Een nieuwe opzetclausule in combinatie met de categoriebenadering

Sommige schrijvers zijn van mening dat de in het Aegon/Van der Linden-arrest afgewezen categoriebenadering van Mendel doorklinkt in het Shaken Baby-arrest.88 Of dit daadwerkelijk zo is, is nog maar de vraag. De Hoge Raad accepteert niet ondubbelzinnig de categoriebenadering in het Shaken Baby-arrest. Bovendien bestaan er ook verschillen tussen Mendels categoriebenadering en de criteria gegeven in het Shaken Baby-arrest.89 Van Ardenne-Dick en De Vries zijn van mening dat de Hoge Raad niet heeft getracht de categoriebenadering van Mendel te herintroduceren in het Shaken Baby-arrest.90 Desondanks pleiten sommige auteurs voor een terugkeer naar de categoriebenadering van Mendel.

Mendel, de ‘bedenker’ van de categoriebenadering, bepleitte zelf in 2015 al een terugkeer naar deze benadering en de oude opzetclausule, waarbij het opzet ziet op de gevolgen:“Het criterium zou dus niet meer moeten zijn dat de dader/w.a. verzekerde precies

het feitelijk ingetreden gevolg van zijn gedraging heeft voorzien, maar: dat enig gevolg van vergelijkbare ernst, dus behorende tot dezelfde categorie van gevolgen als het feitelijk ingetreden gevolg, zozeer te verwachten viel dat de dader zich van zo’n gevolg bewust is geweest.”91 Hij bestempelt dit als de categoriebenadering revisited, maar dan met enige jaren

88 _{HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999/220, m.nt. M.M. Mendel (Aegon/Van der} Linden); HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby); Van

Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349; Overes, JA 2018/84; Lindenbergh, NJ 2018/463.

89 _{De Vries, TvVP 2018, p. 65-73.}

90 _{Van Ardenne-Dick, AV&S 2019/3; De Vries, TvVP 2018, p. 65-73.} 91 _{Mendel, AV&S 2015/31, par. 5.}

ervaring. Volgens Mendel leidt dit tot het beste evenwicht tussen enerzijds slachtofferbescherming en anderzijds het belang van de verzekeraars om geen dekking te verlenen voor strafbare feiten. Er is in dezen geen dekking voor normaal te verwachten gevolgen van de opzettelijke handeling, maar wel voor onverwachte gevolgen. Dit ligt in lijn met de reden waarom de verzekerde een aansprakelijkheidsverzekering sluit: hij wil zijn vermogenspositie beschermen tegen de niet-voorziene en ongewilde gevolgen van zijn onbedachtzame handelingen. Mendel verwijst hierbij naar Frenk, die zich op hetzelfde standpunt stelde.92

Ik sluit mij niet aan bij de opvatting dat deze systematiek zou leiden tot het beste evenwicht tussen slachtofferbescherming en de belangen van verzekeraars. Ik verwacht namelijk dat het slachtoffer veelal met zijn schade zal blijven zitten omdat er alleen dekking wordt verleend voor de uitzonderlijke gevolgen van de handelingen van de verzekerde, wat impliceert dat dekking dus veelal niet aan de orde zal zijn. Het lijkt erop dat hoe ernstiger het misdrijf, hoe groter de kans dat er geen dekking wordt verleend omdat meer vormen van (zwaar) letsel te verwachten waren bij ernstiger misdrijven. Vanuit het oogpunt van de verzekeraar is het verklaarbaar dat die geen dekking wil verlenen voor schade als gevolg van ernstige misdrijven, maar vanuit het oogpunt van het slachtoffer is het juist niet te verklaren dat hij bij zwaardere misdrijven veelal geen schade vergoed zal krijgen.

Ook Van Tiggele-van der Velde was destijds voorstander van een nieuwe opzetclausule waarbij het opzet gericht moest zijn op het gevolg.93 Bovenstaande schrijvers hebben hun voorstellen echter wel gedaan voordat het Shaken Baby-arrest was uitgesproken.

