Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De plaats van het insolventierecht gedurende de coronacrisis
Datum: 8 januari 2020
Naam: J.D. Moolhuizen
Studentnummer: 10809716
E-mailadres: roenemoolhuizen@hotmail.com
Begeleider: dhr. mr. dr. A.L. Jonkers
1 Het doel van het faillissement
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie ‘De plaats van het insolventierecht gedurende de coronacrisis’. Deze scriptie is geschreven als onderdeel van mijn masteropleiding Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. In mei 2020 begon ik met het schrijven van deze scriptie vanuit de gedachte dat de coronacrisis en het insolventierecht hand in hand gingen. In eerste instantie had ik hierbij de gedachte om te kijken hoe de steunmaatregelen in EU-lidstaten correleerden met het aantal faillissementen in die landen. Na overleg met mijn begeleider, Aart Jonkers, kwamen we tot de conclusie dat een dergelijk empirisch resultaat weinig meerwaarde zou hebben, nu dit niets zou zeggen over de economische gevolgen van dergelijke maatregelen. Het leek op dit punt beter om te kijken naar de normatieve duiding van steunmaatregelen. Vanuit deze gedachtegang is mijn uiteindelijke scriptieonderwerp over de doelen van het insolventierecht gedurende de coronacrisis geboren. Bij dezen wil ik graag Aart Jonkers bedanken voor de fijne begeleiding en ondersteuning tijdens dit traject. Zijn literatuursuggesties en hulp bij de structurering van dit onderzoek zijn van enorme waarde geweest. Daarnaast wil ik graag Rolef de Weijs bedanken voor zijn suggestie om niet alleen de normatieve omschrijving van steunmaatregelen te geven, maar om deze maatregelen hiernaast te gebruiken ter falsificatie van de normatieve faillissementsdoelstellingen. Tot slot wil ik graag mijn moeder, Concetta Salvatore, bedanken. Haar motiverende woorden en unieke kijk op het onderwerp hebben mij geholpen deze scriptie tot een mooi einde te brengen. Ik wens u veel leesplezier toe.
Roene Moolhuizen Haarlem, 8 januari 2021
1 Het doel van het faillissement
I n h o u ds o p g av e
Voorwoord ... 2
Inhoudsopgave ... 3
Inleiding ... 4
1 Het doel van het faillissement ... 6
Introductie: faillissementstheorieën ... 6
Het normatieve insolventierecht in crisissituaties ... 10
2 Economische overwegingen bij de coronacrisis ... 13
Het Arrow-Debreu welvaartstheorema en de coronacrisis... 13
Het macro-economisch perspectief op de coronacrisis ... 14
Het micro-economisch perspectief op de coronacrisis ... 16
3 Insolventierechtelijke steunmaatregelen in de EU ... 17
Materieel insolventierechtelijke maatregelen ... 17
Formeel insolventierechtelijke maatregelen ... 19
Het doel van de steunmaatregelen ... 19
4 Economische steunmaatregelen in Nederland ... 21
Insolventierechtelijke steunmaatregelen ... 21
Publiekrechtelijke steunmaatregelen ... 23
Rechtsvergelijking ... 25
5 De rol van het insolventierecht gedurende de coronacrisis ... 28
Het Nederlandse faillissementsperspectief buiten de crisis ... 28
Het Nederlandse faillissementsperspectief tijdens de crisis ... 29
Discussie ... 31 Conclusie ... 32 1. Publicaties ... 33 2. Jurisprudentie ... 39 3. Regelgeving ... 39 4. Parlementaire stukken ... 39 Afkortingen ... 40
1 Het doel van het faillissement
Inleiding
In december 2019 werden in de Chinese stad Wuhan symptomen van een “longontsteking van onbekende oorsprong” waargenomen.1 In januari 2020 werd deze onbekende longontsteking
geïdentificeerd als veroorzaakt door een nieuw virus: COVID-19, “het coronavirus”. In de opvolgende maanden raakten internationaal tientallen miljoenen mensen besmet met het virus, waarvan meer dan een miljoen zijn komen te overlijden.2 De economische gevolgen van het virus zijn ongekend en
overheden zijn genoodzaakt om te kiezen tussen Scylla en Charybdis in hun beleid om de gevolgen van de pandemie in te perken.3 Wanneer overheden strenge lockdowns afroepen, zijn bedrijven niet
langer in staat tot hun normale bedrijfsuitoefening en leidt dit tot economisch schade. Als een overheid daarentegen niet ingrijpt en meer mensen besmet raken, hebben ondernemingen niet genoeg mankracht voor hun normale bedrijfsoefening en leiden hierdoor schade. Overheden hebben toch veelal voor Scylla gekozen door wereldwijd lockdowns af te roepen ter bescherming van de volksgezondheid. In Nederland wordt deze lockdown gekarakteriseerd door het Van Dale Woord van het Jaar 2020: ‘de anderhalvemetersamenleving’.
Een mondiale financiële crisis nodigt al snel uit tot vergelijkingen met eerdere crises zoals de kredietcrisis en dotcom crisis. Toch onderscheidt de coronacrisis zich op een aantal belangrijke punten van deze eerdere crises. Een eerste verschil tussen de coronacrisis en de andere financiële crises die de 21e eeuw kenmerken, is dat de eerdere financiële crises hun oorsprong vonden in
menselijk handelen. Eerdere financiële crises gaven aanleiding tot een vloedgolf aan ex post regelgeving waarbij overheden probeerden de verantwoordelijken aansprakelijk te stellen. Zo leidde de kredietcrisis tot EU-regelgeving met betrekking tot toezicht op de financiële markten.4 De
coronacrisis onderscheidt zich van deze eerdere crises doordat de oorzaak niet kan worden teruggeleid tot bepaalde instanties, maar viraal is van aard. Een tweede verschil tussen de coronacrisis en eerdere mondiale crises is dat het vooralsnog een voortdurend karakter heeft. De aanvang van eerdere crises kenmerken zich doordat er financiële bubbels knapten, waarbij er evaluatiefouten waren gemaakt met betrekking tot investeringen zoals dotcom adressen of subprime hypotheken. Doordat er onduidelijkheid bestond over wie er geraakt zouden worden door het knappen van deze bubbels, kwam er veel onzekerheid op de markt en droogde de interbancaire geldmarkt op. Dit resulteerde in een domino-effect waarbij de negatieve ontwikkelingen binnen verschillende sectoren elkaar versterkten.5
De financiële gevolgen van de coronacrisis werden in eerste instantie gezien als een liquiditeitsprobleem op de korte termijn, waarbij de vaste lasten van bedrijven niet waren afgenomen, maar waarbij vanwege nationale en internationale maatregelen ondernemingen niet hun gebruikelijk inkomsten konden genereren.6 Aanvankelijk waren overheidsmaatregelen dan ook gericht op het
aantrekken van krediet voor noodlijdende ondernemingen.7 Ondanks dat een faillissementsgolf
vooralsnog is uitgebleven,8 wordt verwacht dat deze mogelijk plaatsvindt zodra de staatsteun wordt
1 Zie https://www.who.int/news/item/29-06-2020-covidtimeline. 2 Zie https://www.worldometers.info/coronavirus/.
3 Tussen Scylla en Charybdis kiezen is een zegswijze ontleend aan de Griekse Mythologie. Charybdis was een zeemonster dat
bij een zee-engte lag en tegenover haar lag Scylla, een monster met zes hondenkoppen. Zeelieden die door de zeestraat voeren en het ene kwaad probeerde te ontwijken, zouden binnen het bereik van het andere kwaad komen.
4 Haentjens, Raas & Rank 2019, p. 33.
5 Zie bijvoorbeeld https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/kredietcrisis/ontstaan-kredietcrisis. 6 Kamerstukken II 2019/20, 35420, 2.
7 Morrison & Saavedra 2020, p. 136.
1 Het doel van het faillissement
stopgezet.9 Het is niet mogelijk om faillissementen eeuwig vooruit te blijven schuiven. Naarmate de
crisis langer voortduurt zullen maatregelen minder in het teken van het overbruggen van liquiditeitsproblemen moeten staan en meer in het kader van het overleven van de crisis. Insolventierechtelijke overwegingen zoals welke ondernemingen niet langer het ondersteunen waard zijn, komen hier vanzelf bij om de hoek kijken.10 De insolventierechtelijke maatregelen die worden
genomen, hetzij in het kader van het overbruggen, hetzij in het kader van het overleven van de coronacrisis zullen echter niet altijd geënt zijn op normatief insolventierechtelijke overwegingen. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is: wat zeggen de insolventierechtelijke maatregelen gedurende de coronacrisis over het doel van het insolventierecht?
