8 juni 2018
Het concurrentiebeding in de
arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd
Een onderzoek naar de uitleg van de zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen
Student: Marjolein den Besten Mastertrack: Arbeidsrecht Begeleider: Evert Verhulp Inleverdatum: 8 juni 2018
Abstract
De invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) heeft in 2015 veel veranderd in het
arbeidsrecht. Ook het concurrentiebeding is veranderd. Voor de invoering van de Wwz werd bij het gebruik van het concurrentiebeding geen onderscheid gemaakt tussen een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een concurrentiebeding in de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Sinds 2015 kan een werkgever alleen een concurrentiebeding opnemen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien dat noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
Het doel van dit onderzoek is het verduidelijken van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Allereerst heb ik onderzocht in hoeverre de wetgever duidelijk heeft gemaakt wat ze bedoelt met zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Uit de verschillende kamerstukken met betrekking tot dit onderwerp, kon ik slechts handvatten ontdekken die gebruikt kunnen worden om te bepalen of sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Vervolgens heb ik onderzocht of bij de invulling van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aansluiting gezocht kan worden bij het gebruik van het criterium in de Wet Flexibel Werken. Hieruit bleek dat de invulling die daar aan het criterium wordt gegeven, ook geen duidelijkheid verschaft over de invulling ervan met betrekking tot het concurrentiebeding. De rechtspraak biedt wel enige handvatten om te bepalen of sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Er zijn verschillende belangen te onderscheiden die een rol kunnen spelen, zoals de vertrouwelijkheid van de informatie en de kans op schade aan de werkgever als die vertrouwelijke informatie naar buiten komt, de carrièreperspectieven van de werknemer en de tijdelijkheid van de
arbeidsovereenkomst. Tot slot heb ik de jurisprudentie van vóór de Wwz onderzocht met
betrekking tot de onbillijke benadeling ex art. 7:653 lid 3 sub b BW. Uit dit onderzoek volgde dat niet alle belangen die de rechter in zijn belangenafweging met betrekking tot de onbillijke benadeling meeneemt, ook gebruikt kunnen worden om te bepalen of sprake is van
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Ook is het nog maar de vraag of de toets uit art. 7:653 lid 2 jo lid 3 sub a BW vergeleken kan worden met de toets uit art. 7:653 lid 3 sub b BW.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 - Inleiding...3
Hoofdstuk 2 – Het concurrentiebeding...5
2.1 Inleiding...5
2.3 Voorwaarden voor geldigheid van het concurrentiebeding...6
2.4 Uitleg van het concurrentiebeding...7
2.5 Functiewijziging...10
2.6 Gehele of gedeeltelijke vernietiging...12
2.7 Conclusie...15
Hoofdstuk 3 – De wijziging van het concurrentiebeding door de Wwz...17
3.1 Inleiding...17
3.2 De wijziging...17
3.3 Doel van de wetgever...19
3.4 Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen volgens de wetgever...20
3.5 Conclusie...21
Hoofdstuk 4 – Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen...22
4.1 Inleiding...22
4.2 Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in de Wet Aanpassing Arbeidsduur en de Wet Flexibel Werken...22
4.3 Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen volgens de rechtspraak ná de Wwz...24
4.4 Concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: rechtspraak vóór de Wwz ...28
4.5 Conclusie...31
Literatuurlijst...36
Hoofdstuk 1 - Inleiding
De invoering van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: Wwz) in 2015 heeft in het Nederlandse arbeidsrecht veel veranderd, met het doel om het ontslagrecht te vereenvoudigen en de kloof tussen vaste werknemers en flexibel personeel te verkleinen. Ook de regeling omtrent het concurrentiebeding is veranderd. Vóór de invoering van de Wwz was het voor de werkgever mogelijk om een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder nadere voorwaarden. Door de invoering van de Wwz is een concurrentiebeding in
beginsel alleen mogelijk in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als de werkgever toch een concurrentiebeding wil opnemen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, moet hij aangeven wat zijn zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zijn. Wat met dit criterium wordt bedoeld en hoe het moet worden toegepast in de praktijk is nog niet volledig duidelijk. Het doel van dit onderzoek is om duidelijkheid te verschaffen over wat bedoeld wordt met het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen en hoe in de praktijk invulling wordt gegeven aan dit criterium. Dit onderzoek zal ik doen aan de hand van de volgende hoofdvraag:
Hoe moet het criterium ‘zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’ worden uitgelegd om de geldigheid van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te beoordelen?
Om deze vraag te beantwoorden zal ik gebruik maken van de volgende deelvragen: 1. Wat houdt het concurrentiebeding in?
2. Wat is veranderd met de invoering van de Wwz met betrekking tot het concurrentiebeding? 3. Hoe wordt invulling gegeven aan het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen elders in de wet en in de jurisprudentie?
Dit onderzoek begint met een hoofdstuk over het concurrentiebeding in het algemeen. Dit vormt de basis die noodzakelijk is om de overige hoofdstukken goed te kunnen begrijpen. Wat is het concurrentiebeding en welk doel dient het? Welke eisen gelden voor het gebruik van het concurrentiebeding? Om hier een antwoord op te formuleren zal ik gebruik maken van de literatuur en de rechtspraak over het concurrentiebeding.
In hoofdstuk 3 zal ik beschrijven op welke manier de regeling omtrent het concurrentiebeding is gewijzigd met de invoering van de Wwz en met welk doel de wetgever dit heeft gedaan. Ook zal ik in dit hoofdstuk onderzoeken wat de wetgever bedoelt met zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen en hoe zij de invulling van dit criterium voor zich ziet. Dit zal ik doen door middel van het analyseren van de wetsgeschiedenis over dit onderwerp. Kamerstukken zijn in dit hoofdstuk de belangrijkste bron van informatie.
Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 onderzoeken in hoeverre bij de invulling van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aansluiting gezocht kan worden bij het gebruik van dit criterium elders in de wet en in de jurisprudentie. In de Wet Flexibel werken wordt ook gebruik gemaakt van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Kan de invulling die hier aan dit criterium wordt gegeven nuttig zijn bij de invulling ervan met
betrekking tot het concurrentiebeding?
De jurisprudentie die ik hierbij zal gebruiken is allereerst jurisprudentie na de Wwz, waarin de rechter uitspraak doet over het al dan niet aanwezig zijn van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Ook zal ik jurisprudentie van voor de Wwz raadplegen om te onderzoeken in hoeverre die jurisprudentie nuttig kan zijn om een antwoord te formuleren op de hoofdvraag.
Tot slot volgt in hoofdstuk 5 de conclusie. In dit hoofdstuk zal ik een antwoord proberen te geven op de volgende hoofdvraag: Hoe moet het criterium ‘zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen’ worden uitgelegd om de geldigheid van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te beoordelen?
Hoofdstuk 2 – Het concurrentiebeding
2.1 InleidingHet concurrentiebeding is een bijzonder beding dat in een arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen. De gelding van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is gebonden aan verschillende eisen. In dit hoofdstuk zal ik bespreken wanneer een concurrentiebeding geldig kan worden overeengekomen. Ook komen andere elementen van het concurrentiebeding aan de orde. Wat door de invoering van de Wwz in 2015 is veranderd met betrekking tot het
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd komt niet aan de orde. Dat zal ik bespreken in hoofdstuk 3. Wanneer duidelijk is geworden wat het concurrentiebeding is, beschrijf ik wanneer een beroep kan worden gedaan op het concurrentiebeding door de
werkgever of de werknemer. In dit hoofdstuk zal ik vooral gebruik maken van de literatuur en de jurisprudentie over het concurrentiebeding.
2.2 Het concurrentiebeding
Art. 7:653 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) omschrijft het concurrentiebeding als een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de laatstgenoemde wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Deze omschrijving van het concurrentiebeding bevat drie elementen, die ik in deze paragraaf zal toelichten.
