel m eer d an tot nu toe in d e N ed erland se literatu u r gebru ikelijk is, te ond erscheid en tu ssen 'onrechtm atigheid ' van het verkregen bew ijs en 'toelaat-baarheid ' ervan in d e p roced u re. 'Onrechtm atigheid ' is een m aterieel-p rivaatrechte-lijke categorie en m oet vanu it d at norm enstelsel w ord en beoord eeld .
1
d at norm atieve kad er te w ord en beoord eeld . Volgens Krem er red eneert m en in N ed erland te veel teru g vanu it d e ontoelaatbaarheid van het bew ijs in d e p roced u re naar d e onrechtm atigheid ervan. H et arrest H R 9 janu ari 1987, N J 1987, 928 (Ed am se bijstand sm oed er) gisp t hij als een op vallend voorbeeld van d eze verkeerd e volgord e. Aan p rocesrechtelijke ontoelaatbaarheid kan m en volgens hem p as toekom en nad at is vastgesteld d at d e bew ijsgaring civielrechtelijk onrechtm atig w as.
Krem er heeft, heel consequ ent, zijn p roefschrift naar d it inzicht op gebou w d . Deel I (hoofd stu kken 2, 3 en 4) gaat in op d e m aterieel-p rivaatrechtelijke criteria aan d e hand w aarvan vastgesteld kan w ord en of het bew ijs onrechtm atig verkregen is. Scherp e norm en ontbreken. In het p rivaatrecht staat d e inform atievrijheid voorop . De m eest voorkom end e verschijningsvorm van onrechtm atige bew ijsgaring blijkt d e inbreu k op d e p ersoonlijke levenssfeer te zijn, m aar of d aarvan sp rake is, hangt af van een op d e concrete om stand ighed en toegesp itste belangenafw eging en kan d erhalve niet op voorhand in algem ene regels w ord en geform u leerd . Deel II behand elt d e toelaatbaarheid van onrechtm atig verkregen bew ijs in d e p roced u re, m et nam e d e argu m enten p ro (hoofd stu k 5), contra (hoofd stu k 6) en d e d oeleind en van bew ijsu itslu iting (hoofd stu k 7).
Een en and er brengt hem tot het onorthod oxe voorstel om aan d e, naar m aterieel p rivaatrecht te beoord elen, onrechtm atigheid van d e bew ijsgaring, ’gew oon’ het m aterieel-p rivaatrechtelijke gevolg te verbind en van het m oeten betalen van schad e-vergoed ing (niet zijnd e in enigerlei vorm d e u itslu iting van het bew ijs). Een enkele keer kan d aarnaast eventu eel nog een straf- of tu chtrechtelijke correctie w ord en op gelegd , m aar nooit en te nim m er ook nog eens d e p rocesrechtelijke sanctie van bew ijsu itslu iting. Kortom , het hybrid ische karakter van ’onrechtm atig verkregen be-w ijs’ als rechtsfigu u r op het snijvlak van m aterieel recht en p rocesrecht lost Krem er op d oor alleen d e m aterieelrechtelijke sanctie van schad evergoed ing toe te p assen en d oor p rocesrechtelijk alles toelaatbaar te verklaren. De tegenw erp ing d at hierm ee d e p oorten voor onrechtm atighed en bij d e bew ijsgaring w agenw ijd w ord en op engezet, d eelt hij niet. H ij vertrou w t erop d at het m ateriële p rivaatrecht, som s aangevu ld m et straf- en tu chtrecht, vold oend e afschrikt om u itw assen te voorkom en. Krem er vind t een d ergelijk benad ering van schad evergoed ing/ straf- en tu chtm aatregel enerzijd s en bew ijstoelating and erzijd s het m eest evenw ichtige stelsel, om d at d aarm ee recht w ord t ged aan aan d e belangen van beid e p artijen. In zijn w oord en (p . 306):
'Im m ers w ord t enerzijd s d oor d e schad evergoed ing het d oor d e bew ijsgaring ge-schond en belang van d e w ed erp artij 'gerep areerd ' en kom t and erzijd s d e bew ijstoelating tegem oet aan het d aarin belichaam d e (p roces)belang van d e bew ijsvoerend e p artij en aan d e algem ene belangen ged iend bij d e rechtsp le-ging, w aarond er het belang d at recht w ord t ged aan op basis van d e
w erkelijkheid . Med e om d at ald u s geen van d e begane onrechtm atighed en1
zond er gevolg blijft, valt bovend ien aan te nem en d at - vergeleken m et d e m eest voor d e hand liggend e alternatieven (hetzij bew ijsu itslu iting, hetzij het
achterw ege laten van w elke sanctie d an ook) - d eze (d u bbele) w ijze van reageren al m et al nog in d e geringste m ate afbreu k d oet aan d e geloof-w aard igheid van c.q. het vertrou geloof-w en in d e rechtsp leging als zod anig.'