Deze op het eerste gezicht eenvoudige vraag kent meerdere elementen. In het eerste hoofdstuk zal worden ingegaan op de vraag wat het doel is van het insolventierecht en of er voor het insolventierecht vanuit theoretisch perspectief een rol is weggelegd bij het bestrijden van financiële schade gedurende economisch zware tijden. Deze vraag wordt beantwoord vanuit het licht van vier invloedrijke normatieve faillissementstheorieën. In het tweede hoofdstuk staat de vraag centraal wat de economische overwegingen zijn bij het redden van ondernemingen gedurende crisistijden en welke rol het faillissement hierbij speelt. Bij deze vraag wordt aan de hand van het Arrow-Debreu model voor een algemeen economisch evenwicht de economische werking van faillissementen rondom crisistijden besproken. In het derde hoofdstuk staat de vraag centraal hoe het insolventierecht binnen de EU is geïnstrumentaliseerd tijdens de coronacrisis. Hierbij worden de verschillende insolventierechtelijke maatregel binnen de EU geïnventariseerd aan de hand van overzichten opgesteld door de Wereldbank en De Europese Commissie. In het vierde hoofdstuk komt de vraag aan bod wat de Nederlandse reactie is op de coronacrisis. Hierbij wordt aan de hand van kamerstukken en regelgeving besproken welke maatregelen er zijn genomen en wat de doelen hiervan zijn. In het vijfde en laatste hoofdstuk wordt aan de hand van de literatuur en jurisprudentie geanalyseerd welk doel men in Nederland toekent aan het insolventierecht en hoe dit doel zich verhoudt tot de insolventierechtelijke regelgeving tijdens de coronacrisis.
9 Waterval, Trouw 18 oktober 2020; Banerjee, Kharroubi & Lewrick 2020, p. 2. 10 Genugten 2020.
1 Het doel van het faillissement
1 HET DOEL VAN HET FAILLISSEMENT
Alvorens de rol van het insolventierecht te bespreken bij het tegengaan van financiële schade gedurende de coronacrisis, moeten het doel en de functie van insolventierecht worden verduidelijkt. Er zijn verschillende faillissementstheorieën die het doel van het insolventierecht omscrhijven. Deze theorieën kunnen over het algemeen worden onderverdeeld in twee groepen. De eerste groep neemt het doel van het faillissementsrecht als de maximalisatie van de economische waarde van de schuldenaar,11 terwijl de tweede groep van mening is dat het doel is om de gediversifieerde waarden
van de schuldenaar te beschermen of om een ideale bescherming te bieden voor alle betrokken partijen of de waarden van de betrokken partijen.12 In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op vier
invloedrijke theorieën: de creditors’ bargain theory, bankruptcy-policy theory, value-based theory & welfare theory. Hierna zal worden geprobeerd vanuit deze theorieën te beredeneren of er een rol is weggelegd voor het insolventierecht in crisissituaties.
Introductie: faillissementstheorieën 1.1.1 Creditors’ Bargain Theory
Thomas H. Jackson stelde in het begin van de jaren '80 de zogeheten creditors’ bargain theory voor. In 1984 sloot Douglas G. Baird zich bij Jackson aan als belangrijkste voorstander van deze theorie.13
De creditors’ bargain theory wijkt af van eerdere normatieve theorieën dat het faillissement moet worden beschouwd als een procedure die ertoe dient om een overbelaste schuldenaar te bevrijden van zijn onderdrukkende schuld.14 Hoewel de aanvraag van het faillissement in het kader staat van
de onderdrukkende schuldenlast van de debiteur, neemt de creditors’ bargain theory tot uitgangspunt dat het opvolgende faillissementsproces zich bezighoudt met vragen over de verdeling van vermogen tussen de crediteuren.15
De creditors’ bargain theory begint met de stelling dat crediteuren hun individuele vorderingen moeten verhalen op dezelfde beperkte pool activa. Deze beperkte activa zorgt voor een zogeheten common pool-problematiek op, waarbij crediteuren zich op dezelfde vermogensbestanddelen moeten verhalen, maar waarbij zij het oneens zijn hoe deze vermogensbestanddelen het best benut kunnen worden.16 Deze nadruk op individuele verhaalsmogelijkheden zorgt er, behoudens maatregelen, voor
dat schuldenaren sneller in betalingsproblemen raken, doordat crediteuren op individueel niveau worden geprikkeld om zo snel mogelijk een vordering in te stellen.17 Hiernaast zou de nadruk op
individuele verhaalsmogelijkheden ook leiden tot hoge administratieve kosten, doordat schuldeisers op individuele basis procederen en de waarde van vermogensbestanddelen afzonderlijk en niet als going concern wordt begroot.18
De creditors’ bargain theory neemt tot uitgangspunt dat het doel van het insolventierecht is om deze common pool-problematiek op te lossen. De theorie neemt als uitgangspunt dat het insolventierecht
11 Zie bijvoorbeeld Jackson 1982; Schwartz 2005.
12 Zie bijvoorbeeld Warren 1987; Korobkin 1991; Lopucki 2004. 13 Jackson 1982; Baird & Jackson 1984; Baird 1987a. 14 Jackson 1982, p. 858.
15 Idem, p. 858. 16 Idem, p. 861-864. 17 Idem. p. 860-871. 18 Idem. p. 860-871.
1 Het doel van het faillissement
een representatie is van een hypothetische creditors’ bargain tussen schuldeisers. Het insolventierecht vormt hiermee inhoudelijk een afspiegeling van het soort rechtsmiddelen waarover crediteuren als collectief zouden onderhandelen voordat ze krediet zouden verstrekken.19 Baird en
Jackson formuleren drie beginselen waaraan het insolventierecht als hypothetical bargain moet voldoen:20
1. de kern van het insolventierecht moet zodanig zijn dat individuele acties tegen activa, die worden ondernomen om de positie van de ene of de andere investeerder te beschermen, het gebruik van deze activa, die door de investeerders als groep worden bevoordeeld, niet kunnen belemmeren;
2. het insolventierecht dient een materiële niet-faillissementsregel alleen te wijzigen wanneer daarmee de waarde van de activa voor de groep van de investeerders die er rechten op hebben, behouden blijft; en
3. het insolventierecht dient zich alleen te richten op de belangen van degenen die, buiten het faillissement, eigendomsrechten hebben op de activa van het bedrijf.
Deze beginselen komen neer op de gedachte dat het insolventierecht de belangen dient van de collectieve schuldeisers. Individuele verhaalsacties en niet-faillissementsregel kunnen hierbij terzijde worden geschoven als dit leidt tot winstmaximalisatie van de collectieve schuldeisers.21 De creditors’
bargain theory neemt hiermee in feite tot uitgangspunt dat dat de prioriteit van aandeelhoudersbelangen buiten het faillissement (shareholder primacy) overslaat naar de prioriteit van crediteursbelangen binnen het faillissement.22
1.1.2 Bankruptcy-policy Theory
Elizabeth Warrens bankruptcy-policy theory kwam in 1987 als reactie op de creditors’ bargain theory.23 Warren stelt dat als het theoretische denken over het insolventierecht wordt gereduceerd
tot een debat over allocatieve efficiëntie, het voorbijgaat aan cruciale elementen van het insolventierecht die minder netjes in economische modellen kunnen worden vastgelegd.24 Elizabeth
Warren is van mening dat het insolventierecht niet enkel een incassoregeling is voor de verdeling van het vermogen onder de concurrerende schuldeisers, maar dat het insolventierecht ook rekening houdt met algemene belangen in het kader van de dreigende ineenstorting van de schuldenaar.25 Warren
illustreert dit door een onderscheid te maken tussen twee soorten wanbetaling. De wanbetaling waarbij slechts één schuldeiser klaagt over terugbetaling en de overige schuldeisers genoegen nemen met hun terugbetalingsvooruitzichten, en de wanbetaling waarbij er sprake is van een schuldenaar die niet langer in staat zal zijn om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen en aldus moet worden opgeheven. In deze laatste situatie waarbij de onderneming wordt opgeheven zijn er andere belanghebbenden dan alleen de crediteuren en heeft de wanbetaling ook maatschappelijke gevolgen.26 De creditors’ bargain theory gaat er volgens Warren onterecht van uit dat een wanbetaling
19 Idem, p. 869. Jackson laat in het midden wat de onderhandelingspositie van crediteuren onderling is. Hij stelt hierbij dat he t
insolventierecht zowel kan worden verklaard vanuit een hypothetische onderhandeling waarbij crediteuren op de hoogte zijn van hun vorderingsrechten als aan de hand van een onderhandeling vanonder een sluier van onwetendheid (vgl. Rawls 1971, p. 136-142).
