Opzet en toerekeningsvatbaarheid in het
schadeverzekeringsrecht
Een belangenafweging binnen het verzekeringsrecht: bescherming van de
verzekeraar of dader- en slachtofferbescherming?
Naam: M.A. Boelkens (Maaike)
E-mailadres: maaikeboelkens@hotmail.com Studentnummer: 10665986
Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: dhr. prof. mr. J.G.J. Rinkes (Jac) Datum: 6 januari 2020
INHOUDSOPGAVE
Methodologische verantwoording ... 4
Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1: de wettelijke opzetuitsluiting voor schadeverzekeringen ... 7
1.2 Artikel 7:952 BW ... 7
1.2.1 De verschillende vormen van opzet ... 7
1.2.2 Roekeloosheid ... 8
1.2.3 Verwijtbaarheid ... 8
1.2.4 Gerichtheid van het opzet ... 9
1.3 De achtergrond van artikel 7:952 BW ... 9
1.4 De begrenzing door de openbare orde en goede zeden ... 10
1.5 De opzetclausule in de aansprakelijkheidsverzekering ... 11
1.6 Resumerend ... 11
Hoofdstuk 2: een evaluatie van de toepasselijke rechtspraak ... 12
2.1 Inleiding ... 12
2.2 De oude opzetclausule en de categoriebenadering van Mendel ... 12
2.2.1 X/Interpolis en X/Levob ... 12
2.2.2 Lagere rechtspraak ... 13
2.3 Naar een nieuwe opzetclausule ... 14
2.3.1 Aegon/Van der Linden ... 14
2.3.2 Lagere rechtspraak ... 15
2.4 De introductie van het bewustzijnscriterium ... 15
2.4.1 Het Vuisthamer-arrest ... 15
2.4.2 Lagere rechtspraak ... 16
2.5 Het Shaken Baby-arrest ... 17
2.6 Resumerend ... 18
Hoofdstuk 3: de stand van zaken na het Shaken Baby-arrest ... 19
3.1 Inleiding ... 19
3.2 De waarde van een strafrechtelijke veroordeling bij een beroep op de opzetclausule ... 19
3.3 De toepassing van de hardheidsuitzondering in de praktijk ... 21
3.4 Een beroep op de opzetclausule in geval van volledige ontoerekeningsvatbaarheid van de verzekerde ... 22
Hoofdstuk 4: De oplossingen die de opzetclausule van de AVP 2000 biedt ... 23
4.1 Inleiding ... 23
4.2 Een afweging van belangen ... 23
4.2.1 Daderbescherming ... 23
4.2.2 Slachtofferbescherming ... 24
4.3 Verschillende oplossingen in de praktijk ... 26
4.3.1 Dekking zonder verhaalsrecht ... 26
4.3.2 Dekking met verhaalsrecht ... 27
4.3.3 De proportionele benadering van het opzet ... 28
4.3.4 Het Schadefonds Geweldsmisdrijven ... 29
4.4 Resumerend ... 29
Hoofdstuk 5: alternatieve oplossingen waarbij de opzetclausule van de AVP 2000 wordt verlaten ... 31
5.1 Inleiding ... 31
5.2 Een nieuwe opzetclausule in combinatie met de categoriebenadering ... 31
5.3 De first-partyverzekering of een first-partydekking op de AVP van het slachtoffer ... 35
5.4 Rechtsvergelijking ... 37
5.5 Resumerend ... 39
Conclusie ... 40
Literatuurlijst ... 42
Methodologische verantwoording
Deze scriptie betreft een literatuuronderzoek aan de hand van doctrine, wetsgeschiedenis en rechtspraak met enige rechtsvergelijking, voor zover functioneel.
Meer specifiek is gebruik gemaakt van handboeken, rechtspraak van de Hoge Raad, uitspraken van lagere rechters en daarbij horende annotaties en overige doctrine. Bij het selecteren van de verschillende juridische bronnen is gelet op de bronnen die de betreffende schrijvers van de hierboven genoemde stukken gebruikt hadden. Daarnaast is gebruik gemaakt van de online zoeksystemen Legal Intelligence en www.rechtspraak.nl. Hierbij zijn voornamelijk de zoektermen ‘opzetclausule’, ‘AVP’, ‘toerekeningsvatbaar’, ‘aansprakelijkheidsverzekering’ en ‘Shaken Baby’ gebruikt.
Inleiding
Persoon A (het slachtoffer) wordt opzettelijk aangevallen door persoon B (de dader), die lijdt aan een geestelijke stoornis. A houdt aan deze aanval blijvend letsel over. Schadevergoeding door de dader lijkt passend, maar een belangrijke vraag daarbij is of de dader verzekerd is tegen aansprakelijkheid, en of de verzekeraar moet uitkeren. Er is een grote kans dat de verzekeraar zich met succes beroept op de opzetclausule in de polisvoorwaarden. De opzetclausule houdt in dat de verzekeraar geen schade vergoedt die de verzekerde met zijn opzettelijk handelen heeft veroorzaakt.
Bij een geestelijke stoornis kan de dader/verzekerde mogelijk verminderd toerekeningsvatbaar worden geacht. Er worden vier verschillende gradaties van verminderde toerekeningsvatbaarheid onderscheiden in het Nederlandse recht: licht verminderd toerekeningsvatbaar, verminderd toerekeningsvatbaar, sterk verminderd toerekeningsvatbaar en volledig ontoerekeningsvatbaar. Welke gradatie van verminderde toerekeningsvatbaarheid van toepassing is op de verzekerde kan van invloed zijn op de beslissing van de rechter om het beroep van de verzekeraar op de opzetclausule toe- of af te wijzen. Dit is meerdere keren aan bod gekomen in de literatuur en de rechtspraak, waaronder in het in 2018 gewezen Shaken Baby-arrest van de Hoge Raad.1
Het gevolg van het toe- of afwijzen van een beroep op de opzetclausule is dat de schadesom die de dader moet betalen aan het slachtoffer volledig wordt vergoed bij afwijzing dan wel geheel niet wordt vergoed bij toewijzing. Dit heeft ook direct gevolg voor het slachtoffer. Aangezien de financiële middelen aan de zijde van de verzekerde vaak schaars zijn, is de kans groot dat het slachtoffer zijn schade niet kan verhalen.
In de rechtspraak en literatuur is erkend dat een beroep op de opzetclausule dient te worden afgewezen wanneer de verzekerde tijdens zijn opzettelijk schadeveroorzakend handelen sterk verminderd toerekeningsvatbaar of volledig ontoerekeningsvatbaar was.2 In deze scriptie staat de vraag centraal of een beroep op de opzetclausule ook afgewezen dient te worden wanneer de verzekerde ten tijde van het schadeveroorzakend handelen (licht) verminderd toerekeningsvatbaar was, met het oog op de ingrijpende gevolgen die een geslaagd beroep op de opzetclausule heeft voor dader en slachtoffer. Hierbij neem ik de
1 HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby).
2 Zie bijvoorbeeld HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby); Leerink, NTHR 2019, p. 137-147.
opzetclausule uit de Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren 2000 (hierna: AVP 2000) als uitgangspunt: “Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade
veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.”
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden wordt in hoofdstuk 1 uiteengezet waarom opzet is uitgesloten van dekking. Daarna wordt in hoofdstuk 2 de rechtspraak besproken waarin de verzekeraar een beroep deed op de opzetclausule en de verzekerde verminderd toerekeningsvatbaar was. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 aan de hand van het Shaken Baby-arrest de vraag beantwoord of schade van een (licht) verminderde toerekeningsvatbare opzettelijk handelende verzekerde gedekt kan worden. In hoofdstuk 4 worden de belangen van de verzekeraar enerzijds en de belangen van de (min of meer) opzettelijk handelende verzekerde en het slachtoffer anderzijds tegen elkaar afgewogen, waarna besproken wordt welke oplossingen de huidige opzetclausule uit de AVP 2000 biedt om aan alle belangen zo veel mogelijk tegemoet te komen. Tenslotte worden in hoofdstuk 5 alternatieve oplossingen belicht, waarbij de huidige opzetclausule uit de AVP 2000 verlaten wordt.
Hoofdstuk 1: de wettelijke opzetuitsluiting voor schadeverzekeringen 1.1 Inleiding
Op grond van artikel 7:952 BW mag een verzekeraar bij een beroep op een schadeverzekering geen dekking verlenen aan de verzekerde die met opzet heeft gehandeld. Dit artikel is van regelend recht. Daarom wordt in aansprakelijkheidsverzekeringen vaak van dit artikel afgeweken door middel van de opzetclausule uit de standaardpolis van de AVP.3 In dit hoofdstuk worden de ratio en de achtergrond van deze opzetuitsluitingen besproken.