Allereerst impliceert de omschrijving uit art. 7:653 lid 1 BW dat een werkgever-werknemer relatie aanwezig is, wat betekent dat het concurrentiebeding alleen kan worden opgenomen in een individuele arbeidsovereenkomst en niet in een collectieve
arbeidsovereenkomst.1 Het tweede element uit art. 7:653 lid 1 BW is dat het concurrentiebeding
betrekking heeft op de situatie na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waardoor het pas gaat gelden nadat de dienstbetrekking is beëindigd. De werkgever kan het concurrentiebeding dus niet gebruiken om concurrentie tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst te voorkomen.2
Het laatste element uit art. 7:653 lid 1 BW ziet op het ‘op zekere wijze werkzaam zijn’. Dit houdt in dat in het concurrentiebeding moet worden opgenomen welke werkzaamheden onder het
1 Van Drongelen, Fase en Jellinghaus 2015, p. 50.
beding vallen. Verschillende elementen spelen dan een rol: de aard van de werkzaamheden, de tijdsduur en de plaats. Anders gezegd heeft het concurrentiebeding een functionele reikwijdte, een geldingsduur en een geografische reikwijdte.3 Bovendien geeft het ‘op zekere wijze
werkzaam zijn’ aan dat de werknemer een nieuwe arbeidsrelatie is aangegaan met een ander. Dit beperkt zich niet tot het op een zekere wijze werkzaam zijn bij een werkgever, maar kan ook tot gevolg hebben dat het de werknemer wordt verboden om als zelfstandige in een bepaalde branche werkzaam te zijn.
2.3 Voorwaarden voor geldigheid van het concurrentiebeding
Het concurrentiebeding is een afspraak tussen werkgever en werknemer, waarbij werknemer beperkt wordt om na het einde van het dienstverband bij een ander op bepaalde wijze werkzaam te zijn. Art. 7:653 lid 1 BW bepaalt dat een concurrentiebeding slechts geldig is als het beding schriftelijk wordt overeengekomen met een meerderjarige werknemer.4
Het schriftelijkheidsvereiste brengt met zich mee dat een werknemer niet zomaar
gebonden kan worden aan het concurrentiebeding en dat hij zich goed bewust is van de gevolgen die het concurrentiebeding voor hem zal hebben. Dit wordt ook wel de waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste genoemd.5 De vraag is wanneer een werknemer zich schriftelijk akkoord
verklaart met een concurrentiebeding. De Hoge Raad heeft zich hierover uitgesproken in een arrest van 28 maart 2008.6 In deze zaak betrof het een brief van de werkgever waarin werd
verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding was opgenomen. De werknemer had de brief ondertekend en volgens de Hoge Raad was dit genoeg om aan te nemen dat was voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, omdat de werknemer nu wist van het concurrentiebeding.7
Niet iedereen kon zich vinden in deze uitspraak.8 De vraag rees of de uitspraak wel te verenigen
is met de bedoeling van de wetgever, nu zij wil voorkomen dat een concurrentiebeding in een cao kan worden geregeld, omdat een werknemer zich bewust moet zijn van het concurrentiebeding
3 Van Drongelen, Fase en Jellinghaus 2015, p. 51.
4 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015, p. 237.
5 Houweling en Loonstra 2011, p. 45.
6 HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC0384 (Philips/Oostendorp).
7 HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC0384, r.o. 3.4.
waar hij bij ondertekening aan gebonden wordt.9 Wanneer een werkgever een concurrentiebeding
opneemt in een arbeidsvoorwaardenregeling bij de arbeidsovereenkomst, kan het gevolg zijn dat de werknemer niet precies weet wat hij ondertekend heeft.
Ik kan mij vinden in de uitspraak van de Hoge Raad, nu de werknemer naar mijn mening niet zomaar iets moet ondertekenen, zonder te lezen waarmee hij akkoord gaat. Wel vind ik dat expliciet verwezen moet worden naar het concurrentiebeding, omdat het anders heel makkelijk wordt voor de werkgever om het concurrentiebeding ergens te ‘verstoppen’, waardoor het voor de werknemer bijna onmogelijk wordt om te weten dat het concurrentiebeding bestaat en op hem van toepassing is.
Het tweede vereiste waaraan het concurrentiebeding volgens art. 7:653 BW moet voldoen is dat de werknemer waarmee het concurrentiebeding wordt overeengekomen meerderjarig is, dat wil zeggen dat hij 18 jaar of ouder is op het moment dat hij de arbeidsovereenkomst ondertekent. De gedachte hierachter is dat de minderjarige werknemer beschermd moet worden.10
2.4 Uitleg van het concurrentiebeding
In deze paragraaf behandel ik twee arresten die de Hoge Raad heeft gewezen in het kader van de uitleg van het concurrentiebeding. Deze twee arresten zijn relevant omdat ze enigszins
duidelijkheid verschaffen over hoe een concurrentiebeding moet worden uitgelegd ingeval van onduidelijkheid over de bewoordingen ervan. Het eerste arrest wat ik zal bespreken is het Kluft-arrest uit 1983. Dit Kluft-arrest is relevant omdat het antwoord geeft op de vraag in hoeverre de inhoud van een concurrentiebeding bepaald moet worden naar de letterlijke betekenis ervan.11 De feiten
waren als volgt. Kluft sloot met B. en W. op 25 januari 1964 een koopovereenkomst betreffende een zelfbedieningszaak. In dit contract werd een concurrentiebeding opgenomen, waarin niets werd bepaald over de temporele werkingssfeer en de termijn waarbinnen het concurrentiebeding geldt. In zijn arrest gebruikte de Hoge Raad het bekende Haviltex-criterium.
De Hoge Raad stelde ‘Dat het hier aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden
in het kader van de gehele overeenkomst redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarmee is niet te verenigen dat het enkele ontbreken in het beding van een uitdrukkelijke tijdslimiet meebrengt dat
9 Ambagtsheer, Arbeidsrecht 2008-8/9, p. 8-10 en 35-36.
10 Van Drongelen, Fase en Jellinghaus 2015, p. 47-48.
partijen over en weer aan dat beding, ongeacht de verdere inhoud van de overeenkomst, redelijkerwijs geen andere zin mochten toekennen dan dat de verkoper zich voor altijd had verbonden de bij het beding verboden handelingen na te laten, en dat dit slechts anders zou zijn indien een beperkte werking van het beding noodzakelijk zou voortvloeien uit de ondubbelzinnige strekking van het beding’.12 Kortom, de Hoge Raad neemt de gehele rechtsverhouding van
partijen in aanmerking en beoordeelt welke zin partijen redelijkerwijs mochten toekennen aan het concurrentiebeding. De letterlijke tekst van een concurrentiebeding is dus niet per se
doorslaggevend.13
In de zaak Kluft betrof het een concurrentiebeding in een koopovereenkomst. Kan aangenomen worden dat het Kluft-criterium ook van toepassing is ingeval van een
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in art. 7:653 BW? In 2003 heeft de Hoge Raad zich hierover uitgesproken in het arrest Ghisyawan/LAN-Alyst.14 Ik schets kort de
feiten. Ghisyawan trad per 1 december 1997 voor onbepaalde tijd in dienst bij LAN-Alyst als helpdeskmedewerker. In de arbeidsovereenkomst werd een concurrentiebeding opgenomen die het Ghisyawan verbood tot 18 maanden na afloop van het contract hetzij voor eigen rekening, hetzij in maatschap-of firmaverband met derden, hetzij in dienstverband met een ander of op welke andere wijze dan ook werkzaamheden te verrichten die in de ruimste zin des woords behoren of redelijkerwijze zouden kunnen gaan behoren tot het activiteitenpakket van de werkgever. Op het niet naleven van dit concurrentiebeding stond een flinke boete. Op een gegeven moment werd Ghisyawan uitgeleend aan een bedrijf dat hem vervolgens ook weer uitleende, dit keer aan Syntegra. Daar werkte hij ook als helpdeskmedewerker. Na een bepaalde periode wilde Ghisyawan weg bij LAN-Alyst om in dienst te treden bij Syntegra. Uiteindelijk ging LAN-Alyst hiermee akkoord, maar zij benadrukte dat ze Ghisyawan aan het
concurrentiebeding zal houden.
