De wenselijkheid van een contract met erfrechtelijk bindende elementen in het Nederlandse recht

De wenselijkheid van een contract met

erfrechtelijk bindende elementen in het

Nederlandse recht

Sophie van Rijk (10726713)

Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Mw. mr. M.I. Peereboom-Van Drunick Faculteit der Rechtsgeleerdheid

13 januari 2020

Abstract

In dit onderzoek wordt de wenselijkheid van contractueel erfrecht in het Nederlandse recht onderzocht in het kader van de rechtszekerheidspositie van de langstlevende nabestaande. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen gehuwden en ongehuwde samenwoners. Bij de beoordeling van de wenselijkheid wordt een afweging gemaakt tussen het beginsel van testeervrijheid, het recht op eigendom en het beginsel van contractvrijheid. Eerst is onderzocht wat de erfrechtelijke stand van zaken omtrent gehuwden en ongehuwde samenwoners is in Nederland en wat de gevolgen daarvan zijn. Daarna is onderzocht op welke manier de Nederlandse wetgever door de jaren heen invulling heeft gegeven aan erfrecht met contractuele elementen. Vervolgens wordt onderzocht hoe de Duitse wetgever invulling heeft gegeven aan contractueel erfrecht. Tot slot volgt een vergelijking tussen het Nederlandse recht en contractueel erfrecht in Duitsland. De vergelijking leidt tot de conclusie dat op het Duitse recht geïnspireerd contractueel erfrecht in Nederland bij zou kunnen dragen aan de rechtszekerheidspositie van de langstlevende nabestaande. Hierbij kan gedacht worden aan testeervarianten in de vorm van een gemeenschappelijk testament en/of een erfcontract.

Inhoudsopgave Inleiding... 5 1.1 Aanleiding ... 5 1.2 Probleemstelling ... 5 1.3 Onderzoeksopzet en methode ... 7 1.4 Afbakening... 7

Maatschappelijke en juridische context ... 9

2.1 Terminologie en definitie ... 9

2.2 Maatschappelijke tendens ... 11

2.3 Het samenlevingscontract ... 12

2.4 Juridische context... 14

2.3.1 Goederen- en verbintenisrechtelijke positie ... 14

2.3.2 Erfrechtelijke positie ... 16

2.3.3 Analoge toepassing ... 18

‘Contractueel erfrecht’ in Nederland ... 20

3.1 Verbod op contractueel erfrecht ... 20

3.1.1 Het recht op eigendom en testeervrijheid ... 21

3.1.2 Contractsvrijheid ... 22

3.2 Tussenconclusie... 22

3.3 Contractuele erfstellingen en legaten ... 23

3.4 Het verblijvingsbeding ... 25

3.5 Quasi-legaten ... 26

3.6 Tussenconclusie... 28

Contractueel erfrecht in Duitsland ... 29

4.1 Algemeen ... 29

4.2 Het Erbvertrag ... 29

4.3 Het gemeinschaftliches Testament ... 32

4.4 Tussenconclusie... 34

Analyse ... 35

5.1 Duits gemeinschaftliches Testament versus Nederlandse contractuele erfstellingen en legaten ... 35

5.2 Erbvertrag versus contractuele erfstellingen en legaten ... 36

5.3 Afweging relevante beginselen ... 37

Conclusie en aanbeveling ... 39

6.2 Aanbeveling ... 41

Bronvermelding ... 43

Bijlage I: Niet-gehuwde samenwoners ... 47

Bijlage 2: Huwen en partnerschapsregistraties ... 48

Bijlage 3: Art. 146-148 BW (oud) ... 49

Inleiding

1.1 Aanleiding

Wanneer partners elkaar tot erfgenaam willen benoemen kan dit middels een testament, een voor de hand liggend en veelgebruikt instrument voor vererving. De langstlevende partner heeft daarmee nog geen garantie dat hij of zij ook daadwerkelijk (een deel van) de erfenis zal ontvangen. De mogelijkheid van eenzijdige herroeping is immers inherent aan de aard van het testament zoals we dat in Nederland kennen. Het behoeft geen betoog dat deze systematiek in bepaalde gevallen interessante situaties op kan leveren. Zo kan gedacht worden aan het klassieke schoolvoorbeeld waarbij twee geliefden elkaar tot erfgenaam benoemen. Nadat zij dit beiden hebben vastgelegd in een testament bedenkt de ene partner zich, om vervolgens het testament -zonder medeweten van zijn liefje- te herroepen. Wellicht heeft een ruzie hiertoe geleid, was er een ander in het spel of was de liefde aan diens kant simpelweg over. Hoe het ook zij, de andere partner hoeft hier niet van op de hoogte gesteld te worden. Tegen de tijd dat de langstlevende tot de ontdekking komt te zijn onterfd zal deze van een koude kermis thuiskomen…

1.2 Probleemstelling

Het in de vorige paragraaf geschetste risico kan zich zowel bij formele als informele partners openbaren, maar ik vraag mij af of het risico op beide groepen dezelfde invloed zal hebben. Het wettelijk erfrechtelijk vangnet dat voor gehuwde samenwoners geldt, geldt namelijk niet voor ongehuwde samenwoners. Hoewel met de komst van het nieuwe erfrecht in 2003 de positie van de langstlevende echtgenoot zowel in het versterferfrecht als in het testamentaire erfrecht aanzienlijk is verbeterd, veranderde er voor de ongehuwde samenwoner vrijwel niets. Een onterfde langstlevende echtgenoot zal nog steeds bepaalde rechten zal genieten, waar de ongehuwde langstlevende met (nagenoeg) lege handen achter blijft. Zou contractueel erfrecht wellicht een mogelijkheid zijn om het risico dat de eenzijdigheid van een testament met zich meebrengt voor beide groepen te ondervangen? Bij de beantwoording van deze vraag zullen begrippen als contractsvrijheid en partijautonomie moeten worden afgewogen tegen de testeervrijheid zoals we die op dit moment kennen. Zuiver contractueel erfrecht is onder het huidige BW namelijk niet toelaatbaar.

De inspiratie voor contractueel erfrecht in Nederland is voornamelijk geput uit het Duitse erfrecht. Zo bestaat in Duitsland de mogelijkheid tot het opstellen van een Erbvertrag, waarbij zowel sprake is van een overeenkomst als van een uiterste wilsbeschikking. In Nederland is het samenlevingscontract een veelgebruikt instrument door samenwoners voor het regelen van hun vermogensrechtelijke verhouding maar dit contract biedt geen grond voor vererving. Zou het naar Nederlands recht mogelijk moeten kunnen zijn om bijvoorbeeld erfrechtelijke elementen in een samenlevingscontract op te nemen? En in welke vorm(en) zou contractueel erfrecht voor gehuwden eventueel mogelijk zijn?

De huidige rechtspositie van informele samenwoners en de problematiek die dit met zich mee zou kunnen brengen in het geval van heimelijke herroeping van een testament vormen, in combinatie met de populariteit van het Duitse contractuele erfrecht, aanzet tot dit onderzoek. De hoofdvraag van dit onderzoek luidt dan ook:

‘Is de invoering van een contract met erfrechtelijk bindende elementen wenselijk naar Nederlands recht bezien vanuit de rechtszekerheidspositie van de langstlevende nabestaanden?’

De navolgende deelvragen dienen ter ondersteuning aan de beantwoording van de hoofdvraag:

1. Wat is de huidige erfrechtelijke stand van zaken omtrent ongehuwde en gehuwde samenwoners en wat zijn de gevolgen hiervan?

2. Op welke manier heeft de Nederlandse wetgever invulling gegeven aan erfrecht met contractuele elementen?

3. Op welke manier heeft de Duitse wetgever invulling gegeven aan erfrecht met contractuele elementen?

1.3 Onderzoeksopzet en methode

Het doel van deze scriptie is een onderzoek naar de wenselijkheid van de invoering van het contract met erfrechtelijk bindende elementen in Nederland. Hiervoor zal eerst beschrijvend onderzoek gedaan worden waarbij gebruik wordt gemaakt van wetgeving, jurisprudentie en literatuur. In hoofdstuk twee wordt de huidige stand van zaken omtrent zowel formele als informele samenwoners beschreven waarbij achtereenvolgens aandacht wordt besteed aan de maatschappelijke tendens en de juridische context. In hoofdstuk drie zal een behandeling van contractueel erfrecht in Nederland plaatsvinden, gevolgd door een uiteenzetting van de relevante onderdelen van contractueel erfrecht in Duitsland in hoofdstuk 4. Aan de hand van rechtsvergelijkend onderzoek zal een analyse van de diverse regelingen gemaakt worden, waarvoor het voor deze scriptie relevante deel van het Nederlandse en Duitse erfrecht normatief beoordeeld wordt. De analyse van de rechtsvergelijking zal gemaakt worden aan de hand van een vergelijking tussen zowel het gemeinschaftliches Testament als het Erbvertrag en de enige vorm van contractueel erfrecht dat het Nederlandse BW gekend heeft: contractuele erfstellingen en legaten. Bij de beoordeling van de wenselijkheid van een dergelijke regeling in de Nederlandse samenleving (in het kader van de rechtszekerheidspositie van de langstlevende nabestaande) zullen testeervrijheid en vrijheid van eigendom worden afgewogen tegen het beginsel van contractsvrijheid.