1.2 Artikel 7:952 BW
1.2.1 De verschillende vormen van opzet
Artikel 7:952 BW luidt: “De verzekeraar vergoedt geen schade aan de verzekerde die de
schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt.” Voor de definities van de
verschillende vormen van ‘opzet’ in het verzekeringsrecht wordt door de wetgever in beginsel aangesloten bij de strafrechtelijke karakterisering daarvan.4 Er bestaat echter verschil tussen de strafrechtelijke en de verzekeringsrechtelijke invulling van het opzetbegrip. Dit volgt onder andere uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:952 BW. In het verzekeringsrecht wordt opzet met grotere terughoudendheid aangenomen dan in het strafrecht, omdat het verzekeringsrecht een ander doel dient dan het strafrecht.5
De verschillende vormen van opzet zijn (van zwaar naar licht): opzet als oogmerk (het willens en wetens veroorzaken van schade); opzet als zekerheidsbewustzijn (het oogmerk van de dader is niet op schade of letsel gericht, maar het is voor hem zeker dat dit het gevolg van zijn handelen zal zijn en desondanks handelt hij niet anders) en voorwaardelijk opzet (het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat een bepaalde handelswijze tot schade zal leiden).6 Sommige auteurs onderscheiden voorwaardelijk opzet nog in opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn (de gevolgen zullen met hoge mate van waarschijnlijkheid
3 Van Tiggele-van der Velde & Wansink 2016, p. 130. 4 Hendrikse e.a. 2007, p. 142.
5 Concl. A-G G.R.B. van Peursem 10 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1258, bij HR 13 april 2018,
ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby).
intreden) en opzet als mogelijkheidsbewustzijn (de gevolgen zullen mogelijk intreden).7 Ik zal echter in mijn scriptie de term ‘voorwaardelijk opzet’ gebruiken.
In het strafrecht wordt met het begrip ‘opzet’ steeds alle vormen van opzet bedoeld.8 Volgens Wansink en Van Tiggele-van der Velde moet over het algemeen onder het begrip ‘opzet’ in de opzetuitsluiting van artikel 7:952 BW ook alle vormen van opzet verstaan worden.9 Dit is slechts anders voor de aansprakelijkheidsverzekering. Bij deze verzekeringen wordt dekking verleend voor voorwaardelijk opzet als hierover niets in de polisvoorwaarden is geregeld. De uitsluiting van voorwaardelijk opzet dient dus in aansprakelijkheidsverzekeringen expliciet in de polisvoorwaarden te zijn opgenomen.10
1.2.2 Roekeloosheid
Na het voorwaardelijk opzet, als lichtste vorm van opzet, volgt de zwaarste vorm van schuld: roekeloosheid. Bij roekeloosheid is de dader ongerechtvaardigd optimistisch is over het eventuele intreden van de gevolgen, waar bij voorwaardelijk opzet de dader als onverschillig bestempeld zou kunnen worden, wat als meer verwijtbaar wordt beschouwd.11 In deze scriptie wordt echter gefocust op de uitsluiting van opzet, omdat slechts opzet van dekking wordt uitgesloten in de AVP 2000. Daarom worden de roekeloosheid en overige vormen van schuld niet verder besproken.
1.2.3 Verwijtbaarheid
Wil een beroep door de verzekeraar op de wettelijke opzetuitsluiting slagen, dan dient er sprake te zijn van een bepaalde mate van verwijtbaarheid aan de kant van de verzekerde. Verwijtbaarheid ontbreekt onder andere wanneer de verzekerde lijdt aan een geestesstoornis, waardoor hij verminderd toerekeningsvatbaar of ontoerekeningsvatbaar wordt geacht. Dit omdat de verzekerde in dergelijke gevallen niet vrij heeft kunnen bepalen of hij iets zou doen of nalaten. Volgens Van Eijk-Graveland leidt de afwezigheid van de verwijtbaarheid tot het niet kunnen aannemen van opzet.12
7 Van Huizen, Wezeman & Van Eijk-Graveland 2014, p. 117. 8 Van Tiggele-van der Velde & Wansink 2016, p. 131.
9 Asser/Wansink, Van Tiggele-van der Velde & Salomons 7-IX* 2019/449.
10HR 30 mei 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5594, NJ 1976/572, m.nt. B. Wachter (Stukgegooid bierglas). 11 Van Huizen, Wezeman & Van Eijk-Graveland 2014, p. 117.
12 Hiervoor zet zij twee benaderingen uiteen. De eerste benadering is die uit het X/Levob-arrest: opzet impliceert
verwijtbaarheid, dus wanneer de verwijtbaarheid ontbreekt, ontbreek het gehele opzet. Volgens de tweede benadering is er wel sprake van opzet wanneer de verwijtbaarheid ontbreekt, maar is een beroep op de
opzetclausule in een dergelijk geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De tweede benadering gaat er dus niet vanuit dat opzet verwijtbaarheid impliceert; Van Eijk-Graveland 1999, p. 55.
1.2.4 Gerichtheid van het opzet
Waar moet het opzet op gericht zijn? Volgens Van Eijk-Graveland ziet het opzet in artikel 7:952 BW op de schade.13 Verzekeraars kunnen in hun polis ervoor kiezen om het opzet op iets anders te laten zien, bijvoorbeeld op de gedraging. Dit is in de verzekeringswereld een veel besproken discussieonderwerp.14 In de huidige opzetclausule ziet het opzet op de gedraging. De discussie over de gerichtheid van het opzet valt echter buiten het bestek van deze scriptie.
1.3 De achtergrond van artikel 7:952 BW
Voorafgaand aan het huidige artikel 7:952 BW gold artikel 276 WvK (oud). Dit artikel sprak niet van de term ‘opzet’ maar van ‘eigen schuld’ van de verzekerde. Het begrip ‘schuld’ in artikel 276 WvK omvatte alle schuldgradaties, van lichte schuld tot opzet als oogmerk.15 Hierdoor was de verzekeraar ook bij de lichtste vorm van schuld niet gehouden dekking te verlenen.16 Dit is te verklaren door het feit dat dit artikel haar oorsprong vond in de zeevaart. Van een vervoerder werd verwacht dat hij zeer zorgvuldig en voorzichtig omging met de goederen gedurende de reis. Daarnaast had de ladingbelanghebbende, na afgifte van de goederen, geen enkele invloed meer op de goederen. De wetgever was van mening dat wegens deze risicoverschuiving de verzekeraar de schade niet behoefde te vergoeden bij elke vorm van schuld aan de zijde van de vervoerder.17
Omdat dit artikel geen dwingendrechtelijke wetsbepaling was, bestond de vrijheid om het leerstuk rondom eigen schuld te ontwikkelen. 18 Dit was nodig omdat de schadeverzekeringspraktijk zich tot veel andere gebieden dan alleen de zeevaart uitbreidde en de uitsluitingsgrond van ‘eigen schuld’ niet passend was voor alle soorten schadeverzekeringen. Dit heeft ertoe geleid dat in de huidige redactie van artikel 7:952 BW het begrip ‘eigen schuld’ is verlaten en is vervangen door ‘opzet of roekeloosheid’, een aanmerkelijk beperkter begrip.19
13 Van Eijk-Graveland 1999, p. 78.
14 Asser/Wansink, Van Tiggele-van der Velde & Salomons 7-IX* 2019/457; zie ook Concl. A-G G.R.B. van
Peursem 10 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1258, bij HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby).
15 Van Eijk-Graveland 1999, p. 108.
16 Van Huizen, Wezeman & Van Eijk-Graveland 2014, p. 114. 17 Hendrikse e.a. 2007, p. 138.
18 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, p. 531. 19 Hendrikse e.a. 2007, p. 138-142.
De ratio achter het huidige artikel 7:952 BW is dat de verzekeraar alvorens de overeenkomst te sluiten bij de beoordeling van het risico ervan uit mag gaan dat de verzekeringnemer een bepaalde mate van voorzichtigheid in acht neemt.20 Op de verzekerde rust een zorgplicht jegens de verzekeraar om zo veel mogelijk het intreden van de schade te voorkomen. Hieronder wordt verstaan het in acht nemen van normale voorzorgsmaatregelen en normale voorzichtigheid met betrekking tot de verzekerde zaken. Als de verzekerde deze verplichting niet nakomt en dit niet-nakomen dusdanig verwijtbaar is dat er sprake is van opzet (of roekeloosheid), dan is de wettelijke uitsluiting van artikel 7:952 BW in beginsel van toepassing.21 De verzekeraar wordt hiermee beschermd tegen een al te onzorgvuldige verzekerde.
Anderzijds is het niet wenselijk dat de verzekeraar zich kan onttrekken aan uitkering bij een al te lichte vorm van schuld aan de kant van de verzekerde. Hierbij gaat het vooral om risico’s van alledag.22 Daarom is artikel 7:952 BW zo vormgegeven dat niet elk moment van onbedachtzaamheid van de verzekerde wordt bestraft.23
1.4 De begrenzing door de openbare orde en goede zeden
Omdat artikel 7:952 BW van regelend recht is, staat het verzekeraars tot op zekere hoogte vrij te bepalen welke opzet- of schuldgradaties zij willen verzekeren en welke niet. Daarentegen is verzekering van de schade die de verzekerde met opzet als oogmerk of opzet als
zekerheidsbewustzijn veroorzaakt in strijd met de openbare orde of goede zeden. Dit volgde uit het Bierglas-arrest.24 Waarom is dit zo? Volgens Van Eijk-Graveland hanteren auteurs twee verschillende benaderingswijzen.
