Slechts contact of toch contract?

(1)

Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie consumentenrecht

Slechts contact of toch contract?

Een onderzoek naar wanneer een onlineplatform kan worden aangeduid als contractspartij bij de consumentenovereenkomst of daar de gevolgen van ondervindt als ware het partij bij de

overeenkomst.

Naam: Claartje van der Marel Studentnummer: 12855952

E-mailadres: claartjevandermarel@hotmail.com

Mastertrack: Privaatrecht (privaatrechtelijke rechtspraktijk) Begeleider: Dhr. prof. dr. M.B.M. (Marco) Loos

(2)

Abstract

Wanneer een consument via een onlineplatform een overeenkomst sluit, kan het voor hem onduidelijk zijn of hij met het platform zelf contracteert of met een derde die zijn goederen, diensten of digitale inhoud via het platform aanbiedt en of deze derde een handelaar of particulier is. Om meer duidelijkheid te brengen in de manier waarop de juridische positie van onlineplatformen in relatie tot de consument moet worden gekwalificeerd, wordt in deze scriptie met name aan de hand van recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en literatuur onderzocht wanneer een onlineplatform contractspartij bij de consumentenovereenkomst wordt of daar de gevolgen van ondervindt als ware het partij bij de overeenkomst. Of het platform een contractuele rol vervult ten aanzien van de overeenkomst die de consument via het platform sluit, hangt af van verschillende omstandigheden en moet van geval tot geval worden beoordeeld. Wanneer het voor platformgebruikers zonder tussenkomst van het platform niet mogelijk is om met elkaar in contact te komen en te contracteren, omdat het platform het aanbod van de goederen, diensten of digitale inhoud zelf creëert en organiseert, het platform beslissende invloed op de inhoud en de uitvoering van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten uitoefent en het platform zich vanuit de perceptie van de consument gedraagt als zijn contractspartij, zou het platform als contractspartij van de consument kunnen worden aangemerkt. Wanneer het platform geen contractspartij is bij de consumentenovereenkomst, is het voor de consument in bepaalde gevallen echter wel mogelijk om het platform aan te spreken alsof het partij bij de overeenkomst is. Allereerst kan de consument een platform dat in naam en voor rekening van een handelaar optreedt, naast deze handelaar op basis van artikel 6:230g lid 3, 7:9 lid 5, 7:11 lid 3 en 7:19a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek aanspreken, als ware het platform partij bij de overeenkomst. Daarnaast kan een consument-koper een onlineplatform dat in naam en voor rekening van een particuliere verkoper optreedt op basis van het Wathelet-arrest, naast de particuliere verkoper aanspreken voor eventuele gebreken, als ware het platform de verkoper in de zin van artikel 1 lid 2 sub c van de Richtlijn consumentenkoop, wanneer het platform de consument-koper vóór contractsluiting niet duidelijk heeft geïnformeerd over de identiteit en particuliere hoedanigheid van de (echte) verkoper en de indruk heeft gewekt als verkoper te handelen. Op dit moment wordt in de wet nog (te) weinig rekening gehouden met de juridische positie van onlineplatformen in relatie tot de consument. Het zou daarom wenselijk zijn als daarover vanuit de Europese wetgever meer duidelijkheid komt.

(3)

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding ... 4

1.1 Aanleiding van het onderzoek ... 4

1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 5

1.3 Opbouw, methodologie en afbakening ... 5

Hoofdstuk 2 Het onlineplatform als contractspartij ... 7

2.1 Introductie ... 7

2.2 Een mededeling van de EC ... 7

2.2.1 Feitelijke en juridische criteria ... 8

2.3 Het Uber Systems Spain-arrest ... 9

2.3.1 De kwalificatie van Uber ...10

2.4 Een vergelijking ...11

2.5 Uber als contractspartij van de passagier ...12

2.5.1 De handvatten uit Uber Systems Spain ...12

2.5.2 De perceptie van de consument ...15

2.5.3 Tussenconclusie ...16

Hoofdstuk 3 De kwalificatie van het onlineplatform als tussenpersoon ...18

3.1 Introductie ...18

3.2 Een elektronisch prikbord ...18

3.2.1 Booking.com, een elektronisch prikbord? ...19

3.3 Een bemiddelaar ...20

3.3.1 Bol.com als bemiddelaar ...20

3.4 Een middellijke vertegenwoordiger ...22

3.4.1 Bol.com als middellijke vertegenwoordiger ...22

Hoofdstuk 4 Het onlineplatform, als ware het partij ...25

4.1 Introductie ...25

(4)

4.2.1 Gevolgen voor het onlineplatform ...26

4.3 Het Wathelet-arrest ...27

4.3.1 Het belang van Wathelet voor onlineplatformen ...29

4.3.2 Informeert Bol.com de consument-koper naar behoren? ...30

4.3.3 Informatieplichten ...32

Hoofdstuk 5 Conclusie ...36

Literatuurlijst ...39

(5)

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1 Aanleiding van het onderzoek

“Wie nu al treurt om lege winkelstraten, kan zijn hart vasthouden: Amazon komt eraan” schreef de Volkskrant begin dit jaar over de komst van het onlineplatform in Nederland.1_{Amazon is,}

net als Bol.com, Booking.com of Airbnb, op dit moment niet meer weg te denken uit onze samenleving. Sommige auteurs beweren dan ook dat we in een platformsamenleving leven.2

Deze onlineplatformen maken het de consument mogelijk om met slechts één druk op de knop een nieuwe televisie aan te schaffen, tweedehands boeken te kopen of een hotel te boeken. Maar, met wie contracteert de consument eigenlijk wanneer hij gebruikmaakt van dergelijke onlineplatformen?

Platformen zelf stellen zich enerzijds vaak op het standpunt slechts faciliterend op te treden tussen hun gebruikers en geen partij te zijn bij de overeenkomsten die via het platform worden gesloten,3_{maar oefenen anderzijds wel veel invloed uit op deze overeenkomsten. Daarbij kan}

het zo zijn dat een platform zowel eigen producten, als producten van externe handelaren en particulieren aanbiedt. Dit kan bij de consument voor onduidelijkheid zorgen over de vraag met wie hij contracteert wanneer hij gebruikmaakt van een platform. Het antwoord op deze vraag is echter wel van belang. Wanneer de consument namelijk een overeenkomst sluit met het platform zelf of met een handelaar die van het platform gebruikmaakt, geniet hij op basis van het consumentenrecht bescherming. Is de contractspartij van de consument echter een particulier, dan geniet hij deze bescherming in beginsel niet. Deze bescherming kan voor de consument een reden zijn om juist met een professionele partij te willen contracteren.4

Daarnaast is het voor de consument van belang om te weten wie zijn contractspartij is, zodat hij weet wie hij kan aanspreken in het geval de overeenkomst niet (deugdelijk) wordt nagekomen. Met het oog op rechtszekerheid is het voor de consument dus van belang dat hij weet wat zijn rechtspositie in het privaatrecht is wanneer hij via een platform contracteert.

1_{Van Ammelrooy, de Volkskrant 16 januari 2020.}

2_{Van Dijck, Poell & De Waal 2016.}

3_{Zie hierover bijvoorbeeld artikel 2 van de ‘Voorwaarden’, te raadplegen via Uber.com/nl/nl, artikel 4 lid 1 van}

de ‘Algemene voorwaarden kopen bij andere verkopers’, te raadplegen via Bol.com en artikel 1 van de ‘Algemene reisvoorwaarden’, te raadplegen via Booking.com (laatstelijk gecontroleerd op 23 juli 2020).

(6)

Ook in de literatuur is er onduidelijkheid over hoe de juridische positie van onlineplatformen in relatie tot de consument moet worden gekwalificeerd.5_{Om die reden leek mij dit een}

uitgelezen kans om hier middels deze scriptie meer duidelijkheid in te brengen en te onderzoeken onder welke omstandigheden een onlineplatform contractspartij wordt bij een consumentenovereenkomst of daar gevolgen van ondervindt, als ware het platform partij bij de overeenkomst.

1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen

In deze scriptie staat de volgende onderzoeksvraag dan ook centraal: Wanneer wordt een

onlineplatform contractspartij bij de consumentenovereenkomst of ondervindt het daar de gevolgen van als ware het partij bij de overeenkomst?

Om tot een antwoord op deze vraag te komen, behandel ik de volgende deelvragen:

1. Onder welke omstandigheden kan een onlineplatform als contractspartij worden aangemerkt bij de overeenkomst die de consument via het platform sluit?