Van Eijk-Graveland is na het arrest ook van mening dat het opzet gericht moet zijn op het gevolg in plaats van op de gedraging. Hierbij moet volgens haar teruggekeerd worden naar de categoriebenadering. Zij meent dat de Hoge Raad in Shaken Baby laat zien dat in de huidige opzetclausule het opzet objectief bezien is gericht op het gevolg, aangezien in die casus de intenties van de verzekerde leidden tot het oordeel dat de opzetclausule in deze casus buiten toepassing diende te blijven (de verzekerde wilde de baby laten stoppen met huilen en is meteen naar het ziekenhuis gereden toen de baby uitvalverschijnselen kreeg).94 Overes deelt deze visie in zijn annotatie bij het Shaken Baby-arrest, net als Lindenbergh.95 Ik vind dit te kort door de bocht, aangezien de Hoge Raad in het Shaken Baby-arrest duidelijk aangeeft dat intenties van de verzekerde aangemerkt moet worden als subjectieve omstandigheden,

92 _{Mendel, AV&S 2015/31; Frenk, VR 2015/36.} 93 _{Van Tiggele-van der Velde, AV&S 2016/27.} 94 _{Van Eijk-Graveland, MvV 2018, p. 342-349.} 95 _{Overes, JA 2018/84; Lindenbergh, NJ 2018/463.}

welke op zichzelf niet aan de toepassing van de opzetclausule in de weg staan. Echter, deze subjectieve omstandigheden leidden ertoe dat de opzetclausule ‘in dit geval’ buiten toepassing diende te blijven. Het lijkt mij te ver gaan om hieruit een algemeen uitgangspunt af te leiden dat het objectieve opzet moet zien op het gevolg, aangezien de woorden ‘in dit geval’ impliceren dat in vergelijkbare casus dergelijke intenties er niet toe hoeven te leiden dat de opzetclausule buiten toepassing dient te blijven.

Er zijn ook schrijvers die geen voorstander zijn van een terugkeer naar de categoriebenadering en de daarbij behorende opzetclausule waarbij het opzet ziet op de gevolgen.

Van Ardenne-Dick is van mening dat er een nieuwe opzetclausule dient te komen, voorzien van een duidelijke toelichting, in de lijn van het Shaken Baby-arrest.96

Leerink denkt dat er geen redactie te vinden is voor de opzetclausule waar geen uitleg- en toepassingsdiscussies over zullen ontstaan. Hij is daarom geen voorstander van het introduceren van een nieuwe opzetclausule en pleit ervoor om de criteria gegeven in het Shaken Baby-arrest te omarmen.97 Hier is naar mijn mening wat voor te zeggen. Na jaren aan onzekerheid is het tijd voor rechtseenheid en rechtszekerheid binnen de aansprakelijkheidsverzekeringspraktijk, om zo een einde te maken aan de grote verschillen in uitkomsten van vergelijkbare zaken, waarin een beroep op de opzetclausule wordt gedaan in geval van een verminderd toerekeningsvatbare verzekerde. Met een nieuwe opzetclausule kunnen weer veel nieuwe vragen opkomen over de toepassing van deze clausule, wat weer tot onzekerheid en uiteenlopende rechtspraak kan leiden. Dit is niet wenselijk. Hier tegenover staat dat het belangrijk is om een AVP-polis te hebben die aan de in hoofdstuk 4 besproken belangen van de verzekeraar enerzijds en de dader en het slachtoffer anderzijds zo veel mogelijk tegemoet komt, waarbij de verzekeraar zo min mogelijk hoeft op te draaien voor de schade als gevolg van het criminele gedrag van de verzekerde, maar waarbij het slachtoffer zo veel mogelijk schadeloos wordt gesteld en de dader wordt beschermd in zijn vermogenspositie.