1.4 Afbakening

Uit artikel 4:8 BW volgt dat geregistreerde partners gelijkgesteld worden met echtgenoten in Boek 4. In dit onderzoek zal dan ook alleen gesproken worden van gehuwden c.q. echtgenoten. Voor de informele vorm van samenleven, waar dit onderzoek zich mede op richt, zal steeds de term ongehuwde samenwoners gehanteerd worden. Hieronder wordt verstaan twee meerderjarige partners die samenleven op basis van een affectieve relatie en niet door een huwelijk of geregistreerd partnerschap met elkaar verbonden zijn. In het tweede hoofdstuk zullen de begrippen nader gedefinieerd worden. De vraag of er meer wettelijke bescherming overeenkomstig artikel 4:28 BW, 4:29a BW en 4:30 BW is gewenst voor ongehuwde samenwoners blijft in dit onderzoek buiten beschouwing. Dat geldt ook voor het internationaal privaatrecht, voor zover dit van invloed zou kunnen zijn op de erfrechtelijke positie van een aspirant-erflater. Bij de beantwoording van de hoofdvraag wordt gebruik gemaakt van rechtsvergelijkend onderzoek met Duitsland.

Hoewel het Duitse erfrecht brede mogelijkheid biedt tot het opnemen van erfrechtelijke elementen in een contract/contractuele elementen in een testament, beperkt het onderzoek zich tot de behandeling van het Erbvertrag en het gemeinschaftliches Testament. Deze twee erfrechtelijke constructies hebben een sterk contractueel karakter waardoor zij geschikt zijn voor een vergelijking in het kader van dit onderzoek.

Maatschappelijke en juridische context

Alvorens over te gaan tot de behandeling van de maatschappelijk tendens en de juridische context is een korte begripsomschrijving op zijn plaats. De rechtszekerheidspositie van de langstlevende wordt in dit onderzoek zowel onderzocht vanuit het oogpunt van ongehuwde samenwoners als gehuwden. Voor de meesten zal duidelijk zijn dat echtgenoten de twee partners in een huwelijk zijn. Door in het huwelijk te treden zijn echtgenoten onderworpen aan de rechten en plichten die hieruit voortvloeien (artikel 1:81 BW e.v.).

Minder voor de hand liggend is de definitie van informele samenwoners. Deze volgt namelijk niet uit de wet en in de literatuur is hier geen consensus over. Ook heeft de Hoge Raad nog geen definitie voor deze leefvorm geformuleerd. Ongehuwd samenwonen is, in tegenstelling tot het huwelijk, gemakkelijk vatbaar voor interpretatie. Zo zijn ongehuwde samenwoners bijvoorbeeld een moeder en een dochter die samenwonen, maar ook een groep vrienden die samenwoont in een studentenhuis wordt aangemerkt als ongehuwd samenwonenden. Schrama heeft een duidelijk overzicht van verschillende leefvormen opgesteld:

1. Echtgenoten;

2. Geregistreerde partners;

3. Twee meerderjarige partners die niet onder 1 en 2 vallen en die samenleven op basis van een affectieve relatie (niet-huwelijkse samenleving);

4. Twee meerderjarigen die niet onder 1 of 2 vallen en die samenwonen, maar niet samenleven op basis van een affectieve relatie;

5. Twee meerderjarige partners die niet onder 1 en 2 vallen en niet samenwonen maar wel een affectieve relatie hebben (latrelaties);

6. Eenoudergezinnen;

7. Woongroepen en andere relaties waarbij meer dan twee meerderjarigen betrokken zijn;

8. Alleenstaanden. 1

De eerste twee categorieën vallen onder het huwelijksvermogensrecht en zijn dus per definitie niet van toepassing op de groep ongehuwde samenwoners die centraal staat in dit onderzoek. Het moet in ieder geval gaan om twee personen die samenwonen en een affectieve relatie hebben. Van een affectieve relatie zou ook gesproken kunnen worden wanneer het gaat om familieleden maar deze groep valt in dit onderzoek nadrukkelijk niet onder ongehuwde samenwoners. De derde categorie sluit het beste aan bij de vorm van ongehuwd samenwonen die in dit onderzoek bedoeld wordt: twee meerderjarige partners die geen huwelijk of geregistreerd partnerschap met elkaar zijn aangegaan en die samenleven op basis van een affectieve relatie.

Een aanvulling op de invulling van het begrip ongehuwd samenwonen zou gevonden kunnen worden in de voorwaarde dat partijen een gemeenschappelijke huishouding voeren.2 Dit is

een ruim criterium en daarom op zichzelf minder geschikt als maatstaf voor ongehuwd samenwonen. Er worden steeds meer uitspraken gedaan met betrekking tot de uitleg van het begrip gemeenschappelijke huishouding. De oorzaak hiervan is dat dit criterium op verschillende plekken in de wet wordt aangehouden. Hieronder worden een aantal uitspraken behandeld om een beeld te schetsen van de invulling die de rechter geeft aan het houden van een gemeenschappelijke huishouding.

Op 22 april 2016 heeft de Hoge Raad een restrictieve maatstaf geformuleerd voor het criterium ‘als ware zij gehuwd’ zoals bedoeld in artikel 1:160 BW. Deze maatstaf behelst de volgende vereisten: samenwoning, een affectieve relatie van duurzame aard, wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding.3 Op 26 januari 2017 kwam het

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch met een moderne invulling van deze vereisten:

‘Het hof betrekt bij zijn oordeel dat het in het huidige tijdsgewricht, waarin echtelieden ook niet meer jegens elkaar verplicht zijn tot samenwoning, in het algemeen zeer wel mogelijk is dat personen die een duurzame, affectieve relatie met elkaar onderhouden en die samenleven als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW, kiezen voor een invulling van hun dagelijkse leven waarbij zij niet iedere dag en nacht met elkaar doorbrengen en waarbij zij niet alle financiële middelen met elkaar delen.’4

2 Rapport Koude Uitsluiting, p. 61.

3 HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:724, r.o. 3.4.

Voor vaststelling van het begrip gemeenschappelijke huishouding kan ook gekeken worden naar het huurrecht. Uit artikel 7:268 BW volgt dat de samenwoner die een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde met de overleden huurder, de bevoegdheid heeft om minimaal zes maanden na het overlijden voortgezet gebruik te maken van de woning. Of er sprake is van een gemeenschappelijke huishouding dient beoordeeld te worden naar alle omstandigheden van het geval. Hierbij kan het relevant zijn dat er gezamenlijk wordt voorzien in de huisvestingskosten en de kosten van levensonderhoud. Daarnaast kan het bij deze beoordeling van belang zijn dat de samenwoner de verzorging van de huurder op zich neemt.5

Kortom: waar een huwelijk de relatie van twee partners duidelijk definieert zal er voor de definitie van ongehuwde samenwoners gebruik gemaakt moeten worden van bepaalde aanknopingspunten. Naast het vereiste van samenwonen op basis van een affectieve (niet-huwelijkse) relatie kan er worden aangesloten bij de pijlers zoals die zijn geformuleerd in de jurisprudentie.

2.2 Maatschappelijke tendens

Tegenwoordig zijn er steeds meer mensen die naar de notaris gaan voor een testament. Dit volgt uit publicaties van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB). Het Centraal Testamentenregister biedt geen inzage in de inhoud van de testamenten. Uit deze publicaties is dus helaas niet af te leiden welk aandeel van de testamenten is gesloten tussen gehuwden, dan wel ongehuwde samenwoners. Wel zegt het KNB dat de grootste stijgingen zichtbaar zijn in het familierecht.6 Het feit dat het gebruik van testamenten binnen het familierecht een

stijgende lijn vertoond, onderstreept de relevantie van dit onderzoek.

Ter illustratie van de verhoudingen met betrekking tot gehuwden en ongehuwde samenwoners in de huidige maatschappij is het volgende van belang. Uit onderzoek van CBS blijkt dat paren steeds vaker ongehuwd samenwonen. Hoewel dit in 1971 nog nauwelijks voor kwam, woonde in 1995 al bijna 16 procent van alle paren ongehuwd samen.

5 HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0838, r.o. 3.4. 6 KNB 2019.

Op dit moment is het percentage ongehuwde samenwoners gestegen naar ruim 23 procent. Naar verwachting zal tegen het einde van de prognoseperiode van het onderzoek (2060) maar liefst 36 procent van de paren ongehuwd samenwonen. Anno 2015 waren het voornamelijk nog jonge paren die ongehuwd samenwonen. Verwacht wordt dat in de loop van de tijd steeds meer paren op hogere leeftijd ongehuwd samenwonen. (bijlage 1).7 Met de toename van

ongehuwde samenwoners worden er tegelijkertijd steeds minder huwelijken gesloten (bijlage 2). Er kan dus gesteld worden dat de populariteit van het huwelijk afneemt. Het geregistreerd partnerschap wordt daarentegen steeds vaker gekozen, al blijft de groep partners die hiervoor kiest een kleine minderheid.