2. Hoe kan de relatie tussen een onlineplatform dat als tussenpersoon optreedt en de consument worden gekwalificeerd?

3. Wanneer kan een onlineplatform dat in naam en voor rekening van een ander optreedt door de consument worden aangesproken voor de verplichtingen van een handelaar?

1.3 Opbouw, methodologie en afbakening

Deze scriptie is als volgt ingedeeld. In het tweede hoofdstuk bespreek ik allereerst de richtsnoeren die de Europese Commissie (hierna: EC) heeft gegeven om een platform zelf als aanbieder van de dienst die door een derde via het platform wordt verleend, ook wel de onderliggende dienst, aan te merken.6_{Daarna behandel ik de handvatten die door het Hof van}

Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) in het Uber Systems Spain-arrest zijn gegeven om Uber als vervoersaanbieder aan te merken. Voorts betoog ik dat deze handvatten in het contractenrecht kunnen worden gebruikt. Daarna breng ik in het derde hoofdstuk met behulp van literatuur en jurisprudentie verschillende rollen in kaart die een onlineplatform kan aannemen als tussenpersoon en toets ik de onlineplatformen Booking.com en Bol.com aan deze rollen. Vervolgens bespreek ik in het vierde hoofdstuk allereerst wanneer een onlineplatform

5_{Zie hierover bijvoorbeeld Busch e.a., EuCML 2016/1, Wendehorst, EuCML 2016/1, De Vries-Stotijn, TvC 2016/3}

en Tjong Tjin Tai, WPNR 2018/7214.

(7)

dat in naam of voor rekening van een handelaar optreedt, verantwoordelijk kan worden gehouden voor de verplichtingen van een handelaar. Dit doe ik met behulp van een Memorie van Toelichting van de Tweede Kamer en literatuur. Daarna ga ik in op het Wathelet-arrest en het belang van dit arrest voor onlineplatformen die in naam en voor rekening van particuliere verkopers optreden. Tot slot eindig ik in het vijfde hoofdstuk met een conclusie, waarin ik antwoord geef op mijn hoofdvraag.

Aangezien er vele verschillende soorten onlineplatformen bestaan, heb ik de reikwijdte van deze scriptie beperkt tot platformen die de consument kan gebruiken voor het sluiten van overeenkomsten met betrekking tot goederen, diensten of digitale inhoud.7_{Daarmee vallen}

platformen die fungeren als zoekmachines, zoals bijvoorbeeld Google, buiten deze reikwijdte. Ook datingplatformen, platformen die voor online gamen kunnen worden gebruikt en social media platformen laat ik in dit onderzoek buiten beschouwing.

7_{Digitale inhoud heeft betrekking op gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd en geleverd. Hierbij kan}

worden gedacht aan muziek die kan worden gestreamd of aan een dvd als drager van digitale inhoud. Zie hierover artikel 2 sub 1 Richtlijn (EU) 2019/770, PbEU 2019, L 136/1. De Richtlijn digitale inhoud zal vanaf 1 januari 2022 in Nederland gelden.

(8)

Hoofdstuk 2 Het onlineplatform als contractspartij

2.1 Introductie

Een onlineplatform is een handelaar die een dienst levert ‘die gebruikmaakt van software, waaronder een website, een deel van een website of een door of namens de handelaar beheerde app, en daarmee consumenten in staat stelt overeenkomsten op afstand te sluiten met andere handelaren of consumenten’.8_{In dit hoofdstuk onderzoek ik onder welke omstandigheden een}

onlineplatform als contractspartij kan worden aangemerkt bij de overeenkomst die de consument via het platform sluit. Daarvoor bespreek ik in §2.2 allereerst de richtsnoeren die de EC heeft gegeven om een onlineplatform als aanbieder van de onderliggende dienst aan te merken. Vervolgens behandel ik in §2.3 het Uber Systems Spain-arrest van het HvJ EU. Daarna maak ik in §2.4 een korte vergelijking tussen de richtsnoeren van de EC en de handvatten van het HvJ EU. Tot slot onderbouw ik in §2.5 dat de handvatten die het HvJ EU heeft gegeven om Uber als vervoersaanbieder aan te merken kunnen worden gebruikt in het contractenrecht.

2.2 Een mededeling van de EC

In 2016 kwam de EC met een mededeling over de snelle groei van de deeleconomie in Europese Unie.9_{Deze deeleconomie, die betrekking heeft op onlineplatformen die het delen van goederen}

of diensten faciliteren,10_{roept volgens de EC vanwege de vervaging van de grenzen tussen de}

consument en aanbieder, werknemer en zelfstandige, en professionele en niet-professionele dienstverlener veel vragen op met betrekking tot de rechten en plichten van degenen die aan de deeleconomie deelnemen.11_{Een van de kwesties waar specifiek aandacht aan wordt besteed, is}

de mogelijkheid dat een onlineplatform zelf als aanbieder van de onderliggende dienst wordt aangemerkt.12_{Indien dit het geval is, heeft dat tot gevolg dat het platform rekening moet houden}

met regelgeving die voor dienstverleners in bepaalde sectoren geldt.13_{Hierbij kan bijvoorbeeld}

worden gedacht aan licentievereisten die voor taxichauffeurs gelden of vergunningsvereisten die voor verhuurders gelden.14_{Middels het geven van juridische richtsnoeren heeft de EC}

8_{Artikel 4 lid 1 sub e Richtlijn (EU) 2019/2161, PbEU 2019, L 328/7, leidend tot de invoering van artikel 2 sub}

17 jo. sub 18 Richtlijn 2011/83/EU, PbEU 2011, L 304/64.

9_{COM(2016)356 final.}

10_{Gedacht zou kunnen worden aan een platform als Airbnb, dat het mogelijk maakt om bij een particulier in huis}

te overnachten.

11_{COM(2016)356 final, p. 2.}

12_{COM(2016)356 final, p. 6.}

13_{COM(2016)356 final, p. 6.}

(9)

beoogd om meer duidelijkheid te scheppen over wanneer een onlineplatform als aanbieder van de onderliggende dienst kan worden aangemerkt. Deze richtsnoeren zijn niet-bindend.15

2.2.1 Feitelijke en juridische criteria

De vraag of het platform de onderliggende dienst verleent, hangt volgens de EC af van verschillende feitelijke en juridische criteria en moet van geval tot geval worden beoordeeld.16

De mate waarin het platform controle over of invloed op de aanbieder van de onderliggende dienst uitoefent, is doorslaggevend bij dit oordeel.17_{Er zijn drie criteria die een sterke indicatie}

geven dat het onlineplatform aanzienlijke controle over of invloed op de aanbieder van de onderliggende dienst heeft. Het eerste criterium is dat het platform de prijs bepaalt die door de afnemer van de onderliggende dienst moet worden betaald.18_{Aan dit criterium wordt niet}

voldaan indien de aanbieder van deze dienst de prijs mag wijzigen of indien het platform slechts een aanbeveling voor een prijs doet.19_{Het tweede criterium is dat het platform naast de prijs}

ook andere contractuele voorwaarden stelt die betrekking hebben op de contractuele verhouding tussen de aanbieder en gebruiker.20_{Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer het platform haar}

aanbieders bepaalde eisen oplegt waaraan de dienst moet voldoen, inclusief de verplichting om de dienst aan te bieden.21_{Het derde criterium is dat het platform eigenaar van de goederen is}

die worden gebruikt om de dienst aan te bieden.22_{Indien aan al deze criteria wordt voldaan, is}

dat een sterke indicatie dat het platform een aanzienlijke invloed uitoefent op of controle heeft over de aanbieder van de onderliggende dienst, wat er op zijn beurt op kan duiden dat het platform zelf als aanbieder van deze dienst moet worden beschouwd.23

Het is volgens de EC ook mogelijk dat het platform de aanbieder van de onderliggende dienst slechts helpt bij het uitvoeren van de dienst.24_{Dit kan het platform bijvoorbeeld doen door}

bepaalde (optionele) aanvullende diensten ter bemiddeling tussen de aanbieder en gebruiker van de dienst aan te bieden, zoals bijvoorbeeld het bieden van betaalmogelijkheden.25_Het

