Vereist artikel 7:425 BW menselijke tussenkomst of kan een online platform ook bemiddelen? · Contracteren · Open Access Advocate

(1)

Vereist artikel 7:425 BW menselijke

tussenkomst of kan een online platform ook bemiddelen?

Mr. N. Huppes en mr. drs. T.L. Wildenbeest*

1. Inleiding

De platformeconomie waarbij vraag en aanbod met elkaar contracteren via een door een derde partij aangeboden online platform, zorgt voor veel discussie.¹ Partijen zoals Uber, Deliveroo, Helpling en Airbnb stellen dat zij slechts een ‘platform’ faciliteren waarop vraag en aanbod elkaar vinden. Dit ligt echter niet zo eenvoudig.² Het Hof van Justitie van de Europese Unie³ bepaalde bijvoorbeeld dat Uber een vervoersdienst is.

Rechtbank Amsterdam oordeelde dat Deliveroo haar bezorgers in loondienst heeft⁴ en dat Helpling bemiddelt bij de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten.⁵ In deze bijdrage staat de procedure van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (hierna:

Bpf Reisbranche) tegen Booking.com B.V. (hierna:

Booking.com) centraal. Bpf Reisbranche vordert dat Booking.com deel moet nemen aan haar pensioenfonds omdat zij met haar platform bemiddelt bij de totstand-

* Mr. N. Huppes is als counsel verbonden aan advocatenkantoor FlexIE- bel. Mr. drs. T.L. Wildenbeest is als advocaat verbonden aan advocatenkantoor FlexIEbel.

1. Zie bijv. Kamerstukken II 2018/19, 33009, bijlage bij nr. 69, De klus- en deeleconomie als aanleiding voor het moderniseren van de regelgeving;

Kamerstukken II 2018/19, 35230, 2, Initiatiefnota van het lid Gijs van Dijk over De herovering van de platformeconomie.

2. Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Platformen als uitdaging voor het privaat- recht, WPNR (2018), 7214, p. 835-841.

3. HvJ EU 20 december 2017, C-434/15, ECLI:EU:C:2017:981.

4. Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198.

5. Rb. Amsterdam 1 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4546.

koming van reisovereenkomsten en daarom een ‘online reisagent’ is in de zin van het Verplichtstellings- besluit.⁶ Booking.com stelt dat zij slechts een online reserveringsplatform exploiteert dat als een doorgeefluik tussen klanten en aanbieders van accommodaties func- tioneert en dat zij daarom niet bemiddelt en geen reisagent is. Evenals Rechtbank Amsterdam⁷ oordeelt Hof Amsterdam⁸ dat Booking.com niet bemiddelt en daarom geen reisagent is.

Hierna volgt in paragraaf 2 een samenvatting van het Booking-arrest en in paragraaf 3 een bespreking van bemiddeling in de zin van artikel 7:425 BW. Daarna plaatsen wij in paragraaf 4 enkele kritische kanttekeningen bij het Booking-arrest en wordt in paragraaf 5 kort het Helpling-vonnis besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 6 gewezen op twee mogelijke gevolgen van het Booking-arrest voor de rechtspraktijk: indien platformen zoals Booking.com niet bemiddelen, dan zijn zij niet gehouden aan de regeling in artikel 7:417 Burgerlijk Wetboek (BW) ter voorkoming van belangenverstrengeling, en zijn zij geen handelsagenten in de zin van artikel 7:428 BW.

Wij concluderen in paragraaf 7 dat het oordeel dat Booking.com niet bemiddelt, wringt met de huidige rechtspraktijk en voor onduidelijkheid zorgt over de vraag hoe moet worden bepaald of een platform bemiddelt dan wel slechts als een ‘elektronisch prikbord’ func- tioneert en daarmee buiten de regels over bemiddeling

6. Besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996, Stcrt. 1996, 250.

7. Rb. Amsterdam 30 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9040.

8. Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849.

128

(2)

valt. De rechtszekerheid is gediend met heldere criteria en wij betogen dat het omslagpunt bij de openbaarmakingsfunctie zou moeten liggen. Een platform dat aanbieders slechts de mogelijkheid biedt om zich te presenteren en geïnteresseerden om te zoeken, heeft enkel een openbaarmakingsfunctie en bemiddelt niet. Gaat de betrokkenheid van het platform bij de totstandkoming van overeenkomsten verder, dan is het in beginsel als tussenpersoon werkzaam bij het tot stand brengen van overeenkomsten en bemiddelt het in de zin van artikel 7:425 BW.

2. Het Booking-arrest

Het Verplichtstellingsbesluit stelt deelneming verplicht voor werknemers van 21 tot en met 64 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche. De reisbranche omvat reisorganisatoren en reisagenten. De (online) reisagent wordt in het Verplichtstellingsbesluit gedefinieerd als: ‘degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’.⁹ Het Booking- arrest draait om slecht één vraag: bemiddelt Booking.com in de zin van het Verplichtstellingsbesluit?

Bpf Reisbranche stelt dat Booking.com zowel voor de accommodatieverstrekker als de klant bemiddelt. Zij voert tal van omstandigheden aan die wijzen op een actieve rol van Booking.com bij de totstandkoming van overeenkomsten voor accommodatieverstrekkers.¹⁰ Onder meer wordt aangevoerd dat Booking.com: haar dienst ook zelf een bemiddelingsdienst noemt, de boeking afhandelt, de klant afschermt van de accommodatieverstrekker, de accommodatie actief in de markt zet, en de accommodatieverstrekker tegen een extra vergoeding promoot met bijvoorbeeld een aanbeveling of hogere ranking op het platform.

Booking.com stelt dat zij niet bemiddelt, omdat haar reserveringsplatform slechts als doorgeefluik functio- neert. Volgens Booking.com vereist bemiddeling een actieve rol bij het tot stand brengen van de overeenkomst. Die actieve rol zou ontbreken, omdat de accommodatieverstrekker en de klant direct met elkaar contracteren zonder tussenkomst van Booking.com.¹¹ Het hof hecht geen belang aan de omstandigheden dat Booking.com zichzelf in haar algemene voorwaarden als tussenpersoon omschrijft en haar dienst als ‘bemiddelingsdienst’ aanmerkt. In navolging van de stellingen van Booking.com omschrijft het hof het platform als een

‘reserveringsplatform’. Volgens het hof biedt

9. Besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996, Stcrt. 1996, 250; Booking-arrest, r.o. 2.2 en 2.5.

10. Booking-arrest, r.o. 3.10.

Booking.com accommodatieverstrekkers de mogelijkheid hun accommodatie te presenteren en bezoekers de mogelijkheid de ‘advertenties’ van de accommodaties te bekijken en door middel van filters te doorzoeken. ‘De betrokkenheid van Booking.com bij de totstandkoming van een overeenkomst [bestaat] slechts (…) uit het scheppen van de mogelijkheid tot het via een geboden platform bij elkaar komen van de accommodatieverstrekkers en de vraag van de bezoekers van de website.’¹²

De overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker komt volgens het hof tot stand door de reservering door de klant, die daarbij gebruikmaakt van het door Booking.com geboden platform. Als de bezoeker een reservering voor een bepaalde accommodatie maakt, dan stuurt Booking.com geautomatiseerd een bevestiging van de reservering aan de bezoeker en de accommodatieverstrekker. Het hof noemt deze werkwijze: ‘slechts de administratieve verwerking (…) van de reeds door de reservering tot stand gekomen overeenkomst’.¹³

Verder wijst het hof op de omstandigheid dat accommodatieverstrekkers de mogelijkheid hebben om tegen betaling hun accommodatie aan te bieden, maar dat zij vrij zijn om hun accommodatie tevens via een andere weg aan het publiek aan te bieden. Evenzo kunnen bezoekers door middel van een reservering direct een contractuele relatie met de accommodatieverstrekker aangaan, maar zijn zij vrij om de accommodatie op een andere manier dan via het platform te benaderen.

