Hoofdstuk 5: alternatieve oplossingen waarbij de opzetclausule van de AVP 2000 wordt verlaten
5.4 Rechtsvergelijking
Inspiratie kan worden opgedaan uit de wijze waarop andere landen vergelijkbare juridische problematiek hebben benaderd. Een benadering die ik in het kader van deze scriptie interessant vind is de Zwitserse. Hendrikse heeft uitgebreid aandacht besteed aan het Zwitserse systeem van de Kürzungsquote in zijn artikel.109 Deze benadering ligt in lijn van zijn voorstel om het proportionaliteitsbeginsel toe te passen binnen het schadeverzekeringsrecht.
Het Zwitsers recht onderscheidt de volgende opzetvormen, van zwaar naar licht:
Absicht (opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn), grobe Fahrlässigkeit
(voorwaardelijk opzet, roekeloosheid en merkelijke schuld) en leichte Fahrlässigkeit (lichtere vormen van schuld).
Bij Absicht is de verzekeraar niet gehouden tot uitkering, bij grobe Fahrlässigkeit kan de verzekeraar de uitkering verminderen met een bedrag dat in verhouding staat met de
Verschuldungsgrad en bij leichte Fahrlässigkeit is de verzekeraar de hele uitkering
verschuldigd. Wanneer er sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid (Urteilsunfähigkeit) kan de verzekeraar zich niet beroepen op de eigenschuldsancties. Wanneer er sprake is van verminderde toerekeningsvatbaarheid wordt algemeen aangenomen dat in het verzekeringsrecht van een lichtere schuldgraad uit moet worden gegaan.
Absicht kan echter niet wegens verminderde toerekeningsvatbaarheid vervangen
worden door grobe Fahrlässigkeit (terwijl in plaats van grobe Fahrlässigkeit wel leichte
Fahrlässigkeit kan worden aangenomen). Om ervoor te zorgen dat de verminderd
toerekeningsvatbare verzekerde niet geheel zonder uitkering komt te zitten, mag de verzekeraar slechts een korting toepassen op de uitkering (Kürzungsquote). Wanneer een zwaardere vorm van opzet of schuld aan de orde is, wordt een grotere Kürzungsquote
toegepast dan bij lichtere vormen van schuld. In geval van grobe Fahrlässigkeit kan de rechter er dus voor kiezen om of een Kürzungsquote toe te passen, of in plaats van grobe
Farhlässigkeit, leichte Fahrlässigkeit aan te nemen. De rechter kan bij de vaststelling van de Kürzungsquote de individuele beoordelingsfactoren en persoonlijke omstandigheden van de
verzekerde betrekken. Hieronder valt de verminderde toerekeningsvatbaarheid van de verzekerde. 110 Het zogenaamde ‘Kürzungsquoten-systeem’ is later ook geïntroduceerd in het Duitse schadeverzekeringsrecht.
Voordeel van het Kürzungsquoten-systeem is dat het maatwerk kan bieden. Daar tegenover staat dat het onvoorspelbaar kan zijn, wat de rechtszekerheid niet ten goede komt. Hendrikse merkt echter op dat de flexibiliteit van het systeem meer wordt gewaardeerd dan dat men de inherente rechtsonzekerheid als nadeel ervaart.
Het maatwerk van het Kürzungsquoten-systeem verschilt veel van het ‘alles of niets’- karakter van het Nederlandse aansprakelijkheidsverzekeringsrecht. Omdat het
Kürzungsquoten-systeem een uitwerking is van het proportionaliteitsbeginsel, leidt dit
volgens Hendrikse tot een hoger redelijkheidsgehalte. Hij wijst erop dat het proportionaliteitsbeginsel al in andere leerstukken van het Nederlandse schadeverzekeringsrecht wordt toegepast. Dit zou volgens Hendrikse ook moeten gelden voor het leerstuk van ‘eigen schuld’ in het verzekeringsrecht. Hendrikse is van mening dat in dit Zwitserse (en Duitse) systeem aan de belangen van de verzekerde meer tegemoet wordt gekomen dan met de Nederlandse ‘alles of niets’-benadering.111
Met het oog op de kwestie van verminderde toerekeningsvatbaarheid ben ik het met Hendrikse eens dat, vanuit het oogpunt van de verzekerde, een introductie van het
Kürzungsquoten-systeem een verbetering zou opleveren ten opzichte van de huidige ‘alles of
niets’-benadering in Nederland. Daarnaast denk ik dat aan de belangen van het slachtoffer (iets waar Hendrikse geen aandacht aan besteedt in zijn betoog voor een introductie van het
Kürzungsquoten-systeem) meer tegemoet wordt gekomen door de introductie van een
dergelijk systeem. Het slachtoffer heeft meer kans op (gedeeltelijke) vergoeding van zijn schade wanneer de verzekerde verminderd toerekeningsvatbaar is.