15_{COM(2016)356 final, p. 3.} 16_{COM(2016)356 final, p. 6.} 17_{COM(2016)356 final, p. 6.} 18_{COM(2016)356 final, p. 7.} 19_{COM(2016)356 final, p. 7.} 20_{COM(2016)356 final, p. 7.} 21_{COM(2016)356 final, p. 7.} 22_{COM(2016)356 final, p. 7.} 23_{COM(2016)356 final, p. 7.} 24_{COM(2016)356 final, p. 7.} 25_{COM(2016)356 final, p. 7.}

(10)

verlenen van een enkele aanvullende dienst brengt op zichzelf niet noodzakelijkerwijs mee dat er sprake is van invloed op of controle over de aanbieder van de onderliggende dienst.26

Wanneer het platform echter meerdere aanvullende diensten verleent en haar aanbieders en de manier waarop zij hun diensten uitvoeren in sterke mate beheerst en organiseert, is de kans groot dat het platform wel als aanbieder van de onderliggende dienst kan worden aangemerkt.27

2.3 Het Uber Systems Spain-arrest

De richtsnoeren die door de EC in 2016 zijn gegeven om een onlineplatform als aanbieder van de onderliggende dienst aan te merken, zijn door het HvJ EU in Uber Systems Spain verder geconcretiseerd. In deze zaak heeft het HvJ EU handvatten gegeven die kunnen worden gebruikt voor het beantwoorden van de vraag hoe de diensten die Uber verleent moeten worden gekwalificeerd.28_{Uber is een onlineplatform dat het passagiers mogelijk maakt om een}

vervoersrit te boeken via de Uber-app op hun smartphone. De passagier kan, afhankelijk van zijn voorkeur voor de kwaliteit van de dienst, kiezen tussen verschillende ritopties die door Uber worden aangeboden.29

In Uber Systems Spain ontstond het geschil naar aanleiding van de UberPop-dienst die door Uber werd aangeboden.30_{Deze dienst maakt het passagiers mogelijk om tegen betaling een rit}

te boeken bij particuliere, niet-professionele chauffeurs die hun eigen voertuig gebruiken.31

Asociación Profesional Elite Taxi (hierna: Elite Taxi), een beroepsorganisatie voor taxichauffeurs in Barcelona, verzocht de Spaanse rechter om te oordelen over de werkzaamheden van Uber, omdat zowel Uber, als haar particuliere taxichauffeurs niet in het bezit waren van licenties en vergunningen die volgens Elite Taxi op basis van de stadregeling voor taxidiensten in Barcelona vereist waren en de werkzaamheden van Uber daarom oneerlijke mededingen vormden.32_{Of deze regelgeving voor taxidiensten in Barcelona van toepassing}

was op de chauffeurs van Uber, hing volgens de Spaanse rechter af van de juridische kwalificatie van de activiteiten van Uber.33_{Met betrekking tot deze juridische kwalificatie heeft}

26_{COM(2016)356 final, p. 7.}

27_{COM(2016)356 final, p. 7.}

28_{HvJ EU 20 december 2017, C-434/15, ECLI:EU:C:2017:981 (Uber Systems Spain).}

29_{Zie hierover https://www.uber.com/nl/nl/ride (laatstelijk gecontroleerd op 23 juli 2020).}

30_{Concl. A-G M. Szpunar, ECLI:EU:C:2017:364, bij HvJ EU 20 december 2017, C-434/15 (Uber Systems Spain),}

punt 14.

32_{HvJ EU 20 december 2017, C-434/15, ECLI:EU:C:2017:981 (Uber Systems Spain), punt 13.}

(11)

de rechter twee prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld, die er samengevat op neerkomen of de UberPop-dienst als een vervoersdienst, als een elektronische bemiddelingsdienst of als een dienst van de informatiemaatschappij moet worden aangemerkt.34

2.3.1 De kwalificatie van Uber

Voor het kwalificeren van de dienst van Uber moet naar de verschillende bestanddelen van de dienst worden gekeken. Het HvJ EU licht toe dat een bemiddelingsdienst, die ziet op het in contact brengen van een particuliere chauffeur, die zijn eigen voertuig gebruikt, met een passagier die wenst te worden vervoerd, moet worden onderscheiden van een vervoersdienst, die ziet op de fysieke activiteit van het verplaatsen door middel van een voertuig.35_Dit

onderscheid is van belang omdat deze verschillende diensten onder het toepassingsgebied van verschillende Europese richtlijnen of bepalingen kunnen vallen.36_{Een elektronische}

bemiddelingsdienst, waarmee via een smartphone-app informatie kan worden uitgewisseld over de reservering van een vervoersdienst tussen een passagier en een particuliere chauffeur, moet worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij in de zin van de Richtlijn elektronische handel.37_{Een dienst van een informatiemaatschappij is ‘een dienst die gewoonlijk}

tegen vergoeding, langs de elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht’.38_{Een niet-collectieve stadsvervoersdienst, zoals een}

taxidienst, moet volgens het HvJ EU worden gekwalificeerd als ‘dienst op het gebied van vervoer’ in de zin van de Dienstenrichtlijn.39

Het HvJ EU stelt vervolgens vast dat de elektronische bemiddelingsdienst van Uber méér doet dan slechts het in contact brengen van passagiers met particuliere chauffeurs via een smartphone-app.40_{Uber creëert namelijk het aanbod van deze vervoersdiensten, dat zij alleen}

toegankelijk maakt via de Uber-app, en organiseert de werking van deze diensten ten behoeve van de passagiers die daar gebruik van willen maken.41_{Met andere woorden, zonder de}

tussenkomst van Uber zouden deze particuliere chauffeurs geen vervoersdiensten kunnen uitvoeren en de passagiers geen gebruik kunnen maken van deze diensten.42_{Bovendien oefent}

36_{Botman, NtER 2018/1-2, p. 22.}

(12)

Uber volgens het HvJ EU beslissende invloed uit op de voorwaarden waaronder de chauffeurs de dienst dienen te verrichten.43_{Uber bepaalt namelijk de maximumprijs van de rit en int het}

door de passagier te betalen bedrag, alvorens zij de chauffeur (gedeeltelijk) uitbetaalt.44

Daarnaast oefent Uber een zekere mate van controle uit op de kwaliteit van de voertuigen van de chauffeurs en de kwaliteit van de chauffeurs zelf door bepaalde (minimum-)voorwaarden aan de voertuigen te stellen en gebruik te maken van een beoordelingssysteem.45_{Indien een}

chauffeur niet aan de door Uber gestelde eisen voldoet, kan dat ertoe leiden dat hij wordt uitgesloten van de toegang tot het platform.46

Nu de elektronische bemiddelingsdienst en de vervoersdienst van Uber onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en het hoofdbestanddeel bestaat uit een vervoersdienst, heeft dat volgens het HvJ EU tot gevolg dat de bemiddeling niet als dienst van de informatiemaatschappij in de zin van de Richtlijn elektronische handel moet worden gekwalificeerd, maar als ‘dienst op het gebied van vervoer’ in de zin van de Dienstenrichtlijn.47_{Uber verleent om die reden een}

vervoersdienst en kan daarom als vervoersaanbieder van de taxidiensten worden aangemerkt. Een dergelijke vervoersdienst is uitgesloten van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn, maar valt onder artikel 58 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.48

Dit heeft tot gevolg dat Uber is onderworpen aan de vereisten die door Lidstaten aan dienstverleners worden opgelegd om hun transportsector te reguleren.49

2.4 Een vergelijking

Het HvJ EU heeft in zijn oordeel de richtsnoeren van de EC niet helemaal gevolgd. Hoewel zowel het HvJ EU, als de EC de grote mate van invloed en controle van het platform op de inhoud en de uitvoering van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten doorslaggevend vinden in hun oordeel om een platform als aanbieder van de onderliggende dienst aan te merken, gebruikt het HvJ EU andere handvatten om tot dit oordeel te komen. Allereerst zijn de handvatten van het HvJ EU minder streng dan de criteria van de EC, omdat de criteria van de EC allemaal moeten worden vervuld, alvorens te mogen aannemen dat een

46_{HvJ EU 20 december 2017, C-434/15, ECLI:EU:C:2017:981 (Uber Systems Spain), punt 39; Concl. A-G M.}

Szpunar, ECLI:EU:C:2017:364, bij HvJ EU 20 december 2017, C-434/15 (Uber Systems Spain), punten 44-51.