De eerste benaderingswijze is dat de verzekeringsovereenkomst een overeenkomst is tot risico-overdracht. Er dient gedurende de gehele overeenkomst onzekerheid te bestaan over het ontstaan van de schade. Wanneer schade opzettelijk teweeg wordt gebracht is er geen sprake meer van onzekerheid, waardoor er geen sprake meer is van een risico-overdracht en er dus geen sprake meer kan zijn van een verzekeringsovereenkomst.
De tweede benaderingswijze is van morele aard. De verzekerde zou niet mogen profiteren van zijn eigen laakbare handelen ten koste van anderen. De dekking van opzettelijk toegebrachte schade zou zelfs een stimulans kunnen vormen voor verzekerden om schade
20 Asser/Wansink, Van Tiggele-van der Velde & Salomons 7-IX* 2019/446. 21 Van Huizen, Wezeman & Van Eijk-Graveland 2014, p. 113.
22 Asser/Wansink, Van Tiggele-van der Velde & Salomons 7-IX* 2019/446. 23 Van Eijk-Graveland 1999, p.112-113.
opzettelijk toe te brengen. De dader dient de gevolgen van zijn handelen zelf te dragen en niet af te wentelen op de verzekeraar.25
1.5 De opzetclausule in de aansprakelijkheidsverzekering
Door aansprakelijkheidsverzekeraars wordt al lange tijd door middel van de opzetclausule een ruimere dekking geboden voor schade die is toegebracht door opzettelijk handelen dan de wet biedt. De ratio hiervan is dat een aansprakelijkheidsverzekering het doel heeft aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken te dekken. Dekking voor aansprakelijkheid impliceert in die zin dekking van elke vorm van schuld, behoudens opzet.26 Daarom dekt de AVP 2000 schade als gevolg van schuld en voorwaardelijk opzet.
1.6 Resumerend
Bij een beroep op een schadeverzekering mag de verzekeraar geen dekking verlenen aan de verzekerde die met opzet heeft gehandeld. De wettelijke grondslag hiervoor (artikel 7:952 BW) is van regelend recht, waardoor het verzekeraars tot op zekere hoogte vrij staat te bepalen welke opzet- of schuldgradaties zij willen verzekeren en welke niet. Er ligt echter een harde grens voor het verzekeren van de twee zwaarste vormen van opzet: opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn mogen niet verzekerd worden wegens strijd met de openbare orde en goede zeden. In de praktijk is afwijking van artikel 7:952 BW gebruikelijk. De meest gebruikte afwijking in aansprakelijkheidsverzekeringen is de opzetclausule uit de standaardpolis van de AVP 2000.
25 Van Eijk-Graveland 1999, p. 145-150.
Hoofdstuk 2: een evaluatie van de toepasselijke rechtspraak 2.1 Inleiding
Verschillende redacties van de opzetclausule zijn veelvuldig aan bod gekomen in de rechtspraak. Een vraag die tot veel discussie leidde was hoe over een beroep op de opzetclausule geoordeeld moet worden wanneer de verzekerde niet volledig toerekeningsvatbaar is.
2.2 De oude opzetclausule en de categoriebenadering van Mendel
2.2.1 X/Interpolis en X/Levob
Voorafgaand aan de AVP 2000 werd een andere opzetclausule gehanteerd: “Niet gedekt is de
aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of nalaten.”
In deze clausule was het opzet gericht op het gevolg. Bij de toepassing van de clausule werd gebruik gemaakt van de categoriebenadering van Mendel.27 Hierbij werd het gedrag van de verzekerde in zekere zin geobjectiveerd: beslissend was of een gemiddeld mens de daadwerkelijk ingetreden schade had kunnen voorzien. De schade kon daarna aangeduid worden als ‘categorie-intern’ (wanneer de schade binnen de categorie van normaal te verwachten gevolgen viel) en ‘categorie-extern’ (wanneer de schade buiten de categorie van normaal te verwachten gevolgen viel). Categorie-interne schade werd niet gedekt, categorie-externe schade wel.
Welke rol speelde de kwestie van de verminderde toerekeningsvatbaarheid in dit systeem? Deze vraag werd beantwoord door de Hoge Raad in de zaken X/Interpolis en X/Levob.28 In beide zaken hadden de verzekerden hun huis in brand gestoken en waren de verzekerden volledig ontoerekeningsvatbaar. De vraag die centraal stond, was of ‘merkelijke schuld’ (artikel 294 WvK (oud)) nog kon worden aangenomen wanneer de verzekerde leed aan een (ernstige) geestesstoornis.29
27 Concl. A-G G.R.B. van Peursem 10 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1258, bij HR 13 april 2018,
ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby) waar hij verwijst naar M.M. Mendel, ‘In hoeverre vereist opzet van w.a.-verzekerden gerichtheid op de gevolgen?’ Vrb 1991, p. 19-20.
28 HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5566, NJ 1987, 658, m.nt. W.C.L. van der Grinten (X/Interpolis);
HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5567, NJ 1987, 659, m.nt. W.C.L. van der Grinten (X/Levob).
De Hoge Raad oordeelde ontkennend: de terminologie ‘merkelijke schuld’ impliceert verwijtbaarheid. Er is dus geen sprake van merkelijke schuld indien de verzekerde geen verwijt kan worden gemaakt van het veroorzaken van de brand. Dit is het geval wanneer de verzekerde ontoerekeningsvatbaar is. Het verzekeren van een dergelijke handeling is niet in strijd met de openbare orde of goede zeden. Het risico van de geestelijke stoornis komt voor risico van de verzekeraar, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen.30 De Hoge Raad vond het kennelijk onwenselijk dat een verzekerde geen uitkering ontvangt voor de geleden schade terwijl hij leed aan een geestesstoornis. Hiermee neemt de Hoge Raad de verzekerde die lijdt aan een geestesstoornis als het ware in bescherming.31
2.2.2 Lagere rechtspraak
Een lichtere vorm van verminderde toerekeningsvatbaarheid was aan de orde in het arrest van het Hof Leeuwarden van 8 september 1999.32 Deze zaak betrof brandstichting door een sterk verminderd toerekeningsvatbare verzekerde. Hij was voor deze handeling strafrechtelijk veroordeeld, in tegenstelling tot de verzekerden in X/Interpolis en X/Levob. Het Hof oordeelde dat uit de arresten X/Levob en X/Interpolis slechts volgde dat een beroep op artikel 294 WvK niet mogelijk was in geval van volledige ontoerekeningsvatbaarheid van de verzekerde, maar dat dit niet betekent dat elke vorm van verminderde toerekeningsvatbaarheid geen ‘merkelijke schuld’ in de zin van artikel 294 WvK oplevert. Met andere woorden, het Hof was van mening dat een beroep op de opzetclausule alleen afgewezen moet worden in het geval van volledige ontoerekeningsvatbaarheid.
Blom is in zijn annotatie kritisch. Uit de arresten X/Levob en X/Interpolis valt niet af te leiden dat een beroep op de opzetclausule in het geval van sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid niet mogelijk is. Wellicht dat het Hof zijn oordeel had gebaseerd op het feit dat de verzekerde in deze zaak strafrechtelijk veroordeeld was. Blom is echter van mening dat opzet in het verzekeringsrecht verschilt van opzet in het strafrecht.33
30 Van der Grinten, NJ 1987/659. 31 Van Eijk-Graveland 1999, p. 66.
32 Hof Leeuwarden 8 september 1999, ECLI:NL:GHLEE:1999:AJ3165, AV&S 2001, p. 122 (Aegon). 33 Blom, AV&S 2001, p. 122.
2.3 Naar een nieuwe opzetclausule
2.3.1 Aegon/Van der Linden
Van de categoriebenadering is lange tijd gebruik gemaakt, tot de Hoge Raad deze benadering (en daarmee in zekere zin de gehele tot dan toe gehanteerde opzetclausule) in het Aegon/Van der Linden-arrest buiten spel zette.34 In deze zaak had de verzekerde het slachtoffer ernstig verwond tijdens een vechtpartij in een café. De Hoge Raad oordeelde aan de hand van een strikte tekstuele interpretatie van de oude opzetclausule dat deze casus niet onder de opzetuitsluiting viel, omdat het opzet in de opzetclausule zag op het in feite toegebrachte letsel. Er kon alleen een beroep op de opzetclausule gedaan worden als bewezen kon worden dat de verzekerde het opzet had om het slachtoffer het ontstane letsel toe te brengen. De Hoge Raad gaf desondanks een vluchtroute: de rechter kon onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde afleiden dat de verzekerde het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn.
