Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De toenemende sanctiemogelijkheden van de rechtspersoon in
Duitsland in verhouding tot artikel 6 EVRM
De uitleg die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Duitse
Constitutionele Hof geven aan het nemo tenetur beginsel en de toepassing
daarvan op de rechtspersoon
20 juli 2020
H. Huisman
10805206
hella17@msn.com
Publiekrecht: Strafrecht
Prof. Mr. dr. H. G van der Wilt
Dhr. dr. S.V. Vasiliev
Abstract
In dit onderzoek wordt onderzocht hoe de nieuwe tendens in Duitsland ten aanzien van de strafrechtelijke aanpak van rechtspersonen zich verhoudt tot het nemo tenetur-beginsel zoals uitgelegd door het Europees Hof van de Rechten van de Mens. Als uitgangspunt wordt de rechtspraak van het Duitse Constitutionele Hof genomen. In het Duitse rechtssysteem is de rechtspersoon niet in staat te handelen en niet strafbaar. Toch worden onder invloed van Europees recht meer bepalingen ingevoerd waarmee aan de rechtspersoon een boete opgelegd kan worden. De meest recent gewijzigde bepaling, artikel 81 Wet tegen de beperkingen van het mededingingsrecht, houdt een uitbreiding van de boetemogelijkheid aan de rechtspersoon in. Naar aanleiding van deze ontwikkeling wordt gekeken of artikel 81 een bedekte
strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon inhoudt. De Duitse wetgever zal dit ontkennen, maar hiervoor is door het Europees Hof van de Rechten van de Mens een
zelfstandig begrip ontwikkeld: de criminal charge, dat staat in artikel 6 EVRM. Aan de hand van de criteria van het EHRM is te zien dat artikel 81 een criminal charge inhoudt.
Vervolgens wordt gekeken of dit betekent dat alle rechten en plichten die voortvloeien uit artikel 6 EVRM ook zouden kunnen gelden voor de rechtspersoon. Er wordt ingegaan op het nemo tenetur beginsel, dat voortvloeit uit art. 6 EVRM, wat het zwijgrecht en het verbod op zelf-incriminatie inhoudt. Dit beginsel illustreert de problematiek die speelt bij het
aansprakelijk stellen van de rechtspersoon. Voor beiden is een handeling van een natuurlijk persoon vereist. Het nemo tenetur beginsel wordt aan de hand van rechtspraak van het EHRM en het Duitse Constitutionele Hof uiteengezet. Voorts wordt bezien wat de verschillen tussen deze rechtelijke instanties ten aanzien van de uitleg van het nemo tenetur beginsel zijn. Het EHRM hanteert een processueel perspectief, omdat de nadruk op het eerlijke proces wordt gelegd. Het Duitse Constitutionele Hof stelt bij de invulling van het nemo tenetur beginsel de menselijke waardigheid en ontwikkeling centraal, waarin een inhoudelijk perspectief gelezen wordt. Aansluitend is aan de hand van jurisprudentie van het EHRM nader bekeken of de opvattingen van het EHRM en het Duitse Constitutionele Hof genuanceerd kunnen worden. Ten slotte is bekeken of er een situatie mogelijk is waarin de rechtspersoon een beroep op het nemo tenetur beginsel zou kunnen toekomen en of het Duitse Constitutionele Hof zich hierin kan vinden. Mijn conclusie is dat in de situatie waarin een natuurlijk persoon namens de rechtspersoon verklaart bij het EHRM wel ruimte is om een beroep op het nemo
Afkortingenlijst
BGH Bundesgerichtshof
BVerfG Bundesverfassungsgericht
CJIL Chicago Journal of International Law
CLF Criminal Law Forum
ECLI European Case Law Identifier
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
HR Hoge Raad der Nederlanden
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen JURA Juristische Ausbildung
NJW Neue Juristische Wochenschrift NZKart Neue Zeitschrift für Kartellrecht
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wao Wet tegen de beperkingen van het mededingingsrecht Wbm Wet over de administratieve overtredingen
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik
ZStW Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht
Inhoudsopgave
Inleiding ... 5
1 Het wettelijk kader en de invloed van het Europese recht ... 7
1.1 De rechtspersoon in het Duitse recht ... 7
1.2 De invloed van het Europese recht op het Duitse recht ... 7
1.3 De gevolgen van de wetswijziging ... 9
1.4 Theorieën over het strafrechtelijk daderschap van de rechtspersoon ... 10
Tussenconclusie ... 11
2 De voorwaarden van de criminal charge ... 13
2.1 De criminal charge en de toetsing aan artikel 81 Wbm ... 13
2.2 De bezwaren van het strafrechtelijke daderschap van de rechtspersoon ... 15
2.3 Het probleem van de noodzaak van afbakening aan de hand van een voorbeeld ... 16
Tussenconclusie ... 18
3 De uitleg van het nemo tenetur beginsel van het EHRM en het Duitse Constitutionele Hof ... 20
3.1 Het nemo tenetur beginsel uitgelegd door het EHRM ... 20
3.1.1 Het processuele perspectief van het EHRM ... 22
3.2 Het nemo tenetur beginsel uitgelegd door het Duitse Constitutionele Hof ... 22
3.2.1 Een inhoudelijke invulling van het nemo tenetur beginsel ... 24
3.2.3 Is de aard van de rechtspersoon Duitsland veranderd? ... 25
3.3 De verschillen tussen de uitleg van het EHRM en het Duitse Hof ... 26
Tussenconclusie ... 27
4 Het nemo tenetur beginsel nader bekeken ... 28
4.1 De suggestie van de mogelijke toepassing art. 6 EVRM op de rechtspersoon ... 28
4.2 Het Funke-arrest: nemo tenetur ziet ook op gedocumenteerd materiaal ... 28
4.3 Het Saunders-arrest: wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk bewijsmateriaal ... 29
4.4 De consequenties van het Saunders-arrest voor de rechtspersoon ... 31
4.4.1 Het eerlijk proces en de wil van de persoon staan centraal ... 31
4.4.2 Het Duitse Constitutionele Hof en wilsonafhankelijk bewijsmateriaal ... 33
4.5 Het EHRM en de nominalistische theorie: wat is de consequentie? ... 33
Tussenconclusie ... 34
Conclusie ... 36
Inleiding
In Duitsland is het strafrechtelijk vervolgen van een rechtspersoon in principe niet mogelijk. Volgens het Duitse systeem is de rechtspersoon niet in staat zelfstandig te handelen.
Desondanks is er onder invloed van Europees recht een beweging op gang gekomen om het strafrechtelijk aansprakelijk stellen van de rechtspersoon mogelijk te maken. In het Duitse recht kan na het vaststellen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de
vertegenwoordiger van de rechtspersoon, aan de rechtspersoon een boete opgelegd worden. Nu meer bepalingen worden ingevoerd waarmee de rechtspersoon gesanctioneerd kan worden, is het interessant om te kijken of het gaat om een bedekte strafrechtelijke
aansprakelijkheid (een semi-strafrechtelijke aansprakelijkheid) van de rechtspersoon. De Duitse wetgever zal dit ontkennen, omdat deze onwillig staat tegenover het strafrechtelijk vervolgen van de rechtspersoon. Het is echter niet aan de Duitse wetgever om te bepalen of sprake is van een strafrechtelijke aansprakelijkheid; hier heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) een zelfstandig begrip voor ontwikkeld: de criminal charge zoals neergelegd in art. 6 EVRM. Wanneer sprake is van een criminal charge zijn de rechten die voortvloeien uit art. 6 EVRM van toepassing. Dit betekent dat gekeken kan worden of alle uit dit artikel voortvloeiende rechten ook gelden voor de rechtspersoon. Het nemo tenetur beginsel illustreert de problematiek van het strafrechtelijk aansprakelijk stellen van de rechtspersoon. Het beginsel houdt het zwijgrecht en het verbod op zelf-incriminatie in. Om dit beginsel van toepassing te verklaren, is ook een handeling van een natuurlijk persoon nodig. Een rechtspersoon kan namelijk niet spreken, waarmee het lastig voor te stellen is hoe een rechtspersoon gebruik kan maken van het beginsel. Het Duitse Constitutionele Hof heeft de toepassing van dit beginsel expliciet uitgesloten voor de rechtspersoon.
Naar aanleiding van deze constateringen staat de volgende onderzoeksvraag centraal: Hoe verhoudt de nieuwe tendens in Duitsland zich ten aanzien van de strafrechtelijke aanpak van rechtspersonen tot het nemo tenetur-beginsel zoals uitgelegd door het EHRM?
Uitgangspunt daarbij is de rechtspraak van het Duitse Constitutionele Hof.
In het eerste hoofdstuk wordt onwillige houding van de Duitse wetgever om de rechtspersoon strafrechtelijk te vervolgen behandeld. Vervolgens wordt de invloed van het Europese recht op de Duitse regelgeving besproken.
In het tweede hoofdstuk wordt nader ingegaan op de ingevoerde bedekte
strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Het begrip criminal charge, dat een voorwaarde voor de toepassing van art. 6 EVRM is, wordt behandeld.
Het nemo teneturbeginsel vloeit voort uit artikel 6 EVRM en illustreert de
problematiek van het strafrechtelijk aansprakelijk stellen van de rechtspersoon. Er wordt gekeken of dit beginsel van toepassing kan zijn op de rechtspersoon. Hier wordt besproken welke uitleg het EHRM en het Duitse Constitutionele Hof (hierna: Duitse Hof) geven aan dit beginsel.