48_{HvJ EU 20 december 2017, C-434/15, ECLI:EU:C:2017:981 (Uber Systems Spain), punt 43-44.}

(13)

platform aanzienlijke invloed uitoefent op of controle heeft over de aanbieder van de onderliggende dienst.50_{Daarnaast achtte HvJ EU het eigendom van de goederen die worden}

gebruikt om de dienst aan te bieden in zijn oordeel niet van belang. Mijns inziens is het voor de vraag of het platform beslissende invloed op de inhoud en uitvoering van de overeenkomst uitoefent ook niet relevant of Uber eigenaar is van de auto’s die voor de vervoersdienst worden gebruikt. Ik ben het namelijk met advocaat-generaal Szpunar eens dat vervoersprestaties ook door een ondernemer kunnen worden geleverd met behulp van voertuigen die aan derden toebehoren, met name wanneer derden voor deze dienst worden ingezet.51

2.5 Uber als contractspartij van de passagier

De manier waarop Uber moet worden beschouwd is niet alleen van belang voor kwesties in het publiekrecht, maar ook voor het identificeren van contractuele relaties.52_{In Uber Systems Spain}

geeft het HvJ EU echter geen antwoord op de vraag of het aanmerken van Uber als aanbieder van de ‘dienst op het gebied van vervoer’ in de zin van de Dienstenrichtlijn ook met zich meebrengt dat Uber de contractspartij van de passagier wordt. Het antwoord op deze vraag is wel van belang. In dat geval zou de passagier, indien een Uber-taxichauffeur een ongeluk veroorzaakt, Uber namelijk als vervoerder op basis van artikel 8:81 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk kunnen stellen voor de schade die is veroorzaakt door dood of letsel die in verband met het vervoer aan de passagier is overkomen.53

2.5.1 De handvatten uit Uber Systems Spain

Orti Vallejo meent dat de platformgebruiker met het platform zelf contracteert, wanneer een platform als aanbieder van de onderliggende dienst wordt aangemerkt.54_{De prestatie wordt}

weliswaar door een derde geleverd, maar dat is naar zijn mening alleen het geval omdat het platform de naleving van deze prestatie aan de derde toevertrouwt.55_{Dit brengt mee dat de}

handvatten die het HvJ EU gebruikt om Uber als aanbieder van de ‘dienst op het gebied van vervoer’ in de zin van de Dienstenrichtlijn aan te merken, dus ook zouden kunnen worden gebruikt in het contractenrecht. Ook Domurath is van mening dat deze handvatten zouden

50_{COM(2016)356 final, p. 7; Zie hierover ook Domurath, Maastricht Journal of European and Comparative Law}

2018/25-5, p. 567.

punt 55.

52_{Sørensen, EuCML 2016/1, p. 16.}

53_{De Vries-Stotijn, TvC 2016/3, p. 99.}

54_{Orti Vallejo, E.R.P.L. 2019/5, p. 1021-1022.}

(14)

moeten worden doorgetrokken naar het contractenrecht.56_{Volgens haar is het niet begrijpelijk}

dat Uber als vervoersaanbieder wel is onderworpen aan bepaalde vergunningsvereisten voor taxidiensten, maar niet als contractpartij van de passagier kan worden beschouwd en zou op basis van de handvatten van het HvJ EU dan ook moeten worden geoordeeld dat de passagier, wanneer hij een vervoersrit bij Uber boekt, een overeenkomst met Uber als vervoerder sluit en niet met de taxichauffeur als vervoerder.57_{Daarnaast meent Domurath dat bij de vraag of een}

platform een contractuele rol vervult, de nadruk met name zou moeten liggen op de hoeveelheid invloed die het platform heeft op de inhoud en de uitvoering van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten.58_{Ook De Franceschi is van mening dat bij de beoordeling van de}

vraag of het platform een contractuele rol vervult ten aanzien van de overeenkomst die de consument via het platform sluit, de focus zou moeten liggen op de mate van invloed die het platform uitoefent op de totstandkoming van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten.59

Ik ben het ermee eens dat de handvatten die het HvJ EU in Uber Systems Spain heeft gegeven ook zouden moeten worden gebruikt in het contractenrecht en dat de nadruk bij het aanmerken van het platform als contractspartij van de consument met name op de beslissende invloed van het platform ten aanzien van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten zou moeten liggen. Het komt namelijk met artikel 14 van de Richtlijn elektronische handel overeen om de mate van betrokkenheid van een platform bij de overeenkomsten die via het platform worden gesloten te laten samenhangen met de mogelijkheid om een platform te kunnen aanspreken.60_{Op grond van artikel 14 van deze richtlijn is een dienstverlener van een dienst}

van de informatiemaatschappij niet aansprakelijk voor de juistheid van de door hem doorgegeven informatie, voor zover hij zich slechts passief opstelt ten opzichte van de informatie die door derden op een door de dienstverlener beheerde website is geplaatst. Onlineplatformen hebben de afgelopen jaren meermaals beroep gedaan op deze vrijstelling van aansprakelijkheid uit artikel 14 van de Richtlijn elektronische handel.61_{Hoewel het antwoord}

of een dergelijke vrijstelling opgaat afhankelijk is van de omstandigheden van het geval,

56_{Domurath, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2018/25-5, p. 580.}

59_{De Franceschi, EuCML 2018/1, p. 2; Domurath, Maastricht Journal of European and Comparative Law}

2018/25-5, p. 574.

60_{Zie hierover ook Domurath, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2018/25-5, p. 579 en De}

Franceschi, EuCML 2018/1, p. 2-3; Richtlijn 2000/31/EG, PbEG 2000, L 178/1.

61_{HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal SA/eBay); HvJ EU 23 maart 2010, C-236/08}

(15)

werden deze platformen wel gezien als dienstverleners van een dienst van de informatiemaatschappij, voor wie de mogelijkheid tot beroep op deze vrijstelling open stond. Wanneer een platform zich niet passief opstelt, maar juist een actieve rol speelt in de manier waarop deze informatie aan haar gebruikers worden getoond, kan zij geen beroep doen op deze vrijstelling van aansprakelijkheid.62_{De mogelijkheid voor een platformgebruiker om het}

platform aansprakelijk te kunnen stellen, hangt aldus af van de mate van betrokkenheid van het platform bij de informatie die zij aan haar gebruikers toont. Het leggen van de nadruk op de invloed die het platform uitoefent op de inhoud en uitvoering van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten om de contractuele rol van het platform aan te nemen, strookt hier om die reden mee.

Ook de omstandigheid dat het platform méér doet dan het in contact brengen van consumenten met derden die van het platform gebruikmaken, zou mijns inziens moeten worden gebruikt bij het aannemen van de contractuele rol van het platform. Wanneer het platform het aanbod van diensten, of in andere gevallen goederen of digitale inhoud, namelijk slechts met de tussenkomst van het platform toegankelijk maakt, zou dat in de ogen van de consument kunnen betekenen dat hij een overeenkomst met het platform zelf sluit en niet met een derde die zijn diensten, goederen of digitale inhoud via het platform aanbiedt. Dit komt overeen met de gedachte van onder andere Busch e.a., Wendehorst, De Vries-Stotijn en Sørensen dat de perceptie van de consument van belang is bij de vraag welke rol het platform aanneemt.63

Door de contractuele rol van een onlineplatform op deze manier te benaderen, wordt het platform min of meer gedwongen om de consument duidelijkheid te geven over welke rol zij aanneemt en om verantwoordelijkheid te nemen over haar gedrag.64_{Het platform zou zich er}

namelijk niet meer op kunnen beroepen dat zij slechts als tussenpersoon tussen contracterende partijen optreedt, terwijl het in feite als contractspartij van de consument handelt door beslissende invloed op de inhoud en uitvoering van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten uit te oefenen en haar aanbod van goederen, diensten of digitale inhoud slechts met haar tussenkomst toegankelijk te maken.

62_{HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal SA/eBay), punt 116.}

63_{Busch e.a., EuCML 2016/1, p. 8; Wendehorst, EuCML 2016/1, p. 32; De Vries-Stotijn, TvC 2016/3, p. 105;}

Sørensen, NJCL 2018/1, p. 75.