Het steeds hogere aandeel ongehuwden past bij de individualiseringstendens waardoor de huidige Nederlandse maatschappij wordt gekenmerkt.8 Zo is het tegenwoordig heel normaal

dat jonge mensen eerst een tijd alleen wonen alvorens samen met een partner een huishouden te vormen. Daarnaast is er sprake van uitstel van het huwelijk: de gemiddelde leeftijd voor een huwelijk is zowel voor mannen als voor vrouwen gestegen. Dit kan tot gevolg hebben dat de totale duur die de bevolking als geheel in een ongehuwde situatie doorbrengt verder toeneemt. Dan is er nog het steeds groter wordende deel van de bevolking dat ook op de lange termijn niet zal trouwen. De combinatie van deze ontwikkelingen zorgt ervoor dat het aandeel ongehuwden een stijgende lijn vertoont.9 Het lagere aandeel gehuwden zou onder meer te

maken kunnen hebben met het feit dat de gemiddelde leeftijd voor het krijgen van kinderen tegenwoordig een stuk hoger ligt dan voorheen. Wellicht voelt men daarom minder de noodzaak om vroeg te ‘settelen’.

2.3 Het samenlevingscontract

Dat er steeds meer mensen zijn die niet trouwen betekent niet per definitie dat zij geen onderlinge vermogensrechtelijke afspraken willen maken. Het samenlevingscontract is populair: ruim de helft van de ongehuwde samenwoners heeft een notarieel verleden samenlevingscontract.10 Er is daarnaast ook een groep ongehuwde samenwoners die helemaal

geen vermogensrechtelijke afspraken met elkaar maken. Dit kan bijvoorbeeld voortkomen uit onwetendheid over de vermogensrechtelijke gevolgen van het samenwonen. Zeker aan het begin van een relatie wordt hier door veel mensen niet over nagedacht.

7 Van Duin 2018, p. 21-22. 8 De Bruijn 2019, p. 391. 9 Latten, p. 25.

Tot slot zouden de kosten die verbonden zijn aan het opstellen van een samenlevingscontract ook een drempel kunnen vormen. 11

Voor het sluiten van een samenlevingscontract gelden geen vormvoorschriften (artikel 3:37 BW). Wel is het zo dat bepaalde rechtsgevolgen vereisen dat het contract in notariële vorm is opgesteld. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het fiscaal partnerschap voor erfbelasting en diverse partnerpensioen- en erfrechtelijke regelingen. In het kader van bewijs- en executoriale kracht heeft een notariële akte logischerwijs voordelen ten opzichte van een onderhandse akte.12 Een ander voordeel dat inschakeling van een notaris met zich meebrengt

is het feit dat een notaris een voorlichtende taak heeft.13

Een samenlevingscontract regelt vermogensrechtelijke zaken tussen de partners bij leven en biedt geen grond voor vererving in de zin van artikel 4:42 BW. Daarnaast heeft het contract in beginsel geen externe werking.14 In een samenlevingscontract kunnen diverse

vermogensrechtelijke zaken geregeld worden. Doorgaans zal een met artikel 1:81 BW vergelijkbare bepaling worden opgenomen in een samenlevingsovereenkomst. Op die manier bevat de overeenkomst een grondslag voor het vorderen van levensonderhoud. Ten aanzien van de kosten van de huishouding zal meestal een draag- en fourneerplicht worden opgenomen. Ook kan een samenlevingscontract een bepaling omtrent partneralimentatie bevatten, vooruitlopend op het eventuele eindigen van de relatie. Voorts worden dikwijls periodieke en finale verrekenbedingen opgenomen in een samenlevingsovereenkomst. Hierdoor worden partners niet gezamenlijk eigenaar maar spreken zij af om op bepaalde momenten de waarde van aangewezen goederen te verrekenen bij helfte. In de praktijk komt het echter vaak voor dat periodieke verrekening achterwege blijft.15 In zulke gevallen geldt

dat de vordering tot verrekening ontstaat wanneer een van de partijen aankondigt dat de samenleving wordt beëindigd.16 Tot slot wordt meestal een verblijvingsbeding in de

overeenkomst opgenomen. De behandeling hiervan zal plaatsvinden in hoofdstuk 3.

11 Schrama, 2004, p. 79. 12 Kuik 2014, p. 6.

13 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 18 januari 2019, ECLI:NL:TNORARL:2019:9. 14 Met uitzondering van een derdenbeding.

15 Bij gebrek aan een finaal verrekenbeding kan verjaring ex art. 3:307 BW van een periodiek verrekenbeding in

de weg komen te staan aan verrekening.

2.4 Juridische context

Juridisch gezien zijn er veel verschillen tussen gehuwden en ongehuwde samenwoners. Zo verandert er voor mensen die gaan samenwonen vermogensrechtelijk in beginsel niet veel. Dit komt doordat hun vermogensrechtelijke verhouding grotendeels beheerst zal blijven worden door het algemene vermogensrecht.17 De wetgever heeft hier bewust voor gekozen: zij hebben

immers de keuze gemaakt om niet in het huwelijk te treden of een geregistreerd partnerschap aan te gaan. Gehuwden zullen daarentegen te maken krijgen met het huwelijksvermogens- en erfrecht.18

2.3.1 Goederen- en verbintenisrechtelijke positie

Voor een uiteenzetting van de goederenrechtelijke positie van gehuwden en ongehuwde samenwoners moeten kortweg drie figuren worden onderscheiden:

- Gehuwd in gemeenschap van goederen - Gehuwd onder huwelijkse voorwaarden - Ongehuwd samenwonend

Wanneer partners in gemeenschap trouwen ontstaat er ingevolge artikel 1:94 lid 1 BW op het moment van de voltrekking van het huwelijk een gemeenschap van goederen. De omvang van deze gemeenschap is onder meer afhankelijk van het moment van de voltrekking van het huwelijk. Ligt deze datum vóór 1 januari 2018 dan vallen alle bestaande en toekomstige bezittingen en schulden van beide partners in de gemeenschap van goederen (alsmede verkrijgingen uit erfenissen en schenkingen). Ligt deze datum ná 2018 dan ontstaat er een beperkte gemeenschap van goederen. Hieronder vallen alleen de bezittingen en schulden die voor het huwelijk van de partners gezamenlijk waren, en de toekomstige bezittingen en schulden van de partners.19 De gedachte hierachter is dat het regelmatig voorkomt dat

voorafgaand aan het huwelijk, bijvoorbeeld tijdens een periode van samenwoning, al een deel van het vermogen wordt opgebouwd. Erfrechtelijke verkrijgingen zijn uitgezonderd van de gemeenschap.

17 Zie bijvoorbeeld artikel 3:170 BW.

18 Zie bijvoorbeeld artikel 1:88, 1:90, 1:97, 4:29 en 4:30 BW. 19 Kamerstukken II 2016/17, 33987, nr. 29, p. 2.

Bij huwelijkse voorwaarden kunnen partijen afwijken van de regels van de gemeenschap van goederen. Zo is het mogelijk om overeen te komen dat iedere gemeenschap uitgesloten wordt. Beide echtgenoten blijven dan eigenaar van hun eigen goederen en schuldeisers zullen zich ex artikel 3:276 BW alleen kunnen verhalen op de goederen van de echtgenoot die de schuld is aangegaan.

Voor ongehuwde samenwoners geldt dat er in beginsel geen gemeenschap tussen hen bestaat. Samenwonen brengt geen rechtsgevolgen met zich mee en hun goederenrechtelijke positie verandert daarom aanvankelijk niet. In veel gevallen zal er echter sprake zijn van een zogenaamde ‘eenvoudige gemeenschap’. Artikel 3:166 BW bepaalt dat die ontstaat wanneer een of meer goederen toebehoren aan de deelgenoten gezamenlijk. Wanneer niet duidelijk is wie de eigendom heeft over een roerend niet-registergoed, geldt er een bewijsvermoeden dat het goed aan ieder van de echtgenoten voor de helft toekomt.20

Een eenvoudige gemeenschap verschilt wezenlijk van de wettelijke gemeenschap van goederen. De deelgenoten van een eenvoudige gemeenschap zijn in beginsel uitsluitend samen bevoegd om over de gemeenschap te beschikken.21 Uit artikel 1:90 BW volgt dat

deelgenoten van een wettelijke gemeenschap van goederen daarentegen afzonderlijk van elkaar bevoegd zijn tot het bestuur van de gemeenschap. Een ander verschil tussen deze gemeenschappen heeft betrekking op de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers. Schuldeisers kunnen zich ingevolge artikel 1:94 e.v. BW beroepen op de gehele wettelijke gemeenschap van goederen. Komt een schuld voor rekening van een eenvoudige gemeenschap, dan kan deze echter niet op de gemeenschap worden verhaald. Dit kan anders zijn wanneer de deelgenoten tezamen schuldenaar zijn voor een voor rekening van de gemeenschap komende schuld. In dat geval zouden eventueel de gezamenlijke aandelen in een gemeenschappelijk goed uitgewonnen kunnen worden.22

20 Het bewijsvermoeden bestaat zowel voor in gemeenschap van goederen gehuwden ex art. 1:94 lid 6 BW, als

voor gehuwden onder huwelijkse voorwaarden ex art. 1:131 BW.