Op grond van deze omstandigheden oordeelt het hof dat Booking.com niet bemiddelt in de zin van het Verplicht- stellingsbesluit: ‘Het enkele verschaffen van deze onaf- hankelijk van elkaar bestaande algemene mogelijkheden, waarvan het benutten geheel aan de accommodatieverstrekkers en de bezoekers van de website wordt overge- laten, is geen bemiddelen bij het tot stand brengen van overeenkomsten.’¹⁴

Bpf Reisbranche en Booking.com refereren expliciet aan bemiddeling in de zin van artikel 7:425 BW. Het hof oordeelt slechts dat Booking.com niet bemiddelt in de zin van het Verplichtstellingsbesluit. Het Booking- arrest bevat echter geen aanwijzingen dat het hof hier- mee iets anders zou bedoelen dan dat Booking.com niet bemiddelt in de zin van artikel 7:425 BW. Daar komt bij dat het Verplichtstellingsbesluit de term ‘bemiddelt’ in de definitie van ‘reisagent’ op dezelfde wijze gebruikt als deze term in artikel 7:428 BW voor de omschrijving van de agentuurovereenkomst wordt gebruikt.¹⁵ In artikel

15. Art. 7:428 BW: ‘De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.’

129

(3)

7:428 BW wordt bemiddeling in de zin van artikel 7:425 BW bedoeld. Aangezien het Verplichtstellingsbesluit geen nadere invulling aan ‘bemiddeling’ geeft, ligt het mede gezien de cao-norm¹⁶ voor de hand dat ook het Verplichtstellingsbesluit op bemiddeling in de zin van artikel 7:425 BW doelt. In het licht van de tekst van het Verplichtstellingsbesluit, de stellingen van partijen en de overwegingen in het Booking-arrest gaan wij in het vervolg van deze bijdrage uit van de aanname dat het hof oordeelt dat Booking.com niet bemiddelt in de zin van artikel 7:425 BW.

Het oordeel van het hof dat Booking.com niet bemiddelt, is vergelijkbaar met het oordeel van Hof Arnhem- Leeuwarden¹⁷ dat het online platform van de VVV Texel voor het boeken van accommodaties niet bemiddelt tussen accommodatieverstrekkers en klanten. Het oordeel is tegenovergesteld aan het oordeel van Recht- bank Midden-Nederland,¹⁸ waarin wordt geoordeeld dat de online platformen van Hotel Booker en Bungalow Booker juist wél bemiddelen.

3. Bemiddeling

Het Booking-arrest geeft geen concrete vereisten waar- aan moet worden getoetst om te bepalen of wordt bemiddelt: ‘Of daarvan [van bemiddeling] sprake is wordt bepaald door de wijze waarop de overeenkomsten tussen de klanten en accommodatieverstrekkers tot stand komen en de rol die Booking.com daarbij speelt.’¹⁹ In deze paragraaf volgt een toelichting op artikel 7:425 BW en de vereisten voor bemiddeling.

3.1 Artikel 7:425 BW

Op grond van artikel 7:425 BW is de bemiddelingsovereenkomst: ‘de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden’.

De Toelichting Meijers vermeldt ten aanzien van het oorspronkelijke ontwerp van artikel 7:425 BW: ‘Voor- eerst moet de opdracht betreffen het als tussenpersoon werkzaam zijn bij het tot stand brengen van overeenkomsten. Dit is het meest typerende element van de

16. Booking-arrest, r.o. 3.6; zie verder o.m. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:

2018:678: ‘Aan een bepaling van een cao [moet] een uitleg naar objectieve maatstaven (…) worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoor- dingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordin- gen waarin de cao is gesteld.’

17. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1037.

18. Rb. Midden-Nederland 9 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2044.

bemiddeling. De opdrachtnemer moet als tussenpersoon transacties voorbereiden en eventueel afsluiten.’²⁰ De wet stelt loon als vereiste, maar uit de totstand- komingsgeschiedenis blijkt dat deze eis om ‘wets- technische redenen’ is opgenomen omdat de enige relevante bepaling over loon ging.²¹ Dit veranderde met de invoering van artikel 7:427 BW, waarin artikel 7:417 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard voor bemiddeling, ongeacht of de bemiddelaar recht heeft op loon. Algemeen wordt aangenomen dat loon geen vereiste is voor bemiddeling.²²

Aangezien loon niet noodzakelijk is, stelt artikel 7:425 BW voor de bemiddelingsovereenkomst drie vereisten:

(1) er moet een overeenkomst van opdracht zijn; (2) de opdrachtnemer moet werkzaam zijn bij de totstandkoming van één of meer overeenkomst(en); en (3) de opdrachtnemer moet een tussenpersoon zijn. De werkzaamheden van de bemiddelaar kunnen bijvoorbeeld bestaan uit adverteren, bezoeken afleggen, gesprekken arrangeren en boodschappen overbrengen.²³ De wet stelt echter geen minimumeisen. Ook de opdrachtnemer (vereiste 1) die slechts klanten zoekt (vereiste 2) en bestellingen in ontvangst neemt (vereiste 3) bemiddelt.

A-G Verkade schrijft hierover: ‘Art. 7:425 [vereist] voor een bemiddelingsovereenkomst niet méér (…) dan dat de ene partij zich tegenover de andere partij (de opdrachtgever) verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Daarbij is niet vereist dat die werkzaamheden verder zouden moeten gaan dan het bij elkaar brengen van partijen en het doorgeleiden van informatie.’²⁴

De positie van de bemiddelaar brengt specifieke risico’s met zich. Enerzijds kan de bemiddelaar door belangenverstrengeling in de verleiding komen in strijd met het belang van zijn opdrachtgever te handelen, en ander- zijds kan de opdrachtgever in de verleiding komen de bemiddelaar aan de kant te zetten zodra hij de beoogde overeenkomst zelfstandig kan realiseren. Dit zijn precies de risico’s die de wet adresseert. Artikel 7:426 BW (loon) en artikel 7:427 BW (belangenverstrengeling) beschermen opdrachtgever(s) en bemiddelaar bij eenvoudige bemiddeling. Artikelen 7:428 e.v. BW bieden aanvullende bescherming voor de bemiddelaar die tevens als handelsagent kwalificeert. Het zou afbreuk doen aan het doel en de strekking van deze bepalingen als de toepasselijkheid zou worden beperkt tot die gevallen waarin de tussenpersoon meer werkzaamheden verricht dan het in opdracht bijdragen aan de totstand-

20. Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting Meijers, vier- de gedeelte (Boek 7), 1972, p.1010; zie ook Conclusie A-G Mok, 21 januari 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA4433, nr. 3.

21. Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting Meijers, vier- de gedeelte (Boek 7), 1972, p. 1011.

22. Zie HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, r.o. 4.4.4; Asser/

Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/307.

23. Zie Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/305.

24. Conclusie A-G mr. D.W.F. Verkade, ECLI:NL:PHR:2007:AZ5440, r.o. 4.13, NJ 2008/493, m.nt. Hijma.

130

(4)

koming van (een) overeenkomst(en). De risico’s die de wet adresseert kunnen zich immers ook zonder die aanvullende werkzaamheden verwezenlijken. Dat voor bemiddeling niets anders vereist is dan dat de opdrachtnemer een positie inneemt tussen vraag en aanbod (tussenpersoon) en vanuit die rol bijdraagt aan de totstandkoming van één of meer overeenkomst(en), volgt daarom ook uit de strekking van de voor bemiddeling relevante wetsartikelen.

Een voorbeeld van een partij die bemiddelt zonder veel aanvullende werkzaamheden is de handelsagent (art.

7:428 BW; zie nader par. 6.2). De agentuurovereenkomst is een bijzondere bemiddelingsovereenkomst²⁵ en een handelsagent bemiddelt daarom per definitie in de zin van artikel 7:425 BW.²⁶ De bemiddelingsdienst die de handelsagent levert, bestaat primair uit het aanleveren van klanten. De werkzaamheden van de handelsagent zijn hier in de regel toe beperkt en hij bemoeit zich bijvoorbeeld zelden met de voorwaarden van de overeenkomst. Juist omdat de principaal (opdrachtgever) meestal de voorwaarden voorschrijft, heeft de handelsagent vaak het recht om de gestandaar- diseerde overeenkomsten voor rekening van de principaal tot stand te brengen. Uit artikel 7:428 BW volgt echter dat ook de partij die de overeenkomsten niet tot stand brengt, maar slechts bestellingen in ontvangst neemt en doorgeleidt aan de principaal, een handelsagent is en dus bemiddelt in de zin van artikel 7:425 BW.

3.2 Het ‘digitaal prikbord’

Online zijn talloze partijen actief die in opdracht vraag en aanbod bij elkaar brengen. Hun dienst kwalificeert echter pas als bemiddeling in de zin van artikel 7:425 BW als zij een tussenpersoon zijn. In het Duinzigt- arrest²⁷ geeft de Hoge Raad met de omschrijving van het

‘digitaal prikbord’ een bruikbaar criterium om te bepalen of een online platform slechts partijen bij elkaar brengt of tussen partijen staat en dus bemiddelt.

De onderliggende casus betrof een huurder die gebruik- maakte van de bemiddelingsdiensten van een makelaar om een woning te huren die hij had gevonden op de website van diezelfde makelaar. De makelaar bemiddel- de dus zonder twijfel voor de huurder. De vraag was of de omstandigheid dat de woning van de verhuurder op de website van de makelaar stond, impliceert dat de makelaar tevens als bemiddelaar optrad voor de verhuur- der. Deze vraag is relevant in het kader van het verbod voor de bemiddelaar om bemiddelingskosten aan de

25. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/325.

26. Dit verband is ook terug te zien in de definitie van ‘reisagent’ in het Verplichtstellingsbesluit en het oordeel van het hof dat Booking.com geen reisagent is omdat zij niet bemiddelt.

27. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099; zie o.a. NJ 2016/108, met annotatie van T.F.E. Tjong Tjin Tai; J.H.M. Spanjaard, De bemiddelaar onbemiddeld?, Contracteren 2015/4, p. 115-118; K. Azghay &

Y.A. Rampersad, Het verbod op het in rekening brengen van bemiddelingskosten bij tweezijdige bemiddeling verduidelijkt, MvV 2016, p. 74-82; R. Koolhoven, Het platform in de deeleconomie: elektronisch prikbord of bemiddelaar?, WPNR (2015) 7085, p. 991-992.

huurder te rekenen als hij tevens voor de verhuurder bemiddelt (art. 7:427 BW jo. art. 7:417 lid 4 BW; zie nader paragraaf 6).

In antwoord op prejudiciële vragen van de Rechtbank Den Haag²⁸ oordeelt de Hoge Raad dat de overeenkomst waarbij een woning vrijblijvend op de website van een makelaar wordt geplaatst, in beginsel heeft te gelden als een bemiddelingsovereenkomst.²⁹ Een vergoeding of nadere werkzaamheden zijn niet vereist. Bovendien maakt het niet uit of de makelaar of de verhuurder het initiatief tot plaatsing neemt.³⁰ De Hoge Raad overweegt dat dit slechts anders is als de makelaar bewijst dat zijn website als ‘elektronisch prikbord’ functio- neert.³¹ Dat wil zeggen dat de makelaar aan de huurder de vrije keuze biedt om direct contact op te nemen met de verhuurder teneinde zonder zijn tussenkomst tot overeenstemming te komen.

Voor het aannemen van deze ‘prikbord’-functie is in ieder geval vereist dat de advertentie de contactgegevens van de verhuurder vermeldt.³² Stelt de makelaar huur- ders die geïnteresseerd zijn in de op zijn website gepre- senteerde woning actief in staat om direct contact op te nemen met de verhuurder, dan bemiddelt de makelaar niet voor de verhuurder. Neemt de huurder direct contact op met verhuurder om tot overeenstemming te komen, bijvoorbeeld om bemiddelingskosten te vermijden, dan komen partijen weliswaar dankzij de makelaar met elkaar in contact, maar hij staat niet tussen partijen en hij bemiddelt daarom niet (niet voor huurder en niet voor verhuurder). Kiest de huurder ondanks de hem geboden mogelijkheid ervoor gebruik te maken van de diensten van de makelaar, dan bemiddelt de makelaar voor de huurder, maar niet voor de verhuurder. Omdat de makelaar in dat geval enkel voor de huurder bemiddelt, mag hij voor zijn diensten aan de huurder een bemiddelingsvergoeding vragen zonder daarmee in strijd met artikel 7:417 lid 4 BW te handelen.