In het laatste hoofdstuk wordt beschreven in hoeverre de verschillen tussen het EHRM en het Duitse Hof genuanceerd kunnen worden. Aan de hand van jurisprudentie van het EHRM wordt nader ingegaan op de uitleg van het nemo tenetur beginsel. Ten slotte wordt beschreven of er ruimte is voor de rechtspersoon om in een bepaalde situatie wel of niet een beroep te doen op het beginsel.
1 Het wettelijk kader en de invloed van het Europese recht
1.1 De rechtspersoon in het Duitse recht
In het Duitse rechtssysteem bestaat geen mogelijkheid om een rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk te stellen. Volgens de Duitse dogmatiek is een rechtspersoon niet in staat
handelingen te verrichten.1 Handelingen worden verricht door natuurlijke personen namens de
rechtspersoon. Bovendien is het niet mogelijk om een verwijtbare handeling aan de
rechtspersoon toe te rekenen.2 De Duitse Hoge Raad (Bundesgerichtshof) heeft overwogen
dat om te kunnen spreken van schuld, een persoon in staat moet zijn om een keuze te kunnen maken tussen onrecht en recht. Een rechtspersoon kan geen beslissing nemen, derhalve is het ook niet mogelijk hem een verwijt te maken.3 De rechtspersoon is niet in staat een afweging te maken tussen het goede of slechte doen. Hiermee wordt de strafbaarheid van de
rechtspersoon vanuit de Duitse dogmatiek dus ontkend. Hieruit volgt dat de rechtspersoon niet direct strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden.
1.2 De invloed van het Europese recht op het Duitse recht
Desondanks kan er geconstateerd worden dat er een verandering in het bovenstaande systeem heeft plaatsgevonden onder invloed van het Europese recht (hierna: EU-recht). De invloed van de Europese Unie is onder meer te lezen in het Griekse mais-arrest, waarin het Europese Hof van Justitie oordeelt dat een lidstaat onder omstandigheden verplicht kan zijn een straf- of tuchtrechtelijke vervolging in te stellen indien EU-recht geschonden wordt.4 De bestraffing die volgt moet effectief, proportioneel en afschrikwekkend zijn.5 De autoriteiten moeten bij een schending van het EU-recht op dezelfde manier optreden bij een schending van nationaal recht.6 Wanneer vanuit de Europese Unie nieuwe regels opgesteld worden, is het aan lidstaten om te zorgen dat bij schending van deze regels een effectief handhavingsmechanisme bestaat. De mogelijkheid tot het opleggen van sancties aan de rechtspersoon in het administratieve recht en het mededingingsrecht is naar aanleiding van Europese regelgeving ingevoerd.7
1 Laue 2010, p. 339. 2 Laue 2010, p. 339.
3 Bundesgerichtshof (= Hoge Raad, Duitsland) 18 maart 1952, GSSt 2/51, § 12. 4 HvJ EG 21 september 1989, zaak 68/88 (Griekse mais), r.o. 23.
5 HvJ EG 21 september 1989, zaak 68/88 (Griekse mais), r.o. 24. 6 HvJ EG 21 september 1989, zaak 68/88 (Griekse mais), r.o. 25.
7 Eerste en Tweede protocol bij de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de
In artikel 30 van de Wet over administratieve overtredingen (hierna: Wao) is bepaald dat een boete opgelegd kan worden wanneer sprake is van een stafbare verwijtbare handeling.8 De
normadressaten zijn in de eerste plaats de personen die de rechtspersoon vertegenwoordigen. In de tweede plaats kan in artikel 30 Wao een boete aan de rechtspersoon opgelegd worden. Bij de eerste normadressaat wordt de eis gesteld dat de handeling wordt verricht door een van de vertegenwoordigers van de rechtspersoon, waarna aan de rechtspersoon een boete
opgelegd kan worden. Bij de tweede normadressaat kan de boete aan de rechtspersoon opgelegd worden indien de rechtspersoon door de strafbare handeling een voordeel heeft verkregen of zou verkrijgen.
Wanneer sprake is van opzettelijk handelen, is de boete ten hoogste tien miljoen euro. Wanneer sprake is van nalaten kan de boete ten hoogste vijf miljoen euro zijn. Volgens het Duitse Constitutionele Hof houdt deze boete geen schuldverwijt in.9 Het Duitse Hof is van mening dat artikel 30 Wao een restituerend doel dient. Vanuit het oogpunt van het Duitse Hof betaalt de rechtspersoon een compensatie voor gederfde winsten die behaald zijn doordat de strafbare handeling is uitgevoerd.
Mijns inziens is dit discutabel. Het doel van de artikel 30 Wao is opzettelijke
leedtoevoeging aan de rechtspersoon. Door een boete op te leggen wordt aan de rechtspersoon een veeg uitgedeeld. Het direct opleggen van de boete aan de rechtspersoon is een breuk met het originele uitgangspunt van de Duitse wetgever. De rechtspersoon kan door artikel 30 Wao wel degelijk als strafbaar beschouwd worden. Er bestaat een mogelijkheid direct een boete op te leggen en deze boete houdt opzettelijke leedtoevoeging in.
De constatering dat er een verandering in het Duitse systeem plaatsvindt, kan verder aangetoond worden door de meest recente wijziging in het mededingingsrecht. In artikel 81 van de Wet tegen de beperkingen van het mededingingsrecht (hierna: Wbm) is de
mogelijkheid toegevoegd om direct aan de rechtspersoon een boete op te leggen wanneer een van de artikelen 101 of 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) overtreden wordt door de rechtspersoon.10 Deze bepalingen uit het EU-recht zien toe op het voorkomen van een verhindering van de interne markt en dienen ter voorkoming van de misbruik van een machtspositie.
8 Gesetz für Ordnungswidrigkeiten.
9 Bundesverfassungsgericht ( = constitutioneel hof, Duitsland) 26 februari 1997,
ECLI:DE:BVerfG:1997:rs19970226.1bvr217296, §84.
Artikel 81 Wbm is onder invloed van een Europese richtlijn gewijzigd.11 Blijkens
artikel 1 van de richtlijn stelt deze ten doel de verschillen tussen lidstaten ten aanzien van de mogelijkheid schadevergoeding te krijgen bij overtreding van regels omtrent de interne markt zoveel mogelijk gelijk te trekken. De richtlijn moet zekerheid geven dat de artikelen 101 en 102 VWEU ‘doeltreffend en consequent’ toegepast worden door de lidstaten.12 In artikel 11 van de richtlijn, waarop de wijziging van artikel 81 Wbm is gebaseerd, wordt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de onderneming verplicht gesteld.
Artikel 81 Wbm richt zich tot de vertegenwoordigers van de rechtspersoon die handelingen verrichten namens de rechtspersoon. Daarnaast is een boeteregeling in het leven geroepen die de moedermaatschappij aansprakelijk stelt voor inbreuken van de
dochtermaatschappij. In artikel 81Wbm staat dat aan de rechtspersoon een boete opgelegd kan worden indien deze direct of indirect invloed uitoefent op een andere rechtspersoon. Het was eerst mogelijk voor ondernemingen zich te onttrekken aan een sanctie door een
herstructurering of vermogensverschuivingen. Dit was een belangrijke beweegreden voor de Duitse wetgever om artikel 81 Wbm te wijzigen.13 De aansprakelijkheid voor een boete verschuift van de rechtspersoon naar de onderneming als op zichzelf staande structuur.14 Dit betekent dat elke concernmaatschappij de verantwoordelijkheid draagt voor de rechtmatigheid van het handelen van de maatschappijen die bij het concern horen. De moedermaatschappij is verantwoordelijk voor inbreuken van de dochtermaatschappij.
1.3 De gevolgen van de wetswijziging
De meest recente wetswijziging van de Wet tegen de beperkingen van het mededingingsrecht brengt twee veranderingen met zich mee. Ten eerste wordt de directe sanctiemogelijkheid van de rechtspersoon verder uitgebreid in specifieke sanctiebepalingen in het mededingingsrecht. Ten tweede gaat de Duitse wetgever er nu kennelijk vanuit dat de moedermaatschappij wel zelfstandig kan handelen. In artikel 81 Wbm staat dat de rechtspersoon invloed kan uitoefenen op de dochtermaatschappij. Het uitoefenen van invloed vormt een voorwaarde voor het
opleggen van de boete aan de rechtspersoon. Dit strookt ook met het doel van artikel 81 Wbm: het voorkomen dat de moedermaatschappij met vermogen gaat schuiven om zo een boete te voorkomen. Maar het uitoefenen van invloed door de moedermaatschappij op de dochtermaatschappij is een verandering ten aanzien van de gedachte dat de rechtspersoon niet
11 Richtlijn 2014/104/EU. 12 Richtlijn 2014/104/EU, § 34. 13 Haus 2018, p. 22.
in staat is zelfstandig handelingen te verrichten. Het uitoefenen van invloed zou gezien kunnen worden als een handeling die de rechtspersoon zelfstandig uitoefent.
Een probleem dat zich voordoet is dat de rechtspersoon wel degelijk strafbaar is. Het uitgangspunt is nu dat de rechtspersoon een boete opgelegd kan krijgen. Dit is geen reparatie van wederrechtelijk verkregen voordeel, maar opzettelijke leedtoevoeging gericht tegen de rechtspersoon.