21 Met uitzondering van artikel 3:170 e.v. 22 Asser 2019, p. 16.

2.3.2 Erfrechtelijke positie

Echtgenoten kunnen ingevolge het versterfrecht uit eigen hoofde geroepen worden tot de nalatenschap. Dit geldt niet voor ongehuwde samenwoners. Artikel 4:10 lid 1 sub a BW bepaalt dat echtgenoten, tezamen met de kinderen, tot de eerste parentele behoren. Artikel 4:11 lid 1 BW bepaalt vervolgens dat degenen die uit eigen hoofde tot een nalatenschap worden geroepen, voor gelijke delen erven. Indien de wettelijke verdeling van toepassing is verkrijgt de langstlevende van rechtswege alle goederen die tot de nalatenschap behoren. Ingevolge artikel 4:13 lid 1 en 2 BW komen ook de eventuele schulden voor rekening van de langstlevende. Wanneer een kind van de erflater een beroep doet op één van de wilsrechten uit artikel 4:19-4:22 BW wordt de langstlevende echtgenoot in bepaalde gevallen bescherming geboden via een vruchtgebruik. Afdeling 2 van Boek 4 behelst de ‘andere wettelijke rechten’. Hieruit volgt onder andere dat de langstlevende echtgenoot gedurende een termijn van zes maanden na het overlijden van de erflater recht heeft op voortgezet gebruik van de woning en de inboedel. Degenen die tot het overlijden van de erflater een gemeenschappelijke huishouding met hem hadden, hebben overeenkomstige rechten (4:28 lid 1 en 2 BW). Naast het recht op voortgezette bewoning heeft de langstlevende echtgenoot recht op een vruchtgebruik op de woning en de inboedel en, voor zover daar behoefte aan is, op andere goederen van de nalatenschap (4:29 en 4:30 BW). Het recht van vruchtgebruik geldt niet voor ongehuwde samenwoners.

In Nederland kennen we een gesloten stelsel van uiterste willen (artikel 4:42 lid 1 BW). Dit houdt in dat een rechtshandeling alleen als uiterste wilsbeschikking gekwalificeerd kan worden als deze in de wet als uiterste wil is aangemerkt. Typerend aan dit stelsel is dat er geen enkele rechtsbinding bestaat tussen de testateur en de bevoordeelde tijdens het leven van eerstgenoemde. De rechtsbetrekking zal derhalve pas na het overlijden van de testateur ontstaan.

De testeervrijheid in Nederland kent een aantal beperkingen. Deze kunnen betrekking hebben op de aard van de beschikkingen, de erfgenaam of de goederen waarover beschikt wordt.23

Ten eerste worden uiterste wilsbeschikkingen die strijdig zijn met de goede zeden of openbare orde als nietig aangemerkt ex artikel 4:44 BW.

De wet bepaalt daarnaast dat strijd met een dwingende rechtsbepaling kan leiden tot vernietigbaarheid van de uiterste wilsbeschikking (artikel 4:43, 4:62 lid 1 en 4:109 lid 4 BW). Voorts worden bepaalde voorwaarden en lasten voor niet geschreven gehouden wanneer zij onmogelijk te vervullen zijn. Hetzelfde geldt voor voorwaarden of lasten die strijd met de goede zeden, openbare orde of een dwingende wetsbepaling opleveren. Dit geldt ook voor de voorwaarde of last die de strekking heeft de bevoegdheid tot vervreemding of bezwaring van goederen uit te sluiten (artikel 4:45 BW).

Een tweede beperking van de testeervrijheid ligt besloten in artikel 4:57 e.v. BW. Daaruit volgt dat bepaalde personen geen voordeel kunnen trekken uit een uiterste wilsbeschikking. Er heersen verschillende opvattingen over de vraag of deze onbevoegdheid zowel makingen als lastbevoordelingen betreft.24 Ook gelden er enkele beperkingen met betrekking tot legaten

van andermans goed, van een bepaald goed uit een huwelijksgemeenschap en van een schuld uit legaat op ontbonden huwelijksgemeenschap.25

Ook de legitieme portie vormt een beperking van de testeervrijheid. De legitieme portie is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater waarop de afstammelingen van de erflater aanspraak kunnen maken in geld, in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen (artikel 4:63 lid 1 en 2 BW). Een legitimaris is nadrukkelijk geen erfgenaam. Bij de berekening van de legitieme doet zich een verschil voor tussen de situatie met een langstlevende echtgenoot en een ongehuwde samenwoner. De langstlevende echtgenoot doet namelijk mee in de berekening van de legitieme waardoor de legitieme portie van het kind kleiner is dan in het geval de langstlevende een ongehuwde samenwoner is en niet bij de berekening wordt betrokken (artikel 4:64 BW). De onderhoudsgiften van artikel 4:69 BW bieden enige bescherming tegen legitimarissen: deze giften worden voor de berekening van de legitieme niet als giften meegeteld. Het zijn giften aan personen ten aanzien van wie de erflater moreel verplicht was bij te dragen in hun onderhoud.26 In beginsel is een legitieme

vordering zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar. De niet- opeisbaarheidsclausule kan hier echter een uitzondering op vormen (artikel 4:81 en 82 BW).

24 _{Zie bijvoorbeeld Asser/Perrick 2017/235 en Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking (AN nr. 54) 1992/95.} 25 _{Asser/Perrick 2017/232-244.}

Deze clausule maakt het voor de erflater mogelijk om te bepalen dat de vordering van de legitimaris pas opeisbaar wordt bij het overlijden van de langstlevende en kan zowel ten behoeve van de echtgenoot als de ‘andere levensgezel’ worden ingezet. ‘De andere levensgezel’ impliceert een duurzame lotsverbondenheid en vereist daarnaast dat er sprake is van een gemeenschappelijke huishouding en samenlevingscontract.27 Tot slot vormen de

hiervoor besproken wettelijke rechten een beperking van de testeervrijheid. Wanneer een testateur ervoor kiest om zijn of haar echtgenoot te onterven, zal deze echtgenoot recht hebben op voortgezet gebruik van de woning en de inboedel. Hierdoor zal de echtgenoot dus niet helemaal onterfd worden.

Kort samengevat zijn echtgenoten en ongehuwde samenwoners in het testamentaire erfrecht vrijwel aan elkaar gelijkgesteld. Ongehuwde samenwoners spelen in het versterferfrecht echter nauwelijks een rol.28 Wanneer er geen testament is opgesteld zullen ongehuwde

samenwoners dus terug moeten vallen op het algemene vermogensrecht zoals neergelegd in de Boeken 3, 5, 6 en 7 BW.

2.3.3 Analoge toepassing

Analoge toepassing van regelingen voor gehuwden op ongehuwde samenwoners wordt over het algemeen afgewezen, zowel in de jurisprudentie als in de literatuur.29 Het is immers zo dat

deze regelingen uit Boek 1 specifiek ontworpen zijn voor de huwelijkse samenleving. Zo zijn ongehuwde partners, in tegenstelling tot gehuwden, niet gehouden levensonderhoud te verschaffen aan de andere partner. Er zijn twee artikelen waarvan de grondslag in het huwelijksvermogensrecht ligt die wellicht wel analoog kunnen worden toegepast. Hieronder valt ten eerste de in artikel 1:84 lid 1 BW neergelegde regeling met betrekking tot de draagplicht van de kosten van de huishouding. Dit heeft te maken met het daarin vervatte evenredigheidsbeginsel; de kosten van de huishouding worden naar rato van het inkomen en het vermogen van de partners gedragen. Wanneer er onduidelijkheid bestaat over aan wie van de partners een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is toebehoort, zal analoge toepassing van artikel 1:131 BW mogelijk uitkomst kunnen bieden.

27 Nota van wijziging, 17141, 26, p.19. 28 Met uitzondering van artikel 4:28 lid 2 BW.

Dit probleem zal zich namelijk juíst vaak bij ongehuwde samenwoners voor kunnen doen wanneer bijvoorbeeld niet duidelijk is aan wie geleverd is.30

Dat analoge toepassing van regelingen uit het huwelijksvermogensrecht op ongehuwde samenwoners over het algemeen wordt afgewezen is recentelijk nog bevestigd door de Hoge Raad. In dit arrest stond de vraag centraal of het huwelijksvermogensrecht van analoge toepassing is op ongehuwde samenwoners. Deze vraag moet in beginsel ontkennend worden beantwoord: ‘Als uitgangspunt ligt besloten dat de vermogensrechtelijke verhouding tussen partners die op basis van een affectieve relatie samenwonen zoals in deze zaak aan de orde (informeel samenlevenden), niet wordt bepaald door de regels die in de titels 6 tot 8 van Boek 1 BW voor echtgenoten en geregistreerde partners zijn opgenomen, en dat die regels zich niet lenen voor overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen informeel samenlevenden’, aldus de Hoge Raad.31

Na aanleiding van bovenstaande overweging werd in deze zaak bepaald dat een beoordeling van de kwestie plaats moest vinden aan de hand van het algemene verbintenissenrecht. Daarnaast werd wel benadrukt dat tussen informeel samenlevenden een rechtsverhouding bestaat die mede wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Hieraan staat het feit dat zij ervan hebben afgezien om een wettelijk geregelde vorm van samenleving aan te gaan of om stilzwijgende of uitdrukkelijke afspraken te maken over de vermogensrechtelijke aspecten van het samenleven, niet in de weg. Het is namelijk onvermijdelijk dat de vermogensrechtelijke verhouding tussen de partners wordt geraakt door het samenwonen.32

Uit een eerder arrest van de Hoge Raad uit 2012 volgde al dat de beoordeling van eventuele afspraken die gelden tussen ongehuwde samenwoners geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder het feitelijk handelen van partijen.33

30 De Bruijn 2019, p. 392 en 393.

31 HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707, r.o. 3.5.2. 32 HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707, r.o. 3.5.2-3.5.6. 33 HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539, r.o. 3.4.