De essentie van het elektronisch prikbord is dat het aanbieders en klanten met elkaar in contact brengt, zodat zij onderling tot overeenstemming kunnen komen zonder betrokkenheid van het prikbord. Een bekend voorbeeld is marktplaats.nl. Dit platform is een digitale spiegel van de vlooienmarkt en heeft een zuivere openbaarmakingsfunctie. Aanbieders kunnen op Marktplaats een advertentie voor hun product plaatsen met daarbij hun contactgegevens. Klanten kunnen op Marktplaats naar pro- ducten zoeken. Marktplaats brengt aldus in opdracht vraag en aanbod bij elkaar. Klanten moeten bij interesse in een product echter direct contact opnemen met de aanbieder om tot overeenstemming te komen, zonder dat Marktplaats daar enige voorwaarde aan stelt of bij betrokken is. Marktplaats is daarom geen tussenpersoon

28. Rb. Den Haag 12 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1437.

29. Duinzigt-arrest, beantwoording onder a.

30. Duinzigt-arrest, beantwoording onder b.

31. Duinzigt-arrest, beantwoording onder c.

32. Duinzigt-arrest, beantwoording onder d.

131

(5)

maar een ‘digitaal prikbord’ en zij bemiddelt niet in de zin van artikel 7:425 BW.

Naast Marktplaats zijn enkele andere willekeurig gekozen voorbeelden van digitale prikborden kieskeurig.nl, Google shopping, besteproduct.nl en beslist.nl, maar ook bijvoorbeeld de advertentieruimte op een website.

Al deze ‘prikborden’ leiden potentiële klanten met interesse in het aangeboden product door naar de website van de aanbieder en daar stopt hun betrokkenheid.

4 Kanttekeningen bij het Booking-arrest

Het Hof Amsterdam oordeelt dat Booking.com niet bemiddelt, omdat zij niet betrokken is bij het daadwerkelijk tot stand komen van overeenkomsten: ‘Uit hetgeen Bpf Reisbranche (…) heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat van bemiddeling sprake is, blijkt geen betrokkenheid van Booking.com bij het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker.’³³ In deze paragraaf plaatsen wij enkele kanttekeningen bij dit oordeel.

4.1 De dienst van Booking.com voldoet aan de vereisten uit artikel 7:425 BW

Booking.com exploiteert een platform waarop vraag en aanbod met betrekking tot accommodaties bij elkaar worden gebracht. Accommodatieverstrekkers kunnen Booking.com opdracht geven om hun accommodatie op het platform aan te bieden aan het publiek. Klanten kunnen op het platform naar accommodaties zoeken en bij interesse kunnen zij Booking.com opdracht geven om voor hen een overeenkomst met de betreffende accommodatieverstrekker tot stand te brengen. De klant en de accommodatieverstrekker hebben totdat de klant op de overeengekomen datum bij de accommodatie aankomt geen contact met elkaar, zij communiceren slechts met Booking.com. Een accommodatieverstrekker betaalt tussen de 10% en 25% provisie³⁴ voor elke overeenkomst die Booking.com voor hem tot stand brengt.

Wanneer de dienst van Booking.com aldus wordt omschreven, dan bemiddelt Booking.com zonder twijfel. Aan alle vereisten uit artikel 7:425 BW is immers voldaan: Booking.com krijgt de opdracht (vereiste 1) om werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van overeen- komsten met derden (vereiste 2) en neemt een positie in tussen de accommodatieverstrekker en de klant (vereis- te 3). Hoewel dit geen strikt vereiste is, ontvangt Booking.com bovendien loon in de vorm van provisie.

33. Zie Booking-arrest, r.o. 3.14 en par. 2 voor een samenvatting.

34. Bron: https://partner.booking.com/nl/hulp.

Het hof komt tot een tegenovergesteld oordeel, omdat het de werkwijze van Booking.com heel anders beoor- deelt. Volgens het hof maakt de klant slechts gebruik van het platform van Booking.com om een reservering bij de accommodatieverstrekker te plaatsen: ‘De overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker komt tot stand door de reservering door de klant, die daarbij gebruik maakt van het door Booking.com geboden platform.’³⁵ Booking.com zou klanten aldus de mogelijkheid geven om ‘door middel van een reservering direct een contractuele relatie aan te gaan met de accommodatieverstrekker’. Booking.com stuurt beide partijen geautomatiseerd een bevestiging van de reservering en zij verzorgt daarmee volgens het hof slechts de administratieve afhandeling van de reeds door de reserve- ring tot stand gekomen overeenkomst.

Wij kunnen deze beoordeling niet volgen.

Het is juist dat de werkzaamheden van Booking.com zien op de totstandkoming van een ‘directe’ overeenkomst tussen accommodatieverstrekker en klant. Dit is echter geen argument tegen bemiddeling. Integendeel, het bijdragen aan de totstandkoming van een overeenkomst die direct tussen de opdrachtgever en een derde tot stand komt, is juist een van de drie vereisten voor bemiddeling.

Wat het hof lijkt te bedoelen is dat de overeenkomst

‘direct’ tussen de accommodatieverstrekker en klant tot stand komt in de zin dat Booking.com bij die totstandkoming niet betrokken is. Dat is onjuist. Booking.com ontvangt van accommodatieverstrekkers als provisie een percentage van de waarde van elke boeking die zij aanle- vert. De kern van deze overeenkomst is dat Booking.com zich in opdracht van de accommodatieverstrekker inspant om klanten te verleiden tot het boeken van de accommodatie. Dit doet Booking.com onder meer door ruim vier miljard euro per jaar uit te geven aan online marketing³⁶ en door accommodatieverstrekkers tegen extra betaling een opvallendere presentatie te bieden.³⁷ De klant die door Booking.com is verleid tot een boeking maakt deze boeking op de website of via de app van Booking.com en er is daarbij geen contact tussen accommodatieverstrekker en klant. Booking.com zorgt dat de boeking die zij van de klant in ontvangst neemt resulteert in een overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker.

Booking.com levert aan accommodatieverstrekkers daar- om geen reserveringssoftware of leads, maar concrete overeenkomsten met klanten. Zij verleidt klanten in opdracht van accommodatieverstrekkers tot het boeken van een accommodatie (vereisten 1 en 2) en zij neemt die boeking in ontvangst (vereiste 3). Daarmee is voldaan aan artikel 7:425 BW, dat immers niet meer werkzaam-

36. www.phocuswire.com/Booking-Holdings-Expedia-Group-marketing- spend-2018.

132

(6)

heden vereist ‘dan het bij elkaar brengen van partijen en het doorgeleiden van informatie’.³⁸

De wijze waarop Booking.com haar platform exploiteert, is algemeen bekend en Bpf Reisbranche heeft het hof op genoemde werkwijze gewezen, met daarbij nog aanvullende argumenten.³⁹ Het valt niet goed te begrij- pen hoe het hof desondanks kan oordelen dat uit de aan- gevoerde feiten geen betrokkenheid van Booking.com blijkt bij het daadwerkelijk tot stand komen van overeenkomsten.

4.2 Is voor bemiddeling menselijk handelen vereist?

Stel dat Booking.com geen online platform zou hebben, maar dat een klant zijn wensen telefonisch of per e-mail moet doorgeven. Een medewerker van Booking.com communiceert vervolgens relevante opties aan de klant en nadat deze zijn keuze heeft gemaakt boekt de medewerker de door de klant gewenste accommodatie voor hem bij de accommodatieverstrekker. In dat geval staat vast dat Booking.com als reisagent bemiddelt, omdat dit exact is wat de ‘ouderwetse’ reisagent doet.