Het tweede probleem dat zich voordoet bij de wijziging van artikel 81 Wbm is dat de wetgever nu kennelijk uitgaat van zelfstandig handelen van de rechtspersoon in de specifieke situatie van de moeder- en dochtermaatschappij. Dit past niet bij het hiervoor in 1.1
beschreven uitgangspunt dat de rechtspersoon niet in staat is te handelen. Ook past het niet bij het uitgangspunt dat een natuurlijk persoon nodig is om de rechtspersoon een boete op te kunnen leggen. Er lijkt sprake te zijn van een verandering in de methode om aan de rechtspersoon een boete op te leggen.
1.4 Theorieën over het strafrechtelijk daderschap van de rechtspersoon
Deze verandering zal nader uitgelegd worden aan de hand van theorieën over het
strafrechtelijk daderschap van de rechtspersoon. De manieren waarop een strafbare handeling toegerekend kan worden aan de rechtspersoon kunnen op diverse wijzen uitgelegd worden: nominalistisch, realistisch en alternatief.
De nominalistische theorie beschouwt de rechtspersoon als ‘collectivity of
individuals.’15 De rechtspersoon bestaat uit natuurlijke personen en het handelen wordt aan
hen toegerekend. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon wordt dus afgeleid uit het strafbare handelen van een natuurlijk persoon. De natuurlijke personen vormen de organen van het lichaam van de rechtspersoon.
De realistische of organisatorische theorie beschouwt de rechtspersoon als een organisatorische realiteit. 16 De rechtspersoon is in staat onafhankelijk van een natuurlijk
persoon te handelen. Een strafbare handeling kan direct aan de rechtspersoon toegerekend worden. Het is dus niet meer nodig eerst de schuld van een natuurlijk persoon vast te stellen, waarna de schuld van de rechtspersoon vastgesteld wordt.
De alternatieve theorie is gebaseerd op het idee dat strafrechtelijke aansprakelijkheid alleen van toepassing is op natuurlijke personen en niet op rechtspersonen. 17 Bij deze
15 Keiler en Roef 2019, p. 283. 16 Keiler en Roef 2019, p. 284. 17 Keiler en Roef 2019, p. 284.
benadering zijn boetemogelijkheden aan de rechtspersoon vaak in het administratieve recht opgenomen. Binnen dit systeem moet echter wel vastgesteld worden op welke wijze een rechtspersoon aansprakelijk kan zijn en welke van de twee hierboven beschreven theorieën de basis voor het sanctioneren vormt.
In Duitsland werd tot op heden gebruik gemaakt van de alternatieve theorie. De boetemogelijkheden staan in het administratieve recht. Om de boete op te kunnen leggen aan de rechtspersoon wordt de nominalistische theorie gebruikt. De strafbare handeling wordt via de natuurlijke persoon aan de rechtspersoon toegerekend. Dit is veranderd na de wijziging van artikel 81 Wbm. In artikel 81 Wbm gaat de Duitse wetgever er kennelijk van uit dat een rechtspersoon invloed kan uitoefenen op een dochtermaatschappij. De rechtspersoon is volgens artikel 81 Wbm in staat om zelf te handelen, daarom kan aan de rechtspersoon direct een boete opgelegd worden. Artikel 30 Wao is anders omschreven. In artikel 30 Wao staat niet dat de rechtspersoon zelfstandig kan handelen door invloed uit te oefenen op de dochtermaatschappij. In artikel 81 Wbm is het niet meer nodig om eerst een handeling van een natuurlijke persoon erbij te betrekken, de rechtspersoon verricht zelf de strafbare
handeling. Het gevolg hiervan is dat in artikel 81 Wbm deels afscheid wordt genomen van de nominalistische theorie en dat de realistische theorie haar intrede doet. De
moedermaatschappij wordt veel zelfstandiger strafrechtelijk aansprakelijk gesteld. Dit past niet in de nominalistische theorie, wel in de realistische theorie.
Tussenconclusie
De belangrijkste constatering in dit hoofdstuk is dat de Duitse wetgever onwillig is om de rechtspersoon strafrechtelijk te vervolgen. In het Duitse systeem wordt ervan uitgegaan dat de rechtspersoon niet in staat is te handelen en niet strafbaar kan zijn. Toch lijkt er onder invloed van Europees recht een beweging op gang gekomen om de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk te stellen.
De Europese invloed is te zien in het Griekse mais-arrest van het Europese Hof van Justitie. De ingevoerde bepalingen vloeien voort uit richtlijnen opgesteld door de Europese Unie. Het Duitse Constitutionele Hof is bij artikel 30 van de Wet over de administratieve overtredingen van mening dat het om restitutie gaat. Daar kan sterk aan getwijfeld kan worden omdat het gaat om opzettelijke leedtoevoeging. Het opleggen van een boete houdt leed toevoegen aan de rechtspersoon in, wat past bij de essentie van het strafrecht.
Bij de wijziging van artikel 81 Wet tegen de beperkingen van het mededingingsrecht gaat de wetgever er zelfs van uit dat de rechtspersoon zelfstandig kan handelen. Dit heeft tot
gevolg dat er in een specifiek geval een verandering in de methode om aan de rechtspersoon een boete op te leggen plaatsvindt. Het Duitse systeem gebruikt de nominalistische theorie van strafrechtelijk daderschap, maar dit begint nu realistische trekken te vertonen.
De Duitse wetgever zal zeggen dat er geen bedekte strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de rechtspersoon is ingevoerd. Echter, de Duitse wetgever is niet de enige die hier iets over te zeggen heeft. Om te bepalen of sprake is van een strafrechtelijke aansprakelijkheid, heeft het EHRM het begrip criminal charge ontwikkeld, dat verder is uitgelegd in
2 De voorwaarden van de criminal charge
In het vorige hoofdstuk is geconcludeerd dat artikel 30 Wao en artikel 81 Wbm toezien op opzettelijke leedtoevoeging. In dit hoofdstuk wordt gekeken of bij artikel 81 Wbm gesproken kan worden van een soort bedekte strafrechtelijke aansprakelijkheid (een semi-strafrechtelijke aansprakelijkheid). Het EHRM heeft bepaald dat lidstaten niet zelf bepalen wanneer iets wel of niet onder het strafrecht valt. Hiervoor hanteert het EHRM het begrip criminal charge, vastgelegd in art. 6 EVRM. Dit is een zelfstandig Europees begrip waaraan niet getornd mag worden door lidstaten. Het is van belang of de wetswijziging van artikel 81 Wbm een criminal charge is en dus of er sprake is van een bedekte strafrechtelijke aansprakelijkheid in
Duitsland.
2.1 De criminal charge en de toetsing aan artikel 81 Wbm
Het uitgangspunt van art. 6 EVRM is dat iedereen die vervolgd wordt recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn of haar zaak. Een criminal charge heeft een zelfstandige betekenis, waarbij het niet doorslaggevend is waar de bepaling in het nationale recht van de lidstaten is ingedeeld.18
Volgens het EHRM is er sprake van een vervolging wanneer de bevoegde autoriteit officieel aan een individu mededeelt dat hij beschuldigd wordt van een strafbaar feit.19 Deze
mededeling kan ten tijde van een verdenking, ondervraging of een ondervraging over mogelijke betrokkenheid van een getuige plaatsvinden.
Het criminele aspect wordt opgedeeld in drie criteria: de classificatie onder nationaal recht, de aard van de overtreding en de zwaarte van de straf die de persoon riskeert.20 Het EHRM is van mening dat het verdrag er niet op tegen is dat lidstaten het gedrag
decriminaliseren. Dit betekent echter niet dat een bepaald feit niet meer onder de reikwijdte van de criminal charge van het EHRM zou kunnen vallen.21
De classificatie onder nationaal recht geldt als startpunt van de beoordeling, maar het kan niet de doorslag geven. Wanneer sprake is van een strafrechtelijke bepaling is dit
doorslaggevend. In andere gevallen kijkt het EHRM naar de daadwerkelijke toepassing en effecten van de bepaling.22
18 EHRM 14 november 2014, ECLI:CE:ECHR:2016:0323JUD004715206 (Blokhin/Rusland), §179. 19 EHRM 15 juli 1982, ECLI:CE:ECHR:1982:0715JUD000813078 (Eckle/Duitsland), §73.
20 EHRM 8 juni 1982, ECLI:CE:ECHR:1976:1123JUD000510071 (Engel e.a./Nederland), §82-83. 21 EHRM 21 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD000854479 (Özturk/Duitsland), §49. 22 EHRM 8 juni 1982, ECLI:CE:ECHR:1976:1123JUD000510071 (Engel e.a./Nederland), §82.
Wanneer gekeken wordt naar artikel 81 Wbm kan vastgesteld worden dat het om een boetemogelijkheid van het Duitse recht gaat die is opgenomen in het mededingingsrecht. Hierboven is aangegeven dat dit geen belemmering is om te kunnen spreken van een criminal charge. In de zaak van Grande Stevens vs Italië overweegt het EHRM dat de indicaties van het nationaal recht een relatieve waarde hebben en dus niet doorslaggevend zijn.23
Om te kijken naar de aard van de overtreding is een aantal factoren ontwikkeld door het EHRM.24 Het kan van belang zijn dat de regel gericht is op een specifieke groep of dat het een algemeen bindend karakter heeft. Daarnaast kan gekeken worden of een bevoegde
publieke autoriteit de procedure heeft opgesteld. Verder is van belang of de regel een
bestraffend of afschrikwekkend doel heeft en of de straf afhankelijk is van het vaststellen van de schuld. Ten slotte zou ook gekeken kunnen worden hoe vergelijkbare procedures
geclassificeerd zijn in lidstaten.