20 Baird & Jackson 1984, p. 100. 21 Jackson 1982, p. 872-877.
22 Baird & Jackson 1984 p. 107; Baird 1987a, p. 182; Cowton 2011, p. 27; vgl. ook Lopucki 2004, p. 749. 23 Warren 1987; zie ook Warren 1993.
24 Warren 1987, p. 804-805; Warren 1993, p. 338. 25 Warren 1987, p. 785-797.
1 Het doel van het faillissement
die niet resulteert in een faillissement hetzelfde moet worden behandeld als een die wel resulteert in een faillissement.27 Op grond van het feit dat het faillissements- en niet-faillissementsrecht betrekking
hebben op verschillende soorten wanbetaling, beweert de bankruptcy-policy theory dat deze twee rechtssystemen in hun centrale beleidsoverwegingen verschillen. In het insolventierecht staat niet de betaling van schulden centraal, maar de kwijting hiervan. Dit geeft noodzaak aan een eigen invorderingssysteem - een systeem dat afzonderlijk moet worden beoordeeld en waarop men niet zonder meer de regels van andere rechtsgebieden kan toepassen.28 Het faillissementsrecht vormt
volgens Warren een reeks alternatieve regels voor het spreiden van de verliezen, die de gewone incasso-structuren voor niet-faillissementen overstijgen. Deze regels zijn van eigen aard en worden op pragmatische wijze geanimeerd door een reeks historisch concurrerende en tegenstrij dige beleidsoverwegingen.29 Het faillissementsrecht is dan ook een voortschrijdend inzicht zonder
optimale empirische uitkomst.30
In een poging om het doel van het faillissementsrecht duidelijk te verwoorden, vatte Warren samen dat het insolventierecht vier hoofddoelen heeft: 31
1. het insolventierecht bevordert een substantiële waardevermeerdering van de schuldenaar, zodat partijen meer ontvangen dan ze zouden ontvangen onder alternatieve incassosystemen;
2. het insolventierecht verdeelt activa volgens een weloverwogen regeling, die bescherming biedt aan een aantal verdienstelijke partijen die anders weinig zouden ontvangen;
3. het insolventierecht helpt partijen die met de schuldenaar omgaan - maar niet diens crediteur zijn - om de last van hun verliezen te dragen zonder deze uit te besteden aan anderen; en
4. het insolventierecht roept een mechanisme in het leven dat het faillissementssysteem op het juiste moment in werking kan stellen.
Vanuit een bankruptcy-policy perspectief is de micro-economische waardevermeerdering zoals geformuleerd door Douglas en Baird slechts een van de vier bovengenoemde doelen van het insolventierecht. Uiteindelijk houdt het insolventierecht zich bezig met de eerlijke herverdeling van verliezen die voortkomen uit bedrijfsfalen en de vraag wanneer er sprake is van bedrijfsfalen.32
1.1.3 Value-based Theory
Ook Warrens bankruptcy-policy theory is het onderwerp geweest van kritiek. Zo bekritiseerde Baird Warrens werk met de stelling dat de bankruptcy-policy theory niet meer is dan een cirkelredenering waarbij het normatieve moet worden afgeleid uit het positieve.33 Het doel om een systeem in het
leven te roepen dat een balans treft tussen tegenstrijdige belangen, waarbij dit systeem zelf bepaalt wat deze balans moet zijn, kan volgens Baird niet worden gebruikt voor een constructief debat over de vormgeving van het insolventierecht. Tegen deze achtergrond kwam Korobkin in 1991 met de value-based theory. Korobkin meent dat de visie op het insolventierecht als oplossing van het
27 Idem, p. 789-790. 28 Idem, p. 785. 29 Idem, p. 790-793. 30 Idem, p. 811. 31 Warren 1993, p. 368. 32 Warren 1987, p. 796. 33 Baird 1987b, p. 817.
1 Het doel van het faillissement
common pool-probleem geen recht doet aan de complexiteit van het faillissement in al haar contouren en dimensies.34 Volgens Korobkin kan een zuiver economisch perspectief niet het bestaan van het
faillissementsrecht verklaren nu een herverdeling van activa in het voordeel van schuldeisers an sich geen eigen rechtssysteem rechtvaardigt.35 De value-based theory benadrukt hierbij dat de debiteur
persoonlijkheid en dynamisch potentieel heeft, en net als een natuurlijk persoon, een morele, politieke en sociale actor is.36
De value-based theory vergelijkt de voortgang van de nalatenschap van de schuldenaar met die van een mensenleven. Net zoals het antwoord op de vraag over wat "goed" is voor een mens niet vaststaat, is er geen vast antwoord op de vraag wat de meest passende oplossing is voor de financiële nood van een schuldenaar. Het insolventierecht moet worden gezien als het volledige antwoord op alle problemen die voortkomen uit de financiële nood van een onderneming, niet alleen economisch, maar ook moreel, politiek, sociaal en persoonlijk.37 De value-based theory stelt hierbij
dat het insolventierecht tot doel heeft om de voorwaarden te scheppen voor een discours waarbinnen de waarden van alle belanghebbenden kunnen worden gerehabiliteerd tot een coherente en geïnformeerde visie op wat de onderneming moet doen.38 De value-based theory geeft hiermee in
tegenstelling tot andere theorieën een open definitie van wat het faillissement moet doen. Het insolventierecht kadert enkel de besluitvorming rondom het faillissement in op een manier die een volledig antwoord op het probleem van de financiële nood mogelijk maakt.39 Hierbij kan het
niet-faillissementsrecht terzijde worden geschoven als dit gelet op de bij de onderneming betrokken waarden gerechtvaardigd is.40 Uiteindelijk moeten faillissementsbesluiten worden gezien als het
resultaat van een rationeel debat tussen alle belanghebbenden.41
1.1.4 Welfare Theory
In 2005 werd door Schwartz een essay gepubliceerd waarin, in tegenstelling tot eerdere theorieën, niet werd bepleit dat het maximaliseren van sociale welvaart één van de doelen is van het insolventierecht, maar dat deze welvaartsmaximalisatie het enige doel is van het insolventierecht.42
Deze economische benadering van het insolventierecht heeft geen officiële naam, maar zal voor de doeleinden van dit onderzoek worden besproken als de welfare theory. Waar eerdere faillissementstheorieën zich vooral richtte op de ex post werking van het insolventierecht, richt de welfare theory de pijlen gericht op de ex ante, maatschappelijke, werking van het insolventierecht.43
Schwartz maakt in zijn essay drie claims:44
1. het insolventierecht heeft tot doel om de kosten van schuldfinanciering te vermind eren;
34 Korobkin 1991, p. 724. 35 Idem, p. 732-735. 36 Idem, p. 763. 37 Idem, p. 766. 38 Idem, p. 768. 39 Idem, p. 775-777. 40 Idem, p. 768. 41 Idem, p. 789. 42 Schwartz 2005, p. 1261-1265. 43 Idem, p. 1203-1204. 44 Idem, p. 1261.
1 Het doel van het faillissement
2. het insolventierecht moet een menu aan faillissementsprocedures leveren en de partijen toestaan om uit dit menu te kiezen; en
3. het insolventierecht heeft niet direct tot doel om banen te behouden of lokale gemeenschappen te beschermen.