Bij alle vijf voorond erstellingen/ u itgangsp u nten d ie ik genoem d heb, p laats ik vraag-tekens. H et begint al m et het toetsingskad er voor onrechtm atig bew ijs (ik bep erk m ij, and ers d an hij, u itd ru kkelijk niet tot bew ijsgaring). Bew ijzen vind t p laats in een p ro-ced u re. H oe d at m oet gebeu ren, d oor w ie en m et w elke m id d elen regelt het
1H iermee d oelt Krem er op d e zijns inziens bestaand e onrechtmatigheid of
1
bew ijsrecht. H et bew ijsrecht staat echter niet op zichzelf. H et m aakt d eel u it van het p rocesrecht en beid e benvloed en elkaar over en w eer. H et hoe, w ie en w at van be-w ijzen is d erhalve onlosm akelijk verbond en m et het d oel en d e aard van het p roces-recht en m et d e w ijze w aarop d e betrokkenen - p artijen en roces-rechters - m et elkaar in een p roced u re behoren om te gaan. Dat kan volgens m ij niet and ers betekenen d an d at d e vraag naar d e geoorloofd heid van bew ijzen eerst en vooral d ient te w ord en getoetst aan d e bew ijs- en p rocesrechtelijke norm en. H elaas is d oor het gebru ik van d e term ’onrechtm atig’ d eze vanzelfsp rekend heid u it het oog verloren, althans bij Krem er. ’Onrechtm atig’ heeft (bij hem ) d e ged achte d oen p ostvatten d at sp rake is van een m aterieel-p rivaatrechtelijk categorie. Ten onrechte. H et is een taallist w aarvoor hij bezw eken is. Er zijn veel ontoelaatbare hand elingen in het bew ijs- en p rocesrecht. Voor een aantal geld en d u id elijke regels, voor een aantal and ere niet. Wat d eze laatste betreft zal niem and eerst vaststellen of ze m aterieel-p rivaatrechtelijk onrechtm atig zijn om p as d aarna - en ook nog alleen m aar als het antw oord
be-vestigend lu id t - d e p rocesrechtelijke consequ entie van (on)toelaatbaarheid te trekken. H et antw oord w ord t integend eel m eteen in het p rocesrecht, in zijn systeem en in zijn d ragend e beginselen gezocht. Zo hoort het ook. De bew ijs- en p rocesrechte-lijke norm en vorm en het natu u rrocesrechte-lijke en vanzelfsp rekend eerste toetsingskad er voor d e beoord eling van w at toelaatbaar, geoorloofd is in d e p roced u re. Waarom zou d it and ers zin bij het zgn. ’onrechtm atig’ bew ijs? H et is een bew ijs- en p rocesrechtelijke onrechtm atigheid (ongeoorloofd heid , ontoelaatbaarheid ) d ie m oet w ord en vastge-steld . Dat som s tevens sp rake kan zijn van m aterieel-p rivaatrechtelijke en van straf- of tu chtrechtelijke onrechtm atigheid , d oet hieraan niet af. Ook bij d e beoord eling van d e m aterieel-p rivaatrechtelijke onrechtm atigheid van een bew ijs- of p roceshand eling, kan d e rechter niet abstraheren van het bew ijs- en p rocesrechtelijk kad er.
Onrechtm atigheid , ongeoorloofd heid en ontoelaatbaarheid , bestaand e in een overschrijd ing van ongeschreven norm en, is in ons recht im m ers altijd situ ationeel bep aald . Wat bu iten het bew ijs- en p rocesrecht, bijvoorbeeld in het m ateriële p rivaatrecht, ongeoorloofd is, hoeft d it nog niet in het bew ijs- of p rocesrecht te zijn. Ook is het ene bew ijs- en p rocesrechtstelsel het and ere nog niet.
Een volgend vraagteken bij het betoog van Krem er is zijn karakteristiek van het p rocesrecht als een 'iu s in bello'. Partijen zou d en lou ter hu n eigen belang m ogen nastreven, behou d ens voorzover het p rocesrecht and ers inhou d t. Med e d oor d e d eform alisering ku nnen p artijen volgens Krem er een grond hou d ing aannem en d ie hij m et behu lp van een citaat als volgt om schrijft (p . 292):
onloochenbaar is, m aar loochen w at geloochend kan w ord en.’23
Ik m een d at d eze karakteristiek niet strookt m et d e hed end aagse ontw ikkelingen in het civiele p rocesrecht en m et d e m aatschap p elijke behoeften van tegenw oord ig, niet alleen in N ed erland , m aar ook eld ers. Ik heb erover geschreven in m ijn p read vies voor d e N ed erland se Vereniging voor Procesrecht 19994. Ik ga d at niet herhalen, w ijs
alleen nog op het onlangs verschenen boek van Ad rian A.S. Zu ckerm an (ed ), Civil Ju stice in Crisis. Com p arative Persp ectives of Civil Proced u re, Oxford University Press, 1999, w aarin ond erzoek is ged aan naar (d e vernieu w ing van) het civiele p rocesrecht in d ertien land en. Ook d aaru it blijkt d at zich vrijw el overal d ezelfd e ontw ikkelingen voord oen. Ze ku nnen w ord en sam engevat in d e trefw oord en: ge-m eenschap p elijke verantw oord elijkheid van rechter en p artijen voor een goed en voortvarend verlop end e p roced u re; toenem end e inform atiep lichten van p artijen jegens elkaar en jegens d e rechter, op d at het geschil zo sp oed ig en volled ig m ogelijk op tafel kom t. In d it op zicht is sp rake van een sterke gelijkenis m et het m ateriële p rivaatrecht w aarin d e p licht om actief m et elkaars belangen rekening te hou d en al eerd er tot norm w as verheven. H et is niet goed voorstelbaar d at d eze norm w ord t p rijsgegeven zod ra d e rechter w ord t ingeschakeld en d at vanaf d at m om ent het 'ied er voor zich' als hoogste gebod geld t.