Het doel van artikel 81 Wbm is het beschermen van de interne markt en het voorkomen van oneerlijke concurrentie. Daarnaast probeert artikel 81 Wbm te voorkomen dat men zich achter de rechtspersoon gaat verstoppen om zo een boete te voorkomen. Artikel 81 Wbm zorgt ervoor dat de boete desondanks opgelegd wordt, maar nu aan de rechtspersoon. De boete kan worden opgelegd door het Kartellambt, een orgaan van de overheid. Deze doelen kunnen geschaard worden onder algemene belangen van de samenleving, die beschermd moeten worden door middel van sancties.25
Tot zover lijkt de artikel 81 Wbm onder de criminal charge van het EHRM te vallen. Het artikel ziet toe op twee wijzen van bestraffing. De bestraffing van de rechtspersoon in artikel 81 Wbm kan plaatsvinden door eerst de schuld van de natuurlijke persoon vast te stellen of door te kijken naar de moedermaatschappij die invloed uitoefent op de
dochtermaatschappij. Het vaststellen van schuld duidt volgens het EHRM op bestraffende elementen.26 Eerder is aangegeven dat een belangrijke beweegreden bij de wijziging van artikel 81 Wbm was dat ondernemingen zich konden onttrekken aan een sanctie door
herstructurering of vermogensverschuivingen. Het straffen van de moedermaatschappij voor het handelen van de dochtermaatschappij is opzettelijke leedtoevoeging. Dit is de essentie van het strafrecht. De moeder wordt op haar vingers getikt. Dit geldt ook in de situatie waarin aan
23 EHRM 4 maart 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0304JUD001864010 (Grande Stevense.a./Italië), §95. 24 EHRM 23 november 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1123JUD007305301 (Jussila/Finland), §38; EHRM 24
februari 1994, ECLI:CE:ECHR:1994:0224JUD001254786 (Bendenoun vs Frankrijk), §47; EHRM 10 juni 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0610JUD001938092 (Benham/Groot-Brittanië); §56; EHRM 21 februari 1984,
ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD000854479 (Özturk/Duitsland), §53.
25 EHRM 4 maart 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0304JUD001864010 (Grande Stevens e.a./Italië), §96. 26 EHRM 10 juni 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0610JUD001938092 (Benham/Groot-Brittannië), §56.
de natuurlijk persoon een boete opgelegd wordt. Dan is sprake van het vergelden van het handelen van de natuurlijke persoon.
De zwaarte van de straf gaat om de maximale straf die opgelegd kan worden. Voor een criminal charge is het voldoende dat een schending van de bepaling leidt tot aansprakelijkheid in de vorm van een sanctie die in het algemeen tot de criminele sfeer behoort. Vervolgens gaat het EHRM in op verschillende rechtsgebieden waarbij sancties kunnen worden opgelegd zoals het bestuursrecht, belastingrecht, financieel recht en mededingingsrecht. Voor dit onderzoek is van belang te kijken wat het EHRM overweegt met betrekking tot de
kwalificatie van een criminal charge ten aanzien van het mededingingsrecht, omdat de Duitse wetgeving gebaseerd is op Europees mededingingsrecht. Het EHRM geeft aan dat art. 6 EVRM ook van toepassing kan zijn bij het mededingingsrecht.27 Een geldboete is een sanctie die in de criminele sfeer behoort, omdat het hierbij om opzettelijke leedtoevoeging gaat.
In het licht van het bovenstaande kan gezegd worden dat de boetes strafrechtelijk van aard zijn en dus onder de criminal charge van art. 6 EVRM vallen. De consequentie hiervan is dat alle aspecten van art. 6 EVRM ook overgenomen zouden kunnen worden, dit wordt behandeld in het volgende hoofdstuk.
2.2 De bezwaren van het strafrechtelijke daderschap van de rechtspersoon
Nu is vastgesteld dat volgens het EHRM artikel 81 Wbm in Duitsland wel gezien kan worden als criminal charge, wordt naar twee problemen gekeken die verschijnen bij het
strafrechtelijke daderschap van de rechtspersoon in Duitsland. Het eerste probleem is de vraag of een rechtspersoon onder het strafrechtelijk daderschap kan vallen en op welke bezwaren men dan stuit. Het tweede probleem bestaat uit twee vragen. Ten eerste is de vraag of alle gedragingen van de natuurlijke persoon aan de rechtspersoon toegerekend moeten worden. De tweede vraag is of het nodig is af te bakenen welke gedragingen van de natuurlijke persoon wel of niet aan de rechtspersoon toegerekend kunnen worden, wanneer via de natuurlijke persoon de rechtspersoon aansprakelijk gehouden wordt.
Volgens de realistische theorie is het mogelijk om de rechtspersoon direct
strafrechtelijk aansprakelijk te stellen. De rechtspersoon bestaat in deze realistische visie niet uit natuurlijke personen die voor de rechtspersoon werken.28 De rechtspersoon wordt
beschouwd als een autonome entiteit die verantwoordelijk gehouden kan worden voor
27 EHRM 3 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2002:1203DEC005389200 (Lilly France S.A./Frankrijk), §1 en 2. 28 Van der Wilt 2013, p. 73.
bepaalde beslissingen die de rechtspersoon neemt.29 Een bijkomend voordeel voor het direct
strafrechtelijk aansprakelijk stellen is dat natuurlijke personen gemakkelijk zouden kunnen ontkomen aan een veroordeling door zich te verschuilen achter de rechtspersoon.30
Als de rechtspersoon echter niet aansprakelijk gesteld kan worden, dan is niemand aansprakelijk. Voor de aanhangers van de andere theorieën, hiervoor besproken in paragraaf 1.4, is de realistische theorie lastig te accepteren. De rechtspersoon kan niet praten en heeft geen geweten, hoe kan er dan een verwijt worden gemaakt direct aan de rechtspersoon? Bovendien vergroot dit het risico dat wanneer de schuld alleen op de rechtspersoon komt te liggen, alleen de rechtspersoon bestraft wordt en er natuurlijke personen zijn die onbestraft blijven.31
Om deze onwenselijke situatie te vermijden wordt een natuurlijk persoon uitgekozen die schuldig is. Het zou echter oneerlijk zijn om een natuurlijke persoon uit te kiezen die de schuld draagt. Hierdoor komt de verhouding van de bijdrage van de natuurlijk persoon aan de schuld scheef te staan.32
2.3 Het probleem van de noodzaak van afbakening aan de hand van een voorbeeld
Het is interessant om te kijken naar een constructie om de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk te stellen. In de nominalistische theorie wordt de rechtspersoon via een
gedraging van een natuurlijk persoon verantwoordelijk gehouden voor een bepaald handelen. Hierbij kan in overweging genomen worden dat wanneer men de tegenstanders wil overtuigen van aansprakelijkheid van de rechtspersoon, men niet te snel de individuele en de
rechtspersoonlijke verantwoordelijkheid van elkaar moet loskoppelen.33 Dit is een goed idee, maar de manier waarop het op dit moment in Duitsland plaatsvindt lijkt niet helemaal tot een bevredigende uitkomst te leiden. Dit zal toegelicht worden aan de hand van een voorbeeld, waarmee het tweede probleem verder wordt uitgewerkt.
Stel er is een persoon A die niet kan horen, zien en praten. Een ander persoon B verricht alle handelingen voor hem. Deze persoon B doet boodschappen voor A, kookt eten voor hem, en doet zaken voor hem omdat A niet in staat is dit zelf te doen. De zaken verricht B voor A voor een bepaalde hoeveelheid geld, omdat geld verdienen voor ieder gunstig is. Bij deze metafoor moet onthouden worden dat mensen geen rechtspersonen zijn. De
29 Van der Wilt 2013, p. 73. 30 Van der Wilt 2013, p. 73. 31 Van der Wilt 2013, p. 74. 32 Van der Wilt 2013, p. 74. 33 Van der Wilt 2013, p. 73.
rechtspersoon blijft altijd een verzinsel van de mens. Dit maakt het niet minder interessant om te kijken naar de volgende situatie.
Wat als B nu met het geld van A besluit zaken te doen in naam van A om geld te verdienen met een partij C. Tijdens het zaken doen blijkt dat hierdoor de interne markt van art. 101 VWEU is geschonden. De interne markt is aangetast om een of andere reden. B heeft de handelingen verricht in naam van A, derhalve is het mogelijk om een sanctie in de vorm van een geldboete op te leggen aan A.
Maar deze vergelijking begon met het feit dat A niet kan horen, zien en praten. Hij is niet in staat te handelen en het is onmogelijk om hem strafrechtelijk aansprakelijk te stellen, aangezien hij niks kan. Hoe kan men aan A een boete opleggen voor handelen van B waar A niks over heeft kunnen zeggen? Het is oneerlijk om ervan uit te gaan dat alle handelingen die B verricht voor A, kunnen worden toegerekend aan A.