De eerste claim ligt in het verlengde van het creditors’ bargain perspectief en neemt hierbij tevens tot uitgangspunt dat het faillissement ertoe strekt om de waarde voor schuldeisers te maximaliseren. In tegenstelling tot de creditors’ bargain theory stelt de welfare theory echter dat dit niet is omdat het insolventierecht moet worden gezien als een hypothetische onderhandeling tussen schuldeisers, maar omdat het maximaliseren van waarde voor schuldeisers in het maatschappelijk belang is. Wanneer de opbrengsten binnen een faillissement gemaximaliseerd worden, betekent dit dat financiering buiten het faillissement minder risicovol is en de rentevoet hiervan omlaaggaat. Dit is voordelig, omdat het geheel van economisch levensvatbare en sociaal wenselijke projecten die ondernemingen zullen nastreven hiermee groter wordt.45
De tweede claim volgt uit het gedrag van ondernemingen rondom het faillissement. Wanneer het faillissementsrecht enkel een liquidatieprocedure kent, bestaat er vanuit de onderneming wei nig reden om het faillissement aan te vragen.46 Indien een onderneming geen belang heeft bij zijn eigen
faillissement, is het vanuit de onderneming geredeneerd in economisch zware tijden beter om geen faillissement aan te vragen en te hopen dat het in de toekomst beter zal gaan. Dit kan volgens Schwartz worden opgelost door ondernemingen keuzemogelijkheden te geven met betrekking tot de faillissementsprocedure. Als partijen afspraken kunnen maken over de opbrengsten van liquidatie, door verschillende oplossingen te bieden rondom de financiële nood van de onderneming, zal dit volgens Schwatz leiden tot een beter functionerend faillissementssysteem.47
Met de derde claim wordt kritiek geleverd op de in andere theorieën geïdentificeerde sociale doelen van het insolventierecht. Kortgezegd meent Schwartz dat wanneer het insolventierecht bepaalde partijen beschermd, dit altijd ten koste komt van de waardemaximalisatie van de onderneming binnen het faillissement.48 De bescherming van zwakkeren binnen het faillissement zorgt ervoor dat bedrijven
minder banen kunnen genereren buiten het faillissement en komt hiermee op lange termijn ten koste van de sociale welvaart. Hiernaast moeten zwakke ondernemingen niet worden beschermd enkel omdat zij banen opleveren of een functie vervullen binnen de gemeenschap. Het beschermen van zwakkere ondernemingen is niet in het maatschappelijk belang, omdat de activa van verlieslijdende ondernemingen suboptimaal wordt besteed.49
Het normatieve insolventierecht in crisissituaties
De zojuist besproken faillissementstheorieën bieden vier perspectieven op het doel van het insolventierecht: i) vanuit de creditors’ bargain theory dient het insolventierecht als een middel om tot waardemaximalisatie voor crediteuren te komen; ii) vanuit de bankruptcy-policy theory dient het insolventierecht als middel voor de wetgever om tot de herverdeling van de schade die volgt uit een
45 Idem, p. 1214. 46 Idem, p. 1239.
47 Dit onderdeel zal verder niet worden besproken, zie hierover uitgebreid Schwartz, p. 1238 e.v. 48 Idem. p. 1264.
1 Het doel van het faillissement
ondernemingsfalen te komen; iii) vanuit de value-based theory biedt het insolventierecht het juridisch kader waarbinnen de belangen van stakeholders gerehabiliteerd kunnen worden; en iv) vanuit de welfare theory is het insolventierecht een middel om sociale welvaart te genereren doordat deze de kosten van financiering buiten het faillissement vermindert en hiermee de economie stimuleert. Deze faillissementstheorieën zijn echter normatief van aard, zij zijn hiermee gericht op het doel van het insolventierecht in normale omstandigheden. Een crisissituatie is echter ipso facto niet normaal. De vraag is dan ook of, gelet op deze normatieve doelen van het insolventierecht, er een rol is weggelegd bij het afzwakken van economische crises. Het insolventierechtelijk beleid gedurende de coronacrisis kan hierbij worden gezien als de kers op de taart aan de hand waarvan de besproken faillissementstheorieën kunnen worden gefalsificeerd.
1.2.1 Creditors’ Bargain Theory
Vanuit de creditors’ bargain moet de rechtvaardiging van insolventierechtelijke steunmaatregelen worden gezocht in de hypothetische onderhandeling tussen crediteuren. Tijdens een crisis gaat de discussie echter niet over de vraag hoe vorderingen op de faillerende onderneming moeten worden verdeeld, maar over de vraag of de collectieve verhaalsmogelijkheid die uit de creditors’ bargain volgt in een crisis überhaupt tot waardemaximalisatie leidt. Insolventierechtelijke steunmaatregelen zouden hierbij moeten worden gebaseerd op de wetenschap dat een insolventierechtelijk ingrijpen in het voordeel strekt van alle crediteuren.50 De creditor’s bargain theory biedt echter geen antwoord op
de vraag wanneer een faillissement waardemaximaliserend is. In zijn proefschrift over dwangakkoorden stelt Tollenaar voor om de waardemaximalisatie vanuit de creditors’ bargain te toetsen aan het Pareto-efficiëntie criterium.51 Volgens dit criterium is er enkel sprake van een
toename in gezamenlijke welvaart, wanneer individuele groepen erop vooruitgaan zonder dat andere groepen erop achteruitgaan. Dit criterium is tijdens de coronacrisis moeilijk toe te passen nu niet bij voorbaat kan worden gezegd of insolventierechtelijke maatregelen in het voordeel strekken van iedere schuldeiser. Men kan enkel stellen dat dergelijke maatregelen naar verwachting in het gemiddelde scenario ten gunste zal komen van alle crediteuren.52
1.2.2 Bankruptcy-policy Theory
De bankruptcy-policy theory benadert het doel van het insolventierecht vanuit het perspectief van de beleidsmaker die verschillende belangen nastreeft. Vanuit dit perspectief dient het insolventierecht een stabiel systeem in het leven te roepen dat gelet op de belangenafweging van de wetgever op het juiste moment in het leven kan worden geroepen. De bankrutpcy-policy theory beschrijft echter niet hoe het insolventierecht zich verder dient te ontwikkelen.53 Zoals Baird al bekritiseerde, mist de
bankruptcy-policy theory voorspellende werking wanneer iedere insolventierechtelijke maatregel kan worden gerechtvaardigd door het feit dat deze is gebaseerd op een belangenafweging door de beleidsmaker.54 Een belangrijk verschil tussen de creditors’ bargain theory en de bankruptcy-policy
theory is dat deze laatste theorie zich tevens bezighoudt met de vraag wanneer het faillissement moet worden ingeschakeld. Op basis van dit doel kan een mogelijk crisisingrijpen worden
50 Vgl. Mennens & Pool 2020, p. 2. 51 Tollenaar 2016, p. 455. 52 Zie hierover paragraaf 3.3. 53 Vgl. Warren 1987 p. 811. 54 Baird 1987b, p. 817.
1 Het doel van het faillissement
gerechtvaardigd wanneer het insolventierecht gedurende de crisis conflicteert met de belangenafweging die ten grondslag ligt aan het faillissementsstelsel. In andere woorden: wanneer het insolventierecht door een crisis haar eigen belangen schaadt, dan moet er worden ingegrepen. 1.2.3 Value-based Theory
De value-based theory ziet het insolventierecht als middel om tot de rehabilitatie van ondernemingswaarden te komen. Het doel van het insolventierecht is om de spelregels te bieden voor het debat waarbinnen partijen tot een oplossing kunnen komen voor alle pr oblemen die voortvloeien uit een betalingsonmacht van de onderneming. Het doel van het faillissement wordt binnen deze theorie gerelateerd aan de belangen die stakeholders bij de onderneming hebben. Gedurende een crisissituatie kunnen insolventierechtelijke maatregelen worden gerechtvaardigd wanneer deze moeten worden gezien als de uitkomst van een rationeel debat tussen alle stakeholders van de onderneming. Tijdens bijvoorbeeld de coronacrisis zou een rationeel debat tussen stakeholders kunnen leiden tot de conclusie dat er geen faillissement moet worden aangevraagd.
1.2.4 Welfare Theory
De welfare theory neemt tot uitgangspunt dat het doel van het insolventierecht is om sociale welvaart te maximaliseren. Net als de creditors’ bargain theory gaat deze theorie ervan uit dat het insolventierecht tot doel heeft om de crediteurswaarde te maximaliseren. In tegenstelling tot de creditors’ bargain theory, neemt de welfare theory echter tot uitgangspunt dat deze maximalisatie van waarde niet volgt uit het belang van de schuldeiser als hypothetische onderhandelaar van een insolventierecht, maar uit het maatschappelijk belang bij waardemaximalisatie. Hogere opbrengsten binnen het faillissement zouden lagere financieringskosten buiten het faillissement met zich meebrengen. Het primaire doel van het insolventierecht is hiermee het faciliteren van economische groei. Gelet op dit doel, moeten insolventierechtelijke steunmaatregelen gedurende crisistijden worden genomen wanneer deze economische groei vergroten of wanneer deze de schade aan economische groei minimaliseren.