Echter, ik zie – zoals ik tevens in paragraaf 4.3.3 betoog – een nadeel in het feit dat de verzekerde niet (volledig) schadeloos wordt gesteld. Daarom zou ik voorstellen om een
Kürzungsquoten-systeem te introduceren waarbij de verzekeraar in de eerste instantie de
volledige schade dekt en voor het percentage dat de verzekerde toerekeningsvatbaar is verhaal
110 Hendrikse, RMThemis 2011, p. 53-54. 111 Hendrikse, RMThemis 2011, p. 62-63.
kan nemen op de verzekerde of kan cederen in de vordering van het slachtoffer. Daarnaast vind ik het Kürzungsquoten-systeem praktisch lastig uitvoerbaar en daarbij betwijfel ik of de schadebehandelaars van de verzekeraars hiermee goed uit de voeten kunnen, omdat het aan de verzekeraar is om vast te stellen van welke schuldgraad sprake is, of deze vervangen moet worden door een lichtere schuldgraad, of een Kürzungsquote toegepast moet worden en zo ja, hoe hoog deze moet zijn. Het is van belang dat gelijksoortige casus tot gelijksoortige uitkomsten leiden. Daarom denk ik dat een vereenvoudigde versie van het Kürzungsquoten- systeem praktisch gezien meer geschikt zou zijn.
5.5 Resumerend
In geval van een terugkeer naar de categoriebenadering en een opzetclausule waarbij het opzet ziet op de gevolgen (en niet op de gedraging) wordt naar mijn mening de slachtofferbescherming te weinig gewaarborgd omdat slechts in gevallen waarin sprake is van uitzonderlijke schade dekking wordt verleend. Ik kan mij daarnaast niet vinden in de opvatting dat het onvermijdelijk is dat het opzet ziet op de gevolgen, nu de Hoge Raad in het Shaken Baby-arrest aangaf dat de intenties van de verzekerde in dat specifieke geval ertoe leidden dat de opzetclausule buiten toepassing diende te blijven. Ook is het mij niet duidelijk welke plaats de toerekeningsvatbaarheid inneemt bij een beroep op de opzetclausule en of daarmee aan de belangen van dader- en slachtoffer voldoende tegemoet wordt gekomen. Tot slot dreigt het gevaar dat de Hoge Raad de uitleg van de categoriebenadering wederom terzijde zal schuiven en is het mij niet duidelijk hoe de voorstanders van deze terugkeer dit willen voorkomen.
De introductie van een first-partyverzekering is een dusdanig drastische verandering dat ik het lastig vind daar iets over te zeggen met betrekking tot de toerekeningsvatbaarheid. Dit vraagstuk komt bij dergelijke verzekeringen in feite niet aan bod. Het alternatief van Wansink, een first-partydekking afsluiten op de bestaande AVP, laat te veel vragen met betrekking tot de toerekeningsvatbaarheid onbeantwoord.
Tot slot ben ik van mening dat het Zwitserse Kürzungsquoten-systeem wellicht te ingewikkeld is en daardoor lastig uitvoerbaar in de praktijk. Daarnaast ben ik voorstander van een volledige schadeloosstelling van het slachtoffer, wat niet altijd het geval is bij het
Conclusie
In het Shaken Baby-arrest is bepaald dat de vraag of sprake is van opzet van de verzekerde eerst objectief beoordeeld moet worden, waarna de subjectieve omstandigheden ertoe kunnen leiden dat de opzetclausule in bepaalde gevallen buiten toepassing dient te blijven. Hiermee geeft de Hoge Raad aan dat het opzet onder de opzetclausule niet hetzelfde is als het bewezen verklaarde opzet in een strafrechtelijke procedure. Waar in het strafrecht subjectieve omstandigheden zoals een vorm van verminderde toerekeningsvatbaarheid aan de zijde van de dader zelden tot niet-bewezenverklaring van het opzet leiden, kunnen dergelijke subjectieve omstandigheden binnen het verzekeringsrecht er sneller toe leiden dat het opzet niet aangenomen wordt. Het verzekeringsrecht streeft andere doelen na dan het strafrecht, waardoor in het verzekeringsrecht terughoudender moet worden omgegaan met het niet aannemen van opzet.
Dit betekent dat het mogelijk is om het schadeveroorzakend en opzettelijk handelen van de verzekerde die (licht) verminderd toerekeningsvatbaar is onder dekking van de aansprakelijkheidsverzekering te brengen. Dit is niet in strijd met de openbare orde of goede zeden, aldus dient de uitspraak van de Hoge Raad begrepen te worden.