Dit is wat nu gebeurt in de Duitse bepalingen, hiervoor behandeld in paragraaf 1.2. In deze bepalingen wordt gebruik gemaakt van de identificatie doctrine indien men kijkt naar de handelingen die de natuurlijke persoon voor de rechtspersoon verricht.34 In deze doctrine wordt ervan uitgegaan dat de handelingen van de natuurlijke persoon geacht kunnen worden handelingen van de rechtspersoon te zijn. De natuurlijke persoon wordt als het ware verenigd met de rechtspersoon, waarmee de natuurlijke persoon alles namens de rechtspersoon doet.35
Er is sprake van een rechtspersoon die niet in staat is te handelen en niet strafbaar is, maar die wel boetes opgelegd kan krijgen door het handelen van haar bestuurders. De rechtspersoon zelf kan echter niks. Deze doctrine lijkt voorbij te gaan aan het feit dat niet elk handelen van een natuurlijk persoon voor de rechtspersoon direct aan de rechtspersoon moet en kan worden toegerekend. Er moet nader onderscheid worden gemaakt in handelingen die wel en die niet toegerekend kunnen worden aan de rechtspersoon.
In Nederland heeft de Hoge Raad dit probleem voorlopig opgelost door de Drijfmest-criteria in te voeren om scherper voor ogen te houden wanneer een bepaalde handeling wel of niet namens de rechtspersoon is verricht.36 De vraag die in dit arrest centraal staat is of iemand bevoegd was namens de rechtspersoon te handelen en of de handelingen wel werden verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Zo kan worden gekeken of iemand handelt uit hoofde van een dienstbetrekking, of de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, of de gedraging een bepaald voordeel aan de rechtspersoon heeft opgeleverd
34 Keiler en Roef 2019, p. 287. 35 Keiler en Roef 2019, p. 288.
en of de rechtspersoon invloed had of de gedraging wel of niet zou plaatsvinden waarbij gekeken wordt naar de feitelijke gang van zaken die door de rechtspersoon gewoonlijk wordt aanvaard. 37
Door deze verfijningen in te voeren, is het redelijker en eerlijker geworden bepaalde handelingen van de natuurlijk persoon toe te rekenen aan de rechtspersoon. Het wordt begrijpelijker om iets wel of niet aan de rechtspersoon toe te rekenen. Bovendien zijn deze verfijningen in gevoerd om het niet te makkelijk te maken de rechtspersoon te binden aan handelingen van een van haar vertegenwoordigers. De Duitse wetgever lijkt moeite te hebben met het specificeren van artikel 81 Wbm, omdat de Duitse wetgever zo onwillig staat
tegenover het sanctioneren van de rechtspersoon. Maar wanneer de mogelijkheid gecreëerd wordt om de rechtspersoon te sanctioneren, is het van belang een nauwe verbinding tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon te creëren. Zo wordt duidelijker afgebakend wanneer ook de rechtspersoon gestraft moet worden.
Als we de bovengeschetste situatie nog eens onder de loep nemen, kan aan de hand van de Drijfmest-criteria worden beoordeeld of bepaalde handelingen van B wel of niet kunnen worden toegerekend aan A. Wanneer B zaken doet in naam van A maar dit niet in de normale bedrijfsvoering van A zou passen, is het logisch dat de gedraging niet aan A
toegerekend kan worden. In het geval dat de gedraging van B gewoonlijk niet aanvaard zou worden door A omdat het de interne markt zou beïnvloeden, komt men op dezelfde uitkomst uit. Op dit moment lijken deze verfijningen echter te ontbreken, waardoor de Duitsers niet de nuances maken bij de toerekening van de handeling van de natuurlijke persoon aan de
rechtspersoon. Op deze wijze kan het geheel tot een onredelijke uitkomst leiden, zeker in het geval wanneer het overduidelijk is dat de natuurlijke persoon niet heeft nagedacht over de belangen van de rechtspersoon of wanneer deze besloten heeft om voor zijn eigen gewin te kiezen en niet dat van de rechtspersoon. Door de eis te stellen dat er een nauwe verbinding is tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon zou dit probleem opgelost kunnen worden.
Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is gekeken of artikel 81 Wet tegen de beperkingen van het mededingingsrecht beschouwd kan worden als een bedekte strafrechtelijke aansprakelijkheid van de
rechtspersoon. Het EHRM heeft bepaald dat lidstaten niet zelf kunnen concluderen of er wel of geen sprake is van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Hiervoor zijn criteria opgesteld om te kijken of sprake is van een criminal charge.
Artikel 81 Wbm kan beschouwd worden als een criminal charge omdat de bepaling beoogt opzettelijk leed toe te voegen aan de rechtspersoon. Het feit dat het om het
mededingingsrecht gaat maakt niet uit volgens het EHRM.
Voorts is een probleem dat verschijnt wanneer alle handelingen van de natuurlijk persoon aan de rechtspersoon toegerekend kunnen worden, dat niet duidelijk een onderscheid wordt gemaakt welke handelingen hier onder vallen. Het Duitse recht mist criteria om te bepalen of een handeling van de natuurlijk persoon wel toegerekend kan worden aan de rechtspersoon of niet, omdat gebruik wordt gemaakt van de identificatie doctrine. Dit kan tot een oneerlijk resultaat leiden.
Nu vastgesteld is dat sprake is van een criminal charge kan een stap worden gezet naar de volgende vraag: kunnen alle aspecten van art. 6 EVRM ook overgenomen worden? Of moet er rekening mee worden gehouden dat de rechtspersoon geen mond heeft en slechts een fictief figuur is? Eén specifiek beginsel, voortvloeiend uit art. 6 EVRM, te weten het nemo tenetur beginsel, illustreert het probleem van het aansprakelijk stellen van de rechtspersoon.
3 De uitleg van het nemo tenetur beginsel van het EHRM en het Duitse
Constitutionele Hof
In het vorige hoofdstuk is vastgesteld dat de artikel 81 Wet tegen de beperkingen van het mededingingsrecht voldoet aan de criteria die het EHRM stelt aan een criminal charge. Dit roept de vraag op of alle aspecten van art. 6 EVRM voor de rechtspersoon ook overgenomen moeten worden. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op een specifiek aspect van art. 6 EVRM, het nemo tenetur beginsel. Dit beginsel illustreert het dilemma dat speelt wanneer men de rechtspersoon aansprakelijk wil stellen. Het probleem bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon is als volgt. Er is een natuurlijk persoon nodig om daarna pas te kunnen spreken van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Deze natuurlijke persoon heeft een wil en een geweten en kan zelfstandig nadenken.
Hetzelfde probleem wordt geïllustreerd wanneer men het nemo tenetur beginsel van toepassing wil verklaren op de rechtspersoon. Het beginsel bestaat uit het zwijgrecht en het incriminatieverbod. Het is lastig om de rechtspersoon gebruik te laten maken van het zwijgrecht omdat de rechtspersoon niet kan spreken. Hiervoor heeft men een natuurlijk persoon nodig nodig die kan praten, een eigen wil en een geweten heeft. Het beginsel gaat dus in op de procedurele vaardigheid van een persoon om iets wel of niet te zeggen. Om dit probleem verder uit te werken, wordt gekeken naar de uitleg die het EHRM en het Duitse Constitutionele Duitse Hof aan dit beginsel geven.
3.1 Het nemo tenetur beginsel uitgelegd door het EHRM
Volgens het EHRM komt het nemo tenetur beginsel aan iedereen toe die beschuldigd wordt van een strafbaar feit in de zin van art. 6 EVRM.38 Hiermee wordt de rechtspersoon dus niet
expliciet uitgesloten. De verdachte heeft vanaf dit moment het recht om te zwijgen en hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Het beginsel staat niet specifiek in art. 6 EVRM maar is erkend als een internationale standaard die behoort tot de kern van een eerlijk proces.39 Dit artikel beschermt een verdachte tegen ongeoorloofde druk van autoriteiten. Op deze wijze kunnen rechtsdwalingen voorkomen worden.40
38 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië), §60. 39 EHRM 8 februari 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0208JUD001873191 (John Murray/Groot-Brittannië), § 45. 40 EHRM 8 februari 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0208JUD001873191 (John Murray/Groot-Brittannië), § 45.
Het doel van het verbod op zelf-incriminatie is dat er geen druk wordt uitgeoefend op de verdachte bij het vergaren van het bewijs.41 Het EHRM onderscheidt drie situaties waarin
ongeoorloofde druk plaatsvindt.42 Bij elk van deze situaties wordt in deze paragraaf bekeken
of ze ook denkbaar zouden kunnen zijn indien een rechtspersoon de verdachte is.
De eerste situatie houdt in dat de verdachte onder bedreiging van een straf gedwongen wordt te verklaren.43 In het geval van de rechtspersoon zou een boete boven het hoofd van de rechtspersoon kunnen hangen wanneer deze weigert bepaalde documenten te leveren. De dreigende boete kan leiden tot ongeoorloofde druk.
In de tweede situatie oefenen de autoriteiten fysieke of psychische druk uit op de verdachte met als gevolg dat de autoriteiten het bewijs dat ze nodig hebben verkrijgen. Deze omstandigheid gaat vaak gepaard met een schending van art. 3 EVRM.44 Deze situatie is echter ondenkbaar voor de rechtspersoon. Voor fysieke druk moet sprake zijn van een natuurlijk persoon waarop de druk uitgeoefend kan worden. Het gaat hier onder meer om mishandelingssituaties. Een fictieve figuur kan niet fysiek of mentaal mishandeld worden.