2 Economische overwegingen bij de coronacrisis
2 ECONOMISCHE OVERWEGINGEN BIJ DE CORONACRISIS
Naast de vraag naar wat het theoretische doel is van het insolventierecht, moet worden afgevraagd welke economische rol het insolventierecht vervult gedurende een crisis. De economische
overwegingen in dit hoofdstuk zullen worden beredeneerd vanuit het heersende welvaartstheorema van Arrow & Debreu.55
Het Arrow-Debreu welvaartstheorema en de coronacrisis
In een perfecte wereld zouden marktdeelnemers in staat zijn om vorderingen te verhandelen die afhankelijk zijn van alle denkbare eventualiteiten, waaronder een COVID-19 pandemie. Door de handel in dergelijke voorwaardelijke vorderingen, zouden bedrijven en personen die minder blootgesteld zijn aan een pandemisch risico in staat zijn om verzekeringen te verkopen aan bedrijven die meer aan een dergelijk risico zijn blootgesteld. In theorie zou het resultaat van een dergelijke handel een efficiënte verdeling van het risico met zich meebrengen. Hierbij zouden bijvoorbeeld bedrijven zoals Amazon en Bol.com de klappen van horecaondernemingen kunnen opvangen gedurende de COVID-19 pandemie. Een dergelijke handel zou er niet voor zorgen dat er in het geheel geen schade zou worden ervaren door deze crisis, maar zou er wel voor zorgen dat de verdeling van ondernemingsrisico binnen deze crisis optimaal is: een ‘best worst case
outcome’.56
In deze hypothetische wereld met volledige contracten is er geen insolventierecht nodig, alle controle- en cashflowrechten in een onderneming zijn vooraf toegewezen in alle mogelijke omstandigheden. Deze optimale allocatie van productiefactoren leidt hierbij tot een optimale economische groei. In de werkelijke wereld met onvolledige contracten daarentegen houdt de eigenaar van de activa de controlerechten in alle gevallen waarin deze niet expliciet zijn
toegewezen.57 Hierbij is het aan de overheid om het financieel beleid te schakelen op een manier
die zo dicht mogelijk de optimale allocatie van productiefactoren benadert. De allocatie in de hypothetische wereld vindt ex ante plaats op basis van volledige informatie, terwijl de allocatie in de praktijk ex post van karakter is, waarbij de beleidsmaker het economisch beleid afstelt op de omstandigheden van het geval. In deze situatie geldt dat hoe dichter een beleidsmaker in de buurt komt van de ideale ex ante verdeling, hoe groter de economische groei is.
Vanuit het Arrow-Debreu perspectief, dienen faillissementsprocedures ertoe om de gevolgen van onvolledige contracten op te vangen.58 In de corporate finance literatuur kent men de volgende
soorten faillissementen: i) faillissementen waarvan het sociale doel is om activa te ontvlechten en te herschikken, zodat delen van het bedrijf worden afgehakt, verkocht en gefuseerd met andere bedrijven; ii) faillissementen waarvan het sociale doel is om de eigenaars van de resterende zeggenschapsrechten in de onderneming te verwijderen; en iii) faillissementen waarvan het sociale doel is om de cashflowrechten in een onderneming te herstructureren, zodat nieuwe investeerders aangetrokken kunnen worden.59 Faillissementen zijn echter geen efficiënte methode voor de
55 Arrow 1951; Debreu 1951; Arrow & Debreu 1954. Voor een algemene bespreking van het Arrow-Debreu theorema en
zogeheten Walrasiaanse evenwichtsmodellen, zie Jean-Jacques Herings 2019.
56 Zwieten, Eidenmueller & Sussman, 2020, p. 9. 57 Grossman & Hart 1986, p. 695.
58 Aghion, Hart & Moore 1992, p. 526; Brunnermeijer & Krishnamurthy 2020, p. 660. 59 Idem.
2 Economische overwegingen bij de coronacrisis
herverdeling van productiefactoren. Zo kunnen faillissementen niet de going concern waarde van een onderneming realiseren nu deze deels afhankelijk is van visie, vaardigheden en goodwill van de oprichter, die niet in een liquidatieprocedure kunnen worden afgevangen.60 Hiernaast
introduceren faillissementsprocedures ook extra juridische en sociale kosten.61
De coronacrisis vormt een exogene economische shock die zorgt voor enorme veranderingen in de bedrijfsvoering van ondernemingen.62 Als gevolg van de coronamaatregelen zijn bepaalde sectoren,
zoals de horeca, onevenredig geschaad. Deze sectoren krijgen hierdoor te kampen met cashflow problemen. Er zijn twee fasen van de crisis te onderscheiden: i) de initiële fase, waarin in de beleidsmaker hysterie binnen de markt moet voorkomen; en ii) de opvolgende fase waarin de langetermijneffecten van de crisis duidelijk gaan worden en waarin moet worden overgegaan tot de reallocatie van productiefactoren.63 Ondanks de rol die het insolventierecht normaliter vervult bij
maatschappelijke herverdelingen, is dit rechtsgebied niet goed geëquipeerd om acute economische schade gedurende crisistijden te adresseren. Het insolventierecht kent hierbij een aantal
fundamentele gebreken: i) faillissementen gaan enkel over de herverdeling van controle- en cashflowrechten, maar zijn niet in staat om cashflow te genereren; ii) faillissementen zijn niet bedoeld om op grote schaal gebruikt te worden; iii) herverdelingen van activa door middel van een faillissement zijn langzaam en zijn hiermee niet goed om liquiditeitsproblemen op de korte termijn te adresseren; en iv) faillissementen leggen de kosten van herverdelingen neer bij de schuldenaar en schuldeisers, hetgeen de liquiditeitstekorten op de korte termijn versterken.64 In eerste instantie
wordt dan ook gemeend dat het overheidsbeleid gedurende een crisis gericht moet zijn op het overnemen van lasten en/of het kwijtschelden van schulden.65
Het macro-economisch perspectief op de coronacrisis
Faillissementen zijn niet inherent slecht voor de economie. Een van de kernelementen van het kapitalisme is zijn zelfreinigend vermogen, waarbij ineffectieve ondernemingen insolvent raken, worden vereffend en de markt verlaten. Hoewel het subsidiëren van ondernemingen op de korte termijn heilzaam kan zijn, brengt een samenleving waarin ondernemingen alsmaar worden gered kosten met zich mee doordat ineffectieve ondernemingen niet uit de markt worden gefilterd.66 De
macro-economische effecten van de marktwerking vinden echter plaats op een lange termijn. Op korte termijn leiden faillissementen tot werkloosheid en perioden waarin weinig bedrijvigheid plaatsvindt. Voor een optimale marktwerking is het belangrijk dat het tempo van de faillissementen gedurende crisistijden wordt gereguleerd.67 Economische modellen indiceren dan ook dat het
voordeliger is om ondernemingen gedurende crises te ondersteunen dan om dit niet te doen.68
Dit economische argument voor het reguleren van faillissementen gedurende crisistijden wordt verder versterkt door de observatie dat wanneer inkomstenverliezen van een stillegging of
60 Dimbath 1994, p. 171.
61 Shleifer & Vishny 1992, p. 1343-1344. 62 Greenwood, Iverson & Thesmar 2020, p. 5-10. 63 Banerjee, Kharroubi & Lewrick 2020, p. 5.
64 Morrison & Saaverda 2020, p. 134-138; Banerjee, Kharroubi & Lewrick 2020, p. 4. 65 Zie hierover uitgebreid Haentjens 2020; en Zwieten, Eidenmueller & Sussman, 2020 . 66 Verdoes & Verweij 2018, p. 416-420; Schwartz 2005, p. 66.
67 Banerjee, Kharroubbi & Lewrick 2020, p. 3-6. 68 Zie bijvoorbeeld Kalemli-Ozcan e.a. 2020, p. 37.
2 Economische overwegingen bij de coronacrisis
verminderde handelsperiode voor een onderneming blijven liggen waar ze vallen, de economische shock van een crisis wordt versterkt en de negatieve impact op de waarde van de getroffen bedrijven wordt vergroot.69 Dit empirisch vastgestelde versterkingseffect van geconcentreerde
economische schade volgt uit het feit dat er een non-lineaire relatie bestaat tussen het eigen vermogen van een onderneming en de waarde hiervan, hetgeen met zich meebrengt dat extreme vermogensverliezen niet kunnen worden gesaldeerd met equivalente vermogenswinsten.70 Dit
fenomeen kan worden verklaard vanuit de theorie van Modigliani-Miller.71 Modigliani en Miller
toonde aan dat de financieringsstructuur van een onderneming in beginsel niet uitmaakt voor diens waarde. Een uitzondering op deze regel doet zich echter voor wanneer ondernemingen zich rondom het faillissement bevinden. Wanneer ondernemingen in getroffen sectoren niet worden voorzien van subsidiering, versterkt dit het effect van de economische schade doordat
ondernemingen, naast de schade die volgt uit teruggelopen omzetten, ook extra kosten dragen vanwege hun financiële positie.72
Alhoewel het insolventierecht theoretisch een rol kan spelen bij het reguleren van het tempo van faillissementen, is het niet geschikt voor de herverdeling van schade op de korte termijn. In het algemeen zijn subsidiemaatregelen een passender middel om het tempo van faillissementen en de herverdeling van schade tijdens crisistijden vorm te geven. Desalniettemin komen
insolventierechtelijke overwegingen ook om de hoek kijken bij een publiekrechtelijke aanpak van een crisis. Als een onderneming wordt geliquideerd voordat deze subsidie kan ontvangen, raken het publiekrecht en het insolventierecht immers met elkaar in de knoop. Tijdens crisistijden kan het economisch belang met zich meebrengen dat de werking van het insolventierecht wordt opgeschort wanneer faillissementen in de weg staan aan de effectiviteit van eventuele subsidiemaatregelen.
Naast deze vraag over de verhouding tussen het insolventierecht en het publiekrecht, speelt ook de vraag of het insolventierecht een zelfstandige functie kan vervullen bij het voorkomen van
economische schade. Deze vraag kan niet in algemene zin worden beantwoord. Het antwoord hangt immers af van welk sociaal doel het faillissement gedurende de betreffende crisis nastreeft. Als het primaire doel van faillissementen is om activa te reorganiseren, dan is het uitstellen van faillissementen tot na de crisis een betere optie. Als morgen bijvoorbeeld iedereen tegen COVID-19 gevaccineerd is, dan is de reallocatie van activa door middel van het faillissement een kostbare aangelegenheid. Het liquideren van een onderneming tijdens de coronacrisis, waarbij de activa van deze onderneming na afloop van de crisis wordt ingezet voor het drijven van een vergelijkbare onderneming, genereert geen economische waarde.73 Wanneer het belangrijkste effect van het
faillissement daarentegen is dat het een gunstige invloed heeft op de schuldsanering, kan het economisch voordelig zijn op het faillissement te vergemakkelijken.74 Een sterk argument voor het
opschorten van faillissementsprocedures volgt uit de externaliteiten die faillissementen tijdens een crisis met zich meebrengen.75 Het faillissement van een enkele belangrijke onderneming kan
nadelige financiële effecten hebben voor haar leveranciers, klanten en kredietverstrekkers, en hiermee een domino-effect creëren.
69 Zwieten, Eidenmueller & Sussman, p. 9-14; Banerjee, Kharroubbi & Lewrick 2020, p. 4. 70 Zwieten, Eidenmueller & Sussman, p. 9-14.
71 Modigliani & Miller 1957.
72 Zwieten, Eidenmueller & Sussman, p. 9. 73 Greenwood, Iverson & Thesmar 2020, p. 11. 74 Brunnermeijer & Krishnamurthy 2020, p. 661. 75 Brunnermeijer & Krishnamurthy 2020, p. 661.
2 Economische overwegingen bij de coronacrisis
Het micro-economisch perspectief op de coronacrisis
Vanuit macro-economisch perspectief is er weinig discussie over de vraag of de faillissementen van in de kern gezonde ondernemingen gedurende de coronacrisis moeten worden voorkomen. Het micro-economisch perspectief ligt lastiger. Wanneer een onderneming goed liep voor de coronacrisis en naar aanleiding van de verschillende maatregelen niet langer in staat is om cashflow te generen, dan kan worden gezegd dat dit het gevolg is van de coronacrisis. Het feit dat de financiële moeilijkheden van een onderneming te wijten zijn aan de coronacrisis, betekent echter niet dat deze financiële moeilijkheden zijn opgelost nadat de pandemie is afgelopen.76 Als een
onderneming gedurende de coronacrisis in niet failliet wordt verklaard, meer schulden opbouwt en na afloop van de crisis alsnog failleert, dan is dit in het nadeel van schuldeisers. Mogelijk is er een rol weggelegd voor de rechter om hier een afweging te maken.
Aannemend dat een onderneming niet de crisis te boven komt, speelt hiernaast nog de vraag of het faillissement van een onderneming gedurende de crisis leidt tot waardemaximalisatie. Over het algemeen wordt aangenomen dat de waarde van een onderneming wordt gemaximaliseerd wanneer deze tegen de going concern-waarde kan worden verkocht. Het realiseren van de going concern-waarde vereist echter een omgeving waarin het werven van geld voor biedingen
gemakkelijk is en er voldoende concurrentie is tussen verschillende goed geïnformeerde bieders.77
Tijdens een periode van economische shock is het niet duidelijk of een dergelijke omgeving gerealiseerd kan worden. Eventuele bieders uit dezelfde industrie als de faillerende onderneming zullen waarschijnlijk het meeste over hebben voor de noodlijdende onderneming, maar als ook deze over weinig liquide middelen beschikken, dan zal dit resulteren in een verkoopprijs die ben eden de waarde ligt van de betreffende onderneming.78
76 Zwieten, Eidenmueller & Sussman, p. 19. 77 Ahgion, Hart & Moore 1992, p. 523-527. 78 Shleifer & Vishny 1992, p. 1344-1346.
3 Insolventierechtelijke steunmaatregelen in de EU
3 INSOLVENTIERECHTELIJKE STEUNMAATREGELEN IN DE EU
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag hoe het insolventierecht geïnstrumentaliseerd kan worden ter bestrijding van de financiële gevolgen van de coronacrisis. De primaire bronnen die hiervoor zijn gebruikt zijn de vergelijkende overzichten van insolventiemaatregelen opgesteld door de Europese Commissie, de Wereldbank.79 Deze informatie is verder aangevuld aan de hand van de
Tracker of Insolvency Reforms opgesteld door INSOL Europe.80
Materieel insolventierechtelijke maatregelen
Het leeuwendeel van de insolventierechtelijke maatregelen binnen de EU bevinden zich op het gebied van het materiële insolventierecht. Er kan in grote lijnen een onderscheid maken tussen drie categorieën materieel insolventierechtelijke maatregelen, deze zijn: ii) de opschorting van de plicht om een faillissement aan te vragen; ii) de opschorting van de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement; en iii) moratoria.81
3.1.1 Opschorten van de verplichting tot het aanvragen van het faillissement
De in de praktijk vaakst voorkomende insolventierechtelijke maatregel ter afwering van coronafaillissementen betreft de verplichting tot het aanvragen van het faillissement. De meeste EU-lidstaten kennen de plicht voor bestuurders om het faillissement van een onderneming aan te vragen wanneer deze insolvent is.82 In navolging van de coronacrisis hebben vrijwel alle lidstaten deze
bestuurdersaansprakelijkheidsregelingen verlicht. De voorwaarden voor de verlichte bestuurdersaansprakelijkheid verschillen echter drastisch van land tot land. In sommige lidstaten, waaronder België,83 Bulgarije,84 Estland,85 Litouwen,86 Luxemburg,87 Malta, Polen,88 Roemenië89 en
Spanje,90 werden geen specifieke voorwaarden verbonden aan de verlichte
bestuurdersaansprakelijkheid en golden deze regelingen van rechtswege. Andere lidstaten stelden wel voorwaarden. Zo eisten Duitsland,91 Frankrijk,92 Kroatië, Oostenrijk en Tsjechië93 dat bestuurders
moesten aantonen dat de onderneming in kwestie “gezond” was en dat de insolventie direct of op enige wijze te wijten moest zijn aan COVID-19 of maatregelen gerelateerd aan COVID-19. Ook in landen die geen faillissementsrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheidsregeling kennen, zoals
79 Europese Commissie - Directoraat-generaal Justitie en Consumentenzaken, Comparative table of Insolvency related measures
in MS after Covid-19, 24 april 2020, via https://e-justice.europa.eu/content_impact_of_covid19_on_the_justice_field-37147-en.do; Wereldbank: Global Guide: Measures adopted to support distressed businesses through the COVID-19 crisis, via http://pubdocs.worldbank.org/en/194131592248086470/global-guide.pdf.
80 Zie INSOL Europe: Coronavirus (COVID-19) Tracker of insolvency reforms globally, via
https://www.insol-europe.org/download/documents/1684.
81 Zie ook Schmieman 2020. 82 Wessels 2017 & Madaus, p. 166.
83 Dirix 2020; De Moor, Callebaut & Onderbeke 2020. 84 Ganev 2020. 85 Viimsalu 2020. 86 Heeman 2020. 87 Dumont 2020. 88 Barlowski 2020. 89 Somlea 2020.
90 Artículo 9-10 Real Decreto-ley 16/2020; Bertram & Rodríguez 2020. 91 Artikel 1(1) COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz.
