Voorts wordt bekeken of het EHRM de nominalistische theorie van het strafrechtelijk daderschap van de rechtspersoon lijkt te omarmen naar aanleiding van de Saunders
jurisprudentie. Het EHRM stelt voorop dat de wil van de persoon het belangrijkst is bij het nemo teneturbeginsel. Hierdoor wordt de indruk gewekt dat volgens het EHRM alleen een natuurlijk persoon een beroep op het beginsel kan doen. Het EHRM wil het beginsel niet volledig abstraheren van de natuurlijke persoon. Dit kan betekenen dat het EHRM bij het aansprakelijk stellen van de rechtspersoon ook moeite zal hebben met het loskoppelen van de natuurlijke persoon van de rechtspersoon. Dit houdt in dat gekeken moet worden naar de situatie waarin de rechtspersoon niet losgekoppeld wordt van de natuurlijk persoon en het dus mogelijk zou moeten zijn voor de rechtspersoon om ook profijt te hebben van het nemo tenetur beginsel.
Het EHRM en het Duitse Hof zouden zich kunnen vinden in het volgende scenario. Er zou gedacht kunnen worden aan de situatie waarbij de vertegenwoordiger van de
rechtspersoon gevraagd wordt te verklaren. Indien hij dit zou doen, wordt de rechtspersoon geïncrimineerd. Deze gedachtegang past bij de nominalistische theorie van het strafrechtelijk daderschap van de rechtspersoon. Er is een natuurlijk persoon nodig om de handeling van de rechtspersoon vast te stellen. Om de toepassing van het nemo tenetur vast te stellen is een natuurlijk persoon nodig.
De vraag is eerst of hiervoor ruimte zou zijn bij het EHRM. Er zou gezegd kunnen worden dat het zwijgrecht wel geldt wanneer de vertegenwoordiger verklaringen moet
afleggen die de rechtspersoon zouden incrimineren. In deze situatie is sprake van een persoon die verklaart namens de rechtspersoon. In dit geval is er dus geen sprake van bewijsstukken die los staan van de wil van een persoon, omdat het ziet op de verklaringen van een natuurlijk persoon. In deze situatie wordt aan de voorwaarden voldaan wordt die het EHRM stelt.
Het Duitse Hof heeft het beginsel expliciet uitgesloten voor de rechtspersoon, maar alle natuurlijke personen komen het beginsel wel toe. Bij het Duitse Hof zullen eerder
bezwaren bestaan om het beginsel van toepassing te verklaren in de situatie van de natuurlijk persoon die verklaart namens de rechtspersoon, omdat het nemo tenetur beginsel voortvloeit uit de gedachte dat de waardigheid van de mens beschermd moet worden. Enerzijds gaat het wel om een natuurlijk persoon die verklaart. Dan zou gezegd kunnen worden dat het
zwijgrecht voor natuurlijke personen geldt. Door een beroep te doen op het zwijgrecht kunnen de natuurlijke personen de rechtspersoon niet incrimineren. Anderzijds moet gekeken worden of het uitmaakt dat deze vertegenwoordiger namens de rechtspersoon verklaart, en niet voor zichzelf aan het verklaren is. Dit aspect zal misschien een probleem vormen voor het Duitse Hof. Het beginsel ziet op de bescherming van de mens, niet de bescherming van de
rechtspersoon. Bij het EHRM ligt de nadruk bij het beginsel meer op het recht op een eerlijk proces. Daarom verwacht ik dat het EHRM in deze situatie het eerder ruimte zou laten om een beroep op het nemo tenetur beginsel te accepteren dan het Duitse Hof.
Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is gekeken of het onderscheid tussen de uitleg van het nemo teneturbeginsel van het EHRM en het Duitse Hof genuanceerd kan worden. Hiervoor is dieper ingegaan op de uitleg die het EHRM geeft aan het nemo tenetur beginsel.
In rechtspraak wordt de suggestie gewekt dat het beginsel ook van toepassing kan zijn op de rechtspersoon. Een eerlijk proces zonder het nemo tenetur beginsel is namelijk
ondenkbaar. In het Funke-arrest heeft het Duitse Hof overwogen dat het beginsel ook
gedocumenteerd materiaal betreft. Dit is echter in het Saunders-arrest weer genuanceerd door het EHRM. Het beginsel is niet van toepassing op bewijs dat bestaat los van de wil, omdat de wil van de persoon bij het beginsel vooropgesteld moet worden.