In het licht van de dader- en slachtofferbescherming is het wenselijk om de schade van (licht) verminderde toerekeningsvatbare opzettelijk handelende verzekerden onder dekking te brengen omdat de verzekerde baat heeft bij een aansprakelijkheidsverzekering ter bescherming van zijn vermogenspositie, zeker als zijn geestelijke tekortkoming zijn schadeveroorzakend gedrag bevordert. Daarnaast is het voor het slachtoffer niet te verklaren waarom slechts de juridische kwalificatie van de geestelijke stoornis van de dader ertoe kan leiden dat het slachtoffer alle schade vergoed krijgt, of niets. Daarom dient het slachtoffer schadeloos te worden gesteld.
Er kleven te veel risico’s aan het introduceren van een first-partyverzekeringssysteem een first-partydekking op de AVP-polis van het slachtoffer omdat dit een zeer drastische verandering is en nog veel vragen over de werking in de praktijk niet beantwoord zijn. In geval van een terugkeer naar een opzetclausule waarbij het opzet ziet op de gevolgen in combinatie met de categoriebenadering wordt aan de belangen van het slachtoffer te weinig tegemoet gekomen omdat er slechts dekking zal worden verleend wanneer er sprake is van uitzonderlijke schade. Daarnaast is meer waarborg nodig dat de Hoge Raad deze opzetclausule en de categoriebenadering niet opnieuw buiten spel zal zetten. Het Zwitserse
Kürzungsquoten-systeem is te ingewikkeld en daardoor moeilijk werkbaar in de praktijk, wat
rechtsongelijkheid in de hand kan werken.
Het oprekken van de dekking zonder verhaalsrecht voor de verzekeraar, waardoor de schade die is veroorzaakt door de verzekerde die (licht) verminderd toerekeningsvatbaar was onder de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering valt, komt aan de belangen van de verzekeraar onvoldoende tegemoet. In dergelijke gevallen kan ook als nadeel worden gezien dat de verzekerde in zijn geheel niet ter verantwoording wordt geroepen voor zijn daden. Een introductie van een verhaalsrecht voor de verzekeraar voegt in dergelijke gevallen te weinig toe, gezien de kans dat ook de verzekeraar de uitgekeerde schade van het slachtoffer niet kan verhalen op de verzekerde wegens het ontoereikende vermogen van de verzekerde. Daarnaast wordt te weinig voorzien in daderbescherming als de verzekeraar de gehele uitgekeerde som zou kunnen verhalen op de (licht) verminderd toerekeningsvatbare verzekerde.
In mijn optiek is de proportionele benadering van het opzet in combinatie met een verhaalsrecht voor de verzekeraar de beste oplossing. Ten eerste wordt daarbij het slachtoffer schadeloos gesteld. Ten tweede wordt de dader daarmee beschermd in zijn vermogenspositie, althans voor het gedeelte dat hij niet verwijtbaar heeft gehandeld. Het derde voordeel is dat de dader ter verantwoording wordt geroepen voor het gedeelte dat hij wel verwijtbaar heeft gehandeld, waardoor hij niet deze dans ontspringt. Tot slot wordt ook aan de belangen van de verzekeraar tegemoet gekomen door middel van een verhaalsrecht op de verzekerde.
Literatuurlijst
Van Ardenne-Dick, AV&S 2019/3
M.M.R. van Ardenne-Dick, ‘De Hoge Raad en de uitleg van opzet (opzetclausule 2000) in de aansprakelijkheidsverzekering’, AV&S 2019/3.
Van Ardenne-Dick, AV&S 2008/23
M.M.R. van Ardenne-Dick, annotatie bij HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5408,
AV&S 2008/23, (Vuisthamer).
Asser/Wansink, Van Tiggele-van der Velde & Salomons 7-IX* 2019
J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Mr. C. Asser’s Handleiding
tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Blom, AV&S 2001, p. 122
A.C. Blom, annotatie bij Hof Leeuwarden 8 september 1999,
ECLI:NL:GHLEE:1999:AJ3165, AV&S 2001, afl. 4, p. 122 (Aegon).
Van Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349
J.C. van Eijk-Graveland, ‘De opzetclausule (2000) uitgelegd door de Hoge Raad’, MvV 2018, afl. 11, p. 342-349.
Van Eijk-Graveland, NTHR 2009, p. 250-256
J.C. van Eijk-Graveland, ‘Opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen’, NTHR 2009, afl. 6, p. 250-256.
Van Eijk-Graveland 1999
J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht (diss. Leiden), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999.
Frenk, VR 2015/36
N. Frenk, ‘Strafbare feiten en de reikwijdte van de opzetclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen’, VR 2015/36.
Van der Grinten, NJ 1987/659
W.C.L. van der Grinten, annotatie bij HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5567, NJ 1987/659, (X/Levob).