‘Contractueel erfrecht’ in Nederland

Iedere rechtshandeling die de strekking heeft een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om erfrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen, is nietig in Nederland. Dit geldt ook voor rechtshandelingen die strekken tot beschikking over een nog niet opengevallen nalatenschap, zo bepaalt artikel 4:4 lid 1 en 2 BW. Hieruit volgt dat het sluiten van erfovereenkomsten verboden is. Dit wordt nog eens onderstreept met de zinsnede ‘eenzijdige rechtshandeling’ in de huidige definitie van een uiterste wilsbeschikking van artikel 4:42 lid 1 BW. In lid 3 van dit artikel wordt gezegd dat een uiterste wilsbeschikking slechts door de erflater persoonlijk kan worden gemaakt en herroepen. Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling en past daarom naar haar aard niet binnen de definitie van een uiterste wilsbeschikking in het huidige BW. De regels die zijn neergelegd in art. 4:4 lid 1 en 2 BW zijn onafhankelijk van elkaar. Dit komt erop neer dat een rechtshandeling slechts strijd hoeft op te leveren met één van de leden uit het artikel om met nietigheid te worden getroffen.34

Voor de herkomst van het verbod op erfovereenkomsten moet worden gekeken naar het Romeinse Recht. De vertaling van D45.1.61 (Corpus Iuris Civilis, deel VI) luidt als volgt: “Een algemeen geformuleerde stipulatie: ‘Als u mij niet tot erfgenaam hebt gemaakt, belooft u dan zo en zoveel te geven’, is ongeldig, aangezien een dergelijke stipulatie in strijd is met de goede zeden.”.35 Reeds toen wilde men dus al voorkomen dat een toekomstige

nalatenschap onderwerp van overeenkomst zou worden.

In het kader van het hoogstpersoonlijke karakter van een uiterste wilsbeschikking bepaalde het Gerechtshof Amsterdam op 10 december 2013 dat het de verantwoordelijkheid van de notaris is om te waken voor een onafhankelijke wilsvorming van de testateur. Hierbij dient de notaris er alles aan te doen om er zeker van te zijn dat de testateur bij het vormen en uiten van zijn wil niet ongewenst is beïnvloed door een derde (ook wanneer de derde de partner is van de testateur).

34 Asser/ Perrick 4 2017/146. 35 Asser/Perrick 4 2017/143.

Volgens het Gerechtshof voldoet de notaris aan deze verplichting wanneer hij op enig moment bij de voorbereiding of het passeren van het testament met elk van de partners afzonderlijk de relevante aspecten van het testament doorneemt.

Wanneer de notaris niet voldoet aan zijn om de testateur op enig moment apart te nemen, zal hij zich hiervoor moeten kunnen verantwoorden.36 Het zal in de praktijk echter meer dan eens

gebeuren dat testamenten worden gepasseerd in het bijzijn van beide partners.37 Dit blijkt

alleen al uit de aanwezigheid van tuchtrechtspraak met betrekking tot dit onderwerp.38 Het

karakter van een eenzijdig testament leent zich niet voor testeren in het bijzijn van de partner. Uiteraard kunnen partners zelf beslissen of zij elkaar erfrechtelijke openheid willen verschaffen maar het is in beginsel niet aan de notaris om dit te faciliteren.39

3.1.1 Het recht op eigendom en testeervrijheid

Uit artikel 17 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie volgt dat eenieder het recht heeft om de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen in eigendom te bezitten, te gebruiken, te vermaken en erover te beschikken. Deze bepaling correspondeert met artikel 1 van het eerste protocol van het EVRM. Ook in het BW is dit grondrecht opgenomen. Volgens artikel 5:1 BW staat het de eigenaar van een zaak met uitsluiting van eenieder vrij van de zaak gebruik te maken. Daarnaast is de eigenaar van een zaak bevoegd om hierover te beschikken (artikel 3:81 en 83 BW). Het eigendomsrecht is een exclusief recht: de eigenaar mag met uitsluiting van derden gebruik maken van zijn zaak. Het recht van eigendom kan in samenhang worden bezien met de testeervrijheid: de testeervrijheid vormt als het ware een waarborg voor het recht op eigendom van een erflater. Hierbij speelt de herroepelijkheid van een testament een belangrijke rol. Doordat erfrechtelijke beschikkingen te allen tijde kunnen worden herroepen kunnen deze namelijk geen beperking vormen van het vrijelijk beschikken over eigendommen.

36 Gerechtshof Amsterdam 10 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4487, r.o. 6.5. 37 Zie Schols diss. 2005, p. 32.

38 Zie N.V.C.E. Bauduin, ‘Testeren onder vier ogen’, TE 2019, nr. 5. waarin recente tuchtrechtspraak wordt

behandeld met betrekking tot de taak van de notaris om toe te zien op het onafhankelijk vormen van de wil van de erflater.

3.1.2 Contractsvrijheid

Zoals besproken kennen we in Nederland contractsvrijheid. Hoewel het beginsel niet met zoveel woorden is vastgelegd in de wet, zijn er een aantal artikelen waaruit a contrario kan worden afgeleid dat overeenkomsten vrijelijk gesloten moeten kunnen worden.

Zie bijvoorbeeld artikel 1:121 en 6:248 BW. Het beginsel van contractsvrijheid vloeit voor uit het beginsel van partijautonomie (zelfbeschikking). Daarmee is partijautonomie een van de belangrijkste uitgangspunten van het Nederlandse contractenrecht. Het beginsel van partijautonomie is gericht op zelfontplooiing: het is voor een individu van belang om zich zowel in zijn privéleven als in het maatschappelijk verkeer te kunnen ontplooien. Het beginsel van de contractsvrijheid voorkomt dat men bij het verwezenlijken van de partijautonomie wordt belemmerd om rechtsgevolgen in het leven te roepen door middel van een wilsverklaring. Dit betekent dat partijen vrij zijn om overeenkomsten aan te gaan met wie zij willen, op welk moment zij dat willen en om te bepalen wat de inhoud hiervan is.40 Het

beginsel van partijautonomie moet in samenhang worden bezien met het vertrouwensbeginsel. Dit houdt in dat een contractspartij verantwoordelijk wordt gehouden voor door hem opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij. Wanneer iemand nadeel ondervindt door een aangegane overeenkomst heeft hij dit in principe aan zichzelf te wijten: hij is de overeenkomst per slot van rekening vrijwillig aangegaan. Door sommige schrijvers wordt gesteld dat het beginsel van contractsvrijheid grondrechtelijke kenmerken heeft.41 Het is aan

de wetgever om een balans te vinden tussen de bescherming van de vrijheden van het individu en die van de gemeenschap.42

3.2 Tussenconclusie

Het testament zoals we dat op dit moment in Nederland kennen lijkt een sterke waarborg te bieden voor het recht op eigendom. Dat geldt ook voor de met het recht op eigendom corresponderende testeervrijheid. Doordat een testateur testamentaire beschikkingen altijd weer kan beroepen wanneer hij of zij zich bedenkt, zal de beschikking nooit in de weg kunnen staan aan andere rechtshandelingen van de testateur. Tegelijkertijd zou gesteld kunnen worden dat de huidige vorm van het testament, en het verbod op contractueel erfrecht, juist een beperking vormt op de testeervrijheid.

40 Deze vrijheden kunnen beperkt worden door dwingende wetsbepalingen. Zie bijvoorbeeld artikel 3:40 BW en

7:2 BW.

41 Zie Alkema 1999, p. 34 e.v. 42 Asser/ Sieburgh 6-3 2018/41-58.

‘Vrijelijk over de inhoud van een testament kunnen beschikken’ zou namelijk ook juist de wens van een erflater om zich erfrechtelijk te binden kunnen omvatten.43 Verder creëert het

eenzijdige karakter van het testament een spanningsveld met de rechtszekerheidspositie van de langstlevende nabestaande. Met name de mogelijkheid tot herroeping schept onzekerheid aan diens zijde.

3.3 Contractuele erfstellingen en legaten

Hoewel contractueel erfrecht in beginsel geen grondslag vindt in ons wetboek, faciliteerde het oude BW contractueel erfrecht voor echtgenoten die onder huwelijkse voorwaarden waren getrouwd: de zogenaamde contractuele erfstellingen en legaten (artikel 1:146-148 BW oud). Met ingang van 1 januari 2003, de datum van de invoering van het huidige erfrecht, is deze regeling komen te vervallen. Het contractuele karakter van deze erfstellingen biedt in het kader van deze scriptie grond voor nadere aandacht. Om te kunnen beoordelen of een (her)invoering van contractueel erfrecht wenselijk is, zal de achtergrond van contractueel erfrecht in Nederland (en de oorzaak van de afschaffing ervan) namelijk eerst in kaart gebracht moeten worden.