Als tegenargument voor de visie van Leerink kan worden benoemd dat A-G Van Peursem in zijn conclusie heeft geconstateerd dat de opzetclausule van voor het Aegon/Van der Linden-arrest in combinatie met de categoriebenadering van Mendel in de praktijk zonder

96 _{Van Ardenne-Dick, AV&S 2019/3.} 97 _{Leerink, NTHR 2019, p. 137-147.}

problemen heeft gewerkt.98 Wellicht dat een nieuwe opzetclausule waarbij het opzet ziet op de gevolgen, in combinatie met de categoriebenadering, minder onzekerheid en onduidelijkheid over de toepassing meebrengt dan de opzetclausule uit de AVP 2000.

Wansink wijst naar mijn mening terecht op het gevaar dat de Hoge Raad de uitleg van de categoriebenadering opnieuw terzijde zal schuiven omwille van de noodzaak van slachtofferbescherming.99 Als de Hoge Raad de categoriebenadering al eerder zo rigoureus heeft afgewezen, waarom zou hij dit dan niet nog eens doen? Wanneer dit zou gebeuren staan de verzekeraars wederom voor de lastige opgave om te bewijzen dat de verzekerde de daadwerkelijk ingetreden schade heeft beoogd. Dit zal ertoe leiden dat verzekeraars vaak dekking moeten verlenen voor gevallen die zij juist wilden uitsluiten. Er is door de voorstanders van een terugkeer weinig aandacht besteed aan dit risico en hoe dit voorkomen kan worden.

Een andere vraag die hierbij opkomt is welke plek de toerekeningsvatbaarheid van de verzekerde inneemt wanneer een beroep wordt gedaan op de opzetclausule waarbij het opzet ziet op de gevolgen. Dienen de arresten X/Levob en X/Interpolis te worden gebruikt als maatstaf of wordt een nieuwe maatstaf geïntroduceerd, bijvoorbeeld zoals die in Shaken Baby?100 Met andere woorden, wordt de toerekeningsvatbaarheid van de verzekerde meegenomen in het antwoord op de vraag of überhaupt sprake is van opzet van de verzekerde of wordt ook bij de nieuwe opzetclausule een hardheidsuitzondering geïntroduceerd? Van Eijk-Graveland is van mening dat de verminderde toerekeningsvatbaarheid moet worden meegenomen in de vaststelling van het opzet. Als dit pas bij de hardheidsuitzondering aan de orde komt maakt dit de uitkomst dat niet-verwijtbare schade is gedekt te onzeker, aldus Van Eijk-Graveland.101 Mijn voorkeur gaat uit naar de introductie van een hardheidsuitzondering, omdat dit meer flexibiliteit geeft om bijvoorbeeld een proportionele benadering van het opzet te introduceren. De vraag of opzet aanwezig is kan alleen met ‘ja’ of ‘nee’ beantwoord worden, wat weer zou kunnen leiden tot het ‘alles of niets’-karakter van de opzetclausule. Dit is nu juist iets wat naar mijn mening onwenselijk is.

De Vries en Van Eijk-Graveland zijn het er in ieder geval over eens dat bij verminderde toerekeningsvatbaarheid van de verzekerde de schade van diens opzettelijke

98 _{Concl. A-G G.R.B. van Peursem 10 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1258, bij HR 13 april 2018,}

ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463, m.nt. S.D. Lindenbergh (Shaken baby).

99 _{Asser/Wansink, Van Tiggele-van der Velde & Salomons 7-IX* 2019/457.}

100 _{HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5566, NJ 1987, 658, m.nt. W.C.L. van der Grinten (X/Interpolis);}

HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5567, NJ 1987, 659, m.nt. W.C.L. van der Grinten (X/Levob);

handeling onder de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering zou moeten vallen.102 Deze mening deel ik, om de redenen die in het vorige hoofdstuk al aan bod zijn gekomen.