Hendrikse, RMThemis 2011, p. 48-71
M.L. Hendrikse, ‘Eigen schuld, proportionaliteitsbeginsel en causaliteitstoerekening: een proportionele benadering bij eigen schuld in het (schade-)verzekeringsrecht’, RMThemis 2011, afl. 2, p. 48-71.
Hendrikse e.a. 2007
M.L. Hendrikse e.a., Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek:
parlementaire stukken systematisch gerangschikt en van noten voorzien. Boek 7, titel 17 BW Verzekering, Deventer: Kluwer 2007.
Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019
M.L. Hendrikse & Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht, Studenteneditie
(Recht en Praktijk, VR2), Deventer: Kluwer 2019.
Holthausen, AV&S 2019/4
M.E. Holthausen, ‘De waarde van een strafrechtelijke uitspraak bij een beroep op de opzetclausule’, AV&S 2019/4.
Van Huizen, Wezeman & Van Eijk-Graveland 2014
H.J.G. van Huizen, J.B. Wezeman & J.C. van Eijk-Graveland, Grondslagen van het
verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu, 2014.
Leerink, NTHR 2019, p. 137-147
P.M. Leerink, ‘Uitleg van de opzetclausule in de AVP: het gaat niet om
slachtofferbescherming maar om daderbescherming’, NTHR 2019, afl. 2/3, p. 137-147.
Lindenberg, NJ 2018/463
S.D. Lindenbergh, annotatie bij HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, (Shaken Baby).
Mendel, AV&S 2015/31
M.M. Mendel, ‘Oude opzetclausule revisited’, AV&S 2015/31.
Mijnssen 2012
F.H.J. Mijnssen, Verzekering (Mon. BW B88), Deventer: Kluwer 2012.
Montulet, AV&S 2019/30
R.V. Montulet, ‘De (mogelijke) bescherming door de verzekeraar aan slachtoffers van geweldsmisdrijven’, AV&S 2019/30.
Overes, JA 2018/84
J.S. Overes, annotatie bij HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, JA 2018/84, (Shaken
baby).
Schijns, VR 2019/88
A.J.J.G. Schijns, ‘First partyverzekering voor verkeersongevallen’, VR 2019/88.
Schijns, TvVP 2017, p. 99-106
A.J.J.G. Schijns, ‘Naar een verzekerd slachtofferrecht: onderzoek naar effectief schadeverhaal van slachtoffers van misdrijven via het private verzekeringsrecht’, TVP 2017, afl. 4, p. 99- 106.
Van Tiggele-van der Velde, AV&S 2016/27
Van Tiggele-van der Velde & Wansink 2016
N. van Tiggele-van der Velde & J.H. Wansink (red.), Bespiegelingen op 10 jaar ‘nieuw’
verzekeringsrecht (Recht en Praktijk nr. VR4), Deventer: Wolters Kluwer 2015.
De Vries, TvVP 2018, p. 65-73
M. de Vries, ‘De Hoge Raad en de uitleg van de opzetclausule: een antwoord op alle vragen?’, TVP 2018, afl. 2, p. 65-73.
Wansink, AV&S 2018/17
J.H. Wansink, ‘Old and Wise, de (opzet)cirkel is rond’, AV&S 2018/17.
Wansink, AV&S 2000, p. 14-17
J.H. Wansink, ‘De aansprakelijkheidsverzekering en opzettelijk veroorzaakte schade: een Januskop in beweging’, AV&S 2000, afl. 0, p. 14-17.
Jurisprudentieoverzicht
HR 30 mei 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5594, NJ 1976/572, m.nt. B. Wachter (Stukgegooid bierglas).
HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5566, NJ 1987, 658, m.nt. W.C.L. van der Grinten (X/Interpolis).
HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5567, NJ 1987/659, m.nt. W.C.L. van der Grinten (X/Levob).
HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999/220, m.nt. M.M. Mendel (Aegon/Van der Linden).
HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5408, AV&S 2008, m.nt. M.M.R. van Ardenne-Dick (Vuisthamer).
HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken
baby).
Hof Leeuwarden 8 september 1999, ECLI:NL:GHLEE:1999:AJ3165, AV&S 2001, p. 122 (Aegon).
Hof ’s-Hertogenbosch 3 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1683, VR 2008, 48.
Hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9641, NTHR 2014, afl. 2, p. 103.
Hof Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2493.
Rb. Utrecht 21 januari 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AK4624, VR 2003, 122.
Rb. ’s-Hertogenbosch 9 februari 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AS6165, JA 2005, 38. Rb. Oost-Brabant 13 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4480 JA 2015/157, m.nt. J. Quakkelaar.
Concl. A-G J. Wuisman 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BB5408, bij HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5408, AV&S 2008, m.nt. M.M.R. van Ardenne-Dick
(Vuisthamer).
Concl. A-G G.R.B. van Peursem 10 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1258, bij HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby).