In dit hoofdstuk zal ik een antwoord geven op de onderzoeksvraag die centraal staat in dit onderzoek:
Hoe moet het criterium ‘zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’ worden uitgelegd in het kader van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?
Om deze vraag te beantwoorden heb ik gebruikt gemaakt van de volgende deelvragen: 1. Wat houdt het concurrentiebeding in?
2. Wat is veranderd met de invoering van de Wwz met betrekking tot het concurrentiebeding? 3. Hoe wordt invulling gegeven aan het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen elders in de wet en in de jurisprudentie?
Het concurrentiebeding is een bijzonder beding dat in een arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen. Een concurrentiebeding kan alleen worden overeengekomen in een werkgever- werknemer relatie, kan pas worden ingeroepen na afloop van het dienstverband en ziet op ‘het op een zekere wijze werkzaam zijn’. Een concurrentiebeding is alleen geldig als het schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Ingeval van onduidelijkheid over de inhoud van het concurrentiebeding kan gebruik gemaakt worden van het Haviltex-criterium, aldus de Hoge Raad in Ghisyawan/LAN-Alyst. In sommige gevallen verschaft de toepassing van het
Haviltex-criterium geen duidelijkheid. Sommige lagere rechters overwegen in dat geval het concurrentiebeding uit te leggen ten gunste van de werknemer. De Hoge Raad heeft zich over deze werkwijze nog niet uitgelaten. Het kan voorkomen dat de arbeidsverhouding verandert nadat het concurrentiebeding is overeengekomen. Dit kan tot gevolg hebben dat het concurrentiebeding ernstigere gevolgen heeft voor de werknemer dan hij bij het ondertekenen ervan voor ogen had. In een dergelijk geval geldt de dubbele toets van het arrest Brabant/Van Uffelen.
Er moet sprake zijn van een ingrijpende wijziging die ertoe leidt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken.
Op grond van art. 7:653 lid 3 (vanaf 2015) kan de rechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. In dit onderzoek zijn verschillende belangen besproken die de rechter mee kan nemen in de belangenafweging. Als de werkgever goed en concreet motiveert dat de kennis die de werknemer tijdens het dienstverband heeft opgedaan zeer vertrouwelijk is en deze kennis de werkgever schade kan berokkenen is de kans aanwezig dat de rechter zal oordelen dat geen sprake is van een onbillijke benadeling van de werknemer. Een duidelijke en concrete motivering is hier van groot belang. Een omstandigheid die tot het oordeel kan leiden dat sprake is van een onbillijke benadeling van de werknemer is het gebrek aan carrièreperspectieven van de werknemer bij de huidige werkgever. Als de werknemer duidelijk en concreet uiteenzet dat hij bij zijn huidige werknemer geen carrièreperspectieven heeft, kan dit het gevolg hebben dat de rechter van oordeel is dat het concurrentiebeding de werknemer onbillijk benadeelt. Ook de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst kan een omstandigheid zijn die leidt tot de conclusie dat de werknemer onbillijk wordt benadeeld door handhaving van het concurrentiebeding. Als werkgever niet laat merken dat hij voornemens is werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden en werknemer ergens anders werkzaam kan zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een vooruitzicht daarop, zal dit kunnen leiden tot schorsing van het concurrentiebeding wegens de onbillijke benadeling. Als de rechter tot het oordeel komt dat het concurrentiebeding vernietigd moet worden, betekent dit dat het concurrentiebeding nooit bestaan heeft.
Vervolgens is in hoofdstuk 3 beschreven wat na de invoering van de Wwz veranderd is met betrekking tot het concurrentiebeding. Voor de invoering van de Wwz waren er slechts twee voorwaarden voor de geldigheid van het concurrentiebeding: schriftelijkheid en
meerderjarigheid. Met de invoering van de Wwz is een onderscheid gemaakt tussen een
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor het concurrentiebeding in de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niets veranderd, hier gelden nog steeds alleen de voorwaarden van schriftelijkheid en meerderjarigheid.
Als een werkgever echter een concurrentiebeding wil opnemen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, geldt dat dit noodzakelijk moet zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen. Het doel van deze extra eis is volgens de wetgever het opheffen van het dubbele nadeel waar een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mee te maken krijgt als in zijn arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding wordt opgenomen. Wat de wetgever bedoelt met zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen is niet duidelijk en zij heeft hiervoor geen handvatten aangereikt.
Om duidelijkheid te verschaffen over de invulling van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, is in hoofdstuk 4 gebruik gemaakt van de Wet Aanpassing Arbeidsduur, de Wet Flexibel Werken en de jurisprudentie over het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Uit de analyse van het gebruik van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in de WAA en de WFW is gebleken dat het lastig wordt om de invulling die daar aan de begrippen gegeven wordt, ook te gebruiken in het kader van het
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vervolgens heb ik onderzocht hoe de rechter invulling geeft aan de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen na de invoering van de Wwz. Waar de rechter vooral belang aan hecht is, of de werkgever duidelijk omschreven heeft om welke informatie het gaat en waarom die informatie het noodzakelijk maakt dat een concurrentiebeding wordt overeengekomen. Dit wordt streng getoetst door de rechter. Een duidelijke omschrijving van wat een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang is, ontbreekt vooralsnog, maar de verschillende uitspraken bieden wel handvatten die de werkgever kunnen helpen bij het motiveren van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Tot slot heb ik onderzocht in hoeverre de belangen die een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van een onbillijke benadeling ex art. 7:653 lid 3 sub b BW een aanknopingspunt vormen voor de werkgever in het opstellen van zijn motivering bij het concurrentiebeding in de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Uit dit onderzoek volgt dat niet alle belangen die de rechter in zijn belangenafweging ex art. 7:653 lid 3 sub b meeneemt, ook gebruikt kunnen
worden om te bepalen of sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Ook is het nog maar de vraag of de toets uit art. 7:653 lid 2 jo lid 3 sub a BW vergeleken kan worden met de toets uit art. 7:653 lid 3 sub b BW.
Het antwoord op de hoofdvraag luidt dat geen eenduidige uitleg kan worden gegeven van het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in het kader van het concurrentiebeding. De wetgever biedt wat betreft de invulling van het criterium weinig aanknopingspunten en ook uit de Wet Flexibel Werken blijkt niet hoe het criterium moet worden ingevuld in het kader van het concurrentiebeding. De rechtspraak biedt wel handvatten die werkgevers kunnen gebruiken om hun zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang te motiveren. Wat rechters belangrijk vinden is een duidelijke en concrete omschrijving van de werkzaamheden van de werknemer en de essentiële of gevoelige informatie die hem tijdens die werkzaamheden ter kennis komt. Bovendien moet de werkgever aantonen waarom het concurrentiebeding noodzakelijk is om die specifieke informatie te beschermen. Kortom, het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen blijft een onduidelijk criterium waar nog veel discussie over mogelijk is.
Literatuurlijst
Parlementaire stukken Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C. Kamerstukken II 1998/99, 26358, 5. JurisprudentieHoge Raad 9 mart 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC0770 (Brabant van Uffelen). Hoge Raad 18 november 1983, NJ 1984/272 (Kluft).
Hoge Raad 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2844 (Ghisyawan/LAN-Alyst) Hoge Raad 5 januari 2007, ECLI:NL: PHR:2007:AZ2221 (AVM).
Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC0384 (Philips/Oostendorp). Hof Leeuwarden 3 mei 2006, ECLI:NL: GHLEE:2006:AX1349.
Hof ’s-Gravenhage 14 juli 2006, ECLI:NL: GHSGR:2006: AY6276 Hof ’s-Gravenhage 21 februari 2012, ECLI:NL: GHSGR:2012:BW0090. Hof Leeuwarden 30 juni 2017, ECLI:NL: GHARL:2017:7848.
Kantonrechter Groningen 4 december 2003, ECLI:NL: RBGRO:2003:AN9486. Kantonrechter Zutphen 6 april 2004, ECLI:NL: RBZUT:2004:AO8926.
Kantonrechter Rotterdam 13 oktober 2006, ECLI:NL: RBROT:2006:AZ1102. Kantonrechter Almelo 4 november 2010, ECLI:NL: RBALM:2010:BO3261. Kantonrechter Breda 25 november 2011, ECLI:NL: RBBRE:2010:BO4769. Kantonrechter Utrecht 19 februari 2015, ECLI: RBMNE:2016:1216.
Kantonrechter Amsterdam 23 juli 2015, ECLI:NL: RBAMS:2015:4864. Kantonrechter Arnhem 9 februari 2016, ECLI: RBGEL:2016:1385. Kantonrechter Amsterdam 24 maart 2016, ECLI: RBAMS:2016:1680. Rechtbank Noord-Nederland 8 maart 2016, ECLI: RBNNE:2016:2296. Rechtbank Midden-Nederland, 8 juni 2016, ECLI:NL: RBMNE:2016:3811. Rechtbank Noord-Nederland, 4 april 2017, ECLI:NL: RBNNE:2017:1199.
Literatuur
Van Drongelen, Fase en Jellinghaus 2015.
J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht. Bijzondere
bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling, overgang van de onderneming, Zutphen:
Uitgeverij Paris 2017.
Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015.
W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015.
Houweling en Loonstra 2011.
A.R. Houweling & C. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.
Ambagtsheer, Arbeidsrecht 2008-8/9, p. 8-10 en 35-36.
F.W.G. Ambagtsheer, ‘Het schriftelijkheidsvereiste op zijn retour’, ArbeidsRecht 2008, 38.
Bitterlich-Straver, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2015/1.
A.D. Bitterlich-Straver, ‘De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: hoe moet de werkgever dit vormgeven?, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2015, 1.