Contractuele erfstellingen en legaten werden geregeld in afdeling 3 van titel 8 van Boek 1 van het BW. De oude wettekst van artikel 1:146-148 BW is opgenomen in bijlage 3. De erfstellingen konden betrekking hebben op zowel nauwkeurig omschreven goederen, als op de gehele of gedeeltelijke nalatenschap. Ze werden van kracht op het moment van de voltrekking van het huwelijk. De mogelijkheid tot instelling van een erfgenaam bij huwelijkse voorwaarden ontwikkelde zich voor het eerst in Frankrijk waar dit verschijnsel zich aanvankelijk alleen voordeed bij families van adel. Men wilde dat een bruidspaar verzekerd kon worden dat zij de nalatenschap van hun ouders of andere verwanten zouden krijgen. Dit kon bewerkstelligd worden door middel van een ‘institution contractuelle’. Doordat de erfstelling plaatsvond bij overeenkomst kon deze niet eenzijdig worden gewijzigd waardoor garantie werd geboden. Naast het voordeel dat de begiftigde er zeker van was dat hij bepaalde goederen zou ontvangen was het voor de schenker voordelig dat hij zich niet al bij leven van de goederen behoefde te ontdoen. Deze uitzondering op de regel dat niet bij overeenkomst over een nalatenschap beschikt mag worden werd toendertijd geaccepteerd om het aangaan van huwelijken te bevorderen.

De regel wist zich te handhaven en overleefde de receptie van het Romeinse recht. Steeds vaker werd van de regeling gebruik gemaakt buiten de adellijke kringen en uiteindelijk werden de erfstellingen opgenomen in de Code Civil (artikel 1082).

In Nederland komen contractuele erfstellingen in huwelijkse voorwaarden voor het eerst voor in 1659. Aanvankelijk bestond er onduidelijkheid over de vraag of zij eenzijdig moesten kunnen worden herroepen. Vanwege het contractuele karakter werd uiteindelijk beslist dat herroeping alleen mogelijk was door beide echtgenoten tezamen. Alleen in de artikelen 1:146 lid 3 BW en 1:147 lid 1 werd een mogelijkheid tot eenzijdige herroeping geformuleerd, namelijk wanneer de begiftigde in gebreke is gebleven om de hem bij gift opgelegde verplichtingen na te komen.44

Men kan zich afvragen of er via contractuele erfstellingen en legaten door de erfgenaam verkregen wordt krachtens schenking of krachtens erfrecht.45 Dit onderscheid is van belang

voor onder andere de vraag of er sprake is van opvolging onder algemene titel en of er inkorting plaatsvindt. Het is als het ware een verkrijging tijdens leven onder opschortende voorwaarde. Eenzijdige herroeping was bij de contractuele erfstellingen en legaten in beginsel niet mogelijk waardoor er sprake was van erfrechtelijke binding. De contractuele erfstellingen en legaten zoals neergelegd in artikel 1:146 BW en 1:147 BW van het oude Burgerlijk Wetboek tweeledige figuren: ze kunnen als uiterste wilsbeschikking beschouwd worden maar tegelijkertijd ontstaat er binding tijdens leven.46

Contractuele erfstellingen en legaten waren alleen ten behoeve van echtgenoten inzetbaar en de beschikkingen die gemaakt konden worden waren beperkt. Zo was het niet mogelijk om een partner een kleiner deel te schenken dan dat hij via het versterferfrecht zou kunnen krijgen. Daarnaast mocht een contractuele erfstelling geen bevoordeling van een derde tot gevolg hebben. Het testamentaire karakter van de erfstellingen stond aan plaatsvervulling van rechtswege in de weg, hier kon niet bij overeenkomst van worden afgeweken. Tot slot mocht er geen gebruik worden gemaakt van een ouderlijke boedelmenging. Er bestaat geen specifiek overgangsrecht op dit gebied. Artikel 69 van de Overgangswet bepaalt dat een onder het oude recht verkregen vermogensrecht in stand blijft onder het nieuwe recht.

44 De Bruijn 1972, p. 637, 638. 45 Schols Diss. 2005, p. 168. 46 Schols diss. 2005, p. 170.

Iemand die een aanspraak heeft verkregen uit hoofde van artikel 1:146 of 1:147 BW oud behoudt deze aanspraak dus onder het nieuwe recht ondanks de strijdigheid met het nieuwe artikel 4:4 BW.

Het feit dat contractuele erfstellingen en legaten weinig werden toegepast is een van de redenen geweest voor de afschaffing van dit figuur. Bij de overweging hiertoe werd door de wetgever verder nog meegenomen dat met de regeling van de schenking ter zake des doods deels hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met contractuele erfstellingen en legaten. Dit geldt voor de giften voor zover die betrekking hebben op bepaalde goederen, en niet op de gehele of gedeeltelijke nalatenschap. Een gift van de gehele (of een gedeelte van de) nalatenschap kan namelijk niet worden bereikt met een schenking ter zake des doods. Echter, met een schenking van alle goederen welke de erfgenaam wenst te ontvangen zou grotendeels hetzelfde effect kunnen worden bereikt. Een speciale voorziening voor de contractuele erfstelling leek de wetgever daarom overbodig. Een dergelijke voorziening zou bovendien waarschijnlijk moeilijke vragen omtrent de uitwerking ervan opwerpen. Daarbij kan gedacht worden aan de vraag of ook anderen dan echtgenoten contractueel tot erfgenaam benoemd zouden moeten kunnen worden. Bij een bevestigend antwoord van deze vraag vormt art. 4:4 BW logischerwijs een knelpunt.47 Bovenstaand achtte de wetgever bovenstaande

doorslaggevend voor de afschaffing van het figuur.

3.4 Het verblijvingsbeding

Een verblijvingsbeding is een contractueel beding waarbij wordt overeengekomen dat de gemeenschappelijke goederen van rechtswege aan de langstlevende partner verblijven. Het kan hierbij zowel om roerende als onroerende zaken gaan. Het is gebruikelijk om een verblijvingsbeding op te nemen in een samenlevingscontract maar ook huwelijkse voorwaarden kunnen een verblijvingsbeding bevatten. Men kan afspreken dat de langstlevende niet verplicht is om de waarde van deze goederen te vergoeden aan de nalatenschap van de overleden partner. Wanneer een verblijvingsbeding geen verplichting tot redelijke tegenprestatie bevat, is er sprake van een gift. In zo’n geval is het van belang dat het beding wordt opgenomen in een notariële akte om te voorkomen dat het vernietigbaar is. Meestal zullen dergelijke bedingen die een gift inhouden voor inkorting vatbaar zijn, deze worden gezien als quasi- legaten.

Een overnemingsbeding maakt het mogelijk om niet gemeenschappelijke goederen van de overleden partner over te nemen. Door middel van een testament kan er ex art. 4:82 BW voor worden gezorgd dat vorderingen van legitimarissen niet in de weg staan aan een verblijvings- dan wel overnemingsbeding.48

Er bestaat enige discussie over de vraag of een verblijvingsbeding aangemerkt moet kunnen worden als een uiterste wilsbeschikking. Een verblijvingsbeding mist echter belangrijke kenmerken van een uiterste wilsbeschikking: eenzijdigheid en herroepelijkheid.

Een verblijvingsbeding is een onderdeel van een (meerzijdige) overeenkomst tussen twee partners die in beginsel niet herroepelijk is. Levert het verblijvingsbeding dan wellicht strijd op met art. 4:4 BW? Ook deze vraag moet ontkennend beantwoord worden. Een verblijvingsbeding heeft niet de strekking om de betrokken personen in hun vrijheid om hun erfrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen te belemmeren. 49 Een verblijvingsbeding heeft

daarnaast slechts betrekking op bepaalde gemeenschappelijke goederen, dan wel een bepaalde gemeenschap. Het beding kan daarom niet aangemerkt worden als een overeenkomst die strekt tot beschikking over een niet opengevallen nalatenschap of een evenredig deel daarvan.50

3.5 Quasi-legaten

Quasi-legaten worden niet als zodanig door de wet gedefinieerd. Het zijn rechtshandelingen die niet als legaat aangemerkt worden in de zin van artikel 4:117 lid 1 BW, maar door de wet wel gelijkgesteld worden met een legaat voor wat betreft de toepassing van regels omtrent inkorting en vermindering: Artikel 4:126 lid 1 BW bepaalt dat een schenking of andere gift, voor zover deze de strekking heeft pas na het overlijden van de schenker te worden uitgevoerd, voor de toepassing van hetgeen in Boek 4 is bepaald betreffende inkorting en vermindering aangemerkt wordt als een legaat ten laste van de gezamenlijke erfgenamen. 51

Artikel 4:126 BW ziet onder meer op verblijvings- of overnamebedingen met werking na dode, zoals hiervoor behandeld. Het gaat in dit geval om verblijvings- of overnamebedingen zonder een verschuldigde tegenprestatie. Ook sommenverzekeringen worden dikwijls aangemerkt als quasi-legaten.