Dit arrest stuitte op veel kritiek in de literatuur en in de verzekeringspraktijk. Het leek alsof de Hoge Raad de hoogste prioriteit gaf aan slachtofferbescherming, waardoor de verzekeraars het nakijken hadden.35 Zij zouden hoogstwaarschijnlijk vaak dekking moeten verlenen ondanks dat er sprake was van een opzettelijke (criminele of wederrechtelijke) gedraging, omdat het lastig te bewijzen is dat de verzekerde met zijn handelen de specifiek ontstane schade had beoogd. Om dit risico te ondervangen werd een nieuwe opzetclausule geïntroduceerd in de AVP 2000: “Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor
schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.” In deze opzetclausule ziet het opzet op de
gedraging en niet op het gevolg. Het Verbond van Verzekeraars trachtte zo de problematiek die was ontstaan door Aegon/Van der Linden weg te nemen.36 Echter, de nieuwe opzetclausule bracht ook onzekerheid met zich, omdat het niet duidelijk was hoe deze toegepast moest worden. Voor de positie van de verminderd toerekeningsvatbare verzekerde veranderde de nieuwe clausule in eerste instantie weinig, maar desondanks bleef de discussie over dit onderwerp spelen in de rechtspraak.
34 HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999/220, m.nt. M.M. Mendel (Aegon/Van der Linden).
35 Wansink, AV&S 2000, p. 14-17.
2.3.2 Lagere rechtspraak
Uit de lagere rechtspraak bleek dat het niet duidelijk was hoe een casus beoordeeld diende te worden waarin de verzekerde verminderd toerekeningsvatbaar was en de verzekeraar een beroep deed op de opzetclausule.
In het arrest van het Gerechtshof ‘s Hertogenbosch van 3 juli 2007 achtte het Hof op grond van artikel 161 Rv37 bewezen, onder verwijzing naar de bewezenverklaring in het strafrechtelijk vonnis, dat de verzekerde zijn ex-echtgenote opzettelijk in haar nek had gestoken.38 De verzekeraar kon zich wegens deze strafrechtelijke bewezenverklaring van het opzet dus direct op de opzetclausule beroepen.
In rechtbank Den Bosch 9 februari 2005 neemt de rechtbank de strafrechtelijke bewezenverklaring van het opzet niet over, maar beoordeelt zij de aanwezigheid van het opzet aan de hand van het X/Levob-arrest: “van opzettelijk handelen is geen sprake, indien de
verzekerde heeft gehandeld onder invloed van een stoornis van de geestvermogens van zodanige aard, dat hem geen verwijt kan worden gemaakt omdat hij door de stoornis niet in staat was zijn wil te bepalen en van dit handelen af te zien. In het algemeen zal daarvan alleen sprake zijn van volledige of sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid”.39
In het vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 januari 2002 kwam de discussie over het te hanteren criterium ook duidelijk naar voren.40
2.4 De introductie van het bewustzijnscriterium
2.4.1 Het Vuisthamer-arrest
Op 21 december 2007 sprak de Hoge Raad zich wederom uit over het vraagstuk met betrekking tot de verminderde toerekeningsvatbaarheid en de opzetclausule. 41 Deze zaak betrof een verzekerde die zijn toenmalige echtgenote meermalen met een vuisthamer op het hoofd had geslagen. De verzekerde werd sterk verminderd toerekeningsvatbaar geacht. Hij is voor het incident strafrechtelijk veroordeeld.
37 Artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: “Een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, levert dwingend bewijs op van dat feit.”
38 Hof ’s-Hertogenbosch 3 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1683, VR 2008, 48. 39 Rb. ’s-Hertogenbosch 9 februari 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AS6165, JA 2005, 38. 40 Rb. Utrecht 21 januari 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AK4624, VR 2003, 122.
41 HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5408, AV&S 2008, m.nt. M.M.R. van Ardenne-Dick
Het Hof had geoordeeld dat uit het psychiatrisch rapport kon worden afgeleid dat de verzekerde de ongeoorloofdheid van zijn handelen heeft kunnen inzien, wat duidt op de aanwezigheid van opzet. Uit het feit dat hij in mindere mate dan de gemiddelde normale mens in staat was zijn wil te bepalen volgt nog niet dat hij de gevolgen van zijn daad niet besefte. De Hoge Raad ging hierin mee. De rechter mag, ondanks dat met een beroep op zijn geestesstoornis door de verzekerde wordt betoogd dat hem geen verwijt kan worden gemaakt, uit de gedraging van de verzekerde afleiden dat deze zich ervan bewust was dat het toegebrachte letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn.
Van Ardenne-Dick is kritisch over deze uitspraak. Deze uitspraak heeft niet tot een bevredigende uitkomst geleid, nu niet de verwijtbaarheid van de verzekerde doorslaggevend was maar zijn bewustzijn. Het lijkt er op dat wanneer de verzekerde niet volledig ontoerekeningsvatbaar is, er altijd sprake is van ‘bewustzijn’ waardoor een beroep op de opzetclausule in dergelijke gevallen altijd zal slagen. Dit wordt versterkt door de objectivering van het opzet. Volgens Van Ardenne-Dick had er getoetst moeten worden of de verzekerde verwijtbaar heeft gehandeld. Zonder verwijtbaarheid is er geen sprake van opzet en dit opzet moet subjectief worden beoordeeld. Van Ardenne-Dick is van mening dat wanneer er sprake is van een (sterk) verminderd toerekeningsvatbare verzekerde het opzet niet uit de gedraging kan worden afgeleid. De ‘objectivering’ van de gedraging gaat namelijk uit van een gemiddeld persoon, niet van een (sterk) verminderd toerekeningsvatbaar persoon. In het Aegon/Van der Linden-arrest heeft de Hoge Raad bedoeld dat het afleiden van het opzet uit de gedraging alleen in bepaalde gevallen mag gebeuren (‘onder omstandigheden’), maar dat het niet de bedoeling was dat dit de algemene maatstaf werd om het opzet vast te stellen.42
2.4.2 Lagere rechtspraak
De doctrine van het Vuisthamer-arrest werd in de lagere rechtspraak niet eenduidig toegepast. Een geschilpunt was de vraag of opzet in het verzekeringsrecht objectief of subjectief is, en daarmee (nog steeds) de vraag of het bewezenverklaarde opzet uit het strafvonnis ook opzet onder de opzetclausule oplevert.
In de zaak van het Gerechtshof Amsterdam van 8 april 2014 oordeelde het Hof – in lijn met de arresten X/Interpolis, X/Levob en Vuisthamer – dat van opzet in de zin van de opzetclausule niet kan worden gesproken indien de verzekerde in verband met een
geestesstoornis geen verwijt kan worden gemaakt van zijn schadeveroorzakend handelen omdat die stoornis van zodanige aard was dat hij zich van dat handelen en de gevolgen hiervan niet bewust is geweest.43
In de zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2013 oordeelde het Hof echter dat aan het in het strafvonnis bewezen verklaarde opzet niet de dwingende bewijskracht van artikel 161 Rv toekomt, nu de strafrechtelijke kwalificatie van ‘opzet’ en de civielrechtelijke kwalificatie van ‘opzet’ verschillend zijn.44 Het civielrechtelijk begrip ‘opzet’ is een subjectief begrip, wat noopt tot een grotere terughoudendheid in het aanvaarden van opzet.
In het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 13 juli 2015 komt de vraag over de invulling van het opzetbegrip ook aan de orde.45 De rechtbank oordeelde dat de strafrechtelijke veroordeling niet direct een beroep op de opzetclausule rechtvaardigt, omdat de strafrechtelijke definitie van opzet verschilt van de civielrechtelijke definitie van opzet.
2.5 Het Shaken Baby-arrest
In het Shaken Baby-arrest lijkt de Hoge Raad een nieuwe weg in te slaan. De casus betrof een vader die in een poging zijn baby te laten stoppen met huilen de baby zo hard door elkaar schudde dat deze het Shaken Baby-syndroom heeft opgelopen.46 De verzekerde was sterk verminderd toerekeningsvatbaar. In het strafvonnis is opzet aan de zijde van de verzekerde
niet bewezen verklaard. Desondanks doet de verzekeraar een beroep op de opzetclausule.
De Hoge Raad grijpt terug op de toelichting van het Verbond van Verzekeraars en oordeelt – kort gezegd – dat de opzetclausule zodanig toegepast moet worden dat redelijke en maatschappelijk aanvaardbare resultaten worden bereikt. Verzekeraars hebben gestreefd naar een aanvaardbaar evenwicht tussen dader- en slachtofferbescherming, maar dit kan niet zo ver gaan dat de schadelijke gevolgen van crimineel gedrag worden gedekt. Echter, niet elke strafbare gedraging hoeft aangemerkt te worden als ‘criminele’ gedraging die onder de uitsluiting van de opzetclausule valt, in het licht van de functie die de AVP in het maatschappelijk verkeer vervult. Er is soms aanleiding om te oordelen dat vanwege bijzondere omstandigheden de clausule buiten toepassing dient te blijven, terwijl de opzetclausule in beginsel van toepassing is. Sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid aan de zijde van de verzekerde is hier een voorbeeld van.