92 Baron, Normand & Inacio 2020. 93 Kment 2020.
3 Insolventierechtelijke steunmaatregelen in de EU
Hongarije, is geprobeerd om bestuurders meer vrijheid te bieden door bijvoorbeeld de verplichting tot het bijeenroepen van de algemene vergadering op te schorten.94
3.1.2 Opschorting van de bevoegdheid tot het aanvragen van faillissement
Een tweede vorm van maatregelen die binnen de EU wordt teruggezien is dat de bevoegdheid van crediteuren om een faillissementsverzoek in te dienen werd opgeschort. Aan deze maatregel is op verschillende manieren vormgegeven. In sommige landen, waaronder België,95 Bulgarije,96 Letland,97
Litouwen,98 Malta, Oostenrijk, Roemenië,99 Spanje100 en Tsjechië101 werd de bevoegdheid tot het
aanvragen van faillissementen opgeschort zonder dat hier specifieke voorwaarden aan werden verbonden. Andere landen stelden de eis dat er enkel kon worden opgeschort indien er geen sprake was van fraude. Zo gold in Frankrijk en Italië dat in individuele gevallen de opschorting buiten werking kon worden gesteld door de bevoegde rechter.102 In Roemenië konden crediteuren de rechter nog
wel verzoeken tot een faillissementsaanvraag, maar werd er een weerlegbaar bewijsvermoeden geïntroduceerd dat indien het faillissement was ingetreden tijdens de COVID-19-pandemie, zij werd geacht hierdoor veroorzaakt te zijn. In weer andere lidstaten was het nog wel mogelijk om een faillissement aan te vragen, maar werden de wettelijke bewijsvermoedens voor insolventie aangepast. Dit gebeurde onder meer in Finland103 en Polen.104
Ook de uitbreiding van herstructureringsprocedures blijkt in de praktijk een oplossing te vormen ten tijde van de coronacrisis. Deze maatregel zag men onder meer terug in Frankrijk,105 Italië106 en
Spanje.107 In Frankrijk en Italië werden bijvoorbeeld de termijnen waarbinnen een
herstructureringsplan tot stand moet komen verruimd, terwijl in Spanje de mogelijkheid tot het aanpassen van een akkoord werd verbreed.
3.1.3 Moratoria
Een derde maatregel die men terugziet is de inroeping van moratoria; regelgeving waarin de mogelijkheid tot het effectueren van rechten wordt opgeschort. Ondanks dat moratoria strikt genomen niet onder het insolventierecht vallen, vormt hun wijdverspreide gebruik gedurende de coronacrisis een cruciale maatregel tegen coronafaillissementen. Het gebruik van moratoria ter voorkoming van faillissementen kwam onder meer terug in België,108 Bulgarije,109 Estland,110 Finland,111 Frankrijk,112
94 Fabók 2020.
95 Dirix 2020; De Moor, Callebaut & Onderbeke 2020. 96 Ganev 2020.
97Draba 2020. 98 Heeman 2020. 99 Somlea 2020.
100 Betram, Rodríguez & Vázquez 2020. 101 Kment 2020.
102 Baron, Normand & Inacio 2020; Corno 2020. 103 Lilius 2020.
104 Barlowski 2020.
105 Article 1(II) Ordonnance no 2020-341 du 27 Mars 2020; Baron, Normand & Inacio 2020. 106 Articolo 10 Decreto-Legge 8 aprile 23/2020; Corno 2020.
107 Artículo 8 Real Decreto-ley 16/2020; Bertram, Rodríguez & Vázquez 2020. 108 Dirix 2020, De Moor, Callebaut & Onderbeke 2020.
109 Ganev 2020. 110 Viimsalu 2020. 111 Lilius 2020.
3 Insolventierechtelijke steunmaatregelen in de EU
Hongarije,113 Kroatië,114 Letland,115 Malta, Oekraïne,116 Oostenrijk, Portugal,117 Tsjechië,118
Roemenië,119 Slovenië en Slowakije. De wijze waarop in de praktijk aan deze moratoria wordt
vormgegeven loopt, net als bij de andere maatregelen, sterk uiteen. In sommige landen waren de moratoria algemeen van aard en werd het eenieder verboden zich te verhalen op het vermogen van schuldenaren, terwijl in andere landen de moratoria zeer specifiek zagen op bepaalde soort en contractuele relaties. In Hongarije en Portugal gold het verbod op het effectueren van schuldvorderingen bijvoorbeeld enkel voor professionele kredietverstrekkers, terwijl in Roemenië het verbod tot het innen van schulden enkel gold wanneer de vordering werd ingesteld tegen familiebedrijven.
Formeel insolventierechtelijke maatregelen
Naast de opschortingsmaatregelen op het gebied van het materiele insolventierecht, voorzag een aantal lidstaten ook in formeel insolventierechtelijke maatregelen. Deze maatregelen hielden kortgezegd in, dat de roltermijnen voor de behandeling van faillissementszaken werden opgeschort. Deze maatregelen zag men onder meer terug in België,120 Bulgarije,121 Cyprus, Estland,122 Duitsland,
Griekenland, Ierland, Italië,123 Kroatië, Litouwen,124 Luxemburg,125 Malta, Oostenrijk,126 Polen,127
Slovenië, Slowakije, Spanje128 en Tsjechië.129 Ook op formeel insolventierechtelijk gebied liepen de
maatregelen van de lidstaten sterk uiteen. Zo werden in sommige lidstaten zoals bijvoorbeeld Griekenland in het geheel geen zittingen gehouden, terwijl in andere lidstaten, zoals Kroatië, enkel uitvoeringsprocedures werden opgeschort.
Het doel van de steunmaatregelen
De binnen de EU vaakst voorkomende insolventierechtelijke steunmaatregel betreft de buitenwerkingstelling of verlichting van bestuurdersaansprakelijkheidsregelingen. De prevalentie van deze maatregel kan worden verklaard doordat het merendeel van de EU-lidstaten een insolventierechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid kennen.130 In bijvoorbeeld Duitsland, bepaalt
artikel 15a van de Insolvenzordnung dat in het geval van een overmatige schuldenlast het bestuur verplicht is om een faillissement aan te vragen op risico van strafrechtelijke sancties en aansprakelijkheid. Hiernaast bepaalt artikel 64 Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung dat bestuurders van de GmbH schade vergoeden voor alle betalingen die zij
113 Fabók 2020. 114 Lehki 2020. 115 Draba 2020.
116 Molchanov & Plotnikov 2020.
117 Artigo 1 Decreto-Lei n.º 10-L/2020; Núñez-Lagos, Dinis & de Almeida Teixeira 2020. 118 Kment 2020.
119 Somlea 2020.
120 Dirix 2020, De Moor, Callebaut & Onderbeke 2020. 121 Ganev 2020.
122 Viimsalu 2020. 123 Corno 2020. 124 Heeman 2020. 125 Dumont 2020.
126 Oostenrijk kent een wettelijke mogelijk voor de opschorting van faillissementsprocedures. Artikel 69 Insolvenzordnung
bepaalt dat, in het geval van natuurrampen, de termijnen voor faillissementsprocedures met 120 dagen kunnen worden verlengd.
127 Barlowski 2020.
128 Bertram, Rodríguez & Vázquez 2020, 129 Kment 2020.
3 Insolventierechtelijke steunmaatregelen in de EU
hebben gedaan nadat een te grote schuldenlast of insolventie zich manifesteerde, tenzij deze betalingen in overeenstemming zijn met een prudent zakelijk oordeel.131 Bij het opschorten van deze
vormen van aansprakelijkheid stelde de Duitse wetgever dat het doel van het verlichten van de bestuurdersaansprakelijkheid is om de voortzetting bedrijven die als gevolg van de COVID 19 -pandemie insolvent zijn geworden of in economische moeilijkheden verkeren, mogelijk te maken en te vergemakkelijken.132 De wetgever stelt dat wanneer de Staat publiekrechtelijke steun aanbiedt,
ondernemingen ook de kans moet worden gegeven om hier gebruik van te maken en om een einde te maken van hun financiële noodsituatie.133 Vergelijkbare overwegingen ziet men terug in andere
lidstaten.134
Over de doelen van andere soorten insolventierechtelijke bepalingen lopen de meningen sterker uiteen. In de toelichtingen komen belangen naar voren zoals: i) de continuïteit van ondernemingen; ii) het bevorderen en aanmoedigen van het gebruik van de genomen subsidiemaatregelen; en iii) het verlichten van de druk op rechtbanken.135 Het Belgische moratorium was bijvoorbeeld gericht op het
voorkomen van de overbelasting van ondernemingsrechtbanken,136 terwijl de Franse en Portugese
moratoria voornamelijk gericht waren op de bescherming van schuldenaren.137 Tussen lidstaten
bestaan er hierdoor niet alleen verschillen in de werking van de faillissementsstelsels zelf, maar ook tussen de doelstellingen voor insolventierechtelijke steunmaatregelen gedurende crisistijden. Waar de ene lidstaat de nadruk legt op economische en/of praktische overwegingen, staan in andere landen belangen zoals de bescherming van zwakkeren centraal.