In de derde situatie wordt gebruik gemaakt van een kunstgreep waarmee de verdachte uitgelokt wordt een verklaring af te leggen.45 Bij de rechtspersoon zou het denkbaar kunnen zijn dat een agent zich voordoet als iemand anders om aan documenten te komen of dat deze persoon de server van de rechtspersoon hackt om bij documenten te komen.
Het zwijgrecht geldt vanaf het moment van ondervraging door de politie naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit. In Nederland wordt iemand aangemerkt als verdachte indien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een gepleegd strafbaar feit blijkt.46 De politie moet de verdachte er op wijzen dat hij dit recht heeft. Het doel van het zwijgrecht en het verbod op zelf-incriminatie is dat de verdachte in staat moet zijn te kunnen kiezen wel of niet te spreken wanneer hij ondervraagd wordt. Indien de autoriteiten tijdens de ondervraging gebruik maken van een kunstgreep om een bekennende verklaring of andere verklaringen van een incriminerende aard te verkrijgen wordt deze keuzevrijheid aangetast.47
41 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië), §68. 42 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië); EHRM
11 juli 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000 (Jalloh/Duitsland); EHRM 5 februari 2003, ECLI:CE:ECHR:2002:1105JUD004853999 (Allan/Groot-Brittannië).
43 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië). 44 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië). 45 EHRM 5 februari 2003, ECLI:CE:ECHR:2002:1105JUD004853999 (Allan/Groot-Brittannië). 46 Art. 27 lid 1 Wetboek van Strafvordering.
Ten slotte wordt om te beoordelen of het verbod op zelf-incriminatie is geschonden gekeken naar drie elementen: de aard en ernst van de dwang, het bestaan van relevante beschermmaatregelen in de procedure en wat gedaan wordt met het verkregen materiaal. Bij de aard en de ernst van de dwang kan gekeken worden of er geweld is gebruikt tijdens de verhoring of de wijze van verhoren door de politie. De dwang zou bij de rechtspersoon kunnen gaan om het dreigen met een hoge boete. De relevante beschermmaatregelen kunnen onder meer zijn het uitsluiten van bepaald bewijs omdat het als onrechtmatig verkregen beschouwd wordt. Het is ook mogelijk dat het bewijsmateriaal onder druk is verkregen, maar dat er in de procedure geen gebruik wordt gemaakt van het bewijsmateriaal.
3.1.1 Het processuele perspectief van het EHRM
Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat het EHRM een processueel perspectief van het nemo tenetur beginsel hanteert. De nadruk wordt gelegd op het eerlijke proces en de procedure in zijn geheel. Door deze benadering lijkt het EHRM afstand te nemen van een eis dat er sprake moet zijn van een natuurlijk persoon die zich op het nemo tenetur beginsel beroept. Er komt namelijk geen harde materiële, inhoudelijke eis uit de uitleg van het EHRM voortvloeien. Het is lastig om te zeggen of het EHRM uitgaat van een theorie van
strafrechtelijk daderschap van de rechtspersoon, hiervoor behandeld in paragraaf 1.4. Een reden hiervoor kan zijn dat er nog geen uitspraak is geweest over de situatie met de rechtspersoon, wat bij het Duitse Constitutionele Hof wel het geval is.
Men kan denken dat het EHRM meer op de lijn van de nominalistische theorie zit. De dwangsituaties die door het EHRM besproken worden zijn minder denkbaar voor de rechtspersoon. Het is op basis hiervan echter niet uit te sluiten dat een rechtspersoon ook in een dergelijke situatie kan raken. Bovendien ligt de nadruk van het nemo tenetur beginsel op het proces en niet op de mens zoals hierna te zien is. Op basis hiervan moet niet te snel de conclusie getrokken worden dat het EHRM een specifieke theorie van strafrechtelijk daderschap van de rechtspersoon hanteert.
3.2 Het nemo tenetur beginsel uitgelegd door het Duitse Constitutionele Hof
Het Duitse Constitutionele Duitse Hof (hierna: Duitse Hof) legt het nemo teneturbeginsel anders uit in de volgende zaak.48 Er zou een demonstratie plaatsvinden, die later verboden
werd. Een groep personen wilde meedoen aan de demonstratie nadat ze in een
radioprogramma waren opgeroepen toch deel te nemen aan de verboden demonstratie. Om dit te kunnen bewijzen werd het radioprogramma verzocht om te laten weten of ze in haar
programma over de demonstranten bericht heeft en of was opgeroepen tot deelname aan de demonstratie. Hiertoe werden de programmamakers verzocht stukken van de uitzendingen beschikbaar te stellen. Wanneer ze dit niet deden zou een boete opgelegd kunnen worden. De vraag die hier aan de orde is, is of een radio-omroep verplicht kan worden stukken van de uitzending op te sturen.49 Het radioprogramma is van mening dat door de stukken van de uitzending te sturen het radioprogramma zichzelf incrimineert. De rechtsvraag is of het nemo tenetur beginsel geschonden wordt door deze eis te stellen.
Volgens het Duitse Hof vloeit uit de Duitse Grondwet een persoonlijkheidsrecht voort. Dit persoonlijkheidsrecht houdt een recht op vrijheid in. De functie van het
persoonlijkheidsrecht is het beschermen van de persoonlijke ontwikkeling van een mens.50 Aan de hand van dit persoonlijkheidsrecht worden speciale vrijheidsrechten die aspecten van de persoon beschermen uitgebreid. Het gaat om die aspecten die niet in grondrechten van de Duitse Grondwet zijn vastgesteld. Het Duitse Hof kijkt bij de uitleg van het
persoonlijkheidsrecht naar de menselijke waardigheid. Dit is het belangrijkste principe dat ten grondslag ligt aan de Duitse Grondwet. Aan de hand van het persoonlijkheidsrecht kan het Duitse Hof dus bepaalde rechten impliciet inlezen in de Duitse Grondwet. Op deze wijze wordt ervoor gezorgd dat rechten die niet specifiek in de grondwet staan toch gegarandeerd kunnen worden voor de burger. Het Duitse Hof overweegt dat het toepassingsbereik van deze bescherming niet sluitend is vast te stellen. Als het nodig is kan er vanuit het
persoonlijkheidsrecht meer in de Duitse grondwet gelezen worden. Dit lijkt ook op de interpretatie van art. 6 EVRM van het nemo tenetur beginsel, dat ook niet expliciet in de het artikel staat. Het EHRM heeft het beginsel in artikel 6 EVRM ingelezen omdat het beginsel tot de kern van een eerlijk proces behoort. Het Duitse Hof leest het beginsel vanuit de
bescherming van de ontwikkeling van de mens en de menselijke waardigheid in, in de Duitse Grondwet. Het nemo tenetur beginsel staat dus niet expliciet in de Duitse grondwet, maar wordt erkend als uitvloeisel van het persoonlijkheidsrecht dat in de grondwet staat.51
49 BVerfG 26 februari 1997, ECLI:DE:BVerfG:1997:rs19970226.1bvr217296, § 1.
50 BVerfG 26 februari 1997, ECLI:DE:BVerfG:1997:rs19970226.1bvr217296, §81: ‘(...) die Grundbedingungen
für die Persönlichkeitsentfaltung zu sichern.’
Het Duitse Hof waarschuwt ervoor dat het beginsel niet geschonden mag worden door de autoriteiten. Er moet voorkomen worden dat een natuurlijk persoon in een situatie raakt waarin hij verklaart schuldig te zijn aan een strafbaar feit indien hij niet wil verklaren of de neiging krijgt om over een door hem gepleegd strafbaar feit te vertellen. Ook moet
voorkomen worden dat een zwijgende verdachte niet in een situatie komt waarin hij gedwongen wordt te verklaren.
In deze uitspraak wordt het nemo teneturbeginsel voor rechtspersonen nadrukkelijk uitgesloten. Grondrechten kunnen slechts voor rechtspersonen gelden voor zoverre ze naar hun aard toepasbaar zijn op de rechtspersoon. Er moet dus gekeken worden naar de aard van de rechtspersoon, voordat geoordeeld kan worden of een bepaald grondrecht ook voor hen geldt.52 De rechtspersoon is een fictieve figuur, en daarom biedt het beginsel slechts bescherming voor en is alleen toepasbaar op natuurlijke personen. De natuurlijke persoon bezit bepaalde eigenschappen die nodig zijn voor het toepassen van het beginsel. Bovendien kan een natuurlijk persoon zich uiten. De natuurlijke persoon kan spreken of zelfs gedwongen worden te spreken. De rechtspersoon kan dit niet en volgens het Duitse Hof kan de
rechtspersoon niet in een dwangsituatie komen. Dit betekent dat het beginsel niet uitgebreid kan worden tot rechtspersonen. Ten slotte overweegt het Duitse Hof dat ook nog van belang is dat de bescherming die dit beginsel biedt in het belang van de menselijke waardigheid
beschouwd moet worden. De menselijke waardigheid heeft tot doel de natuurlijke persoon te beschermen, de persoon van vlees en bloed, en niet de rechtspersoon, een fictief figuur.