43 Hof Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2493.
44 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9641, NTHR 2014, afl. 2, p. 103. 45 Rb. Oost-Brabant 13 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4480 JA 2015/157, m.nt. J. Quakkelaar. 46 HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby).
Vervolgens doet de Hoge Raad de zaak zelf af. Met betrekking tot de sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid oordeelt de Hoge Raad dat in casu de handelingen van de verzekerde niet kunnen worden aangemerkt als het soort gedrag waarop de opzetclausule blijkens de toelichting oog heeft en dat in het licht van de maatschappelijke functie van de AVP van dader- en slachtofferbescherming, de opzetclausule in dit geval buiten toepassing dient te blijven.
Met deze uitspraak wordt een nieuwe invulling gegeven aan het vraagstuk over de invloed van toerekeningsvatbaarheid op de slagingskans van een beroep op de opzetclausule. Het lijkt erop dat dit arrest ervan uitgaat dat voor een geslaagd beroep op de opzetclausule verwijtbaar handelen aan de zijde van de verzekerde vereist is, maar dat het opzet eerst moet worden beoordeeld naar objectieve maatstaven en dat daarna de subjectieve omstandigheden aan bod komen. Omdat dit de eerste keer was dat de Hoge Raad zich uitliet over de uitleg van de huidige opzetclausule, heeft dit arrest tot veel discussie geleid in de literatuur.
2.6 Resumerend
De vraag of een beroep op de opzetclausule kan slagen wanneer de verzekerde verminderd of niet toerekeningsvatbaar is, is door de jaren in de rechtspraak uiteenlopend beantwoord. Waar eerst een beroep op de opzetclausule op grond van het objectieve bewustzijnscriterium vaak slechts kon worden afgewezen wanneer de verzekerde volledig ontoerekeningsvatbaar was, is in het Shaken Baby-arrest een beroep op de opzetclausule afgewezen waarbij het een sterk verminderd toerekeningsvatbare verzekerde betrof. Hiermee heeft de Hoge Raad de deur opengezet om subjectieve omstandigheden te laten meewegen in het oordeel of een beroep op de opzetclausule gehonoreerd moet worden of niet.
Hoofdstuk 3: de stand van zaken na het Shaken Baby-arrest 3.1 Inleiding
Hoe nu verder na het arrest van 13 april 2018? Kan de schade van de (licht) verminderd toerekeningsvatbare en opzettelijk handelende verzekerde onder dekking gebracht worden?
3.2 De waarde van een strafrechtelijke veroordeling bij een beroep op de opzetclausule
Een van de vragen waar de praktijk mee worstelde voordat het Shaken Baby-arrest gewezen werd, was de vraag welk gewicht men moest toekennen aan een veroordelend strafrechtelijk vonnis in een civiele procedure waarin een beroep op de opzetclausule werd gedaan.
Op grond van artikel 161 Rv heeft een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen, veroordelend strafrechtelijk vonnis waarin een strafbaar feit bewezen is verklaard dwingende bewijskracht. In een civiele zaak moet de rechter de door de strafrechter bewezen verklaarde feiten, behoudens tegenbewijs, als waarheid aannemen. Hierna zal de civiele rechter beoordelen of deze feiten ook opzet in de zin van de opzetclausule opleveren.47 Betekent dit dat een strafrechtelijke veroordeling waarin het opzet bewezen is verklaard een beroep door de verzekeraar op de opzetclausule altijd doet slagen? De verdeeldheid over deze vraag binnen de rechterlijke macht was groot.48
Een strafrechtelijk vonnis levert ex artikel 161 Rv alleen dwingendrechtelijk bewijs op wanneer er een veroordelend vonnis is uitgesproken. Wanneer vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging de uitspraak is, levert die uitspraak dus geen dwingendrechtelijk bewijs op. Echter, met betrekking tot de toerekeningsvatbaarheid zijn de niet-veroordelende uitspraken (mede) van groot belang, wanneer er sprake is van een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond. Een schulduitsluitingsgrond neemt binnen het strafrecht de verwijtbaarheid van het handelen weg.49 Welke waarde moet een rechter hieraan hechten?
De Hoge Raad heeft in het Shaken Baby-arrest een nieuwe (aanvullende) toets geïntroduceerd, voor gevallen waarin er in principe een geslaagd beroep op de opzetclausule kan worden gedaan, maar dit niet tot redelijke en maatschappelijk aanvaardbare resultaten leidt. Hierbij speelt de mate van verwijtbaarheid van de verzekerde een rol.
47 Holthausen, AV&S 2019/4. 48 Zie hoofdstuk 2.
Dit kan als gevolg hebben dat, ondanks het feit dat een strafrechtelijke uitspraak waarbij een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond is gedaan geen dwingende bewijskracht heeft, een dergelijke uitspraak bij de subjectieve toets die in het Shaken Baby-arrest is geïntroduceerd gewicht in de schaal zou kunnen leggen.50 De Hoge Raad heeft zich hier echter niet expliciet over uitgelaten.
In het Shaken Baby-arrest werden de bewezen feiten uit het strafrechtelijk vonnis overgenomen. Veel auteurs meenden dat naar aanleiding van dit arrest de opzetclausule ook op schulddelicten van toepassing is.51 De situatie ligt echter genuanceerder. De Hoge Raad bedoelt – zo lees ik het – in het Shaken Baby-arrest aan te geven dat het opzet uit het strafvonnis niet hetzelfde is als opzet onder de opzetclausule. Daarom moet het opzet in de civiele procedure opnieuw beoordeeld worden.
Stel dat in de strafrechtelijke zaak opzet als zekerheidsbewustzijn of opzet als oogmerk bewezen was verklaard en de rechter dit zou overnemen op grond van artikel 161 Rv, dan zou de ‘hardheidsuitzondering’52 die de Hoge Raad in het Shaken Baby-arrest geeft (met betrekking tot de subjectieve omstandigheden) niet toegepast kunnen worden omdat het dekken van opzet als oogmerk of zekerheidsbewustzijn in strijd is met de openbare orde en goede zeden.53 In de strafrechtelijke procedure wordt de mate van toerekenbaarheid namelijk al meegenomen bij de vaststelling van het opzet. Echter, verminderde toerekeningsvatbaarheid leidt hier zelden tot niet-bewezenverklaring van het opzet. Dit gebeurt met name slechts bij volledige ontoerekeningsvatbaarheid. 54 Ook in de strafrechtelijke procedure van Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch55 voorafgaand aan de civiele procedure van Shaken Baby heeft het Hof het feit dat de verdachte sterk verminderd toerekeningsvatbaar was niet als doorslaggevende reden gezien om het (voorwaardelijk) opzet niet bewezen te verklaren.
De Hoge Raad oordeelt dat een subjectieve omstandigheid als verminderde toerekeningsvatbaarheid een grotere invloed heeft op de toepassing van de opzetclausule, dan het heeft op de vaststelling van het strafrechtelijke opzet. Dit verklaart dat in de casus van Shaken Baby in geval van een strafrechtelijke schulddelict er toch een beroep op de
50 Holthausen, AV&S 2019/4.
51 Zie bijvoorbeeld stellig Van Ardenne-Dick, AV&S 2019/3.
52 Dit is de term die Van Eijk-Graveland hanteert voor de uitzonderingsclausule met betrekking tot de
subjectieve omstandigheden in het Shaken-Baby arrest; Van Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349.
53HR 30 mei 1975, ECLI:NL:PHR:1975:AC5594, NJ 1976/572, m.nt. B. Wachter (Stukgegooid bierglas). 54 Van Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349.
55 De belangrijkste overwegingen van deze uitspraak zijn opgenomen in HR 13 april 2018,
ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby) onder ‘Voorgaande uitspraak’, r.o. 1-2.8.
opzetclausule gedaan kan worden: de aanwezigheid van opzet in de civiele procedure dient opnieuw beoordeeld te worden en daarna dient beoordeeld te worden of dit opzet onder de opzetclausule valt. Dat een schulddelict naar objectieve maatstaven opzet onder de opzetclausule kan opleveren lijkt op het eerste gezicht onwenselijk, maar met een goede toepassing van de hardheidsuitzondering kan dit ondervangen worden.