131 Vergelijkbare bepalingen vindt men terug in artikel 92 lid 2 van de Duitse wet op de naamloze vennootschappen ( AktG),
artikel 130a lid 1 jo. 177a van het Duitse wetboek van koophandel (HGB) en artikel 99 van de Duitse wet op de coöperatieve vennootschappen (GenG).
132 BT-Drucksache 19/18110, p. 2-3.
133 BT-Drucksache 19/18110, p. 17 en p. 22-23.
134 Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles
relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l'urgence sanitaire et modifiant certaines disposi tions de procédure pénale, p. 1.
135 Zie onder meer Real Decreto-ley 16/2020, p. 6; en BT-Drucksache 19/18110, p. 17 en p. 22-23.
136 Koninklijk besluit n° 15 betreffende de tijdelijke opschorting ten voordele van ondernemingen van uitvoeringsmaatregelen en
andere maatregelen gedurende de COVID−19 crisis, BS 24 april 2020, p. 1.
137 Decreto-Lei n. º 10-L/2020, p. 1 en Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars
2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l'urgence sa nitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale, p. 1.
4 Economische steunmaatregelen in Nederland
4 ECONOMISCHE STEUNMAATREGELEN IN NEDERLAND
In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de steunmaatregelen die er in Nederland zijn genomen. In de eerste paragraaf worden ingegaan op de insolventierechtelijke maatregelen in Nederland. In de tweede paragraaf zullen de publiekrechtelijke subsidiemaatregelen worden besproken. Tot slot zal in de laatste paragraaf het doel en de werking van de Nederlandse insolventierechtelijke
maatregelen worden vergeleken met die van andere EU-lidstaten.
Insolventierechtelijke steunmaatregelen 4.1.1 Tijdelijke voorziening betalingsuitstel COVID-19
De eerste insolventierechtelijke maatregel in Nederland kwam in beginsel niet vanuit de wetgever, maar vanuit de rechtspraak. Vanwege de gewijzigde omstandigheden rondom de coronacrisis was een afwijkend procesreglement nodig om de mogelijkheid tot het houden van elektronische zittingen te faciliteren. Deze mogelijkheid werd geïntroduceerd middels de Tijdelijke Afwijkende Regeling Insolventiezaken Rechtbanken (“TARIC”). Naast de faciliteiten op het gebied van elektronische zittingen, voorzag de TARIC echter ook in een insolventierechtelijk voorschrift. Artikel 4.3 TARIC bepaalt:
“Bij behandeling van de verzoeken tot faillietverklaring weegt de rechtbank mee dat rechtsbescherming en bescherming tegen misbruik van de situatie van groot belang is. Rechterlijke toetsing is daarbij essentieel, omdat iedere situatie apart moet worden beoordeeld. Daarbij zal de rechter naar alle relevante omstandigheden kijken, waaronder ook de huidige pandemie en de daarmee samenhangende (economische) situatie.”138
Deze regel wijkt af van de Faillissementswet, welk bepaalt:
“De faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.”139
Op 4 september 2020 werd door de wetgever het wetsvoorstel voor de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV ingediend. Deze wet bevat een belangrijke insolventierechtelijke maatregel de Tijdelijke voorziening betalingsuitstel COVID-19 (hierna: “Betalingsuitselwet”).140 De Betalingsuitstelwet wordt
door de wetgever gezien als een uitbreiding op de TARIC.141
Kortgezegd biedt de Betalingsuitstelwet rechters tijdelijk de mogelijkheid om de behandeling van een verzoek tot faillissement aan te houden voor een periode van 6 maanden.142 De bevoegdheid tot het
instellen van een aanhoudingsverzoek komt hierbij, in afwijking van het landelijk procesreglement,
138 Art. 4.3, Tijdelijk Afwijkende Regeling Insolventiezaken Rechtbanken, versie d.d. 26 juni 2020, via
https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/tijdelijke-regeling-Insolventies-rechtbanken.pdf. Voor een voorbeeld van een gerechtelijke uitspraak waarin deze regeling is toegepast, zie Rb. Amsterdam 15 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4572 .
139 Artikel 6 lid 3 Fw.
140 Voor een gedetailleerde bespreking van de Betalingsuitstelwet, zie Beunk & Overgoor 2020. 141 Kamerstukken II 2019/20, 35557, 3, p. 5.
4 Economische steunmaatregelen in Nederland
toe aan de schuldenaar.143 Om voor betalingsuitstel in aanmerking te komen, moet de schuldenaar
bij zijn aanhoudingsverzoek duidelijk maken dat zijn betalingsonmacht is veroorzaakt vanwege de coronacrisis en dat het een tijdelijke situatie betreft.144 Vervolgens is het aan de rechtbank om op
grond van artikel 2.2 lid 3 Betalingsuitstelwet niet alleen te onderzoeken of het voorgaande klopt, maar ook of de schuldeiser door een aanhouding niet onredelijk in zijn belangen wordt geschaad.145
Wanneer het aanhoudingsverzoek wordt toegewezen, geldt voor de schuldenaar een uitstel van betaling van alle op dat moment opeisbare vorderingen van de schuldeiser.146 Hiernaast mag de
schuldeiser niet langer zijn verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar wijzigen, opschorten of beëindigen op grond van het niet voldoen van deze vorderingen.147 Hiernaast kan de
schuldenaar in het kader van het Betalingsuitstelverzoek verzoeken dat de schuldeiser zich niet langer mag verhalen op goederen van de schuldenaar zonder machtiging van de rechtbank en dat gelegde beslagen komen te vervallen.148
De Betalingsuitstelwet wordt in de MvT omschreven als een “stok achter de deur” om schuldeisers ervan te weerhouden om faillissementsverzoeken in te dienen tegen kredietwaardige ondernemingen.149 De wetgever meent hierbij dat schuldeisers niets winnen bij een
faillissementsaanvraag van een in essentie gezonde onderneming.150 Hiernaast zou de
Betalingsuitstelwet ertoe leiden dat de publiekrechtelijke steunpakketten efficiënter kunnen worden besteed.151 Tot slot meent de wetgever dat het nodeloos laten failleren van ondernemingen zou
resulteren in een domino-effect, hetgeen voorkomen moet worden.152 Op 24 november 2020 is de
Betalingsuitstelwet als hamerstuk afgedaan in de EK.153 De Betalingsuitstelwet trad op 17 december
2020 in werking.154
4.1.2 Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)
De tweede insolventierechtelijke maatregel die gedurende de coronacrisis is genomen is de versnelde doorvoering van de WHOA. De WHOA is een stuk wetgeving dat al langer in de stijgers stond. Al sinds 2012 is de wetgever bezig met de modernisering van het insolventierecht.155 De
WHOA is onderdeel van deze modernisering en dient ter versterking van de herstructureringsmogelijkheden binnen de Faillissementswet.156 De WHOA is een complex stuk
wetgeving, maar het onderliggende idee is eenvoudig. Een schuldenaar die insolvent is of dreigt te worden, kan aan zijn schuldeisers een akkoord aanbieden ter afwering van een faillissement. De WHOA introduceert kortgezegd de mogelijkheid voor de schuldenaar om een bindend stappenplan
143 Artikel 1.1.4.10, Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, versie d.d. 1 februari
2020, via https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Procesreglement-verzoekschriftprocedures-insolventiezaken-rechtbanken-2020.pdf.
144 Artikel 2.2 lid 2 Betalingsuitstelwet. 145 Artikel 2.2 lid 3 Betalingsuitstelwet. 146 Artikel 2.2 lid 4 Betalingsuitstelwet. 147 Artikel 2.2 lid 4 Betalingsuitstelwet. 148 Artikel 2.2 lid 5 Betalingsuitstelwet. 149 Kamerstukken II 2019/20, 35557, 3, p. 5.
150 Op dit punt wijkt de MvT van de Betalingsuitstelwet af van de toelichting bij de conceptversie van deze wet, waarin tot
uitgangspunt wordt genomen dat niet de crediteuren, maar de economie door deze wet wordt beschermd (vgl. Toelichting bij voorontwerp Tijdelijke betalingsuitstelwet 2020, p. 2, via https://www.internetconsultatie.nl/betalingsuitstelwet).
151 Kamerstukken II 2019/20, 35557, 3, p. 5. 152 Idem.
153 Verslag EK 2020/2021, nr. 11, item 3. 154 Zie Stb. 2020, 525, p. 2 jo. Stb. 2020, 522.
155 Zie Concepttoelichting WHOA, p. 1, via https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie. 156 Kamerstukken II 2019/20, 35249, 3, p. 3.