Het enige verschil tussen deze ‘ouderwetse’ werkwijze en de daadwerkelijke werkwijze van Booking.com is echter dat voornoemd proces is geautomatiseerd. De klant geeft zijn wensen door aan Booking.com, de algoritmes van Booking.com presenteren beschikbare opties die aan de wensen van de klant voldoen, en als de klant een keuze maakt en boekt bij Booking.com, dan zorgt Booking.com dat die boeking resulteert in een overeenkomst met de accommodatieverstrekker.

Evenals de ‘ouderwetse’ reisagent doet Booking.com verder alles om zo veel mogelijk klanten zo veel mogelijk boekingen te laten maken. Bijvoorbeeld door bezoekers constant een gevoel van urgentie te geven (vier anderen bekijken deze accommodatie, vandaag al drie keer geboekt, het is druk op de door u geselecteerde data, enz.). De wijze waarop Booking.com accommodaties onder de aandacht brengt, is bovendien niet objectief.

Net als de meeste reisagenten probeert Booking.com de gebruiker te sturen naar accommodatieverstrekkers die het meeste provisie betalen.⁴⁰

Het enige echte verschil met de ‘ouderwetse’ reisagent is dat Booking.com de bemiddelingsdienst met een geautomatiseerd platform levert in plaats van met werknemers die in direct contact staan met de accommodatieverstrekker en de klant. Uit het oordeel van het hof lijkt daarom te volgen dat het hof meent dat bemiddeling menselijke tussenkomst vereist en dat algoritmes niet kunnen bemiddelen in de zin van artikel 7:425 BW.

Deze interpretatie van bemiddeling volgt echter niet uit de wet of haar totstandkoming en vereist een nadere toelichting. Een dergelijke toelichting ontbreekt in het Booking-arrest.

38. Zie par. 3.1.

40. https://partner.booking.com/nl/hulp/commercieel-inzicht.

4.3 Booking.com is geen digitaal prikbord Rechtbank Amsterdam⁴¹ noemt Booking.com een ‘prikbord’ en eerder kwalificeerde het Hof Arnhem-Leeu- warden⁴² het boekingsplatform van VVV Texel als

‘digitaal prikbord’. Het Hof Amsterdam gebruikt niet expliciet de term ‘prikbord’, maar omschrijft Booking.com wel als zodanig: het platform brengt slechts vraag en aanbod bij elkaar en heeft geen ‘directe’

betrokkenheid bij de totstandkoming van overeenkomsten. Booking.com is echter uitdrukkelijk géén

‘elektronisch prikbord’.⁴³

Accommodatieverstrekkers betalen Booking.com geen advertentiekosten, maar zij betalen als provisie een percentage van de waarde van de door Booking.com aangeleverde boekingen. Als een klant de op Booking.com gevonden accommodatie buiten het platform om direct bij de accommodatieverstrekker boekt, dan ontvangt Booking.com geen vergoeding. Dit is een bedreiging voor haar verdienmodel en op het platform van Booking.com staat behalve de naam en het adres van de accommodatie daarom geen informatie die klanten in staat stelt om direct contact op te nemen met de accommodatieverstrekker. Zelfs een telefoonnummer of een eenvoudige hyperlink naar de website van de accommodatieverstrekker ontbreekt. Omgekeerd ontvangen accommodatieverstrekkers geen contactgegevens van klanten.⁴⁴ Bovendien eist Booking.com (onder de noe- mer van de laagste prijsgarantie) van accommodatieverstrekkers dat zij de op het platform aangeboden accommodatie nergens goedkoper aanbieden, om daarmee te voorkomen dat er een prikkel zou zijn voor klanten om haar platform te verlaten en de gewenste accommodatie buiten Booking.com om tegen een lager tarief te boeken.⁴⁵

Door deze werkwijze positioneert Booking.com zich uitdrukkelijk tussen accommodatieverstrekkers en klanten en brengt via haar platform overeenkomsten tussen hen tot stand. Daarbij doet zij bovendien alles om te verhin- deren dat accommodatieverstrekker en klant ‘recht- streeks en zonder haar tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een overeenkomst te onderhandelen’.⁴⁶ Booking.com is daarom de tegenpool van het ‘elektronisch prikbord’ zoals bedoeld in het Duinzigt-arrest. De essentie van dit arrest is immers dat het ‘digitaal prikbord’ gericht moet zijn op het met elkaar in contact brengen van vraag en aanbod opdat partijen in onderling overleg en zonder verdere betrokkenheid van het prikbord tot overeenstemming kunnen komen.

41. Rb. Amsterdam 30 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9040, r.o. 6.

43. Zie par. 3.2 voor de omschrijving van het ‘digitaal prikbord’ zoals bedoeld in het Duinzigt-arrest.

44. Zie Booking-arrest, r.o. 3.10.

46. Vgl. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, r.o. 4.4.5.

133

(7)

4.4 Booking.com levert een indrukwekkende dienst

Voor bemiddeling is niet meer vereist dan dat de opdrachtnemer partijen bij elkaar brengt en informatie doorgeleidt. Zoals toegelicht, is hiervan sprake bij Booking.com. Booking.com doet echter nog veel meer.

Accommodatieverstrekkers betalen tot een kwart van hun omzet als provisie aan Booking.com en dit betalen zij uiteraard niet voor slechts een ‘reserveringsplatform’

waarop klanten naar accommodaties kunnen zoeken.

Kennelijk levert Booking.com de accommodatieverstrekkers meer op dan de 10% tot 25% provisie die wordt afgedragen. Die meerwaarde realiseert Booking.com vooral op twee manieren.

In de eerste plaats brengt Booking.com voor een accommodatieverstrekker overeenkomsten tot stand met klanten die zonder de werkzaamheden van Booking.com niet voor de accommodatie hadden gekozen. Vóór de tijd van platformen zoals Booking.com moest een accommodatieverstrekker voor elke relevant geachte markt een reisagent zoeken of in deze markten zelf advertentieruimte inkopen en iemand inhuren die de taal spreekt voor het afhandelen van reserveringen. Dit is tijdrovend, ineffici- ent en kostbaar. Booking.com biedt een prachtige oplos- sing. Op basis van no cure, no pay toont Booking.com de accommodatie wereldwijd aan zo veel mogelijk indivi- duen die op grond van de data van Booking.com interesse in de accommodatie kunnen hebben. Hoe hoger de provisie, hoe nadrukkelijker het hotel wordt gepro- moot.⁴⁷ Dit doet Booking.com onder meer met verlei- dingstrucs op haar platform en met op de klant toege- sneden adwords, mailings en advertenties. Booking.com laat zich hier ook op voorstaan en vermeldt op haar website: ‘We testen regelmatig nieuwe features op onze website om ervoor te zorgen dat u genoeg boekingen van de juiste gasten ontvangt, zonder dat u hier iets voor hoeft te doen.’⁴⁸

In de tweede plaats verhoogt Booking.com de gemiddelde omzet per boeking. Booking.com zorgt voor een hogere vraag (en dus hogere prijs) en geeft de accommodatieverstrekkers advies over de optimale prijsstelling.⁴⁹ Een andere oorzaak voor de omzetstijging is dat Booking.com als tussenpersoon borgt dat de klant zich niet aan zijn verplichtingen kan onttrekken. De accommodatieverstrekker kan zelf kiezen onder welke voorwaarden de gast mag annuleren en of de klant vooruit aan Booking.com moet betalen of bij aankomst aan de accommodatieverstrekker. Booking.com heeft echter de creditcardgegevens van de klant, zodat betaling verzekerd is als de gast te laat annuleert of op de afgesproken datum niet verschijnt.⁵⁰

47. https://partner.booking.com/nl/hulp/commercieel-inzicht.