3.3 De toepassing van de hardheidsuitzondering in de praktijk
Ondanks kritiek geeft het Shaken Baby-arrest volgens Van Eijk Graveland handvatten om aan de clausule invulling te geven in de praktijk. Maar tegelijkertijd kan de hardheidsuitzondering de toepassing van de opzetclausule onzeker maken en kan dit rechtseenheid in de weg staan, omdat het aan de verzekeraar is om hierover te oordelen. De verzekeraar krijgt hierbij veel ruimte, wat onwenselijk is.56 Leerink en Van Ardenne-Dick zijn ook (gematigd) positief over het arrest maar zien de grote beoordelingsruimte voor de verzekeraar als een nadeel.57
Met betrekking tot de geestelijke stoornis meent Van Eijk-Graveland dat de gang van zaken na het Shaken Baby-arrest de volgende zal zijn: het opzet zal worden beoordeeld naar objectieve factoren en in geval van een geestesstoornis bij de opzettelijk handelende verzekerde zal deze stoornis pas bij de laatste stap, namelijk bij de hardheidsuitzondering, aan de orde komen. Bij deze laatste stap wordt gekeken naar de mate van verwijtbaarheid van de verzekerde. Hoe zit het wanneer er geen sprake is van sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid, zoals in het arrest, maar lichtere vormen van verminderde toerekeningsvatbaarheid? Hier spreekt het arrest niet over. Volgens Van Eijk-Graveland zal steeds de afweging gemaakt moeten worden hoe zwaar de strekking en de maatschappelijke functie van de AVP van dader- en slachtofferbescherming gewogen moeten worden.58 Het is echter naar mijn mening beter om één lijn te trekken. Het is niet wenselijk als de ene licht verminderd toerekeningsvatbare verzekerde wel dekking zou krijgen, en de ander niet als gevolg van de door Van Eijk-Graveland bepleite afweging. Duidelijk is in ieder geval dat het voor verzekeraars mogelijk is om de schade van (licht) verminderde toerekeningsvatbare opzettelijk handelende verzekerden onder de dekking te brengen; dit is niet in strijd met de openbare orde en goede zeden, omdat subjectieve omstandigheden als verminderde
56 Van Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349.
57 Leerink, NTHR 2019, p. 137-147; Van Ardenne-Dick, AV&S 2019/3. 58 Van Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349.
toerekeningsvatbaarheid van de verzekerde sneller leiden tot niet-aanwezigheid van opzet als bedoeld in de opzetclausule.59
Leerink is van mening dat het belangrijke probleem van de te letterlijke, en daarmee te ruime, uitleg van de huidige opzetclausule is opgelost. Het is volgens Leerink duidelijk dat in geval van een schulddelict, sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid of andere uitzonderlijke omstandigheden dekking verleend dient te worden.60
3.4 Een beroep op de opzetclausule in geval van volledige ontoerekeningsvatbaarheid van de verzekerde
Van Eijk-Graveland vraagt zich af hoe over een beroep op de opzetclausule geoordeeld wordt wanneer de verzekerde volledig ontoerekeningsvatbaar is. 61 Loopt in een dergelijk geval het beroep stuk op het feit dat de opzet niet aanwezig is of op de hardheidsuitzondering?
Overes en Van Eijk-Graveland zijn van mening dat het opzet in zijn geheel niet aangenomen kan worden als de verzekerde volledig ontoerekeningsvatbaar is. In het geval dat door de stoornis de verzekerde niet in staat was zijn wil te bepalen en van het handelen af te zien wordt volgens Overes in de verzekeringsrechtelijke rechtspraak het opzet niet aangenomen. Hiervan is pas sprake bij sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid of volledige ontoerekeningsvatbaarheid. Daarom had naar de mening van Overes het beroep door de verzekeraar op de opzetclausule in de casus van Shaken Baby in de eerste instantie al afgewezen moeten worden.62 Lindenberg sluit zich in zijn annotatie hierbij aan.63 De Hoge Raad lijkt in Shaken Baby een andere weg te bewandelen. Zelf zie ik niet in waarom na het uitspreken van het Shaken Baby-arrest in het geval van volledige ontoerekeningsvatbaarheid een uitzondering gemaakt zou moeten worden op de objectieve vaststelling van het opzet.
3.5 Resumerend
De schade van een (licht) verminderde toerekeningsvatbare en opzettelijk handelende verzekerde kan gedekt worden onder de opzetclausule. De Hoge Raad oordeelt in het Shaken Baby-arrest dat opzet in het verzekeringsrecht anders is dan opzet in het strafrecht, door in de civiele zaak opnieuw te beoordelen of het opzet aanwezig is. Een subjectieve omstandigheid als verminderde toerekeningsvatbaarheid heeft een grotere invloed op de vaststelling van het opzet onder de opzetclausule, dan het heeft op de vaststelling van het strafrechtelijke opzet.
59 HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby). 60 Leerink, NTHR 2019, p. 137-147.
61 Van Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349.
62 Overes, JA 2018/84; Van Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349. 63 Lindenbergh, NJ 2018/463.
Hoofdstuk 4: De oplossingen die de opzetclausule van de AVP 2000 biedt 4.1 Inleiding
Is het wenselijk om de schade van (licht) verminderd toerekeningsvatbare en opzettelijk handelende verzekerden onder dekking te brengen? Deze vraag staat centraal in dit hoofdstuk.
4.2 Een afweging van belangen
Enerzijds willen verzekeraars niet opdraaien voor de gevolgen van crimineel gedrag: verzekeraars zijn geen verhaalsinstanties, maar uitkeringsinstanties.64 Uit de toelichting van het Verbond van Verzekeraars blijkt dat het niet wenselijk is als de door de AVP geboden dader- en slachtofferbescherming zo ver doorslaat dat daarmee de schadelijke gevolgen van crimineel gedrag worden gedekt. Bovendien kan dit laatste in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden uit artikel 3:40 BW.
Anderzijds vervult de AVP een belangrijke functie in de maatschappij op het gebied van dader- en slachtofferbescherming. Het is daarom volgens de toelichting de bedoelding dat met de toepassing van de opzetclausule maatschappelijk aanvaarbare resultaten worden bereikt. Zonder dekking zal de vermogensschade van de dader en daarmee de schade van het slachtoffer van bijvoorbeeld een ernstig geweldsmisdrijf vaak niet vergoed worden.65
4.2.1 Daderbescherming
Van Eijk-Graveland meent dat de balans in de afweging van dader- en slachtofferbescherming snel zou moeten doorslaan naar het buiten toepassing blijven van de opzetclausule. De verzekerde heeft een AVP gesloten juist omdat hij het risico dat hij aansprakelijk wordt gesteld heeft willen afwentelen. Volgens haar zou ook bij een geringe mate van verwijtbaarheid de hardheidsuitzondering moeten gelden. Hierbij merkt Van Eijk-Graveland met betrekking tot artikel 6:165 BW66 op dat vanwege deze bepaling personen met een geestelijke tekortkoming behoefte hebben aan en belang hebben bij een aansprakelijkheidsverzekering ter bescherming van hun vermogenspositie. Dat geldt des te sterker wanneer de geestelijke tekortkoming schadeveroorzakend gedrag bevordert.67 Dit
64 Wansink, AV&S 2000, p. 14-17.
65 Wansink, AV&S 2000, p. 14-17; Concl. A-G J. Wuisman 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BB5408, bij HR
21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5408, AV&S 2008, m.nt. M.M.R. van Ardenne-Dick (Vuisthamer).
66 Artikel 6:165 lid 1 Burgerlijk Wetboek: “De omstandigheid dat een als een doen te beschouwen gedraging van een persoon van veertien jaren of ouder verricht is onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, is geen beletsel haar als een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen.”
wordt door A-G Wuisman onderschreven in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2007.68
Ik ben het op dit punt met Van Eijk-Graveland eens. Als een zeker persoon lijdt aan een geestelijke stoornis die schadeveroorzakend handelen bevordert, heeft hij (juist) belang bij bescherming van zijn vermogenspositie door middel van een aansprakelijkheidsverzekering, zeker nu er weinig alternatieven voor handen zijn voor dergelijke personen om hun vermogenspositie te beschermen. Deze bescherming van de vermogenspositie is het primaire doel van een aansprakelijkheidsverzekering voor een verzekerde.
Naast de bescherming van de vermogenspositie van de verzekerde is het wellicht ook van belang dat de verzekerde zich kan bewapenen tegen het risico dat hij telkens weer geconfronteerd wordt met de gevolgen van zijn daden. Voor de dader zou dit psychische gevolgen kunnen hebben, naast andere vergelijkbare gevolgen. Het is de vraag in hoeverre dit in het debat mee mag wegen.
Waar in het strafrecht nog met verschillende vormen van verminderde toerekeningsvatbaarheid rekening gehouden kan worden gehouden door middel van bijvoorbeeld een lagere strafoplegging, is de opzetclausule een ‘alles of niets’-bepaling. Uit het Shaken Baby-arrest en overige rechtspraak blijkt dat de opzettelijk handelende verzekerde niets vergoed krijgt als hij verminderd toerekeningsvatbaar wordt geacht, maar dat hij alles vergoed krijgt wanneer hij sterk verminderd toerekeningsvatbaar wordt geacht.69 Dit is in mijn ogen niet te verklaren richting de verzekerde (en het slachtoffer).