(16)

Dit brengt mee dat voor de vraag of een onlineplatform een contractuele rol vervult ten aanzien van de overeenkomst die de consument via het platform sluit, op basis van de handvatten die het HvJ EU in Uber Systems Spain heeft gegeven allereerst moet worden bepaald of het platform méér doet dan het in contact brengen van consumenten met derden. Het platform moet het aanbod van de diensten, goederen of digitale inhoud creëren, waardoor dit aanbod voor de consument slechts toegankelijk is met tussenkomst van het platform, en ook organiseren. Bij Uber is hiervan sprake. Uber creëert immers de vervoersdiensten, die zij slechts toegankelijk maakt middels de Uber-app en organiseert de ritten die de chauffeurs toebedeeld krijgen. Daarnaast moet worden bepaald of het platform beslissende invloed uitoefent op de inhoud en de uitvoering van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten. Voor de vraag of hiervan sprake is, dient het platform volgens het HvJ EU op zijn minst de maximumprijs te bepalen die door de consument voor de dienst (of in andere gevallen het goed of de digitale inhoud) moet worden betaald, de prijs te innen die de consument betaalt, haar gebruikers voorwaarden op te leggen, en consequenties te kunnen verbinden aan de niet-naleving van deze voorwaarden. Uber bepaalt niet alleen de maximumprijs van de geleverde dienst, maar is ook degene aan wie de passagier na de vervoersrit betaalt. Daarnaast legt Uber de chauffeurs en hun voertuigen verschillende voorschriften op, waaraan zij dienen te voldoen wanneer zij als chauffeur aan de slag willen. Voorts controleert Uber de taxichauffeurs met behulp van een beoordelingssysteem en kan een te lage beoordeling tot uitsluiting van de toegang tot het platform leiden.

2.5.2 De perceptie van de consument

In §2.5.1 gaf ik al aan dat de perceptie die de consument heeft ook van belang is bij de vraag welke rol het platform aanneemt. In het geval van Uber zou het feit dat het voor de passagier en de chauffeur slechts mogelijk is om met tussenkomst van Uber met elkaar in contact te komen of het feit dat de passagier aan Uber betaalt in de ogen van de passagier een belangrijke omstandigheid kunnen zijn om aan te nemen dat hij een overeenkomst met Uber sluit, en niet met de chauffeur.65_{Daarnaast zou bijvoorbeeld ook de manier waarop Uber zich als merk lijkt}

te profileren als omstandigheid kunnen worden meegenomen bij de vraag of Uber als vervoerder en daarmee als contractspartij van de passagier moet worden aangemerkt.66_De

passagier krijgt aan het einde van een rit bijvoorbeeld een e-mail toegestuurd met ‘Je hebt voor

65_{Zie hierover ook De Vries-Stotijn, TvC 2016/3, p. 105.}

(17)

Uber gekozen, dankjewel’. Daarnaast maakt Uber gebruik van slogans als ‘Altijd een rit die bij je past’.67_{Ook de omstandigheid dat Uber een (vrijwel) uniforme dienst van hoge kwaliteit}

levert, zou bij de passagier de indruk kunnen wekken dat hij een overeenkomst met Uber sluit.

Hier staat echter tegenover dat Uber in haar algemene voorwaarden met hoofdletters duidelijk maakt dat Uber geen vervoer verschaft en ook niet optreedt als vervoersbedrijf en dat dergelijk vervoer door onafhankelijke externen wordt verschaft die niet voor Uber werken of zijn aangesloten bij een van de bedrijven van Uber.68_{Uber geeft hiermee duidelijk aan niet als}

vervoerder op te treden. De Vries-Stotijn meent dat de algemene voorwaarden van Uber op dit punt als onredelijk bezwarend zouden kunnen worden aangemerkt, als Uber zich wel als vervoerder gedraagt.69_{Volgens Domurath speelt de manier waarop een platform zichzelf}

beschrijft via haar algemene voorwaarden geen rol, wanneer het platform zich ten opzichte van de consument anders opstelt.70_{Ik sluit mij hierbij aan. Wanneer het platform zich op allerlei}

manieren als vervoerder gedraagt, zou het naar mijn mening ook als vervoerder moeten worden aangemerkt, ongeacht de manier waarop het platform zichzelf in haar algemene voorwaarden omschrijft.

2.5.3 Tussenconclusie

Kortom, wanneer het voor platformgebruikers dus slechts mogelijk is om via het platform met elkaar in contact te komen, omdat het platform het aanbod van de goederen, diensten of digitale inhoud zelf creëert en organiseert, het platform beslissende invloed uitoefent op de inhoud en uitvoering van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten en het platform zich vanuit de perceptie van de consument als zijn contractspartij gedraagt, kan dat meebrengen dat het platform als contractspartij van de consument wordt aangemerkt. Mijns inziens hebben bovengenoemde redenen tot gevolg dat de passagier geen overeenkomst sluit met de (particuliere) Uber-taxichauffeur, maar met Uber als vervoerder, wanneer hij een rit bij Uber boekt en dat hij Uber op basis van artikel 8:81 BW als vervoerder aansprakelijk kan stellen, wanneer de Uber-taxichauffeur de vervoersdienst niet naar behoren uitvoert en hij daardoor schade lijdt.71

67_{Zie hierover https://www.uber.com/nl/nl/ride (laatstelijk gecontroleerd op 23 juli 2020).}

68_{Artikel 2 van de ‘Voorwaarden’, te raadplegen via Uber.com/nl/nl (laatstelijk gecontroleerd op 23 juli 2020).}

(18)

Bij de beoordeling of een onlineplatform als contractspartij van de consument kan worden aangemerkt, kunnen verschillende omstandigheden een rol spelen. Om die reden moet van geval tot geval worden bepaald of het platform een contractuele rol vervult. Hierbij is het met name van belang of het platform beslissende invloed uitoefent op de inhoud en uitvoering van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten. Over de precieze handvatten die kunnen worden gebruikt om vast te stellen dat er sprake is van beslissende invloed van het platform op de inhoud en uitvoering van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten, is echter meer duidelijkheid nodig, onder meer omdat de EC en het HvJ EU op dit punt van elkaar verschillen en het HvJ EU het in Uber Systems Spain over op zijn minst heeft en daarmee dus impliceert dat andere omstandigheden hier ook een rol bij kunnen spelen.

(19)

Hoofdstuk 3 De kwalificatie van het onlineplatform als tussenpersoon

3.1 Introductie

Vanwege de drie-partijenverhouding tussen een intermediair platform en haar gebruikers, lijkt het platform in beginsel de rol van een tussenpersoon aan te nemen.72_{In de literatuur en}

rechtspraktijk wordt een tussenpersoon omschreven als een natuurlijke of rechtspersoon die bij het tot stand komen van een overeenkomst tussen de contracterende partijen staat en daarbij diensten verleent.73_{Tussenpersonen die via het internet of apps te werk gaan worden ook wel}

onlineplatformen genoemd.74_{Platformen kunnen op verschillende manieren faciliterend}

optreden tussen hun gebruikers.75_{Het ene platform oefent namelijk meer invloed uit op de}

overeenkomsten die via het platform worden gesloten dan het andere platform. De wijze waarop een platform tussen haar gebruikers optreedt, is van invloed op de vraag hoe de (contractuele) relatie tussen het platform en de consument in ons rechtssysteem moet worden gekwalificeerd.76

In dit hoofdstuk onderzoek ik hoe de relatie tussen een onlineplatform dat als tussenpersoon optreedt en de consument kan worden gekwalificeerd. Daarvoor licht ik in §3.2 allereerst toe wanneer een platform als elektronisch prikbord kan worden aangemerkt. Vervolgens bespreek ik in §3.3 wanneer een platform als bemiddelaar kan worden beschouwd. Tot slot sta ik in §3.4 stil bij de mogelijkheid dat een platform als middellijke vertegenwoordiger voor een achterman optreedt, waardoor er sprake is van een contractuele relatie tussen het platform en de consument.