48 De Bruijn 2019, p. 397 en 398. 49 De Bruijn 2019, p. 399. 50 De Bruijn 2019, p. 312.

Wanneer er bij een sommenverzekering een begunstigde wordt aangewezen en dit gezien kan worden als een gift, wordt ook dit aangemerkt als een quasi-legaat (artikel 4:126 lid 2 sub b jo. 4:127 BW). Tot slot wordt ook een natuurlijke verbintenis die wordt omgezet in een verbintenis die rechtens afdwingbaar is als een quasi-legaat aangemerkt (Artikel 4:126 lid 2 sub c BW jo. art. 6:3 BW). Hierbij is vereist dat deze de strekking heeft om pas te worden nagekomen na het overlijden van de schuldenaar (indien niet al is nagekomen tijdens het leven van de schuldenaar).52

Typerend voor een quasi-legaat is dat de handeling van de aspirant-erflater ertoe leidt dat ten gevolge van zijn overlijden, een vordering ten koste van de nalatenschap wordt verkregen. Toch is een quasi-legaat nadrukkelijk geen uiterste wilsbeschikking. Uit artikel 4:129 BW volgt dat quasi-legaten kunnen worden voorzien van een niet-opeisbaarheidsclausule ex artikel 4:82 BW. Zoals in de vorige paragraaf besproken kunnen legitimarissen hiermee op afstand worden gehouden.

Naast de regels omtrent inkorting en vermindering, gelden er ook restricties voor de vorm van quasi-legaten. Wanneer een rechtshandeling die kan worden aangemerkt als quasi-legaat een schenking of gift inhoudt, geldt het vereiste van een notariële akte. Daarnaast geldt dat de schenking of gift persoonlijk door de schenker/gever dient te geschieden. Ingevolge artikel 7:177 BW en artikel 7:186 BW vervalt een dergelijke schenking of gift, tenzij deze al bij leven is uitgevoerd.53

In zijn proefschrift behandeld Schols de vraag of een quasi-legaat zou kunnen worden gezien als contractueel of quasi-contractueel erfrecht. Van contractueel erfrecht kan geen sprake zijn omdat een overeenkomst in Nederland per definitie geen uiterste wilsbeschikking is. Een quasi-legaat is slechts een fictieve erfrechtelijke verkrijging met betrekking tot de inkorting en vermindering: het levert geen erfrechtelijk verkrijging op. Toch hebben quasi-legaten veel weg van uiterste wilsbeschikkingen. Volgens Schols zou de quasi-legatenregeling dan ook wellicht een voorloper kunnen zijn op quasi-contractueel erfrecht.54

52 Van Mourik & Schols 2018, p. 88. 53 Van Mourik & Schols 2018, p. 90. 54 Schols diss. 2005, p. 84.

3.6 Tussenconclusie

De contractuele erfstellingen en legaten die werden gefaciliteerd door artikel 4:146-4:148 BW oud boden tot op een bepaalde hoogte waarborg voor de rechtszekerheid van de langstlevende. De regeling kwam echter niet zonder beperkingen. Zo konden ongehuwde samenwoners hieraan geen rechten ontlenen. Opmerking verdient hierbij dat de ongehuwde samenleving toentertijd veel kleiner was dan tegenwoordig.55 In de huidige maatschappij zou

een dergelijke regeling in het kader van het gelijkheidsbeginsel minder goed te verantwoorden zijn.

Naast het feit dat de regeling slechts oog had op gehuwden, golden er restricties omtrent de beschikkingen die echtgenoten konden maken. Hierdoor konden de echtgenoten niet compleet vrijelijk met elkaar contracteren over hun nalatenschap.

Na de afschaffing van de contractuele erfstellingen en legaten kent het huidige BW nog slechts semi-contractueel erfrecht: de quasi-legaten. Voor deze figuren geldt dat zij de rechtszekerheidspositie van de langstlevende misschien enigszins kunnen versterken, maar zeker geen complete waarborg hiervoor bieden. Het verblijvingsbeding heeft deels een contractueel karakter.

Dit komt de rechtszekerheidspositie van de langstlevende ten goede: een verblijvings- of overnamebeding biedt de langstlevende zekerheid met betrekking tot de eigendomsverkrijging van gemeenschappelijke goederen. Maar doordat een verblijvingsbeding ‘beperkt’ is tot de gemeenschappelijke goederen kan een verblijvingsbeding geen grond kan vormen voor de eigendomsoverdracht van een gehele nalatenschap. Met een overnemingsbeding kunnen ook andere dan gemeenschappelijke goederen ‘overgenomen’ kunnen worden. Echter is het overnemingsbeding, net als een verblijvingsbeding, beperkt tot de overdracht van goederen. Hiermee zal dus niet de gehele nalatenschap vererft kunnen worden. Dit laatste geldt ook voor de andere vormen van quasi-legaten.

Contractueel erfrecht in Duitsland

Het Duitse erfrecht kent een breed scala aan testamentaire regelingen. Zo heeft de Duitse wetgever bij het ontwerpen van het Bürgerliches Geseztbuch (hierna: BGB) de mogelijkheid gecreëerd om bindende werking aan uiterste wilsbeschikkingen te geven. Battes heeft de behoefte aan de mogelijkheid om bindende beschikkingen te kunnen maken beschreven met het ‘Äquivalenzprinzip’ (gelijkwaardigheidsbeginsel) en het ‘Solidaritätsprinzip’ (solidariteitsbeginsel). Binding op basis van het gelijkwaardigheidsbeginsel heeft als uitgangspunt dat elke verleende dienst het equivalent is van een vergoeding. Binding op basis van het solidariteitsbeginsel heeft als uitgangspunt ervoor te zorgen dat invulling wordt gegeven aan lotsverbondenheid. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een gemeenschappelijke planning met betrekking tot het gezinsvermogen. Om deze doelen te bereiken moeten de echtgenoten beschermd worden tegen de mogelijkheid dat een van hen zijn of haar toekomstige vermogensbeschikking stiekem tijdens de levensduur van de ander intrekt.56 Zowel het Erbvertrag als het gemeinschaftliches Testament bieden de mogelijkheid

om gemeenschappelijk te testeren. Deze testeervarianten worden daarom hieronder (in grote lijnen) toegelicht.

4.2 Het Erbvertrag

Hiervoor werd al aangehaald dat het in bepaalde gevallen wenselijk kan zijn om iemand aan zijn of haar testamentaire beschikkingen te binden. Met een eenzijdig testament kan dit gewenste bindende effect niet bereikt worden vanwege de herroepelijkheid. Om toch tegemoet te komen aan de aan de erkende behoefte om een erflater te binden heeft de Duitse wetgever het Erbvertrag in het BGB opgenomen. Hij heeft hierbij bewust de keuze gemaakt om het Erbvertrag niet enkel voor echtgenoten te reserveren omdat er ook onder andere personen behoefte bestaat aan dergelijke contracten.57 Het Erbvertrag is geen bijzondere

vorm van een testament maar een ‘echt’ contract.58

56 Battes 1974, p. 242 e.v.

57 Musielak in: Münchener Kommentar zum BGB 8, vor § 2274, 2020, rn. 1 58 Musielak in: Münchener Kommentar zum BGB 8, vor § 2274, 2020, rn. 2.

Eigenaardig aan het Erbvertrag is het tweeledige karakter daarvan. Het Erbvertrag is een uiterste wilsbeschikking waarin bindende elementen kunnen worden opgenomen. Om die reden verschilt het Erbvertrag wezenlijk van een klassiek testament: enerzijds is het Erbvertrag een uiterste wilsbeschikking en anderzijds is het een contract. Dit wordt ook wel de Doppelnatur genoemd. Er kunnen twee of meer partijen zijn bij een Erbvertrag. Hieruit volgt dat het Erbvertrag zich dus niet beperkt tot echtgenoten. Voorgaande volgt uit § 1941 BGB:

‘(1) Der Erblasser kann durch Vertrag einen Erben einsetzen, Vermächtnisse und Auflagen anordnen sowie das anzuwendende Erbrecht wählen (Erbvertrag).

(2) Als Erbe (Vertragserbe) oder als Vermächtnisnehmer kann sowohl der andere Vertragschließende als ein Dritter bedacht werden.’

Met betrekking tot de beschikkingen die in het Erbvertrag kunnen worden opgenomen geldt dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen eenzijdige beschikkingen en beschikkingen met bindende werking. In het Erbvertrag kunnen alle eenzijdige beschikkingen worden opgenomen die ook in een testament kunnen worden opgenomen. Deze eenzijdige beschikkingen zijn niet onderworpen aan de bindende kracht van de erfovereenkomst en kunnen dus in principe te allen tijde vrij en in het geheim worden herroepen, net als een testamentaire beschikking. De mogelijkheid van eenzijdige beschikkingen in het Erbvertrag wordt enigzins beperkt door het feit dat zij alleen dan geldig zijn wanneer er ten minste één beschikking in de wilsbeschikking bindende werking heeft. Wanneer een dergelijke binding ontbreekt, moet de wilsbeschikking gekwalificeerd worden als testament.59 Voor de

beschikkingen met bindende werking geldt dat de erflater al tijdens leven door het Erbvertrag wordt gebonden ten gunste van de andere contractant. Dit vloeit voort uit de contractuele aard van het Erbvertrag. 60

Er bestaan verschillende varianten van het Erbvertrag. Allereerst kan er onderscheid gemaakt worden tussen eenzijdige en meerzijdige overeenkomsten. Een meerzijdige overeenkomst kan een overeenkomst met twee, of meer dan twee partijen zijn.

