Masterscriptie
Nationaal Belastingrecht
Het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV; recht of onrecht?
Een beoordeling van de rechtvaardigheid van het huidige onderscheid tussen de open enbesloten commanditaire vennootschap
Naam: Hilde Anne Atsma
Studentnummer: 12847593
E-Mail: hilde.a.atsma@gmail.com
Scriptiebegeleider: mr. R. Zeldenrust
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie getiteld: ‘Het huidige onderscheid tussen de open en besloten
cv; recht of onrecht? Een beoordeling van de rechtvaardigheid van het huidige onderscheid tussen de open en besloten commanditaire vennootschap.’. Deze scriptie is geschreven in het
kader van mijn afstuderen voor de master Fiscaal recht (track: Internationaal en Europees belastingrecht) aan de Universiteit van Amsterdam.
Dit onderwerp is relevant voor de praktijk aangezien het zowel de Nederlandse als
buitenlandse gemoederen bezighoudt. De relevantie is tweeledig; enerzijds het dienen van de rechtszekerheid en anderzijds de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland. Met deze masterscriptie hoop ik een bijdrage te kunnen leveren aan deze maatschappelijke behoeftes. Daarnaast heeft het onderwerp ook theoretisch-wetenschappelijke relevantie. De gestelde vraag past binnen de discussie die al jaren in de literatuur wordt gevoerd.
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 1 – INLEIDING ... 3
HOOFDSTUK 2 – DE WET(SHISTORISCHE ANALYSE) ... 4
2.1HUIDIG WETTELIJK KADER ... 4
2.2WETSHISTORIE ... 6
2.2.1 De Commanditaire Vennootschap Op Aandelen (CVOA) ... 6
2.2.2 Van CVOA naar open CV ... 7
2.3HET ONDERSCHEID; TRANSPARANT DAN WEL NON-TRANSPARANT ... 7
2.4RECHTVAARDIGHEID VAN HET TOESTEMMINGSVEREISTE ALS ONDERSCHEIDEND CRITERIUM ... 10
2.5CONCLUSIE ... 11
HOOFDSTUK 3 – DE ONTWIKKELING VAN HET ONDERSCHEID TUSSEN DE OPEN EN BESLOTEN COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP ... 13
3.1ONTWIKKELING VAN HET TOESTEMMINGSVEREISTE IN HET BELEID (EN JURISPRUDENTIE) ... 13
3.1.1 Het CV-besluit ... 13
3.1.2 Hoge Raad 27 februari 2009 ... 16
3.1.3 Het Kwalificatiebesluit voor buitenlandse samenwerkingsverbanden ... 16
3.2KNELPUNTEN BIJ DE BEOORDELING VAN HET TOESTEMMINGSVEREISTE ... 17
3.2.1 Fundamenteel probleem ... 17
3.2.2 Internationaal uniek criterium ... 17
3.2.3 ATAD2 en Wet Bronbelasting 2021 ... 18
3.2.4 Stapelen van personenvennootschappen ... 21
3.2.5 Overtreding beheersverbod ... 21
3.3CONCLUSIE ... 23
HOOFDSTUK 4 – ALTERNATIEVE MOGELIJKHEDEN ... 25
4.1ALTERNATIEVEN IN DE LITERATUUR IN HET BESTAANDE REGIME ... 25
4.1.1 VPB-plicht voor alle personenvennootschappen ... 25
4.1.2 Afschaffing van de open commanditaire vennootschap ... 25
4.2ALTERNATIEVEN IN DE LITERATUUR BUITEN HET BESTAANDE REGIME ... 27
4.2.1 Inkomstenbelasting ... 28
4.2.2 Vennootschapsbelasting ... 28
HOOFDSTUK 5 – CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN ... 29
LITERATUURLIJST ... 31
JURISPRUDENTIELIJST ... 34
3
Hoofdstuk 1 – Inleiding
De Dikke Van Dale geeft aan het begrip ‘rechtvaardigheid’ een tweeledige betekenis. Iets is rechtvaardig wanneer het ‘in overeenstemming met het recht’ is en iets is eveneens
rechtvaardig wanneer het als ‘billijk’ en ‘eerlijk’ kan worden bestempeld.1 De twee lijken mij nogal verschillend. Wanneer ‘het recht’ verwijst naar het systeem van regels waarmee men de samenleving ordent (ook wel de wetsorde), dan zou daaruit de gevolgtrekking gehaald kunnen worden dat hetgeen is opgetekend in wetten rechtvaardigheid met zich meebrengt. Over dat inzicht zijn en worden nog steeds interessante en hevige discussies gevoerd.
In deze scriptie betrek ik een combinatie van beide betekenissen ter beantwoording van de vraag: ‘Is het huidige onderscheid tussen de open en besloten commanditaire vennootschap
gerechtvaardigd?’. Om het belang van de wetsorde ter beoordeling van het ‘rechtvaardig zijn’
niet te miskennen, besteed ik daaraan voornamelijk aandacht in mijn tweede – maar ook gedeeltelijk in het derde – hoofdstuk. Met het relevante wettelijk kader en de bedoeling van de wetgever als basis probeer ik vast te stellen of de beleidsontwikkelingen en jurisprudentie van de Hoge Raad het initiële onderscheid met bijbehorende intentie (lees ook:
rechtvaardigheid) blijven volgen. Een hoge mate van afwijking zou kunnen betekenen dat de rechtvaardigheid (lees ook: overeenstemming met het recht) van het onderscheid daarmee is afgenomen. De andere definitie van het rechtvaardigheidsbegrip – ‘billijk’ en ‘eerlijk’ is de rode draad door deze scriptie. In het tweede hoofdstuk in de vorm van een kritische blik op de intenties van de wetgever en in het derde hoofdstuk door middel van een beoordeling van de uitwerking van het gemaakte onderscheid in de huidige praktijk. Aan de hand van de
opvattingen in de literatuur bespreek ik de huidige knelpunten als gevolg van het huidige onderscheid om zo te analyseren of er een eerlijke balans bestaat wat betreft de voor- en nadelen daarvan. Met het antwoord op de vraag hoe het initiële onderscheid zich heeft ontwikkeld beoordeel ik uiteindelijk de mate van rechtvaardigheid op dit moment. Daarvoor moet de spreekwoordelijke weegschaal in evenwicht zijn. De voordelen moeten opwegen tegen de nadelen voor een eerlijke en billijke situatie.