3.2 Een elektronisch prikbord

Wanneer een onlineplatform zich geheel neutraal opstelt ten opzichte van haar gebruikers, zou het als een elektronisch prikbord kunnen worden beschouwd.77_{Het platform vormt in dat geval}

een online omgeving waar platformgebruikers elkaar uit eigen beweging kunnen ontmoeten om met elkaar te contracteren en fungeert slechts als een doorgeefluik van informatie.78_{De Hoge}

Raad heeft in het Duinzigt-arrest een criterium gegeven aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een website al dan niet als elektronisch prikbord fungeert.79_{In deze uitspraak}

72_{Tjong Tjin Tai, WPNR 2018/7214, p. 836.}

73_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/55.}

74_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/70c.}

75_{Tjong Tjin Tai, WPNR 2018/7214, p. 836.}

76_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/70c.}

(20)

overwoog hij dat dit het geval is indien het zonder tussenkomst van de website voor partijen niet onmogelijk is om rechtstreeks met elkaar in contact te treden om te onderhandelen over een overeenkomst.80

3.2.1 Booking.com, een elektronisch prikbord?

Het Gerechtshof Amsterdam (hierna: hof) oordeelde met behulp van het criterium dat de Hoge Raad in Duinzigt heeft gegeven dat het platform Booking.com als elektronisch prikbord moet worden aangemerkt.81_{Het hof vond dat de betrokkenheid van Booking.com bij de}

totstandkoming van de overeenkomst slechts bestond uit het scheppen van een mogelijkheid om accommodatieverstrekkers van kamers en bezoekers van Booking.com bij elkaar te brengen.82_{Daarbij oordeelde het hof dat de accommodatieverstrekkers vrij waren deze kamers}

ook op een andere wijze aan te bieden en het de bezoekers vrij stond de accommodatieverstrekkers op een andere wijze te benaderen.83

Mijns inziens zou Booking.com echter niet als een elektronisch prikbord moeten worden beschouwd. Het platform stelt zich namelijk niet neutraal op ten opzichte van haar gebruikers en biedt meer dan slechts een mogelijkheid om beoogde contractspartijen met elkaar in contact te laten komen. Booking.com heeft allereerst namelijk invloed op de betalingswijze die door partijen wordt gebruikt en hanteert daarnaast bepaalde (voordelige) annuleringsvoorwaarden die alleen gelden voor overeenkomsten die via Booking.com worden gesloten.84_{Verder vindt}

de communicatie tussen de partijen, zoals bijvoorbeeld over het tijdstip van aankomst, in beginsel plaats via Booking.com. Daarnaast verbiedt het platform accommodatieverstrekkers om overnachtingen op hun eigen website of op de website van concurrenten goedkoper aan te bieden.85_{Op deze manier zorgt Booking.com ervoor dat de websitebezoekers voor de laagste}

en beste prijs wel gebruik moeten maken van het platform. Hen staat het aldus niet geheel vrij om deze accommodatieverstrekkers op een andere wijze te benaderen voor een soortgelijke overeenkomst. Tot slot acht ik relevant dat het platform zelf haar online reserveringsdienst als een bemiddelingsdienst omschrijft.86_{Daarmee presenteert het platform zichzelf als bemiddelaar}

80_{HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, r.o. 4.4.5, NJB 2015/1909 (Duinzigt/X).}

81_{Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849.}

82_{Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849, r.o. 3.13.}

83_{Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849, r.o. 3.13.}

84_{Artikel 4 t/m artikel 6 van de ‘Algemene reisvoorwaarden’, te raadplegen via Booking.com (laatstelijk}

gecontroleerd op 23 juli 2020).

85_{Rengers, Bronzwaer & Kooiman, NRC 15 mei 2020.}

86_{Zie hierover ‘Zo werkt onze online reserveringsdienst’, te raadplegen via Booking.com (laatstelijk gecontroleerd}

(21)

en niet slechts als elektronisch prikbord. Naar mijn mening moet Booking.com dan ook als bemiddelaar worden gekwalificeerd.87

3.3 Een bemiddelaar

Een bemiddelaar is een tussenpersoon die tegen loon werkzaam is bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen een opdrachtgever en derden.88_{De tussenpersoon verricht}

als bemiddelaar voorbereidende feitelijke handelingen die zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst.89_{Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het arrangeren van}

gesprekken. Een bemiddelaar maakt gebruik van zijn bijzondere positie, reputatie en kennis om een voor de opdrachtgever gunstige overeenkomst te sluiten.90_{Een onlineplatform dat}

bemiddelend tussen haar gebruikers optreedt, vergemakkelijkt de contractuele relatie tussen de consument en de aanbieder en is in grote mate betrokken bij het vormgeven van de overeenkomst.91_{Hoewel loon volgens de definitie van bemiddeling in artikel 7:425 BW vereist}

lijkt, is dit geen juiste veronderstelling.92_{Dat ook zonder loon sprake kan zijn van bemiddeling}

is door de Hoge Raad in Duinzigt bevestigd.93_{De Hoge Raad overwoog namelijk dat uit de}

totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat de woorden tegen loon slechts wegens wetstechnische redenen in artikel 7:425 BW zijn opgenomen.94_{Hoewel de Hoge Raad hiermee enige}

verheldering heeft gegeven, bestaat er over de precieze kwalificatie van een platform als bemiddelaar nog veel onduidelijkheid.95

3.3.1 Bol.com als bemiddelaar

Bol.com is een platform dat zowel eigen producten, als producten van derden via zijn platform aanbiedt. Ten aanzien van de producten die door externe verkopers via het platform worden aangeboden, zou Bol.com kunnen worden gezien als een platform dat bemiddelend optreedt. Bol.com verricht door consumenten en externe verkopers de gelegenheid te bieden om via de tussenkomst van het platform rechtstreeks met elkaar in contact te komen voorbereidende feitelijke handelingen die erop gericht zijn deze partijen met elkaar te laten contracteren. Het

87_{Zie hierover ook Mak, NtER 2020/1-2, p. 6.}

88_{Artikel 7:425 BW.}

91_{Busch e.a., EuCML 2016/1, p.7; Tjong Tjin Tai, WPNR 2018/7214, p. 837.}

(22)

platform maakt daarbij gebruik van zijn sterke positie en goede naam om op die manier de consument te helpen bij het sluiten van een voor de consument voordelige overeenkomst. Voorts verloopt de communicatie tussen de consument en de externe verkoper via het platform. Daarnaast is Bol.com actief betrokken bij het tot stand brengen van de overeenkomsten die via het platform worden gesloten. Zo legt het platform zakelijke en particuliere verkopers beperkingen op met betrekking tot de hoogte van de prijs die ze kunnen vragen voor een product.96_{Ook moet de consument aan Bol.com betalen en heeft het platform invloed op de}

betalingswijze die wordt gehanteerd.97_{Voorts legt Bol.com zijn verkopers bepaalde}

servicevoorwaarden op.98_{Zowel de zakelijke verkoper, als de particuliere verkoper moeten er}

bijvoorbeeld voor zorgen dat zij een algemeen reviewcijfer van een 8 of hoger hebben.99

Daarnaast dienen particuliere verkopers vragen van consumenten binnen 24 uur te beantwoorden en moeten zakelijke verkopers dit op werkdagen binnen acht uur doen.100_Indien

de zakelijke of particuliere verkoper niet aan de door Bol.com gestelde servicevoorwaarden voldoet, heeft het platform zelfs de mogelijkheid om het verkoopaccount van de verkoper te blokkeren.101

Op basis van de handvatten die voortvloeien uit Uber Systems Spain, constateer ik hiermee dat Bol.com beslissende invloed uitoefent op de inhoud en de uitvoering van de koopovereenkomsten die via het platform worden gesloten. Vaak is het voor de consument en de verkoper echter ook mogelijk om buiten Bol.com met elkaar in contact te komen en een koopovereenkomst met betrekking tot een bepaald product te sluiten. Particuliere verkopers verkopen hun tweedehands producten bijvoorbeeld dikwijls via andere onlineplatformen.102

Daarnaast verkopen zakelijke verkopers de producten die zij via Bol.com aanbieden vaak ook

96_{Artikel 3 van de ‘Gebruikersvoorwaarden Zakelijke Verkopen via bol.com’ en artikel 3 van de}

‘Gebruikersvoorwaarden Particuliere Verkopen via bol.com’, te raadplegen via Bol.com (laatstelijk gecontroleerd op 23 juli 2020).

97_{Artikel 6 lid 2 van de ‘Algemene voorwaarden kopen bij andere verkopers’, te raadplegen via Bol.com}

(laatstelijk gecontroleerd op 23 juli 2020).

98_{Zie hierover bijlage 2 van de ‘Gebruikersvoorwaarden Zakelijke Verkopen via bol.com’ en bijlage I van de}

101_{Artikel 5 lid 4 van de ‘Gebruikersvoorwaarden Zakelijke Verkopen via bol.com’ en artikel 5 lid 4 van de}

(23)

via hun eigen (web)winkel. In die gevallen doet Bol.com niet méér dan het in contact brengen van consumenten met verkopers en wordt dus niet aan het tweede element uit het Uber Systems

Spain-arrest voldaan. In deze gevallen zou Bol.com naar mijn mening daarom niet als

contractspartij van de consument moeten worden aangemerkt.