59 Nieder 2015, § 11, rn. 10. 60 Nieder 2015, § 11, rn. 1.

Er is sprake van een eenzijdig Erbvertrag wanneer slecht één van de partijen bindende beschikkingen maakt. De andere partij aanvaardt deze beschikking maar is zelf niet gebonden. Het feit dat de andere partij ervoor kan kiezen om alleen te aanvaarden neemt overigens niet weg dat deze niet meer zelf eenzijdig kan beschikken in dezelfde overeenkomst.61 Dit is

anders bij een bilateraal Erbvertrag. Bij een bilateraal (of tweezijdig) Erbvertrag beschikken beide partijen namelijk bindend. Wanneer de partijen zich ten gunste van elkaar binden (en niet ten gunste van een derde) is er sprake van een wederzijds of wederkerig Erbvertrag.62

Zoals de naam al doet vermoeden kunnen in een meerzijdig Erbvertrag meer dan twee personen bindende beschikkingen maken. De verhoudingen tussen deze beschikkingen zullen aan de hand van interpretatie bepaald moeten worden.63 Tot slot kan er nog een onderscheid

gemaakt worden tussen een Erbvertrag om baat, en een Erbvertrag om niet. Zoals hiervoor aangehaald is het zowel mogelijk om te beschikken ten gunste van een contractspartij als ten gunste van een derde. Een Erbvertrag om baat is, logischerwijs, gebonden aan een tegenprestatie. Deze tegenprestatie kan bijvoorbeeld bestaan uit verzorging van een partner. Een Erbvertrag om niet houdt geen verband met een tegenprestatie.64

Uit § 2276 BGB volgt dat bij het sluiten van het Erbvertrag, gelijktijdige aanwezigheid van beide partijen mogelijk is. Dit dient te geschieden in aanwezigheid van een notaris. § 2278 BGB bepaalt vervolgens dat de beschikkingen met bindende werking die in het Erbvertrag kunnen worden opgenomen beperkt zijn tot: het maken van legaten, het opleggen van lasten en uiteraard het aanduiden van de erfgenamen. De binding ontstaat onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst, dus nadat de notariële akte is opgemaakt kunnen de beschikkingen met bindende werking niet meer eenzijdig gewijzigd worden. Het Erbvertrag creëert hiermee voor de begunstigde rechtstreeks een grond voor beroep als erfgenaam of legataris.65

61 Musielak in: Münchener Kommentar zum BGB 8, vor §2274, rn. 21. 62 Musielak in: Münchener Kommentar zum BGB 8, vor §2274, rn. 22,23. 63 Musielak in: Münchener Kommentar zum BGB 8, vor §2274, rn. 24. 64 Musielak in: Münchener Kommentar zum BGB 8, vor §2274, rn. 25-27. 65 Musielak in: Münchener Kommentar zum BGB 8, vor §2274, 2020, rn. 2.

Enerzijds kan gesteld worden dat een testateur door de bindende beschikkingen in een Erbvertrag beperkt wordt in zijn vrijheid van eigendom. Het is namelijk niet mogelijk om eenzijdig van het contract afwijkende beschikkingen te maken. Maar aangezien het Erbvertrag een uiterste wilsbeschikking is, heeft deze beperking alleen betrekking op de vrijheid van een erflater om een ander testament op te maken. De erflater wordt niet beperkt in zijn bevoegdheid om over zijn vermogen te beschikken door middel van rechtshandelingen bij leven (§2286).66

Het feit dat de bindende beschikkingen in een Erbvertrag niet eenzijdig herroepen kunnen worden betekent niet dat de overeenkomst niet ontbonden kan worden. Het is mogelijk om met een later Erbvertrag tussen dezelfde partijen de eerder tussen die partijen gesloten overeenkomst op te heffen. Wanneer het Erbvertrag is gesloten tussen echtgenoten kunnen zij ook door middel van een gemeinschafliches Testament het eerder gesloten Erbvertrag opheffen (§ 2292 BGB). Beschikkingen in een Erbvertrag zijn al tijdens het leven van beide partijen bindend. Met andere woorden: beschikkingen die het recht van de in het Erbvertrag bedoelde persoon aantasten zijn ongeldig. Wel kan een erflater zich ingevolge § 2293 BGB een herroepingsrecht voorbehouden. Door middel van een herroepingsverklaring zou hij zich dan terug kunnen trekken uit de overeenkomst.67 De erflater kan zich zowel impliciet als

uitdrukkelijk het recht voorbehouden om van de beschikking af te wijken.68

4.3 Het gemeinschaftliches Testament

Het gemeinschaftliches Testament kan worden opgesteld door twee echtgenoten of geregistreerde partners, dit volgt uit § 2265 BGB: ‘Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden.’ Deze beperking tot echtgenoten is het gevolg van de kritische houding van de wetgever tegenover dit figuur. De wetgever zag in het gemeinschaftliches Testament namelijk een onduidelijke middenweg tussen het Erbvertrag en het Einzeltestament.69 Het feit dat het gemeinschaftliches Testament toch in het BGB is

opgenomen heeft te maken met het feit dat het in veel delen van Duitsland gewoonte was om gemeenschappelijk te testeren.

66 Musielak in: Münchener Kommentar zum BGB 8, vor §2274, 2020, rn. 3. 67 Battes 2018, p. 450.

68 Nieder 2015, § 11, rn. 4.

Het gemeinschaftliches Testament kent elementen van zowel een Einzeltestament als een Erbvertrag. Een Einzeltestament lijkt eigenlijk veel op het Nederlandse testament zoals is neergelegd in artikel 4:42 BW. Het is een eenzijdige rechtshandeling die ook eenzijdig kan worden herroepen, waarbij het gaat om een schriftelijke en ondertekende verklaring die niet gemaakt kan worden door minderjarigen (§ 2247 BGB). Het gemeinschaftliches Testament heeft daarentegen net als (elementen uit) een Erbvertrag bindende werking. Deze erfrechtelijke binding ontstaat echter pas na het overlijden van de erflater (§ 2271 BGB).

In tegenstelling tot het Erbvertrag, kan het gemeinschaftliches Testament ook onderhands worden opgesteld. Een ander verschil tussen deze testeervarianten heeft betrekking op de bindende werking. Wederzijdse beschikkingen in een gemeenschappelijk testament kunnen namelijk te allen tijde tijdens het leven van beide echtgenoten worden herroepen. De herroeping is echter alleen geldig als deze in de vorm van een notariële verklaring naar de andere echtgenoot wordt gestuurd. Dit heeft tot doel dat de andere echtgenoot voorbereid is op de herroeping.70 Deze regeling hangt samen met het zogeheten Offenheitsprinzip: de

wederpartij wordt openheid verschaft over de stand van zaken.71

Er kunnen grofweg drie vormen van het gemeinschaftliches Testament van elkaar worden onderscheiden. Het äußerlich gemeinschaftliches Testament ziet op individuele beschikkingen van de echtgenoten die inhoudelijk verschillend en onafhankelijk van elkaar zijn. Met een gegenseitige gemeinschaftliches Testament benoemen echtgenoten elkaar tot erfgenaam. Tegelijkertijd werken ook de gemaakte beschikkingen onafhankelijk van elkaar. Tot slot het Wechselbezügliche gemeinschaftliche Testament waarbij de beschikkingen van echtgenoten juist wel (geheel of gedeeltelijk) afhankelijk zijn van elkaar. Dit houdt in dat de beschikkingen van de ene echtgenoot alleen met betrekking tot die van de andere echtgenoot zijn opgesteld.

Er heersen verschillende opvattingen over de vorm van het gemeinschaftliches Testament. Volgens de objectieve theorie kan er pas gezamenlijk worden getesteerd wanneer de beschikkingen in één document zijn gevat. Volgens de subjectieve theorie is blijk van een gemeenschappelijke wil, welke uit alle omstandigheden zou moeten kunnen worden afgeleid, voldoende.

70 Battes 2018, p. 450. 71 Nieder 2015, § 14, rn. 6.

De thans heersende bemiddelingstheorie omvat zowel een subjectief element als een objectief element. Volgens de bemiddelingstheorie is een gemeenschappelijke wil vereist en moet die wil door middel van interpretatie van de beschikkingen kenbaar zijn.

Een gemeinschaftliches Testament kan volgens jurisprudentie van het Bundesgerichtshof ook in twee afzonderlijke akten opgesteld worden, maar de wil om een gemeenschappelijk testament op te stellen moet in ieder geval op impliciete wijze uit beide akten blijken. Het enkele feit dat de testamenten door de echtgenoten op dezelfde plaats en dag zijn opgemaakt en identiek zijn geformuleerd, is niet voldoende om een gemeenschappelijk testament met de bindende werking van § 2271 te aanvaarden.72

4.4 Tussenconclusie

Het gemeinschaftliches Testament biedt zeker een bepaalde waarborg voor de rechtszekerheidspositie van de langstlevende echtgenoot: eenzijdige herroeping is mogelijk maar niet zonder dat de andere echtgenoot hiervan kennisneemt. Hoewel ongehuwde samenwoners geen beroep kunnen doen op het gemeenschappelijk testament staat hen wel een beroep op het Erbvertrag open. In het kader van rechtszekerheid gaat het Erbvertrag nog een stapje verder dan het gemeenschappelijk testament omdat de (bindende) beschikkingen in beginsel alleen door de partijen tezamen gewijzigd of herroepen kunnen worden.