3.2.1 Een inhoudelijke invulling van het nemo tenetur beginsel
Uit het voorgaande blijkt dat het Duitse Hof een inhoudelijke invulling geeft aan het nemo tenetur beginsel omdat het Duitse Hof zich zo strikt aan de bepalingen in de Duitse Grondwet houdt. Bij het Duitse Hof staat de inhoud van het nemo tenetur beginsel centraal en niet de procedure. In de bepalingen van de Duitse Grondwet staat het belang van de menselijke ontwikkeling en de menselijke waardigheid voorop. Het Duitse Hof beschouwt het beginsel als uitvloeisel van deze twee aspecten. Dit heeft tot gevolg dat het beginsel alleen de mens kan beschermen, aldus het Duitse Hof. De natuurlijke persoon beschikt over eigenschappen zoals een geweten en de mogelijkheid fysieke handelingen te verrichten. Door de nadruk te leggen op de eigenschappen die iemand moet hebben om voor het beginsel in aanmerking te komen, lijkt het Duitse Hof sterk de neiging te hebben zich tot het zwijgrecht aspect van het
52 BVerfG 26 februari 1997, ECLI:DE:BVerfG:1997:rs19970226.1bvr217296, § 83: ‘soweit sie ihrem Wesen
nemo tenetur beginsel te beperken. Voor het zwijgrecht is namelijk de eigenschap vereist dat een persoon kan spreken. Een rechtspersoon kan niet spreken zoals een natuurlijk persoon dat wel kan. Verder beschikt de rechtspersoon niet over een geweten. Dit betekent dat
rechtspersonen niet in dezelfde positie kunnen raken als natuurlijke personen. De
rechtspersoon handelt door middel van natuurlijke personen, en niet zelfstandig. Wat ten slotte nog gezien kan worden in deze uitspraak is dat het Duitse Hof de nominalistische benadering van het aanpakken van de rechtspersoon erkent. Dit gebeurt door de nadruk te leggen op de natuurlijk persoon die wel kan praten. De rechtspersoon beschikt niet over deze eigenschappen. Dit past in de nominalistische visie waarbij slechts de natuurlijke persoon namens de rechtspersoon kan handelen.
3.2.3 Is de aard van de rechtspersoon Duitsland veranderd?
In deze paragraaf zal gekeken worden of de aard van de rechtspersoon door het invoeren van artikel 81 Wet over administratieve overtredingen is veranderd. Het Duitse Constitutionele Hof heeft overwogen dat een rechtspersoon handelt via haar organen. Eerder is echter besproken dat door de wijziging van artikel 81 Wbm de schijn wordt gewekt dat de
rechtspersoon wel kan handelen. Dit roept de vraag op hoe dit past binnen de uitspraak van het Duitse Hof. Vooropgesteld moet worden dat de handeling die de rechtspersoon kan verrichten ziet op een specifieke situatie. Het moet gaan om een moedermaatschappij die invloed uitoefent op de dochtermaatschappij. Dit is een andere verhouding dan de
handelingen die de natuurlijke persoon voor de rechtspersoon verricht. Echter, bij de
verhouding rechtspersoon natuurlijk persoon gaat het er ook om dat de natuurlijke persoon in staat is zelfstandig de handeling te verrichten, wat de moedermaatschappij nu kennelijk ook zou kunnen. De moedermaatschappij heeft de rol van natuurlijk persoon, de
dochtermaatschappij de rol van de rechtspersoon. Bovendien is er in beide verhoudingen sprake van een speciale relatie. De natuurlijk persoon en de moedermaatschappij willen het beste resultaat voor de rechtspersoon bereiken. Afgaand op de overeenkomst van de
zelfstandigheid en de speciale relatie ga ik verder met deze vergelijking.
Er zou gekeken kunnen worden of de eigenschappen van de rechtspersoon zijn veranderd door het wijzigen van artikel 81 Wbm. Het wordt dan mogelijk om opnieuw te kijken of de rechtspersoon eigenschappen bezit waardoor het nemo tenetur beginsel, zoals uitgelegd door het Duitse Hof, wel van toepassing zou kunnen zijn op de rechtspersoon. Dan stuit men op de vraag of de aard van de rechtspersoon dusdanig is veranderd, dat gezegd kan worden dat de rechtspersoon menselijke eigenschappen bezit, zoals het Duitse Hof dat graag
wil. Er zou gezegd kunnen worden dat de rechtspersoon enige zelfstandigheid bezit, de rechtspersoon kan invloed uit oefenen op de dochtermaatschappij. Deze moedermaatschappij is kennelijk in staat te kiezen deze invloed wel of niet uit te oefenen. De zelfstandigheid wordt erg serieus genomen, want als hierdoor de interne markt verstoord wordt kan er
gesanctioneerd worden. Dit betekent dat naast de veronderstelde zelfstandigheid van de rechtspersoon, de rechtspersoon ook verantwoordelijkheid draagt voor bepaald handelen. Bezien in dit licht is de rechtspersoon dus zelfstandig en kan de rechtspersoon
verantwoordelijk gehouden worden. Invloed uitoefenen is bovendien een typische eigenschap voor een natuurlijk persoon.
Waar men dan op blijft stuiten is het tweede aspect is van het nemo tenetur beginsel waar het Duitse Hof de nadruk oplegt. Het beginsel vloeit voort uit het persoonlijkheidsrecht in combinatie met de menselijke waardigheid. De menselijke waardigheid blijft blokkeren dat de rechtspersoon een beroep op het nemo teneturbeginsel kan doen. De mens wordt zo
centraal gesteld, dat het niet meer uitmaakt of de rechtspersoon zelfstandig kan handelen of verantwoordelijk gehouden kan worden. Dit zou anders zijn als het om rechtspersoonlijke waardigheid zou gaan, maar zo is het hoogste principe uit de Duitse Grondwet niet
opgeschreven. Het probleem blijft dus dat men nog steeds zit met het probleem dat de rechtspersoon niet gelijkgesteld kan worden aan een mens. De rechtspersoon is een fictieve figuur.
3.3 De verschillen tussen de uitleg van het EHRM en het Duitse Hof
Het verschil tussen de uitleg van het EHRM en het Duitse Hof is de processuele en
inhoudelijke invulling van het nemo tenetur beginsel. Het EHRM kijkt bij de invulling van het nemo teneturbeginsel naar het hele proces. Het Duitse Hof doet dit niet, hier wordt nadrukkelijk gekeken naar de inhoud van het beginsel. Het gevolg voor de rechtspersoon is bij de uitleg van het EHRM dat er een mogelijkheid is om een beroep te doen op het nemo tenetur beginsel, omdat ieder recht heeft op een eerlijk proces. Het Duitse Hof heeft bepaald dat de inhoud van het beginsel ziet op de mens en niet de rechtspersoon. Dit betekent dat de rechtspersoon geen beroep kan doen op het nemo tenetur beginsel.
Het tweede verschil is dat het Duitse Hof de nominalistische theorie van strafrechtelijk daderschap van de rechtspersoon aanhangt. Bij het EHRM komt dit niet expliciet naar voren. Er kan wel gezegd worden dat het lijkt alsof het EHRM de natuurlijke persoon niet geheel wil
abstraheren van de rechtspersoon, omdat de natuurlijke persoon in de dwangsituaties centraal staat.
Tussenconclusie
Het nemo tenetur beginsel illustreert goed de problematiek die speelt bij het aansprakelijk stellen van de rechtspersoon. Het is lastig om een fictief figuur verantwoordelijk te houden voor handelingen die zij verricht, omdat het lastig voor te stellen is hoe de rechtspersoon bepaalde handelingen zelfstandig kan verrichten. Om dit op te lossen wordt gekeken naar een handeling van een natuurlijk persoon, om deze vervolgens toe te rekenen aan de
rechtspersoon. Bij het nemo tenetur beginsel speelt hetzelfde probleem. Hoe kan de rechtspersoon een beroep doen op het zwijgrecht? Een rechtspersoon kan immers niet spreken. Hiervoor is dus ook vereist dat er een handeling van een natuurlijk persoon plaatsvindt om daarna pas te kijken of het beginsel op gaat voor de rechtspersoon.
Op dit moment slaan het EHRM en het Duitse Hof verschillende wegen in ten aanzien van de vraag of de rechtspersoon ook het nemo tenetur beginsel kan toekomen. Vanuit een processueel perspectief van het beginsel zou het EHRM kunnen zeggen dat bezien in het licht van het recht op een eerlijk proces het ook denkbaar kan zijn dat de rechtspersoon dit recht toekomt. Het Duitse Hof wil hier echter niet aan. Het nemo teneturbeginsel vloeit voort uit de gedachte dat de mens in staat moet zijn zich te ontwikkelen en dat de mens beschermd moet worden. Het Duitse Hof legt sterk de nadruk op de aard en eigenschappen die de mens moet bezitten om een beroep te kunnen doen op het beginsel. De rechtspersoon is geen mens en kan daarom geen beroep doen op dit beginsel. Het ontbreekt de rechtspersoon aan bepaalde
eigenschappen om hiervan gebruik te kunnen maken. De aard van de rechtspersoon in Duitsland is door de wijziging van artikel 81 niet dusdanig veranderd, dat een rechtspersoon in deze situatie wel een beroep op het nemo tenetur beginsel zou toekomen.