Ghisyawan stelde dat wanneer onduidelijkheid bestaat over de inhoud van het
concurrentiebeding, het beding ten gunste van de werknemer moet worden uitgelegd, een uitleg contra proferentem.15 De Hoge Raad overwoog dat het gebruiken van de Haviltex-norm door de
rechtbank niet onjuist is en dus ook kan worden toegepast bij de uitleg van een
12 HR 18 november 1983, NJ 1984/272 (Kluft).
13 Houweling en Loonstra 2011, p. 77.
14 HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2844 (Ghisyawan/LAN-Alyst).
concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst. Nu de feitelijke rechter het concurrentiebeding niet onduidelijk vond, komt de Hoge Raad niet toe aan de vraag of bij een onduidelijk
concurrentiebeding de uitleg contra proferentem moet worden toegepast.16
Hoe worden deze twee arresten toegepast door de lagere rechtspraak? Er zijn uitspraken waaruit blijkt dat de lagere rechtspraak als uitgangspunt het Haviltex-criterium toepast. Een voorbeeld is een uitspraak van het hof Leeuwarden van 3 mei 2006. In deze zaak bestond
onduidelijkheid over de functionele reikwijdte van het concurrentiebeding. Het hof overwoog het volgende ‘Als uitgangspunt heeft te gelden dat bij de interpretatie van een concurrentiebeding
niet enkel een aan de hand van een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van het concurrentiebeding kan worden beantwoord. Het komt in de gegeven omstandigheden aan op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten Indien geen duidelijke betekenis valt te halen uit de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen, ligt evenwel een uitleg als door de werknemer voorgestaan in de rede, nu het beding door de werkgever is opgesteld en de werknemer treft in zijn mogelijkheden om in zijn levensonderhoud te voorzien.’17 In deze uitspraak is duidelijk te lezen dat het hof
gebruik maakt van twee stappen. De bedoeling van partijen wordt eerst vastgesteld en als dat niet voldoende is om tot een uitleg van het concurrentiebeding te komen, moet het concurrentiebeding ten gunste van de werknemer worden uitgelegd. De Hoge Raad heeft nog geen arrest gewezen waarin gebruik wordt gemaakt van deze twee stappen.
2.5 Functiewijziging
Het kan voorkomen dat de arbeidsverhouding verandert nadat het concurrentiebeding is
overeengekomen. Dit kan tot gevolg hebben dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken op de werknemer dan hij bij het ondertekenen ervan voor ogen had. De vraag rijst of de
16 Houweling en Loonstra 2011, p. 79.
werknemer in een dergelijk geval aan het concurrentiebeding gehouden kan worden. In 1979 werd deze vraag voorgelegd aan de Hoge Raad in de zaak Brabant/Van Uffelen.18 Kort de feiten:
Van Uffelen trad bij Makelaars Brabant in dienst als assistent-makelaar. Hij ging akkoord met een concurrentiebeding. Twaalf jaar later werd Van Uffelen mededirecteur van het
makelaarskantoor, maar na onenigheid stapte hij op en startte zijn eigen makelaarskantoor. Makelaars Brabant stelde zich op het standpunt dat Van Uffelen hiermee het concurrentiebeding overtrad. Van Uffelen verweerde zich hiertegen en was van mening dat het concurrentiebeding zijn geldigheid had verloren nu het beding opnieuw schriftelijk had moeten worden
overeengekomen toen hij tot mededirecteur werd benoemd. De vraag of dit zo was,
beantwoordde de Hoge Raad aan de hand van de volgende twee factoren: de wijziging die de benoeming tot mededirecteur heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen partijen en de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt. Met het tweede aspect wordt bedoeld dat een concurrentiebeding de werknemer beperkt in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt. Dit kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet, aldus de Hoge Raad.19
Verder overwoog de Hoge Raad dat voor het aangaan van een concurrentiebeding strenge voorwaarden gelden. ‘Deze voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de
arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan meebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is’. Uit deze rechtsoverweging blijkt dat het
niet slechts gaat om een ingrijpende wijziging van de functie van werknemer, maar ook om een ingrijpende wijziging van de gehele arbeidsverhouding.
Hiermee wordt bedoeld dat niet alleen de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever moet zijn gewijzigd, maar ook de omstandigheden waaronder de werknemer zijn functie
uitoefent. Voor de beoordeling hiervan kunnen verschillende argumenten een rol spelen, enerzijds wettelijke en anderzijds maatschappelijke argumenten.20
18 HR 9 maart 1979 ECLI:NL:HR:1979:AC0770 (Brabant/Van Uffelen)
19 HR 9 maart 1979 ECLI:NL:HR:1979:AC0770 (Brabant/Van Uffelen)
De Hoge Raad heeft het criterium uit Brabant/Van Uffelen verder uitgewerkt in de AVM-arresten uit 2007.21 In beide arresten ging het om werknemers in dienst van AVM die zich
beriepen op het ‘zwaarder drukken’-criterium. De eerste zaak betrof werknemer Osinga die als vestigingsdirecteur in dienst was van AVM Accountants. Na bepaalde tijd veranderde hij van functie en werd hij accountant op een van de vestigingen van AVM. In de andere zaak ging het om werknemer Spaan die als fiscaal jurist werkzaam was bij AVM Accountants, op de vestiging Leeuwarden. Vanwege een nieuwe marktbenadering van AVM werd hij overgeplaatst naar de vestiging in Heerenveen. Beide werknemers meenden dat hun arbeidsverhouding met AVM ingrijpend was gewijzigd en dat het concurrentiebeding dat op hen van toepassing was, door die ingrijpende wijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. In rechtsoverweging 3.4.3. herhaalt de Hoge Raad de regel geformuleerd in het Brabant/Van Uffelen arrest. Aanvullend overwoog hij dat in de beoordeling of sprake was van een ingrijpende wijziging die meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, betekenis mag worden gehecht aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het concurrentiebeding aanvaardde. Bovendien maakt de Hoge Raad duidelijk dat het Brabant/Van Uffelen-criterium een dubbele toets inhoudt. Een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding is niet voldoende, deze ingrijpende wijziging moet ertoe leiden dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken.
2.6 Gehele of gedeeltelijke vernietiging
Art. 7:653 lid 3 sub b BW (sinds 2015) bepaalt dat de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Met het concurrentiebeding bedoelt de
wetgever alle delen ervan, zowel het temporele, geografische en functionele bereik.22 Een
gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding kan tot gevolg hebben dat de rechter slechts het geografische bereik van het concurrentiebeding vernietigt omdat dat deel niet in verhouding staat tot de belangen van de werknemer.
Een belangrijke vraag bij de vernietiging van het concurrentiebeding is wanneer sprake is van een onbillijke benadeling. In de bestudering van de parlementaire stukken ben ik niet veel tegengekomen over de ‘onbillijke benadeling’. De wetgever heeft zich hier ruim 100 jaar geleden niet over uitgesproken. Daarom zal ik het antwoord op deze vraag bespreken vanuit de
rechtspraak met betrekking tot de onbillijke benadeling.
In de rechtspraak zijn verschillende belangen te onderscheiden die de rechter in acht kan nemen bij de belangenafweging. In een deel van de zaken weegt de rechter in zijn oordeel mee of en in hoeverre de werkgever benadeeld kan worden door de kennis die de ex-werknemer bij hem heeft opgedaan.23 Een zaak waarin de rechter oordeelde dat het belang van de werkgever
prevaleerde boven het belang van de werknemer betrof een werknemer die bij de werkgever zijn scriptie schreef. Deze scriptie bevatte vertrouwelijke informatie over het bedrijf van de
werkgever. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen werd een concurrentiebeding opgenomen die het de werknemer verbood binnen 2 jaar na einde van het dienstverband werkzaamheden te verrichten die strijdig waren met het belang van de werkgever. Op een gegeven moment vertrok werknemer bij werkgever en ging aan de slag bij een rechtstreekse concurrent. Werknemer vorderde schorsing van het concurrentiebeding. De kantonrechter overwoog dat de belangen van werkgever in dit geval doorslaggevend zijn, gelet op de vertrouwelijke informatie die de
werknemer heeft verzameld en heeft beschreven in zijn scriptie.24
Soms beweert de werknemer dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld omdat hij bij een andere werkgever, of als zelfstandige, een betere functie kan krijgen en daar meer carrièreperspectieven heeft. Een zaak uit 2010 betrof een werknemer die stelde dat het beding onredelijk bezwarend was vanwege het gebrek aan carrièreperspectieven bij zijn oude werkgever. Werknemer kon dit niet aannemelijk genoeg maken, waardoor de kantonrechter oordeelde dat niet genoeg is gebleken dat werknemer onbillijk werd benadeeld door het concurrentiebeding.25 22 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3.
23 Houweling en Loonstra 2011, p. 170.
24 Kantonrechter Rotterdam 13 oktober 2006, ECLI:NL: RBROT:2006:AZ1102.
Er zijn ook voorbeelden uit de praktijk waarin de rechter oordeelt dat het belang van werknemer om bij een concurrent werkzaam te zijn zo groot is, dat het belang van werkgever daarvoor moet wijken. In een zaak voor het Hof ‘s-Gravenhage voerde werknemer als zijn belang aan de mogelijkheid zich te verbeteren en ontwikkelen. Het Hof oordeelde hier dat het belang van werknemer om bij de nieuwe werkgever werkzaam te zijn dermate groot is, dat het belang van de oude werkgever daarvoor moet wijken. Door onverkort aan het concurrentiebeding vast te houden wordt werknemer onbillijk benadeeld.26
Het hof Leeuwarden oordeelde over de vraag of een werknemer door een
concurrentiebeding onbillijk werd benadeeld.27 Het ging om een werknemer die als statutair
directeur bij werkgever in dienst was en tevens aandeelhouder was in het bedrijf van werkgever. Een nieuwe arbeidsovereenkomst werd overeengekomen, met daarin een concurrentiebeding voor de duur van drie jaar. Werknemer werd ontslagen en vorderde onder andere dat het concurrentiebeding gedeeltelijk vernietigd moest worden en dat de duur ervan beperkt moest worden tot een jaar. Het hof oordeelde in deze zaak dat bij de vraag of sprake is van onbillijke benadeling, mede in aanmerking moet worden genomen de manier waarop het
concurrentiebeding tot stand is gekomen. In dit geval werd werknemer bijgestaan door meerdere advocaten waardoor van hem verwacht kon worden dat hij wist waarvoor hij tekende.
Werknemer stelde in deze zaak dat hij tijdens de onderhandelingen over zijn nieuwe
arbeidsovereenkomst onder druk werd gezet door werkgever. Dit verweer hield geen stand, nu werknemer juist een onderhandelingspositie had aangaande zijn arbeidsvoorwaarden. Niet kon worden aangenomen dat werknemer in een positie verkeerde waarin hij onder onevenredige druk gezet kon worden om in te stemmen met een concurrentiebeding, aldus het hof.
Ook de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst kan bij de afweging van belangen een rol spelen. Dit geldt zeker als de werkgever niet duidelijk laat blijken dat hij voornemens is de arbeidsovereenkomst te verlengen. Deze situatie was onderwerp van geschil in een zaak voor het hof ’s-Gravenhage. Het betrof een werknemer die voor bepaalde tijd in dienst was bij werkgever als veiligheidsfunctionaris. Dit contract werd opgevolgd door een tweede arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Vervolgens werd een derde overeenkomst gesloten voor bepaalde tijd, inhoudende een nul-uren contract. In elk van deze overeenkomsten werd een concurrentiebeding opgenomen. Op een gegeven moment heeft werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigd en is
26 Hof ’s-Gravenhage 21 februari 2012, ECLI:NL: GHSGR:2012:BW0090.
hij in dienst getreden bij een andere werkgever. Werknemer was van mening dat het
concurrentiebeding hem onbillijk benadeelde omdat hij bij zijn nieuwe werkgever wel fulltime aan de slag kon en hij daar wel uitzicht had op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De hierboven genoemde argumenten brengen mee dat werknemer een zwaarwegend belang had bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever. Bovendien had werkgever niet laten blijken dat hij voornemens was werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Het hof kwam tot de conclusie dat het belang van werkgever tot op zekere hoogte diende te wijken voor het belang van werknemer.28
Andere belangen die een rol kunnen spelen in de belangenafweging door de rechter zijn de gezins-en leeftijdsomstandigheden van de werknemer, verwijtbaar gedrag van een van de partijen, mate van investeringen door de werkgever in de betrokken werknemer en het
gerechtvaardigd vertrouwen van de werknemer in de werkgever.29 Deze belangen zijn niet minder
belangrijk dan de belangen die hierboven uitgebreid beschreven zijn, maar in dit onderzoek is geen ruimte om alle belangen uitgebreid te bespreken. Daarom heb ik de keuze gemaakt om een aantal belangen uitgebreid te beschrijven en een aantal belangen slechts kort te noemen.
Inmiddels zijn er vele zaken geweest waarin de rechter moest oordelen of sprake was van een onbillijke benadeling ex art. 7:653 lid 3 sub b BW. Bij de afweging van deze belangen spelen de feiten en omstandigheden van elk geval een grote rol. Dat maakt het lastig om een eenduidige regel te formuleren die in elke zaak betreffende de onbillijke benadeling gebruikt kan worden. Wat is het gevolg van een gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding? Het is niet helemaal duidelijk hoe de wetgever dit voor ogen had, maar volgens Houweling en Loonstra heeft de wetgever gekozen voor het gebruiken van de algemene nietighedenleer uit Boek 3 BW.30
Dit heeft tot gevolg dat als de rechter het concurrentiebeding vernietigt, dit terugwerkende kracht heeft, waardoor het concurrentiebeding al vanaf het moment van overeenkomen, niet geldig is.
2.7 Conclusie
De omschrijving van het concurrentiebeding in art. 7:653 lid 1 BW heeft verschillende elementen. Een concurrentiebeding kan alleen worden overeengekomen in een
werkgever-werknemer relatie, kan pas ingeroepen worden na afloop van het dienstverband en ziet op ‘het op
28 Hof ’s-Gravenhage 14 juli 2006, ECLI:NL: GHSGR:2006: AY6276.
29 Houweling en Loonstra 2011, p. 175-176.
een zekere wijze werkzaam zijn’. Een concurrentiebeding is alleen geldig als het schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Ingeval van onduidelijkheid over de inhoud van het concurrentiebeding kan gebruik gemaakt worden van het Haviltex-criterium, aldus de Hoge Raad in Ghisyawan/LAN-Alyst. In sommige gevallen verschaft de toepassing van het Haviltex-criterium geen duidelijkheid. Sommige lagere rechters overwegen in dat geval het concurrentiebeding uit te leggen ten gunste van de werknemer. De Hoge Raad heeft zich over deze werkwijze nog niet uitgelaten.
Het kan voorkomen dat de arbeidsverhouding verandert nadat het concurrentiebeding is overeengekomen. Dit kan tot gevolg hebben dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken op de werknemer. In een dergelijk geval geldt de dubbele toets van het arrest Brabant/Van Uffelen. Er moet sprake zijn van een ingrijpende wijziging die ertoe leidt dat het
concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken. Op grond van art. 7:653 lid 3 (vanaf 2015) kan de rechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. In dit hoofdstuk zijn verschillende belangen besproken die de rechter mee kan nemen in de belangenafweging. Als de werkgever goed en concreet motiveert dat de kennis die de werknemer tijdens het dienstverband heeft opgedaan zeer vertrouwelijk is en deze kennis de werkgever schade kan berokkenen is de kans aanwezig dat de rechter zal oordelen dat geen sprake is van een onbillijke benadeling van de werknemer.