De consequentie voor de rechtspersoon is dat de rechtspersoon geen beroep kan doen op het nemo tenetur beginsel, omdat al het bewijs van de rechtspersoon wilsonafhankelijk bewijs is. Daarnaast lijkt het EHRM met deze jurisprudentie dichter bij de uitleg van het Duitse Hof te komen, omdat de natuurlijke persoon meer in het middelpunt wordt gezet.
Daarna is de vraag behandeld of het Duitse Hof zich zou kunnen vinden in het onderscheid wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bewijsmateriaal. Omdat het Duitse Hof de nadruk op de mens legt, lijkt het logischer dat het Duitse Hof het beginsel ook alleen op wilsafhankelijk bewijs van toepassing zou verklaren. Ten slotte is gebleken dat het EHRM door de natuurlijke persoon meer centraal te stellen meer de neiging heeft de nominalistische visie van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon te hanteren. Het EHRM wil het nemo tenetur beginsel niet volledig abstraheren van de natuurlijk persoon. Dit betekent dat gekeken kan worden naar een situatie waarbij een natuurlijk persoon namens de rechtspersoon
verklaart.
Een beroep op het beginsel lijkt voor de rechtspersoon zinloos, maar in de situatie waarbij de vertegenwoordiger namens de rechtspersoon verklaart kan er wel ruimte zijn een beroep te doen op het nemo tenetur beginsel, in ieder geval bij het EHRM. Het Duitse Hof stelt sterk het belang van de mens voorop, waarmee het lastiger wordt om via een natuurlijk persoon bescherming voor de rechtspersoon te garanderen.
Conclusie
In deze scriptie stond de volgende onderzoeksvraag centraal: Hoe verhoudt de nieuwe tendens in Duitsland zich ten aanzien van de strafrechtelijke aanpak van rechtspersonen tot het nemo tenetur-beginsel zoals uitgelegd door het EHRM? Uitgangspunt daarbij was de rechtspraak van het Duitse Constitutionele Hof.
Om dit te kunnen onderzoeken is eerst geconstateerd dat de Duitse wetgever onwillig is om de rechtspersoon strafrechtelijk aan te pakken. Volgens het Duitse systeem is de
rechtspersoon niet in staat te handelen en niet strafbaar. Onder invloed van Europees recht lijkt hier echter verandering in te komen. Wanneer het EU-recht geschonden wordt, moet een lidstaat straf- of tuchtrechtelijk optreden. De strafbepalingen moeten effectief, proportioneel en afschrikkend zijn.
Er is in Duitsland een beweging op gang gekomen om aan de rechtspersoon een boete op te leggen. In artikel 30 van de Wet over de administratieve overtredingen kan via de vertegenwoordiger aan de rechtspersoon een boete opgelegd worden. Het Duitse
Constitutionele Hof is van mening dat artikel 30 Wao een restituerend doel dient. Artikel 30 Wao bevat echter opzettelijke leedtoevoeging aan de rechtspersoon. Het opleggen van een boete is een straf die de rechtspersoon in zijn vermogen treft. De ontwikkeling van het strafrechtelijk aansprakelijk stellen van de rechtspersoon in Duitsland is verder voortgezet in artikel 81 van de Wet tegen de beperkingen van het mededingingsrecht. In artikel 81 Wbm is zelfs de mogelijkheid ingevoerd om aan een moedermaatschappij direct een boete op te leggen indien deze invloed uit oefent op een dochtermaatschappij. De Duitse wetgever gaat er kennelijk van uit dat de rechtspersoon in deze situatie wel in staat is zelfstandig te handelen. Wanneer gekeken wordt naar de theorieën over het strafrechtelijk daderschap van de
rechtspersoon, constateer ik dat hiermee een breuk ontstaat met het nominalistische systeem dat Duitsland kent.