4.2.2 Slachtofferbescherming
De slachtofferbescherming komt in het Shaken Baby-arrest en de toelichting nadrukkelijk aan de orde. Slachtofferbescherming speelt een zeer belangrijke rol in beantwoording van de vraag of schade ten gevolge van de opzettelijke handeling van de (licht) verminderd toerekeningsvatbare verzekerde onder dekking van de AVP gebracht moet worden, in tegenstelling tot de opvattingen van Leerink en Van Eijk-Graveland.
Volgens Leerink moet de hardheidsuitzondering alleen worden bezien in het licht van daderbescherming: is het redelijk dat de dader de aangerichte schade zelf moet dragen of dat hij deze schade van zijn aansprakelijkheidsverzekeraar vergoed krijgt? De
68 Concl. A-G J. Wuisman 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BB5408, bij HR 21 december 2007,
ECLI:NL:HR:2007:BB5408, AV&S 2008, m.nt. M.M.R. van Ardenne-Dick (Vuisthamer).
slachtofferbescherming vloeit volgens Leerink direct voort uit de daderbescherming. Als slachtofferbescherming een te grote rol gaat spelen, en het criterium te veel opgerekt wordt, komt dit op gespannen voet te staan met het voornemen uit de toelichting om criminaliteit zo min mogelijk te verzekeren. Slachtofferbescherming is volgens Leerink praktisch van groot belang, maar het is geen onderscheidend criterium voor de vraag of het redelijk is om dekking te verlenen. Vanuit het perspectief van het slachtoffer van een geweldsmisdrijf is het altijd redelijk dat zijn schade daadwerkelijk wordt vergoed.70
Ik ben het hier niet mee eens. Een van de achterliggende gedachten van het aansprakelijkheidsrecht is – simpel gezegd – dat degene die door andermans wederrechtelijk handelen schade lijdt, zijn schade vergoed krijgt. Schijns noemt vergoeding van de geleden schade van de benadeelde een van de klassieke functies van het aansprakelijkheidsrecht.71 Een aansprakelijkheidsverzekering helpt de aansprakelijke verzekerde om aan zijn verplichting tot schadevergoeding te voldoen. Ik zie niet in waarom het doel van schadeloosstelling van de benadeelde derde bij de vraag of er uitgekeerd moet worden geen rol mag spelen. Als dit zo was, dan is de benaming ‘aansprakelijkheidsverzekering’ niet meer op zijn plaats. De aansprakelijkheidsverzekering komt pas in beeld als iemand daadwerkelijk aansprakelijk is gesteld, hieraan is een doel van slachtofferbescherming inherent.
Een vraag die naar voren komt is of het, in het kader van slachtofferbescherming, passend is om in het verzekeringsrecht onderscheid te maken tussen verschillende gradaties van verminderde toerekeningsvatbaarheid bij een beroep op de opzetclausule in combinatie met het ‘alles of niets’-karakter van de opzetclausule. Zoals hierboven al aangegeven werd moet de verzekeraar óf volledige dekking verlenen, óf hoeft verzekeraar niets uit te keren. Tegenover het slachtoffer (en de dader) is dit niet goed te verklaren: X brengt iemand in een woedeaanval letsel toe. Het slachtoffer houdt hier veel schade aan over. Vervolgens is puur de juridische kwalificatie van de innerlijke gesteldheid (verminderd toerekeningsvatbaar of sterk verminderd toerekeningsvatbaar) van de verzekerde bepalend voor de vraag of het slachtoffer al zijn schade vergoed ziet, of helemaal niets. Dit terwijl, zeker voor een juridische leek, het onderscheid hiertussen niet helder kan zijn, met name in de grensgevallen. Daarnaast hebben veel schrijvers gewezen op het gevaar van willekeur van uitkering, omdat de toepassing van de hardheidsuitzondering wordt overgelaten aan de verzekeraars en diens
70 Leerink, NTHR 2019, p. 137-147. 71 Schijns, VR 2019/88.
schadebehandelaars.72 Dit in combinatie met de aanvankelijk objectieve benadering van het opzet kan de rechtszekerheid in het gedrang brengen.73
De vraag of de verminderde toerekeningsvatbare verzekerde recht heeft op bescherming van zijn vermogenspositie en de vraag of het slachtoffer recht heeft op vergoeding van zijn schade gaan hand in hand. De laatste vraag kan wat mij betreft overtuigend bevestigend beantwoord worden. Zoals de Hoge Raad aangaf in het Shaken Baby-arrest, zal in de meeste gevallen het weigeren van dekking voor de opzettelijk handelende verzekerde leiden tot schade van het slachtoffer die nooit vergoed zal worden. In dergelijke casus, waarbij de opzettelijk handelende verzekerde verminderd toerekeningsvatbaar is, weegt in mijn ogen de slachtofferbescherming zwaarder dan de belangen van de verzekeraar. Daarom ben ik voorstander van een volledige schadeloosstelling van het slachtoffer. Bovendien staat in de toelichting dat niet is beoogd elke vorm van crimineel gedrag van dekking uit te sluiten en dat een rechtvaardig evenwicht gevonden moet worden tussen verzekerbaarheid en slachtofferbescherming.74
Er moet naar mijn mening – en dat is de kern van deze scriptie – een einde komen aan de praktijk waarin sommige verminderd toerekeningsvatbare verzekerden, en hun slachtoffers, vergoeding krijgen en sommigen niet. Momenteel is de praktijk te willekeurig en het is goed voorstelbaar dat de betreffende verzekerden en slachtoffers dit ook zo ervaren. Dit betekent echter niet dat de verzekeraar zonder enige vorm van verhaal te allen tijde moet opdraaien voor de verminderde toerekeningsvatbare verzekerde. Er zijn verschillende manieren denkbaar om bovenstaand probleem op te lossen, waarbij aan de verschillende belangen tegemoet wordt gekomen. Deze verschillende oplossingen worden hieronder besproken.
4.3 Verschillende oplossingen in de praktijk
4.3.1 Dekking zonder verhaalsrecht
Denkbaar is de situatie waarin dekking verleend wordt in alle gevallen van verminderde toerekeningsvatbaarheid van de verzekerde. Van Eijk-Graveland en De Vries zijn hier voorstanders van.75 De redenen waarom dit wenselijk is zijn grotendeels al in het voorgaande
72 De Vries, TvVP 2018, p. 65-73; Van Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349; Van Ardenne-Dick, AV&S
2019/3 en Leerink, NTHR 2019, p. 137-147.
73 De Vries, TvVP 2018, p. 65-73.
74 Concl. A-G G.R.B. van Peursem 10 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1258, bij HR 13 april 2018,
ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby).
uiteengezet: uit de aard van de aansprakelijkheidsverzekering volgt logischerwijs een ruime dekking, een verminderd toerekeningsvatbare verzekerde heeft belang bij de bescherming van zijn vermogenspositie en slachtoffers mogen niet de dupe worden van de willekeur die het resultaat kan zijn van de ruime beoordelingsruimte van verzekeraars bij de toepassing van de hardheidsuitzondering. A-G Van Peursem geeft aan dat verzekeraars ondubbelzinnig tot uitdrukking kunnen brengen wat zij verzekeren en wat niet.76 Om de tekst van de huidige opzetclausule zo veel mogelijk te handhaven zou een zin toegevoegd kunnen worden waaruit blijkt dat de opzetclausule niet opgaat voor een opzettelijk handelende verzekerde die ten tijde van de handeling verminderd toerekeningsvatbaar was en dat tussen deze verminderde toerekeningsvatbaarheid en de schadeveroorzakende gedraging een causaal verband dient te bestaan.
Een nadeel kan echter zijn dat verzekeraars en de slachtoffers het gevoel kunnen krijgen dat de dader de dans ontspringt wanneer hij slechts licht verminderd toerekeningsvatbaar is en voor geen enkel deel van de door hem aangerichte schade hoeft op te draaien.77 Daarnaast wordt wellicht op deze manier aan de belangen van de verzekeraars te weinig tegemoet gekomen.
4.3.2 Dekking met verhaalsrecht
Een oplossing om aan de belangen van verzekeraars tegemoet te komen is hen de mogelijkheid te bieden verhaal te nemen op de verzekerde.78 Naar mijn mening zou dit alleen mogelijk moeten zijn voor de lichtere vormen van verminderde toerekeningsvatbaarheid, aangezien uit het Shaken Baby-arrest volgt dat de opzetclausule buiten toepassing moet blijven in het geval van een sterk verminderd toerekeningsvatbare verzekerde.
Leerink is van mening dat deze oplossing (of een first-partyverzekering of een uitbreiding van het Schadefonds Geweldsmisdrijven) de voorkeur verdient boven het uitbreiden van de dekking.79
Wansink staat niet positief tegenover deze oplossing en meent dat dit de verzekeraar maakt tot een betaalkantoor.80 Wat betreft de financiële gesteldheid van de verzekerde dader kan de vraag gesteld worden wat de toegevoegde waarde van dit verhaalsrecht is. Als volgens het Shaken Baby-arrest de vergoeding van de gehele schadesom voor het slachtoffer veelal
76 Concl. A-G G.R.B. van Peursem 10 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1258, bij HR 13 april 2018,
ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby).