Een duidelijke en concrete motivering is hier van groot belang. Een omstandigheid die tot het oordeel kan leiden dat sprake is van een onbillijke benadeling van de werknemer is het gebrek aan carrièreperspectieven van de werknemer bij de huidige werkgever. Als de werknemer duidelijk en concreet uiteenzet dat hij bij zijn huidige werknemer geen carrièreperspectieven heeft, kan dit het gevolg hebben dat de rechter van oordeel is dat het concurrentiebeding de werknemer onbillijk benadeelt. Ook de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst kan een omstandigheid zijn die leidt tot de conclusie dat de werknemer onbillijk wordt benadeeld door handhaving van het concurrentiebeding. Als werkgever niet laat merken dat hij voornemens is werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden en werknemer ergens anders werkzaam kan zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een vooruitzicht daarop, zal dit kunnen leiden tot schorsing van het concurrentiebeding wegens de
onbillijke benadeling. Als de rechter tot het oordeel komt dat het concurrentiebeding vernietigd moet worden, betekent dit dat het concurrentiebeding nooit bestaan heeft.
Hoofdstuk 3 – De wijziging van het concurrentiebeding door de Wwz
3.1 InleidingDe invoering van de Wwz in 2015 heeft in het Nederlandse arbeidsrecht veel veranderd. Ook de regeling omtrent het concurrentiebeding is gewijzigd. In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten hoe het concurrentiebeding door de invoering van de Wwz is veranderd. Daarnaast zal ik het doel dat de wetgever met deze wijziging voor ogen had beschrijven.
3.2 De wijziging
Het concurrentiebeding is geregeld in art. 7:653 BW. Vóór de Wwz was in dit artikel het volgende te lezen (voor zover relevant):
Lid 1: Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.
Lid 2: De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dit beding onbillijk wordt benadeeld.
De enige twee voorwaarden die de wet stelde aan het concurrentiebeding waren schriftelijkheid en meerderjarigheid, zoals ook in hoofdstuk 2 te lezen is. Met de invoering van de Wwz is hier nog een derde voorwaarde aan toegevoegd wanneer het gaat om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
Art. 7:653 BW bevat tegenwoordig de volgende tekst:
Lid 1: Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien:
a. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en
b. De werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Lid 2: In afwijking van lid 1, aanhef, en onderdeel a, kan een beding als bedoeld in lid 1 worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding
opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
Lid 3: de rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 en lid 2:
a. Geheel vernietigen indien het beding, bedoeld in lid 2, niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen; of
b. Geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
Zoals uit het nieuwe artikel 7:653 BW blijkt, wordt een onderscheid gemaakt tussen het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voor de werknemer die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft, verandert er ten opzichte van de situatie voor de Wwz niets. Voor het opnemen van een concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst gelden nog steeds de twee voorwaarden zoals beschreven in hoofdstuk 2: schriftelijkheid en meerderjarigheid.
De wijziging in art. 7:653 BW ziet op de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft voor bepaalde tijd. In beginsel mag met hem geen concurrentiebeding worden overeengekomen, zie art. 7:653 lid 1 BW.31 Een uitzondering hierop wordt gemaakt door lid 2 van dit artikel. Dat
bepaalt dat een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldig is, als de werkgever schriftelijk motiveert dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Als de werkgever de schriftelijke motivering achterwege laat, is het
concurrentiebeding nietig. Uit art. 7:653 lid 3 sub a BW volgt dat het gehele concurrentiebeding vernietigd kan worden, als de rechter van mening is dat het concurrentiebeding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. 32
Op welk moment moet de werkgever een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang hebben? Volgens de wetgever moet de noodzaak van het concurrentiebeding niet alleen bestaan op het moment dat het concurrentiebeding wordt overeengekomen tussen werkgever en werknemer, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept.33 Stel, een werkgever gaat
op 1 januari 2018 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan met een werknemer, waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Omdat het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft, heeft de werkgever schriftelijk gemotiveerd waarom het concurrentiebeding noodzakelijk is met het oog op zijn zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De werkgever geeft aan dat het concurrentiebeding noodzakelijk is omdat zijn bedrijf zich op dit moment bezighoudt met de ontwikkeling van een nieuw product, waarvan alle ins en outs topgeheim zijn. Twee jaar later loopt de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer af en wordt niet verlengd. Het product waar het bedrijf van werkgever zich twee jaar geleden mee bezig hield, is inmiddels al
31 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. (Memorie van Toelichting), p. 91.
32 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. (Memorie van Toelichting), p. 91.
lang gepatenteerd en op de markt. Op het moment dat de werkgever zich op het
concurrentiebeding beroept is de noodzaak ervan niet meer aanwezig, de ontwikkeling van het topgeheime product is immers al afgerond. In een dergelijke situatie kan het oordeel van de rechter zijn dat de noodzaak van het concurrentiebeding niet aanwezig is en het beding dus nietig is op grond van art. 7:653 lid 3 sub b BW.
3.3 Doel van de wetgever
Waarom wilde de wetgever een extra voorwaarde stellen aan het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd? De wetgever wijst hier op het dubbele nadeel voor een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Allereerst ervaart hij de
onzekerheid van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en vervolgens ook nog de beperking van een concurrentiebeding.34 De wetgever is van mening dat het belang van de
werkgever bij een concurrentiebeding in een dergelijke situatie ondergeschikt kan zijn aan het belang van de werknemer.35
Het kan voorkomen dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hele specifieke werkzaamheden verricht of een specifieke functie heeft. In dat geval kan het belang van een concurrentiebeding voor de werkgever wel opwegen tegen de belangen van werknemer.36
3.4 Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen volgens de wetgever
Hierboven is beschreven dat wanneer een werkgever een concurrentiebeding wil opnemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dit noodzakelijk moet zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Wat wordt met dit criterium bedoeld? De parlementaire stukken geven geen uitsluitsel over wanneer sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Er zijn geen aanwijzingen te vinden op basis waarvan werkgevers kunnen toetsen of hun motivering voor het gebruik van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voldoende is.37
34 Kamerstuk II 2013/14, 33818, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 16-17.
35 Kamerstuk II 2013/14, 33818, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 17.
36 Kamerstuk II 2013/14, 33818, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 17.
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel stelde de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) de wetgever de vraag of ze voorbeelden kon geven van
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De reactie van de wetgever hierop was: ‘Aangezien een werkgever per geval dient te motiveren welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding vereisen, kan geen algemene uitspraak worden gedaan over welke
zwaarwegende bedrijfs-of dienstbelangen aan de orde moeten zijn om een dergelijk beding te rechtvaardigen. Dit vergt per geval een specifieke afweging en motivering. Een dergelijke motivering kan gelegen zijn in hele specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen, waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar een concurrent.’38 Het moet in ieder geval gaan om specifieke werkzaamheden of een specifieke
functie.39 Met andere woorden, de wetgever weet zelf ook niet precies wat verstaan moet worden
onder zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
3.5 Conclusie
In dit hoofdstuk heb ik beschreven in welk opzicht de regeling van het concurrentiebeding door de invoering van de Wwz is veranderd. Voor de invoering van de Wwz waren er slechts twee voorwaarden voor de geldigheid van het concurrentiebeding: schriftelijkheid en
meerderjarigheid. Met de invoering van de Wwz is een onderscheid gemaakt tussen een
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor het concurrentiebeding in de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niets veranderd, hier gelden nog steeds alleen de voorwaarden van schriftelijkheid en meerderjarigheid. Als een werkgever echter een
concurrentiebeding wil opnemen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, geldt dat dit noodzakelijk moet zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
Het doel van deze extra eis is volgens de wetgever het opheffen van het dubbele nadeel waar een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mee te maken krijgt als in
38 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C, p. 103-104.
zijn arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding wordt opgenomen. Wat de wetgever bedoelt met zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen is niet duidelijk en zij heeft hiervoor geen handvatten aangereikt. In het volgende hoofdstuk zal ik vanuit verschillende perspectieven proberen dit criterium beter in kaart te brengen.