De volgende vraag die ik heb behandeld, is of er een bedekte strafrechtelijke
aansprakelijkheid in Duitsland aangetroffen kan worden. De Duitse wetgever zal het hier niet mee eens zijn. Het wordt echter niet door staten bepaald wanneer iets wel of een
strafrechtelijke aansprakelijkheid inhoudt. Hiervoor heeft het EHRM een zelfstandig begrip ontwikkeld in de jurisprudentie: de criminal charge. Het begrip staat in artikel 6 EVRM, waarin het recht op een eerlijk proces is vastgelegd. Vervolgens is onderzocht of het gewijzigde artikel 81 Wbm in het Duitse recht onder dit begrip valt. Na een analyse is
vastgesteld dat dit artikel niet in het Duitse Wetboek van Strafrecht is opgenomen, maar dit maakt voor het EHRM niet uit. Ook bepalingen in het mededingingsrecht kunnen onder een criminal charge vallen. Bij het kijken naar de aard van de overtreding is geconstateerd dat het doel van artikel 81 Wbm opzettelijke leedtoevoeging aan de rechtspersoon inhoudt en dat de interne markt beschermd moet worden. Een probleem is dat het in het Duitse recht niet duidelijk is wanneer een handeling van een vertegenwoordiger wel of niet aan de
rechtspersoon toegerekend kan worden. Op dit moment lijkt het alsof alle handelingen van de vertegenwoordigers aan de rechtspersoon toegerekend kunnen worden. Om hiervoor een oplossing te bieden zou gekeken kunnen worden naar de Drijfmest-criteria zoals opgesteld door de Hoge Raad. Deze zijn opgesteld om scherper voor ogen te houden wanneer een handeling van een natuurlijke persoon wel of niet aan de rechtspersoon toegerekend kan worden. Door dit te doen, is beter te begrijpen waarom en in welke gevallen aan de
rechtspersoon een boete opgelegd kan worden. Het is namelijk onredelijk om elke handeling van de vertegenwoordiger aan de rechtspersoon toe te rekenen.
Ik heb vastgesteld dat artikel 81 van de Wet tegen de beperkingen van het
mededingingsrecht voldoet aan de criteria van een criminal charge. Na deze constatering is gekeken naar de volgende vraag: moeten alle aspecten van artikel 6 EVRM ook overgenomen worden? Gelden alle rechten die voortvloeien uit artikel 6 EVRM ook voor de rechtspersoon, of moet er rekening mee worden gehouden dat de rechtspersoon geen mond heeft. Er is voor gekozen om nader te kijken naar het nemo tenetur beginsel, wat het zwijgrecht en het verbod op zelf-incriminatie inhoudt. Bij het toepassen van dit beginsel stuit men op dezelfde
problemen indien gekeken wordt hoe de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk gesteld wordt. In beide gevallen is een handeling van een natuurlijk persoon nodig, om daarna deze handeling aan de rechtspersoon te kunnen toe rekenen. Bij de strafrechtelijke
aansprakelijkheid van de rechtspersoon stuit men op het probleem dat de rechtspersoon geen geweten heeft en dat het moeilijk is de rechtspersoon een verwijt te maken. Bij het beginsel stuit men op het probleem dat het lastig is in te beelden hoe een rechtspersoon gebruik kan maken van zijn zwijgrecht, omdat hij niet kan praten. Om een beter begrip te krijgen van de inhoud van het beginsel is gekeken naar de uitleg die het EHRM en het Duitse Constitutionele Hof eraan geven.
Het EHRM hanteert een meer processueel perspectief bij de uitleg van het beginsel. Het beginsel vloeit voort uit het recht op een eerlijk proces. De uitleg van het EHRM neemt meer afstand van de eis dat alleen een natuurlijk persoon een beroep kan doen op het nemo tenetur beginsel. Het Duitse Constitutionele Hof oordeelt dat het beginsel voortvloeit uit de
menselijke waardigheid en het recht van de mens om zich te kunnen ontwikkelen. De mens staat dus centraal. Bovendien overweegt het Duitse Hof dat het beginsel expliciet uitgesloten is voor de rechtspersoon. De rechtspersoon beschikt niet over bepaalde eigenschappen die een natuurlijk persoon wel heeft en die nodig zijn voor een beroep op het beginsel. Hierin kan een inhoudelijk perspectief van het nemo teneturbeginsel gelezen worden. Bij het Duitse Hof staat de inhoud van het nemo tenetur beginsel centraal en niet de procedure. Dit betekent dat het EHRM en het Duitse Constitutionele Hof verschillende wegen inslaan.