77 Schijns, VR 2019/88.
78 Dit is vergelijkbaar met het systeem van de WAM-verzekering; Schijns, TVP 2017, nummer 2, p. 99-106. 79 Leerink, NTHR 2019, p. 137-147.
illusoir zal zijn, dan zal dit waarschijnlijk hetzelfde zijn voor de verzekeraar. Wansink noemt ‘een schrale troost’ voor de verzekeraar.81 Hoewel de gedachte van dit verhaalsrecht in combinatie met een schadeloosstelling voor het slachtoffer een goede is, ben ik het met Wansink eens dat het in de praktijk waarschijnlijk niet de gewenste effecten zal hebben. Daarnaast wordt een (licht) verminderd toerekeningsvatbare verzekerde niet beschermd in zijn belangen wanneer de verzekeraar de gehele schadesom op hem kan verhalen.
4.3.3 De proportionele benadering van het opzet
Hendrikse verdedigt in zijn artikel de proportionele benadering van eigen schuld in het schadeverzekeringsrecht: 82 “Ingeval iemand gedeeltelijk – in strafrechtelijke termen
‘verminderd’ – toerekeningsvatbaar is, heeft deze recht op een gedeeltelijke uitkering omdat hem slechts een gedeeltelijk verwijt kan worden gemaakt.”83 Een psychiater dient het percentage van (on)toerekeningsvatbaarheid vast te stellen. Hendrikse voert vier argumenten voor deze benadering aan. Twee spreken mij in het bijzonder aan.
Allereerst laten volgens Hendrikse de arresten X/Interpolis en X/Levob ruimte voor deze benadering:84 “in geval van gedeeltelijke ontoerekeningsvatbaarheid is er sprake van
een gedeeltelijk verwijt in die zin dat de gedraging de verzekerde slechts gedeeltelijk kan worden toegerekend met als gevolg dat het verval van dekking dus alleen dat gedeelte betreft.”85 Het percentage waarvoor de verzekerde niet toerekeningsvatbaar wordt geacht is het percentage dat uitgekeerd moet worden.
Ten tweede wijst ook Hendrikse op de omgang met verminderde toerekeningsvatbaarheid in het strafrecht tegenover de ‘alles of niets’-uitkomst in het verzekeringsrecht. Hij merkt op dat verminderde toerekeningsvatbaarheid in de praktijk vaak wordt meegenomen in de strafmaat. Bij de proportionele benadering van het opzet wordt zowel het ‘alles of niets’-karakter van de opzetclausule, als het harde onderscheid tussen de verschillende gradaties van verminderde toerekeningsvatbaarheid verlaten. Een dergelijke proportionele benadering kan opgenomen worden in de verzekeringsvoorwaarden.86
Ik vind dat er opvallend weinig aandacht besteed wordt aan de benadering van Hendrikse in overige literatuur, aangezien ik het een originele oplossing vind die een
81 Wansink, AV&S 2000, p. 14-17. 82 Hendrikse, RMThemis 2011, p. 48-71. 83 Hendrikse, RMThemis 2011, p. 57.
84 HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5566, NJ 1987, 658, m.nt. W.C.L. van der Grinten (X/Interpolis);
HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5567, NJ 1987, 659, m.nt. W.C.L. van der Grinten (X/Levob).
85 Hendrikse, RMThemis 2011, p. 57. 86 Hendrikse, RMThemis 2011, p. 48-71.
verbetering vormt ten opzichte van het huidige systeem. Kanttekeningen die echter aangebracht kunnen worden zijn de volgende.
Ten eerste moet gewaarborgd zijn dat vergelijkbare casus vergelijkbare uitkomsten opleveren met betrekking tot het percentage van toerekeningsvatbaarheid, zodat dit systeem niet kan leiden tot willekeur. Dit hangt (mede) af van een goede werking van de forensische psychiatrie.
Ten tweede bestaat een kans dat het slachtoffer met een deel van zijn schade blijft zitten, waarbij de vraag gesteld kan worden of het niet wenselijker is om het slachtoffer ook voor het gedeelte dat de verzekerde toerekeningsvatbaar is schadeloos te stellen. Van belang vind ik dat de slachtoffers zo min mogelijk geconfronteerd worden met verschillende procedures om hun schade vergoed te krijgen. Daarom is een passende oplossing dat de verzekeraar het volledige bedrag aan het slachtoffer uitkeert en voor het percentage dat de verzekerde toerekeningsvatbaar wordt geacht verhaal kan nemen op de verzekerde of cedeert in de vordering op de verzekerde. Omdat de te verhalen schadesommen kleiner zijn dan bij een volledig verhaalsrecht voor de verzekeraar (als besproken in paragraaf 4.3.2), is het risico dat de vordering van de verzekeraar onverwacht (grotendeels) niet vergoed wordt kleiner en daarom is de toegevoegde waarde van dit verhaalsrecht groter.
4.3.4 Het Schadefonds Geweldsmisdrijven
Er bestaat een politieke voorziening waar slachtoffers van ernstige geweldsmisdrijven een beroep op kunnen doen. Volgens Leerink is deze voorziening karig en geeft het weinig compensatie voor de schade.87 Over deze potentiële oplossing kunnen we vrij kort zijn: als men deze voorziening wil uitbreiden, moet dat via de politieke weg. Het is niet aan de rechter om hier een uitspraak over te doen.
4.4 Resumerend
Er moet een einde komen aan de willekeurige praktijk waarin sommige verminderd toerekeningsvatbare verzekerden, en hun slachtoffers, vergoeding krijgen en sommigen niet. Daarom moet het ‘alles of niets’-karakter van de opzetclausule in combinatie met het onderscheid tussen de verschillende vormen van verminderde toerekeningsvatbaarheid verlaten worden. Hierbij moet evenwicht gevonden worden tussen de belangen van de dader en het slachtoffer enerzijds en de belangen van de verzekeraar anderzijds. Dit wordt naar mijn
mening het best bereikt met de proportionele benadering van het opzet in combinatie met schadeloosstelling van het slachtoffer en een verhaalsrecht voor de verzekeraar voor het gedeelte dat de verzekerde toerekeningsvatbaar is.
Hoofdstuk 5: alternatieve oplossingen waarbij de opzetclausule van de AVP 2000 wordt verlaten
5.1 Inleiding
Naast de mogelijkheden die de huidige opzetclausule biedt, is voorgesteld om het systeem van de huidige opzetclausule te verlaten. Ten eerste omdat de vorige opzetclausule en de categoriebenadering van Mendel naar tevredenheid werden gebruikt voor het Aegon/Van der Linden-arrest en de huidige opzetclausule toch veel onzekerheid en vragen met zich meebrengt. Ten tweede omdat het doel van volledige schadeloosstelling van het slachtoffer met de huidige opzetclausule moeilijk bereikt kan worden. Tot slot wordt het Zwitserse systeem van de Kürzungsquote kort uiteengezet.
5.2 Een nieuwe opzetclausule in combinatie met de categoriebenadering
Sommige schrijvers zijn van mening dat de in het Aegon/Van der Linden-arrest afgewezen categoriebenadering van Mendel doorklinkt in het Shaken Baby-arrest.88 Of dit daadwerkelijk zo is, is nog maar de vraag. De Hoge Raad accepteert niet ondubbelzinnig de categoriebenadering in het Shaken Baby-arrest. Bovendien bestaan er ook verschillen tussen Mendels categoriebenadering en de criteria gegeven in het Shaken Baby-arrest.89 Van Ardenne-Dick en De Vries zijn van mening dat de Hoge Raad niet heeft getracht de categoriebenadering van Mendel te herintroduceren in het Shaken Baby-arrest.90 Desondanks pleiten sommige auteurs voor een terugkeer naar de categoriebenadering van Mendel.
Mendel, de ‘bedenker’ van de categoriebenadering, bepleitte zelf in 2015 al een terugkeer naar deze benadering en de oude opzetclausule, waarbij het opzet ziet op de gevolgen:“Het criterium zou dus niet meer moeten zijn dat de dader/w.a. verzekerde precies
het feitelijk ingetreden gevolg van zijn gedraging heeft voorzien, maar: dat enig gevolg van vergelijkbare ernst, dus behorende tot dezelfde categorie van gevolgen als het feitelijk ingetreden gevolg, zozeer te verwachten viel dat de dader zich van zo’n gevolg bewust is geweest.”91 Hij bestempelt dit als de categoriebenadering revisited, maar dan met enige jaren
88 HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999/220, m.nt. M.M. Mendel (Aegon/Van der Linden); HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby); Van
Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349; Overes, JA 2018/84; Lindenbergh, NJ 2018/463.
89 De Vries, TvVP 2018, p. 65-73.
90 Van Ardenne-Dick, AV&S 2019/3; De Vries, TvVP 2018, p. 65-73. 91 Mendel, AV&S 2015/31, par. 5.