Hoofdstuk 4 – Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen
4.1 InleidingIn het voorgaande hoofdstuk is duidelijk geworden dat vanaf de invoering van de Wwz de
werkgever alleen een concurrentiebeding kan opnemen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien dit noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Wat precies met dit criterium bedoeld wordt, is door de wetgever niet gespecificeerd. In dit hoofdstuk zal ik proberen meer duidelijk te scheppen over het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen door gebruik te maken van de Wet Flexibel Werken, waar dit criterium ook wordt genoemd en de jurisprudentie over dit onderwerp.
4.2 Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in de Wet Aanpassing Arbeidsduur en de Wet Flexibel Werken
Nu uit de parlementaire stukken niet duidelijk naar voren komt wat de wetgever bedoelt met het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen en hoe ze aan die begrippen invulling wil geven, kan het nuttig zijn de uitleg en invulling ervan elders in de wet te zoeken. Dit zal ik doen aan de hand van de Wet Aanpassing Arbeidsuur (hierna: WAA) en de Wet Flexibel Werken (hierna: WFW). De WAA is op 1 januari 2016 vervangen door de WFW. De WAA bood de werknemer de mogelijkheid om de werkgever te verzoeken de arbeidsduur te verminderen of te vermeerderen, aldus art. 2 WAA. Dit kon de werkgever alleen weigeren indien hij daarvoor een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang had, art. 2 lid 5 WAA. Dit criterium werd verder
uitgewerkt in art. 2 lid 8 en 9 WAA. Bij vermindering van de arbeidsduur is in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, indien die vermindering leidt tot ernstige
problemen voor de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de vrijgekomen uren, op het gebied van de veiligheid of van roostertechnische aard (lid 8). Bij vermeerdering van de arbeidsduur is in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, indien die vermeerdering leidt tot ernstige problemen van financiële of organisatorische aard, wegens het niet voorhanden zijn van voldoende werk of omdat de vastgestelde formatieruime of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is (lid 9).
De WFW bevat een uitbreiding op de WAA, in die zin dat de WFW het voor de werknemer ook mogelijk maakt om de werkgever te verzoeken zijn arbeidsplaats of werktijd aan te passen, art. 2 WFW. In welke gevallen de werknemer dit kan doen en welke voorwaarden hiervoor gelden is voor dit onderzoek niet relevant, dit zal ik daarom niet bespreken. Wat voor dit onderzoek wel relevant is, is te vinden in art. 2 lid 5 en 13 WFW. Art. 2 lid 5 WFW bepaalt het volgende: ‘De
werkgever willigt het verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur of de werktijd in, voor zover het betreft tijdstip van ingang en de omvang van de aanpassing, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten’. In art. 2 lid 9 WFW is een
opsomming gegeven van wanneer bij vermindering van de arbeidsduur sprake is van een
zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Dit is het geval indien die vermindering leidt tot ernstige problemen voor de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de vrijgekomen uren, op het gebied van veiligheid of van roostertechnische aard.
Art. 2 lid 10 WFW betreft de vermeerdering van de arbeidsduur. Daar is in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang indien de aanpassing leidt tot ernstige problemen op het gebied van veiligheid, van roostertechnische aard of van financiële of
organisatorische aard. Tot slot zijn in art. 2 lid 11 WFW de zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen opgenomen die gelden wanneer de werknemer verzoekt om aanpassing van de werktijd. Hier worden als zwaarwegende belangen genoemd: problemen op het gebied van veiligheid, van roostertechnische aard of van financiële of organisatorische aard.
Wat uit art. 2 lid 9, 10 en 11 WFW blijkt is dat in feite handvatten worden geboden voor de beoordeling of sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Deze handvatten zijn niet erg specifiek, omdat ze toegepast moeten kunnen worden in veel verschillende situaties. Het is in ieder geval de bedoeling dat het gaat om problemen van een aanzienlijk gewicht.40 Wat ook
belangrijk is dat elk individueel geval apart wordt beoordeeld. Een werkgever kan een verzoek om vermindering van de arbeidsduur niet afwijzen op de grond dat het inwilligen van een
dergelijk verzoek mogelijk precedentwerking heeft.41 Uit verschillende zaken blijkt dat de rechter
veel waarde hecht aan de motivering van de werkgever. De werkgever moet de aanwezigheid van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang voldoende concreet onderbouwen en aannemelijk maken.42
De motivering van de werkgever dat het beleid is om een bepaald aantal uren per week te werken en dat daarom geen vermindering van de arbeidsuren mogelijk is, kan niet direct leiden tot de conclusie dat sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, zelfs niet wanneer de Ondernemingsraad dit beleid steunt. Het gegeven dat de werkgever een beleid hanteert doet niet af aan het feit dat een verzoek tot vermindering van de arbeidsduur slechts mag worden
afgewezen indien zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich tegen toewijzing verzetten. 43
De vraag is in hoeverre de invulling van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen in de WFW gebruikt kan worden bij de invulling van dit criterium met betrekking tot het concurrentiebeding. De zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen die in de WFW
genoemd worden zijn: problemen voor de bedrijfsvoering, problemen rondom de veiligheid, roostertechnische problemen, financiële of organisatorische problemen. Als ik deze belangen plaats in het kader van het concurrentiebeding kom ik tot de conclusie dat niet alle belangen uit de WFW geschikt zijn om te gebruiken bij de belangenafweging met betrekking tot het
concurrentiebeding. In feite zouden alleen de financiële problemen relevant kunnen zijn. Een werknemer met veel belangrijke informatie over het bedrijf van zijn werkgever, zou die
40 Kamerstukken II 1998/99, 26358, 5, p. 28.
41 Hof Arnhem 10 december 2002, NL: GHARN:2002:AG8015, Rechtbank Utrecht 2 december 2010, ECLI:NL: RBUTR:2010:BO7154.
42 Hof Amsterdam 26 april 2007, JAR/2007/193, Rechtbank Noord-Nederland 25 april 2018, ECLI:NL: RBNNE:2018:2033.
werkgever financiële schade kunnen berokkenen als hij vertrekt naar een andere werkgever of voor zichzelf gaat beginnen. De overige problemen die in de WFW genoemd worden kunnen mijns inziens niet betrokken worden op het concurrentiebeding.
Dit betekent dat ook de WFW geen duidelijkheid kan verschaffen over de invulling van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen met betrekking tot het
concurrentiebeding.
4.3 Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen volgens de rechtspraak
Om duidelijkheid te proberen te creëren over de invulling van de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen met betrekking tot het concurrentiebeding zal ik in deze paragraaf aandacht besteden aan de rechtspraak hierover. In de periode 2015-2018 zijn verschillende uitspraken gedaan waarin de rechter beoordeelt of sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen met betrekking tot het concurrentiebeding. In deze paragraaf zal ik deze uitspraken analyseren en de rode draad hierin proberen te ontdekken.
Op 23 juli 2015 heeft de kantonrechter Amsterdam zich gebogen over de vraag of het
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel noodzakelijk was vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Als zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang werd door werkgever aangevoerd dat ze veel waarde hecht aan de opleiding van haar medewerkers, wat betekent dat zij hier veel tijd in investeert en hiervoor ook kosten maakt. Verder zal de
werknemer in zijn functie al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven van het netwerk van werkgever, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van werkgever. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin werkgever opereert, bestaat
wegens de bij werkgever specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van
werkgever indien de werknemer na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd handelt met het concurrentiebeding.44
De kantonrechter stelde allereerst dat de wetsgeschiedenis weinig aanknopingspunten biedt voor een nadere invulling van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De kantonrechter overwoog vervolgens dat werkgever de genoemde zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen onvoldoende concreet heeft gemaakt. Het opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze van werkgever zijn niet nader ingevuld. Ook is niet omschreven
welke specifieke kennis beschermd moet worden door het concurrentiebeding. Tot slot oordeelde de kantonrechter dat niet duidelijk is geworden waarom het concurrentiebeding noodzakelijk is om de opleiding die werkgever haar werknemers biedt te beschermen.