In het laatste hoofdstuk is onderzocht of het onderscheid van het EHRM en het Duitse Hof niet genuanceerd kan worden. Hiervoor is nader gekeken naar specifieke jurisprudentie van het EHRM over het nemo tenetur beginsel. In het Funke-arrest wordt de schijn gewekt dat er wel ruimte is voor de rechtspersoon om een beroep te doen op het beginsel. In het
Saunders-arrest maakt het EHRM echter een onderscheid tussen bewijs dat bestaat los van de wil en het bewijs dat afhankelijk is van de wil. Het beginsel ziet op de wil van een verdachte wel of niet te zwijgen. Als er sprake is van bewijs dat onafhankelijk van de wil bestaat, kan geen beroep gedaan worden op het beginsel. Volgens het EHRM bestaat dit bewijs nu eenmaal, ongeacht of de verdachte het wil of niet. Bewijs tegen de rechtspersoon zal bij uitstek bestaan uit wilsonafhankelijk bewijs, denk aan diverse soorten documenten. Door deze overweging nadert het EHRM de uitleg van het Duitse Hof. Er wordt meer nadruk gelegd op de wil, een eigenschap die een mens heeft en een rechtspersoon niet. Het EHRM legt het beginsel zo uit dat het slechts toekomt aan een natuurlijk persoon omdat hij dergelijke eigenschappen bezit. Op deze wijze lijkt het EHRM het beginsel dus niet volledig te willen abstraheren van de natuurlijk persoon.
Dit betekent dat wel nog gekeken kan worden naar de situatie waarin de rechtspersoon en de natuurlijke persoon niet van elkaar losgekoppeld worden. Deze situatie houdt in dat de natuurlijk persoon verklaringen aflegt namens de rechtspersoon. Wanneer hij dit doet wordt de rechtspersoon geïncrimineerd. Omdat het hier gaat om een verklarende natuurlijke persoon, is het denkbaar dat hier het zwijgrecht wel geldt. Het gaat immers om
wilsafhankelijk bewijs, waarmee volgens het EHRM het beginsel wel opgaat. Naar mijn mening is in deze situatie bij het EHRM wel ruimte om het beginsel van toepassing te verklaren, omdat voldaan lijkt aan de voorwaarden die het EHRM stelt. Voor het Duitse Constitutionele Hof is dit lastiger. Het Duitse Hof gaat uit van de menselijke waardigheid en het beschermen van de mens bij het nemo tenetur beginsel. Dit betekent dat het Duitse Hof waarschijnlijk onwilliger staat tegenover het van toepassing verklaren van het beginsel op verklaringen die een natuurlijk persoon niet wil afleggen om een rechtspersoon de
beschermen. Er zou dan een beroep gedaan worden op het beginsel om een rechtspersoon te beschermen, terwijl de rechtspersoon het beginsel volgens Duitse rechtspraak niet toekomt. Dit betekent dat in deze situatie een geslaagd beroep op het nemo teneturbeginsel in Duitsland onwaarschijnlijk is.
Bronnenlijst
Geraadpleegde artikelen
Böse ZStW 2014
M. Böse, ‘Strafbarkeit juristischer Personen – Selbstverständlichkeit oder Paradigmenwechsel im Strafrecht’, ZStW 2014, afl. 1.
Bürger ZStW 2018
S. Bürger, ‘Unternehmen als Täter’, ZStW 2018, afl. 3.
Butler CLF 2000
A. S. Butler, ‘Funke v. France and the Right Against Aelf-incrimination: A Critical Analysis’, Criminal Law Forum editie 11, afl. 4, p. 461-505.
Dannecker ZStW 2015
C. Dannecker, ‘Der nemo tenetur-Grundsatz – prozessuale Fundierung und Geltung für juristische Personen’, ZStW 2015, afl. 2.
Haus ZWeR 2018
F. C. Haus, ‘Kartellordnungswidrigkeitenrecht nach der 9. GWB-Novelle’, ZWeR 2018, afl. 1.
Hirsch ZStW 1995
H. J. Hirsch, ‘Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen’, ZStW 1995, afl. 2.
Laue JURA 2010
C. Laue, ‘Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden’, JURA 2010, afl. 5.
Mäger en Schreitter, von NZKart 2017
T. Mäger en F. von Schreitter, ‘Die kartellrechtliche Bußgeldhaftung nach der 9. GWB Novelle – Überblick und Kritik’, NZKart 2017, 264.