Nu loon geen vereiste is om te kunnen spreken van bemiddeling, neemt de omstandigheid dat de consument Bol.com niet betaalt voor het gebruik ervan, niet weg dat het platform als bemiddelaar zou kunnen worden beschouwd. Mijns inziens handelt Bol.com ten aanzien van deze koopovereenkomsten dan ook als bemiddelaar. Het platform is in deze gevallen geen partij bij de koopovereenkomsten die tussen de gebruikers via het platform worden gesloten.

3.4 Een middellijke vertegenwoordiger

Een tussenpersoon kan ook als middellijke vertegenwoordiger voor een achterman optreden. Een middellijke vertegenwoordiger kan zowel feitelijke handelingen als rechtshandelingen voor zijn achterman verrichten.103_{Hij handelt in eigen naam, maar voor rekening van de}

achterman voor wie hij optreedt.104_{Dit brengt mee dat hij zichzelf aan de overeenkomst}

bindt.105_{Van eigenlijke vertegenwoordiging is dan ook geen sprake.}106_{Bij een onlineplatform}

is er, gelet op de verklaringen en gedragingen van het platform en de overige omstandigheden van het geval, sprake van middellijke vertegenwoordiging, wanneer de consument er redelijkerwijs op kan vertrouwen dat het platform zijn wederpartij is ten aanzien van de overeenkomst die hij sluit.107

3.4.1 Bol.com als middellijke vertegenwoordiger

Ten aanzien van sommige producten die via Bol.com door verkopers worden aangeboden, doet Bol.com wel méér dan het in contact brengen van consumenten met externe verkopers. Het aanbod van deze producten is voor de consument namelijk slechts toegankelijk met de tussenkomst van het platform en wordt in feite dus gecreëerd door Bol.com. Dit zal ik aan de hand van een voorbeeld toelichten.

103_{Damminga 2014/5.4.5.1.}

104_{Asser/Kortmann 3-III 2017/6.}

105_{Asser/Kortmann 3-III 2017/6.}

106_{Hijma & Olthof 2020/74.}

(24)

Bol.com biedt de consument de mogelijkheid om de iPro Steam ST395E Stijltang van BaByliss, die door een handelaar genaamd Tijger Trading via het platform wordt aangeboden, te kopen.108

De webwinkel van Tijger Trading zelf, waarop ook verschillende producten worden verkocht, biedt de consument de mogelijkheid om deze stijltang te kopen daarentegen niet.109_{Slechts met}

de tussenkomst van Bol.com kunnen de consument en Tijger Trading de koopovereenkomst met betrekking tot deze stijltang te sluiten.

Daarnaast constateerde ik in §3.3.1 dat Bol.com beslissende invloed uitoefent op de inhoud en uitvoering van de koopovereenkomsten die via het platform worden gesloten, door verkopers beperkingen op te leggen met betrekking tot de hoogte van de prijs die ze kunnen vragen voor een product, de consument te verplichten aan Bol.com te betalen, de verkopers bepaalde servicevoorwaarden op te leggen en de mogelijkheid te hebben om het verkoopaccount van een verkoper te blokkeren, wanneer deze niet aan de door Bol.com gestelde servicevoorwaarden voldoet.

Verder zijn er met betrekking tot de perceptie van de consument, naast het feit dat de consument aan Bol.com betaalt, verschillende omstandigheden die erop zouden kunnen wijzen dat Bol.com als verkoper van de stijltang optreedt. Alle advertenties op Bol.com hebben bijvoorbeeld een uniform format. Bol.com gebruikt dit format, ongeacht de vraag of het om een advertentie van een product gaat waarvan het platform zichzelf als verkoper beschouwt of om een advertentie van een product van een externe verkoper. Ook zet Bol.com zijn naam en logo op elke overeenkomst die via het platform wordt gesloten. Hier staat echter tegenover dat Bol.com expliciet in zijn algemene voorwaarden aangeeft dat deze koopovereenkomsten tot stand komen tussen consumenten en derden die de producten via het platform aanbieden en dat Bol.com daar geen partij bij is.110_{Mijns inziens zou hieraan, net als aan de algemene}

voorwaarden van Uber, niet te veel waarde moeten worden gehecht, aangezien Bol.com zich op allerlei manieren als verkoper van deze stijltang gedraagt. Ook het argument dat de prestatie door een derde wordt uitgevoerd en dat Bol.com aangeeft wie deze derde is, doet wat mij betreft niets af aan de mogelijkheid dat Bol.com als middellijke vertegenwoordiger voor deze derde

108_{Zie hierover https://www.bol.com/nl/p/babyliss-ipro-steam-st395e-stoom-stijltang/9200000041322725}

(laatstelijk gecontroleerd op 23 juli 2020).

109_{Zie hierover https://www.autoshopdetijger.nl, waarop de stijltang niet wordt aangeboden (laatstelijk}

gecontroleerd op 23 juli 2020).

110_{Artikel 4 lid 1 van de ‘Algemene voorwaarden kopen bij andere verkopers’, te raadplegen via Bol.com}

(25)

zou kunnen optreden. De prestatie kan namelijk door deze externe partij worden uitgevoerd, omdat Bol.com de naleving daarvan aan deze partij toevertrouwt.111

Hoewel het niet met zekerheid is te zeggen dat Bol.com als verkoper van deze stijltang optreedt, kan mijns inziens ook niet worden uitgesloten dat dit het geval is. Bol.com organiseert het aanbod namelijk niet, zoals Uber dat wel doet en beschouwt zichzelf daarnaast ook niet als de verkoper van de stijltang. Bol.com creëert het aanbod van deze stijltang daarentegen wel, oefent ook beslissende invloed uit op deze overeenkomst en gedraagt zich vanuit de perceptie van de consument op meerdere manieren als verkoper, waardoor de consument er redelijkerwijs op zou kunnen vertrouwen dat Bol.com zijn wederpartij is ten aanzien van de koopovereenkomst die hij via het platform sluit. Dit brengt naar mijn mening dan ook mee dat Bol.com als verkoper van deze stijltang kan worden aangemerkt. Het platform handelt in eigen naam, maar voor rekening van Tijger Trading en treedt dus op als diens middellijke vertegenwoordiger. Dit heeft tot gevolg dat de koopovereenkomst ten aanzien van deze stijltang tot stand komt tussen Bol.com en de consument en dat op Bol.com, als contractuele wederpartij van de consument, de verplichtingen van een verkoper rusten.

(26)

Hoofdstuk 4 Het onlineplatform, als ware het partij

4.1 Introductie

Onlineplatformen die als tussenpersoon tussen hun gebruikers optreden en geen partij zijn bij de overeenkomsten die tussen deze gebruikers worden gesloten, kunnen onder sommige omstandigheden wel door de consument worden aangesproken alsof zij partij zijn bij de overeenkomst. In dit hoofdstuk onderzoek ik wanneer een onlineplatform dat in naam en voor rekening van een ander optreedt door de consument kan worden aangesproken voor de verplichtingen van een handelaar. Daarvoor bespreek ik in §4.2 allereerst op basis van welke bepalingen een platform dat namens of voor rekening van een professionele partij optreedt, verantwoordelijk kan worden gehouden voor de verplichtingen van een handelaar. Vervolgens behandel ik in §4.3 het Wathelet-arrest en licht ik toe waarom deze uitspraak van belang is voor onlineplatformen die in naam en voor rekening van particuliere verkopers optreden.