In een zaak voor de kantonrechter Arnhem werd door werkgever gemotiveerd dat het opnemen van een concurrentiebeding noodzakelijk was vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.45 Allereerst neemt werknemer kennis van klantenlijsten, prijslijsten, kostprijzen,
leveranciergegevens etc. Kennisname hiervan door directe concurrenten van werkgever kan ertoe leiden dat zij grote schade ondervindt in de vorm van toenemende concurrentie. Werkgever heeft een zwaarwegend belang om te voorkomen dat concurrenten in dezelfde branche op oneigenlijke wijze kennisnemen van bijvoorbeeld de klantenlijsten en de prijslijsten.
De kantonrechter was van oordeel dat werkgever voldoende had onderbouwd waarom zij
werknemer wilde binden aan een concurrentiebeding. Daartoe achtte de kantonrechter van belang dat werknemer als monteur kennis heeft van de door werkgever gebruikte installaties en hij zeer goed op de hoogte is van de prijsstelling van bepaalde producten, omzetten en bedrijfsresultaten.
Tien dagen later sprak de kantonrechter Utrecht zich ook uit over de vraag of sprake was van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.46 Hier was de motivering van de werkgever om
het concurrentiebeding te handhaven dat werknemer in de uitoefening van zijn functie toegang kreeg tot alle essentiële bedrijfsgegevens, waaronder die met betrekking tot door werkgever gevoerde prijstactieken en prijsstellingen en andere strategische kennis. Hierdoor heeft werknemer inzicht in de werkwijze van werkgever. Volgens werkgever kan deze informatie gekwalificeerd worden als essentiële bedrijfsinformatie en concurrentiegevoelig, reden waarom werkgever deze, als zijnde zwaarwegend bedrijfsbelang, wenst te beschermen. De kantonrechter overwoog allereerst dat hoge eisen worden gesteld aan de motivering van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vervolgens stelde hij dat werkgever in het concurrentiebeding haar bedrijfsbelang voldoende concreet heeft omschreven en inzichtelijk heeft gemaakt. Gelet op de informatie waar werknemer toegang toe had is voldoende aannemelijk dat een brede omschrijving van het bedrijfsbelang gerechtvaardigd is en het beding niet op grond van art. 7:653 lid 3 sub b vernietigbaar is.
45 Kantonrechter Arnhem 9 februari 2016, ECLI: RBGEL:2016:1385.
De rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat werkgever haar zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen onvoldoende heeft geconcretiseerd.47 Werkgever heeft een
opsomming gegeven van bedrijfsgegevens waarin werknemer tijdens haar dienstverband inzicht zal verwerven, maar de kantonrechter achtte deze opsomming te algemeen en onvoldoende specifiek. Niet is beschreven om welke concrete vertrouwelijke bedrijfsinformatie het gaat waarmee werknemer werkgever daadwerkelijk in gevaar kan brengen.
In een andere zaak luidde de motivering van de werkgever als volgt: ‘De reden van het verbod is gelegen in zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De door werknemer te bekleden functie van adviseur geeft hem toegang tot belangrijke informatie, daaronder begrepen tarifering en marges, zowel ten aanzien van opdrachtgevers van werkgever, alsook van werkgever zelf. Werkgever ziet zich genoodzaakt haar bedrijfsdebiet op deze wijze te beschermen’.48
De kantonrechter oordeelde dat werkgever de genoemde zwaarwegende bedrijfs- en
dienstbelangen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende concreet heeft gemaakt en dat de noodzakelijkheid van het beding onvoldoende is toegelicht. De motivering heeft een algemene strekking en is onvoldoende toegesneden op werknemer. Het is niet duidelijk om welke specifieke werkzaamheden het gaat.
De rechtbank Midden-Nederland heeft in een zaak geoordeeld dat de motivering van de werkgever niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.49 In de motivering is opgenomen dat
bedrijfsgevoelige informatie moet worden beschermd, maar niet is concreet gemaakt om welke informatie het gaat. Ook is onvoldoende onderbouwd waarom het concurrentiebeding
noodzakelijk is om de bedrijfsgevoelige informatie te beschermen. Kortom, het concurrentiebeding was in te algemene bewoordingen geformuleerd.
Tot slot noem ik nog de zaak voor de rechtbank Noord-Nederland op 4 april 2017.50 Als
motivering voor het gebruik van het concurrentiebeding werd aangegeven dat de werkgever zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen heeft, wegens het specialistische karakter van de werkzaamheden bij de werkgever. Naar het oordeel van de rechter kan dit niet gelden als een motivering van de noodzakelijkheid van het beding. Niet is concreet gemaakt wat de
zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn en waarom deze belangen in dit geval tot een uitzondering op de hoofdregel nopen. Ook is niet omschreven om welke specifieke werkzaamheden het gaat.
47 Rechtbank Noord-Nederland, 8 maart 2016, ECLI: RBNNE:2016:2296.
48 Kantonrechter Amsterdam 24 maart 2016, ECLI: RBAMS:2016:1680.
49 Rechtbank Midden-Nederland, 8 juni 2016, ECLI:NL: RBMNE:2016:3811.
De zaken die ik hierboven heb beschreven zijn zaken waarbij het de vraag was in hoeverre de werkgever een zwaarwegend bedrijf- of dienstbelang had bij het opnemen van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vanwege de beperkte ruimte in dit onderzoek heb ik niet alle zaken over dit onderwerp kunnen behandelen, maar heb ik een keuze moeten maken. Mijns inziens heb ik diverse uitspraken behandeld, waarin zowel werd geoordeeld dat wel sprake was van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang als zaken waarin werd geoordeeld dat daar geen sprake van was. Op die manier hoop ik een compleet beeld te vormen van de werkelijkheid.
Welke conclusies kunnen getrokken worden uit de hierboven geschetste zaken en geeft de rechtspraak duidelijkheid over de invulling van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen? In vrijwel alle zaken begint de rechter met te stellen dat de wetgever weinig aanknopingspunten heeft gegeven om te bepalen of sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Wel wordt aangenomen dat dit een zware toets betreft, nu de hoofdregel is dat geen concurrentiebeding mag worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Slechts in uitzonderlijke gevallen is het opnemen van een concurrentiebeding in de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd toegestaan. In bijna elke zaak die ik hierboven
beschreven heb luidt de motivering van de werkgever dat werknemer tijdens het dienstverband kennis zal nemen van essentiële en gevoelige bedrijfsinformatie, waardoor het
concurrentiebeding noodzakelijk is om die informatie te beschermen. Waar de rechter vooral belang aan hecht is, of de werkgever duidelijk omschreven heeft om welke informatie het gaat en waarom die informatie het noodzakelijk maakt dat een concurrentiebeding wordt
overeengekomen. In vijf van de zeven zaken die ik heb geanalyseerd oordeelt de rechter dat de werkgever onvoldoende concreet heeft gemaakt welke essentiële of gevoelige informatie ter kennis komt van de werknemer tijdens het dienstverband. Ook is vaak niet duidelijk omschreven bij welke werkzaamheden deze informatie ter kennis komt van de werknemer. De werkgever moet duidelijk en concreet beschrijven waarom het concurrentiebeding noodzakelijk is om die essentiële en gevoelige informatie te beschermen. Uit de geanalyseerde zaken blijkt dat de rechter dit streng toetst en dat de lat voor de werkgever erg hoog ligt. De verschillende uitspraken bieden handvatten die gebruikt kunnen worden om te bepalen of de werkgever in een bepaald geval
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen heeft die het noodzakelijk maken om een concurrentiebeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
4.4 Concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: rechtspraak vóór de WWZ
De wetgever geeft vrijwel geen duidelijkheid over de invulling van de begrippen zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen en de rechtspraak heeft hier ook nog geen eenduidige invulling voor gegeven. Om te proberen een beter inzicht te krijgen in een mogelijke invulling van de
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zal ik in deze paragraaf kijken naar de rechtspraak van voor de WWZ betreffende de onbillijke benadeling ex art. 7:653 lid 3 sub b BW met betrekking tot het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Welke belangen speelden daarbij een rol en in hoeverre vormen deze belangen een aanknopingspunt voor de werkgever in het opstellen van zijn motivering bij het
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd? In hoofdstuk 2 heb ik verschillende belangen beschreven die een rol kunnen spelen bij de belangenafweging door de rechter op grond van art. 7:653 lid 3 sub b BW. De uitleg van deze belangen laat ik daarom in dit hoofdstuk achterwege. De vraag is of de werkgever gebruik kan maken van deze belangen om te motiveren waarom volgens hem het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Om welke belangen gaat het? In een zaak voor de kantonrechter Almelo oordeelde de kantonrechter dat een werkgever die optreedt in een kleine markt belang heeft bij bescherming van haar bedrijfsdebiet. Grote waarde moest worden gehecht aan het concurrentiebeding.51 Een werkgever die in een kleine markt actief is en een concurrentiebeding
wil opnemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan dit in zijn motivering bij het concurrentiebeding opnemen.