Scholz ZRP 2000
Weitbrecht NJW 2017
A. Weitbrecht, ‘Eine neue Ära im Kartellschadenersatzrecht’, NJW 2017, afl. 22.
Wilt, van der CJIL 2013
H. G. van der Wilt, ‘Corporate Criminal Responsibility for International Crimes: Exploring the Possibilities’, CJIL 2013, afl. 12.
Zerbes ZStW 2017
I. Zerbes, ‘“Nemo tenetur se ipsum accusare”: Moderne Ansprüche an alte Ideen am Beispiel des Verbandsstrafrechts’, ZStW 2017, afl. 4.
Geraadpleegde handboeken
Dannecker en Müller, in: Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2020
C. Dannecker en N. Müller, par. 150-155 in: Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, München: C.H. Beck 2020.
De Hullu 2018
De Hullu, J., Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwers 2018, hoofdstuk 3.
Keiler en Roef 2019
J. Keiler en D. Roef, Comparative Concepts of Criminal Law, Cambridge: Intersentia 2019.
Geraadpleegde jurisprudentie Duitsland
BGH 18 maart 1952, GSSt 2/51.
BVerfG 26 februari 1997, ECLI:DE:BVerfG:1997:rs19970226.1bvr217296.
HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest).
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HvJ EG 21 september 1989, zaak 68/88 (Griekse mais).
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EHRM 18 februari 2018, ECLI:CE:ECHR:2010:0218JUD003966002 (Aleksandr Zaichenko/Rusland).
EHRM 5 februari 2003, ECLI:CE:ECHR:2002:1105JUD004853999 (Allan/Groot- Brittannië).
EHRM 24 februari 1994, ECLI:CE:ECHR:1994:0224JUD001254786 (Bendenoun/Frankrijk).
EHRM 10 juni 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0610JUD001938092 (Benham/Groot- Brittannië).
EHRM 23 maart 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0323JUD004715206 (Blokhin/Rusland).
EHRM 15 juli 1982, ECLI:CE:ECHR:1982:0715JUD000813078 (Eckle/Duitsland).
EHRM 8 juni 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:1123JUD000510071 (Engel e.a./Nederland).
EHRM 23 februari 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:0225JUD001082884 (Funke/Frankrijk)
EHRM 1 juni 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:0601JUD002297805 (Gäfgen/Duitsland).
EHRM 4 maart 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0304JUD001864010 (Grande Stevens e.a./Italië).
EHRM 13 september 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD005054108 (Ibrahim e.a./Groot- Brittannië).
EHRM 11 juli 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000 (Jalloh/Duitsland).
EHRM 8 februari 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0208JUD001873191 (John Murray/Groot- Brittannië).
EHRM 23 november 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1123JUD007305301 (Jussila/Finland).
EHRM 5 oktober 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1005JUD002205908 (Kaleja/Letland).
EHRM 3 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2002:1203DEC005389200 (Lilly France S.A./Frankrijk).
EHRM 25 augustus 1987, ECLI:CE:ECHR:1987:0825JUD000991282 (Lutz/Duitsland).
EHRM 21 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD000854479 (Özturk/Duitsland).
EHRM 25 maart 1999, ECLI:CE:ECHR:1999:0325JUD002544494 (Pélissier and Sassi/Frankrijk).
EHRM 27 november 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1127JUD003639102 (Salduz/Turkije).
EHRM 17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (Saunders/Groot- Brittannië).
EHRM 27 februari 1992, ECLI:CE:ECHR:1992:0227JUD001159885 (Société Stenuit/Frankrijk).
Geraadpleegde rapporten
Rapport Stiftung Familieunternehmen 2017
Stiftung Familieunternehmen, Zur Frage der Einführung eines Unternehmensstrafrechts in Deutschland Gutachten zur Erforderlichkeit und rechtssystematischen Einordnung, München: 2017 (online publiek).
Geraadpleegde wet- en regelgeving
Duitsland
Gesetz für Ordnungswidrigkeiten (Wet over de administratieve overtredingen). Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Wet tegen de beperkingen van het mededingingsrecht).
Grundgesetz.
Strafgesetzbuch.
Europese Unie
Eerste en Tweede protocol bij de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen.
Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens
inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie.
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
Internationaal verdrag
Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens.
Nederland
Geraadpleegde websites
Bundeskartellamt, ‘„Wurstlücke“ – Weitere Bußgelder in Höhe von rund 110 Mio. Euro entfallen in Folge von unternehmensinternen Umstrukturierungen’, bundeskartellamt.de 26 juni 2017.