De volgende vraag die nader bekeken moet worden is of dit onderscheid aan de hand van jurisprudentie van het EHRM genuanceerd zou kunnen worden. Er zijn specifieke situaties door het EHRM behandeld, die een deur zouden kunnen openen voor de
rechtspersoon om een beroep te kunnen doen op het nemo teneturbeginsel, misschien via de omweg van de natuurlijke persoon. Hiervoor moet nader gekeken worden naar het nemo tenetur beginsel, zoals uitgelegd door het EHRM.
4 Het nemo tenetur beginsel nader bekeken
In dit hoofdstuk zal aan de hand van jurisprudentie van het EHRM gekeken worden of het onderscheid tussen de opvatting van het EHRM en het Duitse Constitutionele Hof over het nemo tenetur beginsel genuanceerd kan worden.
4.1 De suggestie van de mogelijke toepassing art. 6 EVRM op de rechtspersoon
In de eerste plaats wordt opgemerkt dat in de Société Stenuit v. France zaak door het EHRM de suggestie gewekt wordt dat het nemo tenetur beginsel ook van toepassing zou kunnen zijn op de rechtspersoon. Het bedrijf werd in deze zaak beschuldigd van het overleggen met concurrenten over contracten. 53 Dit leverde een inbreuk van het Franse mededingingsrecht op, waarna een boete werd opgelegd. Toen het bedrijf in hoger beroep wilde gaan werd dit door de Franse minister van economische en financiële zaken afgewezen omdat het volgens hem ging om administratieve boetes en geen strafrechtelijke boetes, waarmee hoger beroep was uitgesloten. Dit vond het bedrijf onacceptabel en het diende een klacht in bij het EHRM vanwege het schenden van art. 6 EVRM. De commissie van het EHRM verklaarde de klacht ontvankelijk en was unaniem van mening dat sprake was van een schending van art. 6
EVRM.54 Echter, hierna heeft Stenuit haar klacht ingetrokken waardoor het niet tot een uitgebreide procedure is gekomen.55 Door de klacht toe te laten bij het Duitse Hof, wordt de suggestie gewekt dat art. 6 EVRM ook voor rechtspersonen kan gelden. Dit wil nog niet zeggen dat het EHRM het nemo tenetur beginsel van toepassing acht, maar een eerlijk proces is ondenkbaar zonder het nemo tenetur beginsel. Om nog preciezer te kijken hoe het EHRM met het nemo teneturbeginsel omgaat, wordt naar twee andere zaken gekeken.
4.2 Het Funke-arrest: nemo tenetur ziet ook op gedocumenteerd materiaal
In de zaak van de heer Funke gaat het om de volgende feiten.56 Het huis van Funke wordt doorzocht door de politie. Tijdens de doorzoeking geeft Funke toe dat hij diverse
bankrekeningen in het buitenland heeft. De Franse douane heeft in een gerechtelijke
procedure inzage gevorderd in bepaalde papieren en documenten. Hierdoor werd van Funke gevraagd het bewijs van strafbare feiten waarvan hij verdacht werd aan de autoriteiten af te leveren. Onder Frans recht was het mogelijk dat wanneer iemand nalaat documenten af te
53 EHRM 27 februari 1992, ECLI:CE:ECHR:1992:0227JUD001159885 (Société Stenuit/Frankrijk), §5. 54 EHRM 27 februari 1992, ECLI:CE:ECHR:1992:0227JUD001159885 (Société Stenuit/Frankrijk), §6 en 7. 55 EHRM 27 februari 1992, ECLI:CE:ECHR:1992:0227JUD001159885 (Société Stenuit/Frankrijk), §8. 56 EHRM 23 februari 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:0225JUD001082884 (Funke/Frankrijk), §7.
geven wanneer hij hiertoe verplicht is, hij een geldboete kan krijgen of in de gevangenis kan komen. Funke weigerde de documenten af te leveren en daarom legde de instanties een boete aan hem op voor elke dag dat hij niet voldeed aan de plicht tot inzage in de documenten. Hier was Funke het niet mee eens en hij klaagde bij het EHRM dat het verplicht moeten afgeven van documenten die iets over zijn strafbare feiten kunnen zeggen in strijd is met art. 6 EVRM. Het EHRM overweegt dat dat de autoriteiten probeerde het bewijs te verkrijgen door Funke te dwingen het af te leveren, maar als Funke dit zou doen zou hij zichzelf incrimineren. Het EHRM geeft Funke gelijk.57
Uit deze zaak kan een aantal conclusies getrokken worden ten aanzien van het nemo tenetur beginsel. 58 Het beginsel ziet niet alleen op mondelinge verklaringen, maar ook op gedocumenteerd materiaal. Tevens volgt uit deze zaak dat het beginsel van toepassing is op documenten die voor de procedure al bestonden. Verder wordt in deze zaak duidelijk dat het beginsel zowel van toepassing is in de opsporingsfase als tijdens het proces. Bovendien beschermt het beginsel eenieder die wordt onderzocht en die bestraft wordt voor het niet verlenen van medewerking, waarbij het niet uitmaakt of diegene wel of niet aan het
onderzoek mee werkt. Ten slotte is van belang te erkennen dat de situatie in Funke niet om een rechtspersoon ging.
Het EHRM heeft in deze zaak overwogen dat het beginsel ook van toepassing is op gedocumenteerd materiaal. Met deze overweging kan een link gelegd worden naar de situatie van de rechtspersoon. Bij de rechtspersoon zal het namelijk altijd om documentenbewijs gaan, denk aan jaarrekeningen en aantekeningen van vergaderingen. In de situatie waarin de
rechtspersoon op straffe van een boete bij niet naleving documenten moet afleveren, lijkt op basis van de Funke uitspraak gezegd te kunnen worden dat in dit geval art. 6 EVRM op gaat. Deze overweging van het EHRM is echter uitgewerkt in het Saunders-arrest.
4.3 Het Saunders-arrest: wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk bewijsmateriaal
De heer Saunders werkte voor Guinness. De autoriteiten vermoedden dat sprake is geweest van wangedrag bij het bieden op aandelen, waarna een onderzoek werd gestart. Het
onderzoek begon met het afnemen van mondelinge verklaringen, waaronder die van
Saunders. Toen de strafzaak begon, werd gebruik gemaakt van de mondelinge verklaringen van Saunders. De verklaringen van Saunders waren echter afgelegd toen hij nog geen
57 EHRM 23 februari 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:0225JUD001082884 (Funke/Frankrijk), §41-44. 58 Butler 2000, p. 465-466.
verdachte was. De verklaringen die hij moest afleggen werden nu tegen hem gebruikt. Hij diende een klacht in bij het EHRM dat art. 6 EVRM geschonden was.
Het EHRM overweegt dat Saunders onder nationaal recht verplicht was mee te werken aan het afleggen van de mondelinge verklaringen. Het weigeren mee te werken zou leiden tot minachting van de rechtbank of het opleggen van een boete.59 Vervolgens maakt het EHRM een onderscheid tussen bewijs dat bestaat los van de wil en het bewijs dat afhankelijk is van de wil.60 Het is interessant om te kijken wat het EHRM hiermee bedoelt, omdat door dit onderscheid te maken het beginsel losgekoppeld wordt van de verwijtbaarheid en de wil van de natuurlijke persoon. Indien een mogelijkheid bestaat om niet de eis te stellen dat sprake moet zijn van een wil, is het gemakkelijker voor de rechtspersoon om een beroep te kunnen doen op het nemo teneturbeginsel. De rechtspersoon heeft namelijk geen wil. De
bewijsstukken die van de rechtspersoon gevorderd zouden kunnen worden, zullen altijd los van de wil bestaan.
Het EHRM overweegt dat het verbod op zelf-incriminatie ziet op het respecteren van de wil van de persoon om niet te spreken.61 Dit beginsel strekt zich volgens het EHRM niet uit tot bewijsstukken die los staan van de wil van de persoon. Het bewijs dat los van de wil is, bestaat nu eenmaal, ongeacht of de verdachte het wil of niet. Als voorbeeld noemt het EHRM wilsonafhankelijke bewijsstukken die door beslagbevoegdheden van de overheid verkregen kunnen worden zoals documenten, adem-, bloed- en urineonderzoek of materiaal dat nodig is voor DNA-onderzoek. In deze zaak ging het om verklaringen die waren afgelegd door
Saunders en later tegen hem gebruikt werden. Het ging om opgeschreven verklaringen, maar de verklaringen vallen onder de wilsafhankelijke bewijsstukken omdat ze door Saunders mondeling waren afgelegd. Saunders wilde deze verklaringen niet afleggen, maar wanneer hij niet zou verklaren zou het nadelig voor hem uitpakken. Verder acht het EHRM van belang dat de zeven (toegelaten tot het strafproces) afgelegde verklaringen drie dagen lang werden voorgelezen in de rechtszaal, ondanks de bezwaren van verdachte.62 Dit duidt erop dat het Engelse openbaar ministerie een incriminerende waarde hechtte aan de verklaringen. Het EHRM concludeert dat de verklaringen gebruikt zijn om Saunders te incrimineren. Er is sprake van een inbreuk op het verbod op zelf-incriminatie.63
59 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië), §70. 60 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië), §69. 61 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië), §69. 62 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië), §71. 63 EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot-Brittannië), § 76.