Een ander voorbeeld betreft een zaak voor de kantonrechter Groningen.52 Het ging om een
barmedewerker met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarin een concurrentiebeding was opgenomen. De kantonrechter oordeelde dat weliswaar sprake was van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar dat al kort na beëindiging van het dienstverband werkgever de handhaving van het concurrentiebeding heeft beperkt tot de twee naastgelegen horecaondernemingen. De zeer geringe beperking die het concurrentiebeding met zich
51 Kantonrechter Almelo 4 november 2010, ECLI:NL: RBALM:2010:BO3261.
meebracht, speelde hier dus een grote rol. Het feit dat een concurrentiebeding slechts een beperkte werkingssfeer heeft, kan naar mijn mening niet worden aangemerkt als een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang dat de werkgever heeft bij het opnemen van een
concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De beperkte werkingssfeer van een concurrentiebeding is geen belang van de werkgever, maar van de werknemer nu die belang heeft bij een concurrentiebeding met een beperkte werkingssfeer. Als de werkgever motiveert dat sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang moet hij daarvoor zijn eigen belangen gebruiken, niet die van de werknemer.
De beperkte werkingssfeer van een concurrentiebeding is meer een reden om aan te nemen dat het beding de werknemer niet onbillijk benadeelt.
De kantonrechter Zutphen heeft zich in 2004 uitgesproken over een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.53 Het concurrentiebeding werd gematigd en niet
geschorst, mede omdat de werkgever veel had geïnvesteerd in de werknemer. Bovendien vertrok de werknemer op eigen initiatief, precies op het moment dat de werkgever profijt zou hebben van zijn investeringen. Mijns inziens zou de werkgever dit belang kunnen gebruiken om te motiveren dat sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang bij het opnemen van een
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werkgever zou dan kunnen motiveren dat hij veel tijd en geld heeft geïnvesteerd in de werknemer, met het doel om daar zelf van te profiteren. Wat naar mijn mening dan wel belangrijk is, is dat de werkgever duidelijk beschrijft om welke investeringen het gaat en op welke manier hij daarvan wil profiteren.
Het is echter maar de vraag in hoeverre de toets van art. 7:653 lid 2 jo lid 3 sub a BW te vergelijken is met de toets van art. 7:653 lid 3 sub b BW. Op grond van art. 7:653 lid 2 jo lid 3 sub a BW moet de rechter toetsen of de werkgever een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang heeft wat het opnemen van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd noodzakelijk maakt. Deze toets is niet gericht op de belangen van de werknemer, maar op die van de werkgever. Die twee, vaak verschillende, belangen hoeven niet tegen elkaar afgewogen te worden.54
De belangenafweging op grond van art. 7:653 lid 3 sub b BW is wel gericht op de
werknemer. Zijn belangen spelen een grote rol en alle omstandigheden van het individuele geval
53 Kantonrechter Zutphen 6 april 2004, ECLI:NL: RBZUT:2004:AO8926.
moeten in aanmerking worden genomen bij de belangenafweging.55 Er vindt een
belangenafweging plaats tussen de belangen van de werkgever en de belangen van de
werknemer. Het verschil tussen beide toetsen is naar mijn mening aanzienlijk, omdat het in feite twee verschillende toetsen zijn, die niet op dezelfde manier toegepast kunnen worden.
In sommige gevallen vordert een werknemer primair vernietiging van het concurrentiebeding op grond van art. 7:653 lid 2 jo lid 3 sub a BW, het ontbreken van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Subsidiair vordert de werknemer vernietiging van het concurrentiebeding op grond van art. 7:653 lid 3 sub b BW, de onbillijke benadeling.
Als de rechter van mening is dat sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, zal de primaire vordering niet slagen. Vervolgens zal de rechter kijken naar de subsidiaire vordering, of sprake is van een onbillijke benadeling. Bitterlich stelt dat in een dergelijk geval de werkgever de hiervoor genoemde aanknopingspunten wel kan gebruiken in zijn motivering, indien relevant.56
Hiermee laat de werkgever merken dat hij de belangen van de werknemer heeft meegewogen bij de beoordeling of sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstebelangen. Dit kan de
motivering van de werkgever eventueel sterker maken, aldus Bitterlich.57
4.5 Conclusie
In dit hoofdstuk heb ik geprobeerd om voor de invulling van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aansluiting te vinden bij het gebruik ervan in de Wet Aanpassing Arbeidsduur en de Wet Flexibel Werken en in de jurisprudentie. Uit de analyse van het gebruik van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in de WAA en de WFW is gebleken dat het lastig wordt om de invulling die daar aan het criterium gegeven wordt, ook te gebruiken in het kader van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Vervolgens heb ik onderzocht hoe de rechter invulling geeft aan de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen na de invoering van de Wwz. Waar de rechter vooral belang aan hecht, is of de werkgever duidelijk omschreven heeft om welke informatie het gaat en waarom die informatie het noodzakelijk maakt dat een concurrentiebeding wordt overeengekomen. Dit wordt streng getoetst door de rechter. Een duidelijke omschrijving van wat een zwaarwegend
55 Bitterlich-Straver, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk 2015/1.
56 Bitterlich-Straver, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk 2015/1.
bedrijfs- of dienstbelang is, ontbreekt vooralsnog, maar de verschillende uitspraken bieden wel handvatten die de werkgever kunnen helpen bij het motiveren van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Tot slot heb ik onderzocht in hoeverre de belangen die een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van een onbillijke benadeling ex art. 7:653 lid 3 sub b BW een aanknopingspunt vormen voor de werkgever in het opstellen van zijn motivering bij het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Uit dit onderzoek volgt dat niet alle belangen die de rechter in zijn belangenafweging ex art. 7:653 lid 3 sub b meeneemt, ook gebruikt kunnen worden om te bepalen of sprake is van
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Ook is het nog maar de vraag of de toets uit art. 7:653 lid 2 jo lid 3 sub a BW vergeleken kan worden met de toets uit art. 7:653 lid 3 sub b BW.
Hoofdstuk 5 – Conclusie
In dit hoofdstuk zal ik een antwoord geven op de onderzoeksvraag die centraal staat in dit onderzoek:
Hoe moet het criterium ‘zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’ worden uitgelegd in het kader van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?
Om deze vraag te beantwoorden heb ik gebruikt gemaakt van de volgende deelvragen: 1. Wat houdt het concurrentiebeding in?
2. Wat is veranderd met de invoering van de Wwz met betrekking tot het concurrentiebeding? 3. Hoe wordt invulling gegeven aan het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen elders in de wet en in de jurisprudentie?
Het concurrentiebeding is een bijzonder beding dat in een arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen. Een concurrentiebeding kan alleen worden overeengekomen in een werkgever-werknemer relatie, kan pas worden ingeroepen na afloop van het dienstverband en ziet op ‘het op een zekere wijze werkzaam zijn’. Een concurrentiebeding is alleen geldig als het schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Ingeval van onduidelijkheid over de inhoud van het concurrentiebeding kan gebruik gemaakt worden van het Haviltex-criterium, aldus de Hoge Raad in Ghisyawan/LAN-Alyst. In sommige gevallen verschaft de toepassing van het