4.2 Handelen in naam of voor rekening van een handelaar

Op basis van artikel 6:230g lid 3 BW kan de consument zowel de handelaar, als de professionele tussenpersoon, die in naam of voor rekening van deze handelaar optreedt, aanspreken voor de nakoming van de bepalingen die in afdeling 6.5.2b BW zijn opgenomen, wanneer de handelaar en de professionele tussenpersoon zich niet aan de verplichtingen uit deze bepalingen houden.112_{Daarnaast volgt uit artikel 7:9 lid 5, 7:11 lid 3 en 7:19a lid 4 BW dat de consument}

de mogelijkheid heeft om zowel de professionele verkoper, als de professionele tussenpersoon, die in naam of voor rekening van deze verkoper optreedt, aan te spreken voor de nakoming van de uit artikel 7:9, 7:11 en 7:19a BW voortvloeiende verplichtingen.113

Ongeacht de vraag of er sprake is van onmiddellijke of middellijke vertegenwoordiging, kan de consument op basis van deze uit de Richtlijn consumentenrechten voortvloeiende bepalingen zowel de professionele tussenpersoon, als de handelaar voor wie de tussenpersoon optreedt aanspreken.114_{Naar nationaal recht heeft dit gevolgen voor de tussenpersoon die als}

onmiddellijke vertegenwoordiger voor zijn achterman optreedt.115_{Hij handelt in naam en voor}

rekening van zijn achterman, waardoor hij op grond van artikel 3:66 lid 1 BW in beginsel niet

112_{Kamerstukken II 2014/15, 34071, nr. 3, p. 4.}

(27)

zichzelf, maar alleen zijn achterman aan de overeenkomst bindt. Hij zou daarom ‘tussen de overeenkomst uitvallen’.116_{Op basis van deze uit de Richtlijn consumentenrechten}

voortvloeiende artikelen dient hij, hoewel hij niet aan de overeenkomst is gebonden, alsnog rekening te houden met de verplichtingen die uit deze bepalingen voortvloeien en kan hij door de consument worden aangesproken in het geval hij of zijn achterman zich niet aan deze verplichtingen houden.117_{Voor de professionele tussenpersoon die als middellijke}

vertegenwoordiger voor zijn achterman optreedt, hebben deze bepalingen naar nationaal recht geen specifieke gevolgen. Hij handelt in eigen naam, maar voor rekening van zijn achterman en is daarom zowel op grond van het nationale vertegenwoordigingsrecht, als op basis van deze bepalingen die uit de Richtlijn consumentenrechten voortvloeien, als professionele contractuele wederpartij van de consument verantwoordelijk voor de verplichtingen die voor een handelaar gelden.118

Voor bepalingen die betrekking hebben op de nakoming, maar buiten het bereik van deze uit de Richtlijn consumentenrechten voortvloeiende artikelen vallen, geldt de gewone vertegenwoordigingsregeling uit Boek 3 en is slechts een van de partijen, en dus ofwel de professionele tussenpersoon, ofwel de achterman, verantwoordelijk voor de nakoming.119_{In het}

geval de tussenpersoon als onmiddellijke vertegenwoordiger optreedt, is de achterman daarvoor verantwoordelijk.120_{Indien hij echter als middellijke vertegenwoordiger optreedt, is de}

tussenpersoon zelf verantwoordelijk voor de nakoming.121

4.2.1 Gevolgen voor het onlineplatform

Deze bepalingen hebben gevolgen voor onlineplatformen die bemiddelend als tussenpersoon tussen contracterende partijen optreden.122_{Wanneer een dergelijke platform als onmiddellijke}

vertegenwoordiger voor een professionele derde optreedt, is het platform, op basis van de artikelen 6:230g lid 3, 7:9 lid 5, 7:11 lid 3 en 7:19a lid 4 BW, naast de handelaar voor wie zij optreedt, verantwoordelijk voor de verplichtingen die uit deze bepalingen voortvloeien, hoewel zij geen partij is bij de overeenkomst die tussen de consument en de handelaar via het platform wordt gesloten. Op het platform rusten in dat geval bijvoorbeeld de informatieplichten uit

116_{Hijma & Olthof 2020/77.}

117_{Kamerstukken II 2014/15, 34071, nr. 3, p. 2.} 118_{Asser/Kortmann 3-III 2017/6.} 119_{Kamerstukken II 2014/15, 34071, nr. 3, p. 2.} 120_{Kamerstukken II 2014/15, 34071, nr. 3, p. 2.} 121_{Kamerstukken II 2014/15, 34071, nr. 3, p. 2.} 122_{Wendehorst, EuCML 2016/1, p. 33.}

(28)

artikel 6:230m BW. Ik kan mij erin vinden dat deze informatieplichten op het platform rusten, aangezien het platform als onmiddellijke vertegenwoordiger degene is die vóór en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de consument in contact staat en dus het beste in staat is de consument te informeren.123_{Wanneer het platform of diens achterman zich niet aan deze}

verplichtingen, of de andere verplichtingen uit afdeling 6.5.2b BW, houden, kan de consument daarvoor zowel het platform, als de handelaar aanspreken.

Daarnaast is een bemiddelend platform dat in naam en voor rekening van een professionele verkoper optreedt op basis van artikel 7:9 lid 1 jo. lid 5 BW, naast de verkoper, verantwoordelijk voor de levering van de zaak van de verkoper. Wanneer hier iets mis mee is, kan de consument daarover zowel bij het platform, als bij de externe verkoper die zijn producten via het platform aanbiedt, aankloppen. Ook brengen de verplichtingen uit artikel 7:11 en 7:19a BW mee dat het onlineplatform rekening moet houden met de risico-overgang en de verzuimregeling en dat de consument het platform, naast de verkoper met wie hij de overeenkomst heeft gesloten, ook op basis hiervan kan aanspreken.

Voor het platform dat als middellijke vertegenwoordiger optreedt voor een handelaar, hebben deze uit de Richtlijn consumentenrechten voortvloeiende bepalingen geen gevolgen, aangezien het platform zichzelf als middellijke vertegenwoordiger bindt aan de overeenkomst met de consument en als professionele contractuele wederpartij van de consument hoe dan ook rekening dient te houden met bepalingen die aan handelaren verplichtingen opleggen.

4.3 Het Wathelet-arrest

Uit Wathelet is gebleken dat het voor een consument-koper onder bepaalde omstandigheden mogelijk is om zowel de particuliere verkoper van een goed, als de professionele tussenpersoon die in naam en voor rekening van deze particulier optreedt aan te spreken voor de nakoming van de koopovereenkomst.124_{In deze zaak verkocht een professionele garage een tweedehands}

auto in naam en voor rekening van een particuliere eigenaar aan een consument-koper.125_Na

een paar maanden bleek de motor van de auto gebrekkig en meldde de consument-koper zich bij de garage om deze te laten repareren.126_{Toen de garage vervolgens met een rekening voor}

123_{Zie hierover ook Schaub, TvC 2019/1, p. 11.}

124_{HvJ EU 9 november 2016, C-149/15, ECLI:EU:C:2016:840 (Wathelet).}

125_{HvJ EU 9 november 2016, C-149/15, ECLI:EU:C:2016:840 (Wathelet), punt 10.}

(29)

de reparatie kwam, weigerde de consument-koper deze te betalen, omdat zij van mening was dat er sprake was van een consumentenkoop en de reparatie daarom kosteloos moest gebeuren.127_{Pas op dat moment maakte de garage aan de consument-koper duidelijk dat zij zelf}

geen partij was bij de koopovereenkomst, maar de tweedehands auto in naam en voor rekening van een derde verkocht en dat deze derde een particulier was.128_{Vervolgens rees de vraag of}

de bescherming die de Richtlijn consumentenkoop voor consumentenkoopovereenkomsten biedt, ook van toepassing is op een koopovereenkomst die tussen twee particulieren wordt gesloten, met behulp van een professionele tussenpersoon.129

Het HvJ EU oordeelde dat het begrip verkoper in de zin van artikel 1 lid 2 sub c van de Richtlijn consumentenkoop ook ziet op een handelaar die als tussenpersoon voor een particuliere partij optreedt, indien de tussenpersoon ten overstaan van de consument-koper de indruk heeft gewekt als professionele verkoper te handelen.130_{De tussenpersoon kan namelijk verwarring bij de}

consument-koper scheppen door hem ten onrechte te doen geloven dat hij het goed als eigenaar verkoopt, waardoor er sprake zou zijn van een consumentenkoopovereenkomst en de consument-koper recht zou hebben op de bescherming die door de Richtlijn consumentenkoop wordt geboden.131_{Volgens het HvJ EU moet de tussenpersoon de consument-koper daarom op}

de hoogte stellen van het feit dat de verkoper een particulier is.132_{Indien die duidelijkheid niet}

door de tussenpersoon wordt geboden, is het voor de consument-koper mogelijk om de tussenpersoon, naast de particuliere verkoper, aan te spreken voor eventuele gebreken, als ware de tussenpersoon de professionele verkoper van dat goed.133_{De vraag of de tussenpersoon de}

consument-koper hierover naar behoren heeft geïnformeerd, hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder ‘met name de mate van betrokkenheid en de intensiteit van de inspanningen van de tussenpersoon bij de verkoop, de omstandigheden waarin het goed aan de consument is aangeboden en het gedrag van de consument relevant zijn om te bepalen of de consument kon begrijpen dat de tussenpersoon in naam en voor rekening van een particulier handelde’.134