48. https://partnerhelp.booking.com/hc/nl/articles/115000159345.

49. Bijv. een hogere prijs te rekenen als de klant kosteloos mag annuleren, https://partner.booking.com/nl/hulp/commercieel-inzicht/betere- resultaten-behalen-met-prijsprofielen.

50. Voor zover wij hebben kunnen nagaan vraagt Booking.com altijd om creditcardgegevens.

Booking.com levert aldus een indrukwekkende en bijzonder waardevolle bemiddelingsdienst. Zelfs de kleinste accommodatieverstrekker zonder website en zonder kennis van marketing of buitenlandse talen kan dankzij de inspanningen van Booking.com overeenkomsten realiseren met klanten van over de hele wereld.

Voor een no show hoeft hij niet bang te zijn, dankzij de diensten van Booking.com is betaling verzekerd.

5 Helpling

Helpling heeft een vergelijkbaar platform als dat van Booking.com, maar dan voor het boeken van schoon- maakdiensten. Schoonmakers kunnen hun diensten aanbieden op het platform en bezoekers kunnen een schoonmaker zoeken en boeken. De schoonmaker betaalt over elke boeking die via het platform van Help- ling tot stand komt 23% provisie bij voortdurende opdrachten en 32% provisie bij eenmalige opdrachten.

In een mede namens een schoonmaker aanhangig gemaakte procedure vordert FNV primair dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Helpling en haar schoonmakers. Deze vordering wordt afgewezen door de Rechtbank Amsterdam.⁵¹ Subsidiair vordert FNV onder meer dat Helpling bemiddelt tussen schoonmakers en klanten en dat zij van schoonmakers voor die arbeidsbemiddeling in strijd met het betaalverbod uit artikel 3 lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door inter- mediairs (Waadi) een financiële tegenprestatie vraagt.

In artikel 1 lid 1 sub b Waadi wordt arbeidsbemiddeling gedefinieerd als: ‘dienstverlening in de uitoefening van beroep of bedrijf ten behoeve van een werkgever, een werkzoekende, dan wel beiden, inhoudende het behulp- zaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten onder- scheidenlijk arbeidsgelegenheid, waarbij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd’.

Het valt op dat in deze definitie het vereiste van ‘tussenpersoon’ ontbreekt. In plaats daarvan bepaalt artikel 1 lid 2 Waadi dat onder arbeidsbemiddeling niet wordt verstaan: ‘het openbaar maken van gegevens betreffende werkzoekenden of arbeidsplaatsen door middel van drukpers, radio, televisie of een ander communicatieme- dium’.

In de regel zal arbeidsbemiddeling in de zin van de Waadi een specifieke vorm van bemiddeling in de zin van artikel 7:425 BW zijn. Door het verschil in definitie valt echter niet uit te sluiten dat er gevallen zijn die wel als arbeidsbemiddeling kwalificeren, maar niet als gewo- ne bemiddeling.

51. Rb. Amsterdam 1 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4546, r.o. 11.

134

(8)

Rechtbank Amsterdam⁵² oordeelt dat de overeenkomst tussen de schoonmaker en zijn opdrachtgever als een arbeidsovereenkomst kwalificeert en dat Helpling een actieve rol speelt bij de totstandkoming van deze overeenkomst en daarom bemiddelt. Deze actieve rol zou blijken uit het feit dat Helpling: (1) bemoeienis heeft met de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt en onder welke voorwaarden; (2) regels stelt met betrekking tot het accepteren, wijzigen of weigeren van een opdracht; (3) bemoeienis heeft met de beoordeling van de schoonmakers en de afhandeling van klachten; en (4) de mogelijkheid heeft een account van een schoonmaker te pauzeren of te blokkeren.

Dat de rechtbank op deze omstandigheden wijst, is opmerkelijk omdat uit de toelichting⁵³ op de Waadi bij de wijziging in 2003 volgt dat dit soort omstandigheden helemaal niet nodig zijn om arbeidsbemiddeling aan te nemen. De toelichting behandelt de vraag of het betaalverbod of de definitie van arbeidsbemiddeling moet worden aangepast in het kader van elektronische (online) dienstverlening die ziet op het in contact brengen van werkgevers en werkzoekenden. Exact het soort dienst dus dat Helpling levert. Op grond van een bespreking van de bestaande regeling wordt geconclu- deerd dat aanpassing niet nodig is.

De toelichting onderscheidt allereerst de functie van

‘presenteren en raadplegen’. Een (online) dienst kan de werkzoekende in staat stellen om zich te presenteren of om het aanbod van werkgelegenheid te raadplegen. De wetgever overweegt dat het bieden van deze dienst nog geen arbeidsbemiddeling is en dat deze dienst daarom tegen betaling aan werkzoekenden beschikbaar mag worden gesteld zonder dat daarmee in strijd met het betaalverbod wordt gehandeld.

Gaat de dienstverlening verder dan de enkele openbaarmaking, dan is er volgens de wetgever sprake van bemiddeling en mogen voor die verdergaande diensten geen kosten worden gerekend: ‘worden na of naast presentatie of raadpleging vervolgactiviteiten aangeboden door de intermediair, zoals (electronische) selectie ten behoeve van concrete vacatures, matching en het met elkaar in contact brengen van partijen, dan is er sprake van arbeidsbemiddeling, waarvoor dan geen (verdere) betaling mag worden gevraagd van de werkzoekende’.⁵⁴ Ten aanzien van het online in contact brengen van werkgelegenheid en werkzoekenden heeft de wetgever dus al in 2002 een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de openbaarmakingsfunctie (presenteren en raadplegen) en arbeidsbemiddeling (verdergaande betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst).⁵⁵ Door

52. Rb. Amsterdam 1 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4546, r.o. 18 en r.o. 21.

53. Kamerstukken II 2001/02, 28465, 3 (MvT).

54. Idem.

55. Los van het onderwerp van dit artikel merken wij op dat het gezien de uitgebreide toelichting van de wetgever op online arbeidsbemiddeling wrang is dat de vordering van de schoonmaker tot terugbetaling van de

het verschil in definitie in beide vormen van bemiddeling hoeft dit onderscheid niet onverkort op artikel 7:425 BW van toepassing te zijn. Maar het is opvallend dat de Hoge Raad in het Duinzigt-arrest met de omschrijving van het ‘digitaal prikbord’ een vrijwel identiek onderscheid maakt.⁵⁶

6 Gevolgen voor de rechtspraktijk

Indien platformen zoals Booking.com niet bemiddelen, dan heeft dit grote gevolgen voor de rechtspraktijk.

