De vraag is wat het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bewijsmateriaal betekent voor de rechtspersoon. In het Funke-arrest leek de deur nog geopend voor de rechtspersoon om niet verplicht te kunnen worden documenten af te leveren. Door het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bewijs te maken en voor
wilsonafhankelijk bewijsmateriaal het beginsel niet van toepassing te verklaren is dit echter veranderd. Vanaf het Saunders-arrest vallen documenten onder wilsonafhankelijk
bewijsmateriaal, waarmee het beginsel niet opgaat voor documenten die gevorderd worden. Om die reden lijkt de deur voor de rechtspersoon om direct een beroep te doen op het nemo tenetur beginsel gesloten. Het bewijs dat van de rechtspersoon gevraagd zou kunnen worden, zal altijd zien op documenten omdat de rechtspersoon nu eenmaal niet kan spreken.
4.4.1 Het eerlijk proces en de wil van de persoon staan centraal
Vervolgens kan gekeken worden wat de consequentie is van de overweging van het EHRM in Saunders voor het in het vorige hoofdstuk is gemaakte onderscheid tussen de opvatting van het EHRM en het Duitse Hof over het nemo teneturbeginsel. Nu nader is gekeken naar de jurisprudentie van het EHRM over het nemo tenetur beginsel, is de nadruk bij het EHRM meer op de persoon te komen liggen in plaats van het proces als geheel. Het EHRM zegt dat in beginsel wordt gekozen voor een processueel perspectief bij het hanteren van het nemo teneturbeginsel, maar wanneer gekeken wordt naar de verklaringsvrijheid stelt het EHRM de wil van de persoon voorop. Het EHRM overweegt dat het nemo tenetur beginsel primair ziet op de wil van de verdachte om wel of niet te zwijgen. De wil van de persoon moet
gerespecteerd worden en mag niet aangetast worden door het gebruik van dwang. Een wil is een typische eigenschap van een mens, niet van een rechtspersoon.
Aan de ene kant lijkt het ook logisch wat het EHRM hier overweegt ten aanzien van de documenten. Wanneer het Openbaar Ministerie gebruik maakt van beslagbevoegdheden om documenten te verkrijgen en verder te kunnen met het onderzoek, zou het niet passen om hierop ook het verbod op zelf-incriminatie toe te passen. Dan ontstaat het risico dat het OM geen documenten meer kan vorderen en dan loopt het onderzoek stuk, wat niemand wil en niet in het belang van de samenleving is.
Aan de andere kant zou ook nog gedacht kunnen worden aan een situatie waarin gebruik gemaakt wordt van een wettelijke bevoegdheid. Achteraf blijkt dat de grondslag voor het gebruiken van de bevoegdheid ontbrak of dat de bevoegdheid overschreden is, waarmee het nemo tenetur beginsel geschonden blijkt te zijn.
In die situatie is dus sprake van onrechtmatig verkregen wilsonafhankelijk
bewijsmateriaal. Zal de rechter hier alsnog kunnen oordelen dat het onrechtmatig verkregen wilsonafhankelijke bewijsmateriaal een schending van art. 6 EVRM zal opleveren, of kan dit niet omdat het EHRM heeft overwogen dat het beginsel niet van toepassing is op dit soort bewijsmateriaal. Het bovenstaande in overweging nemend, zal het in een dergelijke zaak waarschijnlijk niet om schending van het nemo tenetur beginsel gaan, omdat het om bewijs gaat dat los van de wil bestaat. Het zal dan gaan om de schending van het eerlijk proces als geheel en niet het nemo teneturbeginsel. Het beginsel is immers door het EHRM niet van toepassing verklaard op bewijs dat los van de wil bestaat. Hierbij is ook nog denkbaar dat de rechter in plaats van art. 6 naar art. 8 EVRM kijkt omdat een verplichting om mee te moeten werken een inbreuk op privacy kan opleveren. Daarmee zou het probleem van het
onrechtmatig verkregen wilsonafhankelijke bewijsmateriaal gepasseerd kunnen worden. Door de nadruk van het beginsel te leggen op de wil om wel of niet te verklaren, lijkt de uitleg van het EHRM dichter bij de uitleg van het Duitse Hof te komen. Het EHRM erkent dat voor het beginsel vereist is dat de verdachte in staat moet zijn om te kunnen spreken en dat de wil aangetast kan worden wanneer autoriteiten ongeoorloofde druk gebruiken. Dit ziet op de mens, die door het Duitse Hof als uitgangspunt wordt genomen voor de toepassing van het beginsel. De grondslag van het beginsel zoals uitgelegd door het EHRM blijft echter onveranderd na deze rechtspraak, dit is nog steeds het recht op een eerlijk proces. Misschien probeert het EHRM per recht dat voortvloeit uit art. 6 EVRM te kijken hoe het in de praktijk in welke situatie toegepast moet worden. Dit zou op gespannen voet staan met de overweging van het EHRM dat het beginsel de kern van een eerlijk proces raakt. Indien het EHRM uitzonderingen gaat maken op situaties waarin het beginsel wel of niet van toepassing is, lijkt het beginsel niet de kern te raken, maar slechts een deel van het eerlijk proces. Maar men moet wel praktisch blijven bij de toepassing van het beginsel. Als uitgegaan wordt van de wil van de persoon wel of niet te verklaren, is het logisch dat het beginsel niet voor de
rechtspersoon geldt. Het EHRM kan vanuit deze gedachte het beginsel niet op een andere inventieve manier direct op de rechtspersoon toepasbaar te verklaren. Het EHRM lijkt dus een specifieke nuancering in de uitleg van het nemo tenetur beginsel te willen aanbrengen. Hoe dit zich precies verhoudt tot de overweging dat het beginsel de kern van een eerlijk proces raakt, zal door het EHRM nader uitgelegd moeten worden.
4.4.2 Het Duitse Constitutionele Hof en wilsonafhankelijk bewijsmateriaal
Verder wordt gekeken wat het Duitse Constitutionele Hof zou oordelen over bewijs dat bestaat afhankelijk van de wil en bewijs dat bestaat los van de wil. De uitleg van het Duitse Hof gaat uit van de wil die een natuurlijk persoon heeft, waarmee gezegd zou kunnen worden dat ook het Duitse Hof bij wilsonafhankelijk bewijsmateriaal het nemo teneturbeginsel niet van toepassing zouden kunnen verklaren. Dit zou een logisch uitvloeisel zijn als men uit gaat van een wil die vereist is voor het zwijgrecht. Het Duitse Hof betrekt het beginsel op de mens die beschermd moet worden en niet de rechtspersoon. Er bestaat weinig ruimte voor de
rechtspersoon in Duitsland om in een documentensituatie een beroep te doen op nemo tenetur, zeker omdat het Duitse Hof deze toepassing al heeft uitgesloten. Mijns inziens zal Duitse Hof niet veel moeite hebben met de Saunders uitspraak.