Volgens m ij d ient m ed e tegen d e achtergrond van d eze ontw ikkelingen d e al of niet onrechtm atigheid (als m en d ie term w il hand haven) van het bew ijs te w ord en be-oord eeld . Krem er ontkent d it. Volgens hem kan d at niet. Waarom hij d it vind t, is m ij
2Ook het m otto van het p roefschrift is nogal oorlogszuchtig: 'Als een leger d iep is
d oorged rongen op vijand ig gebied , en veel van d e om m u urd e sted en van d e vijand in zijn rug heeft, bevind t hij zich op kritiek terrein.' (Sun-Tzu, d e kunst van het oorlogvoeren).
3Vergelijk voorts zijn stellingen 3 en 4.
'De voorstelling van het proces als een d ynam ische ontw ikkeling van d e m ateriële rechtsp osities, is inad equ aat; w at zich ontw ikkelt is vooral het inzicht d e w ijze w aarop d e stellingen van d e w ed erpartij het m eest effectief in een ongu nstig d aglicht ku nnen w ord en gep laatst.'
'De term "hoor en w ed erhoor", als N ed erland se vertaling van "equ ality of arm s" en "Waffengleichheit", illu streert d at m en hier te land e w einig oog heeft voor het oorlogselem ent in d e rechtsstrijd .'
4Rechtsvergelijkend e gezichtsp unten bij d e herziening van het civiele procesrecht in
1
niet geheel d u id elijk gew ord en. Du id elijk is alleen d at hij w einig voelt voor vage nor-m en als belangenafw eging, red elijkheid en billijkheid of fair p lay. Vage nornor-m en leid en tot rechtsonzekerheid (p . 294), terw ijl d e onred elijkheid en onbillijkheid van d egene d ie zich van het onrechtm atige bew ijs w il bed ienen, staat tegenover (en w ord t op geheven d oor?) d e onred elijkheid en onbillijkheid van d e and er d ie d e w aarheid w il achterhou d en. Ik ben hiervan niet erg ond er d e ind ru k. Er zijn legio gevallen in ons recht w aarin tw ee (on)red elijkhed en tegenover elkaar staan en w aarin toch een knoop m oet w ord en d oorgehakt, ook w anneer een scherp e m aatstaf ontbreekt. Ik zou m enen d at d it eerd er regel d an u itzond ering is. Daarom kan het geen argu m ent zijn het hoofd d an m aar in d e schoot te leggen en te kiezen voor d e op lossing van Krem er: p rocesrechtelijk is alles geoorloofd .
Over Krem ers op lossing tot slot nog enkele op m erkingen. H ij is er zelf erg kort over (p . 305-308). Te kort naar m ijn m ening, w ant w at hij voorstelt is allerm inst zond er p roblem en. Wat is d e zin van schad evergoed ing als bijvoorbeeld op grond van on-rechtm atig bew ijs een om gangsregeling w ord t gew eigerd ? H eeft d e betrokkene d an w el verm ogensschad e? Ook het cau saal verband kan p roblem en op leveren: zou d e rechter zond er het onrechtm atig bew ijs een and ere beslissing genom en hebben? En hoe bep aalt m en d e om vang van d e schad e? Krem er zegt er niets over. Voorts: w aarom bep erkt hij schad evergoed ing tot een geld elijke vergoed ing? Ik begrijp w el d at w anneer hij d at niet d oet, hij in feite d e m ogelijkheid op ent van
Ik slu it af. Een p rom otu s kan zich zijn recensenten niet zelf u itzoeken. Een and er zou m isschien m eer instem m ing hebben betu igd m et d e ged achtengang en het voorstel van Krem er. Ik kan echter niet verd er sp ringen d an m ijn p olsstok lang is en d ie verzet zich m et hand en tand tegen d e visie d ie Krem er heeft op het p roces en het p rocesrecht. Ik hoop alleen m ijn verzet zod anig te hebben ingekleed d at eenied er d ie er and ers over d enkt, w eet op w elk(e) p u nt(en) hij zich bij Krem er kan aanslu iten. Want, hoe zeer ik het ook m et hem oneens ben, ik vind w el d at hij een u itd agend en goed p roefschrift geschreven heeft. Aan het w oord is iem and d ie id eeën heeft én d e m oed om afw ijkend e p ad en te bew and elen.