Onder meer zijn dergelijke platformen dan niet gehouden aan de eisen uit artikel 7:417 BW ten aanzien van het dienen van twee heren (hierna par. 6.1) en zij kwalificeren niet als handelsagent in de zin van artikel 7:428 BW (hierna par. 6.2).

6.1 Het dienen van twee heren

Artikel 7:417 BW ziet op het dienen van twee heren en beoogt belangenverstrengeling te voorkomen als een lasthebber tevens als lasthebber van de wederpartij optreedt. Artikel 7:427 BW verklaart artikel 7:417 BW van overeenkomstige toepassing voor bemiddeling in de zin van artikel 7:425 BW.

Op grond van artikel 7:427 BW jo. 7:417 BW mag een bemiddelaar slechts tevens als bemiddelaar van de wederpartij optreden als de rechtshandeling zo nauw- keurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide opdrachtgevers is uitgesloten (lid 1). Is de opdrachtgever een natuurlijk persoon, dan is schriftelijke toe- stemming vereist (lid 2). Handelt de tussenpersoon in strijd met lid 1 of lid 2, dan is hij aansprakelijk en heeft hij geen recht op loon (lid 3). Ziet de bemiddelingsdienst op de koop of huur van een onroerende zaak en is een van de opdrachtgevers een natuurlijk persoon, dan heeft de tussenpersoon geen recht op loon jegens de koper of huurder (lid 4).

Indien in navolging van het Booking-arrest wordt aangenomen dat platformen zoals Booking.com niet bemiddelen, dan zijn deze platformen niet gebonden aan genoemde eisen uit artikel 7:417 BW. Dit zou vooral ten aanzien van artikel 7:417 lid 4 BW neerkomen op een ingrijpende wijziging van de bestaande rechtspraktijk.

Op grond van het Duinzigt-arrest⁵⁷ wordt immers algemeen aangenomen dat de enkele plaatsing van een huurwoning op de website van een makelaar in beginsel

bemiddelingskosten wordt afgewezen omdat het een nieuw fenomeen zou betreffen (r.o. 24): ‘Gezien het feit dat sprake is van een nieuw fenomeen waarvan niet eerder in rechte is uitgemaakt dat Helpling of een vergelijkbaar platform als arbeidsbemiddelaar wordt of kan worden gezien, wordt geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Helpling de bedongen vergoeding zou moeten terug betalen.’

56. Zie par. 3.2.

57. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, zie par. 3.2.

135

(9)

al voldoende is om aan te nemen dat die makelaar voor de betreffende verhuurder bemiddelt.⁵⁸ Dit volgt niet alleen uit het Duinzigt-arrest, maar ook uit de toelichting op artikel 7:417 lid 4 BW, waarin wordt opgemerkt dat uit de plaatsing van een woning op de website van een tussenpersoon een opdracht tot bemiddeling kan worden afgeleid: ‘De toepasselijkheid van artikel 417 lid 4 kan dus, als de woning op de website van de tussenpersoon is geplaatst, nauwelijks meer worden omzeild.’⁵⁹

Indien wordt aangenomen dat een platform zoals dat van Booking.com niet bemiddelt, dan wordt de door artikel 7:417 lid 4 BW geboden bescherming verregaand uitgehold. Partijen die met een platform slechts huur- overeenkomsten tot stand laten komen tussen vraag en aanbod zonder aanvullende werkzaamheden te leveren, zouden in dat geval vrij zijn om bemiddelingskosten te rekenen aan woningzoekenden. De partij die een gewild aanbod van woningen op zijn platform weet te verzamelen (bijvoorbeeld door verhuurders geringe kosten te rekenen of zelfs voor plaatsing te betalen) en daardoor een sterke marktpositie opbouwt, kan woningzoekenden maximaal uitknijpen door hen slechts toe- gang tot dit aanbod te geven tegen hoge kosten. Terwijl dit overduidelijk in strijd is met de strekking van artikel 7:417 lid 4 BW en het Duinzigt-arrest.

6.2 Agentuurovereenkomst

De agentuurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:428 BW is de overeenkomst van opdracht waarbij de handelsagent zich jegens de principaal verbindt gedurende bepaalde of onbepaalde tijd tegen beloning te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen derden en de principaal.⁶⁰ De regeling is geba- seerd op de Europese Richtlijn⁶¹ inzake zelfstandige handelsagenten en de belangrijkste doelstelling is om agenten in hun betrekking met principalen te beschermen, onder meer met regels over provisieaanspraken en beëindiging.⁶² Een belangrijk aspect van deze bescherming is dat agenten bij het einde van een agentuurovereenkomst mogelijk recht hebben op een klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW.⁶³

In de huidige rechtspraktijk wordt geen onderscheid gemaakt tussen online en offline agentuur. In het T-Mobile-arrest bijvoorbeeld wordt bij de feiten gecon- stateerd dat de handelsagent uitsluitend abonnementen

58. Zie uit veel voorbeelden bijv. Rb. Noord-Holland 12 juni 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5587; Rb. Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3237.

59. Kamerstukken II 2014/15, 34207, 3 (MvT), laatste alinea.

60. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/324.

61. Richtlijn 86/653/EEG, PbEG 1986, L 382/17, in 1989 geïmplementeerd in de Nederlandse agentuurregeling bij wet van 5 juli 1989 tot aanpassing van het Wetboek van Koophandel.

62. Zie o.m. HvJ EU 23 maart 2006, C-465/04, ECLI:EU:C:2006:199 (Honyvem Informazioni Commerciali), randnummer 19.

63. Zie voor een kritische bespreking van de gangbare uitleg van de klantenvergoeding: N. Huppes & T.L. Wildenbeest, De klantenvergoeding:

hoe een fout van het HvJ de Hoge Raad op een dwaalspoor heeft gezet, NTBR 2018/28.

via internet aanbood,⁶⁴ maar deze omstandigheid speelt bij de beoordeling verder geen rol. Algemeen wordt daarom aangenomen dat platformen zoals energievergelijken.nl, studentmobiel.nl, vliegtickets.nl of autohuren.nl een handelsagent zijn in de zin van artikel 7:428 BW (en dus bemiddelen in de zin van art.

7:425 BW). Genoemde platformen laten zich immers door leveranciers betalen om overeenkomsten met klanten tot stand te brengen.

Een concreet voorbeeld is de procedure van Prijsvrij tegen Corendon, waarin Prijsvrij na beëindiging van de agentuurovereenkomst betaling van een klantenvergoeding vordert.⁶⁵ Prijsvrij exploiteert een platform waarop pakketreizen van reisorganisatoren worden aangeboden en waarop bezoekers een reis kunnen zoeken en boeken.

Aldus brengt Prijsvrij het aanbod van pakketreizen en de vraag daarnaar bij elkaar. Corendon heeft Prijsvrij opdracht gegeven om haar reizen via het platform aan het publiek aan te bieden en betaalt daarvoor 9% provisie per geboekte reis.

De Hoge Raad⁶⁶ omschrijft Prijsvrij als een online aanbieder van (pakket)reizen van derden en gaat er in lijn met de stellingen van partijen bij de beoordeling van uit dat de overeenkomst tussen Corendon en Prijsvrij een agentuurovereenkomst is. Ook A-G Rank-Berenschot gaat uit van een agentuurovereenkomst en overweegt dat Prijsvrij bemiddelt.⁶⁷ In het arrest waarvan cassatie benoemt Hof Amsterdam de activiteiten van Prijsvrij eveneens expliciet als bemiddeling: ‘Zij [Corendon]

krijgt van Prijsvrij alleen de (beperkte) persoons- gegevens die zij nodig heeft om de reisovereenkomsten die door bemiddeling van Prijsvrij zijn gesloten, te kunnen uitvoeren (…).’⁶⁸

De werkwijze van het platform van Prijsvrij is echter heel vergelijkbaar met die van Booking.com. Het is onduidelijk op grond van welke omstandigheden het Hof Amsterdam oordeelt dat Prijsvrij wel bemiddelt, maar Booking.com niet. Beide platformen zijn weer heel vergelijkbaar met talloze andere platformen, waaronder Helpling en de eerder in deze paragraaf genoemde voorbeelden.

Het Booking-arrest zorgt daarom voor veel onduidelijkheid. Is bijvoorbeeld belsimpel.nl voor het online afsluiten van je telefoonabonnement wel of geen bemiddelaar en dus wel of geen handelsagent voor telecomproviders?

Een bevestigende beantwoording lijkt evident, maar is op grond van het Booking-arrest hoogst onzeker. Ter- wijl het antwoord van groot belang is voor de juridische positie van partijen. De agentuurtitel bevat immers een aantal dwingendrechtelijke bepalingen, waaronder bepa-

64. HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865.

65. HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:935.

66. Idem, r.o. 3.1.

67. Conclusie A-G Rank-Berenschot, 24 februari 2017, ECLI:NL:PHR:

2017:105, overweging 2.19.

68. Hof Amsterdam 3 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4509, r.o. 2.1.4 en r.o. 3.42.2.

136

(10)

lingen over opzegging (art. 7:437 BW) en het recht van de agent op een klantenvergoeding van maximaal een gemiddelde jaarvergoeding als de samenwerking eindigt (art. 7:442 lid 2 BW).

7 Conclusie

In het Booking-arrest reduceert het Hof Amsterdam de rol van Booking.com tot een ‘reserveringsplatform’

waarop accommodatieverstrekkers hun ‘advertentie’

kunnen plaatsen. Booking.com brengt volgens het hof slechts vraag en aanbod bij elkaar en als een klant een reservering maakt op het platform, dan komt daardoor

‘direct’ een overeenkomst met de accommodatieverstrekker tot stand. Booking.com zou daarom niet bemiddelen en geen ‘reisagent’ zijn in de zin van het Vaststel- lingsbesluit.

Wij kunnen deze redenering niet volgen. De overeenkomst tussen accommodatieverstrekkers en Booking.com komt in de kern erop neer dat Booking.com opdracht krijgt om tegen betaling van loon met haar platform overeenkomsten tot stand te brengen met klanten. Booking.com positioneert zich daarbij als tussenpersoon. Zij spoort klanten immers aan om de boekingen op haar platform te plaatsen en doet er alles aan om te voorkomen dat partijen buiten het platform om met elkaar contracteren. In feite is er geen beter voorbeeld van bemiddeling in de zin van artikel 7:425 BW dan wat Booking.com doet.

De enige reden die wij kunnen verzinnen voor het oordeel dat Booking.com niet bemiddelt, is dat de bemiddeling geautomatiseerd wordt uitgevoerd. Indien het hof werkelijk meent dat voor bemiddeling menselijk handelen is vereist, dan verdient dat echter een nadere toelichting nu het een heel nieuw vereiste voor bemiddeling zou betreffen zonder wettelijke basis en met grote gevolgen voor de praktijk. Het zou onder meer beteke- nen dat de regeling over het dienen van twee heren uit artikel 7:417 lid 4 BW niet geldt voor platformen die geautomatiseerd bemiddelen bij de huur of koop van woningen. Bovendien zouden ‘handelsagenten’ die hun dienst enkel online leveren niet meer als zodanig kwalificeren en de bescherming van de agentuurtitel verliezen.

Deze gevolgen lijken ongewenst en vergen op zijn minst een stevig debat. Dat debat is nu niet gevoerd. In het Booking.com-arrest ontbreekt elke bespiegeling op de bredere implicaties van het gegeven oordeel.

Daar komt bij dat de rechtspraak verre van eenduidig is.

Zonder duidelijk onderscheidend criterium is geoordeeld dat Booking.com niet bemiddelt (Hof Amster- dam),⁶⁹ Prijsvrij wel (Hof Amsterdam),⁷⁰ Helpling arbeidsbemiddeling levert (Rechtbank Amsterdam),⁷¹

69. Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849.

70. Hof Amsterdam 3 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4509.

71. Rb. Amsterdam 1 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4546.

VVV Texel niet bemiddelt (Hof Arnhem-Leeuwar- den)⁷² en Hotel Booker en Bungalow Booker weer wel bemiddelen (Rechtbank Midden-Nederland).⁷³

Het gevolg is rechtsonzekerheid voor platformen en hun gebruikers. Het is daarom te hopen dat de online bemid- delingsvraag nog een keer⁷⁴ wordt voorgelegd aan de Hoge Raad en dat duidelijk wordt op grond van welke criteria moet worden beoordeeld of platformen wel of niet bemiddelen. In lijn met de tekst van de wet, de toelichting van de wetgever op arbeidsbemiddeling en het oordeel van de Hoge Raad in het Duinzigt-arrest ligt het omslagpunt wat ons betreft bij openbaarmaking ofwel de

‘prikbord’-functie. De openbaarmaking van vraag en aanbod en het faciliteren van zoekfuncties zijn nog geen bemiddeling, maar verdergaande betrokkenheid bij de totstandkoming van overeenkomsten is dat in beginsel wel. Wordt een platform betaald om bestellingen van klanten aan te leveren, dan is het platform een tussenpersoon en gaat de betrokkenheid zonder twijfel veel verder dan openbaarmaking. Platformen zoals Booking.com bemiddelen daarom in de zin van artikel 7:425 BW.

73. Rb. Midden-Nederland 9 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2044.

74. In feite heeft de Hoge Raad zich hierover reeds in het Duinzigt-arrest uitgelaten.

137