Het is mijn verwachting om uiteindelijk te concluderen dat het huidige onderscheid tussen de ‘open’ en ‘besloten’ commanditaire vennootschap (hierna: “CV”) niet rechtvaardig is. In het vierde en laatste inhoudelijke hoofdstuk laat ik dan ook het rechtvaardigheidsbegrip voor wat het is om aan mijn masterscriptie een extra dimensie te verbinden. Daarvoor wil ik naast een wetshistorisch, jurisprudentie- en literatuuronderzoek, een onderzoek naar een mogelijk alternatief doen. In dit hoofdstuk zal ik de door mij gevonden alternatieven bespreken met bijbehorend hun impact bij uitvoering.
In het vijfde hoofdstuk zal ik op basis van hetgeen in de voorgaande hoofdstukken is behandeld antwoord geven op de hoofdvraag en een aanbeveling doen.
4
Hoofdstuk 2 – De wet(shistorische analyse)
Zoals in mijn inleiding aangegeven is de wetsorde een belangrijke pijler ter beoordeling van de rechtvaardigheid. Enerzijds om in het derde hoofdstuk vast te kunnen stellen of de
beleidsontwikkelingen sinds het ontstaan ervan nog in lijn zijn met de initiële intentie van de wetgever en anderzijds om de rechtvaardigheid van deze bestaansredenen an sich aan de kaak te stellen. Dit hoofdstuk heeft de vorm van een wetshistorische analyse ten aanzien van het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV. Voor de weg naar de ‘oorsprong’ van dit onderscheid is het nodig de precieze betekenis en het bijbehorende wettelijke kader af te bakenen. De wetshistorische analyse beperkt zich vervolgens ook tot dit wettelijke kader. Wanneer hierna over non-transparantie van de open CV wordt gesproken, wordt daarmee steeds bedoeld de non-transparantie van de open CV wat betreft het winstdeel toekomend aan de commanditaire vennoten als zodanig. Dit volgt uit artikel 2, eerste lid, onderdeel a, juncto artikel 9, eerste lid, onderdeel f, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: “Wet VPB”) en jurisprudentie.2 Een aanvullende bespreking hiervan is opgenomen onder 2.3.
2.1 Huidig wettelijk kader
Het civiele recht kent geen onderscheid tussen de open en besloten CV. Het huidige
onderscheid komt tot uiting in de fiscale wetgeving en ziet op de transparantie van de besloten CV enerzijds en de non-transparantie van de open CV wat betreft het winstdeel toekomend aan de commanditaire vennoten anderzijds.3 De besloten CV is als het ware ‘onzichtbaar’ voor de fiscale wetgeving. Slechts de achterliggende vennoten zijn zichtbaar.
In de definitie van de open CV in artikel 2, aanhef en derde lid, onderdeel c, Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: “AWR”) is dit onderscheid neergelegd. De tekst van het artikel luidt:
“De commanditaire vennootschap waarbij, buiten het geval van vererving of legaat,
toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire.”.
Bovenstaande definitie dient in onderling verband met het begrip ‘aandeel’ in artikel 2, aanhef en derde lid, onderdeel f, AWR te worden gezien, op grond waarvan de deelgerechtigdheid van een commandiet in een open CV gelijk wordt gesteld met een aandeel. Gezamenlijk regelen zij de onderscheidende criteria van de open CV voor alle heffingswetten. Een wettelijke omschrijving van de besloten CV ontbreekt.
Uit de wettekst volgt dat aan een tweetal criteria moet zijn voldaan voor de aanwezigheid van een open CV. Ik citeer:
(i) Er is sprake van een commanditaire vennootschap;
(ii) Buiten geval van vererving of legaat kan toetreding of vervanging van commanditaire vennoten plaatshebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire.4
Hieropvolgend een uiteenzetting van deze criteria.
2 HR 7 juli 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AW9546. 3 Stevens 2002.
5 Criterium 1: Commanditaire vennootschap
Voor dit criterium is het civiele recht leidend. De CV is een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid. Er bestaat geen eenstemmig antwoord op de vraag of de CV een species is van de maatschap5, van de vennootschap onder firma6 of beide.7 Het treedt buiten de relevantie van deze scriptie om hier verder over uit te weiden. Op de CV zijn de
bepalingen in het Burgerlijk Wetboek betreffende de maatschap onverminderd van
toepassing, tenzij hiervan door bepalingen in het Wetboek van Koophandel (hierna: “WvK”) wordt afgeweken. Dit volgt uit de artikelen 1 en 15 WvK. De wettelijke basis voor de CV is neergelegd in artikel 19 WvK en verder. 8
De CV heeft naast de beherende vennoten die leidinggeven aan het bedrijf van de
vennootschap één of meerdere geldschieters – ook wel stille/commanditaire vennoten – die enkel als geldschieter optreden. Dit laatste type vennoot is slechts aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap tot aan hun eigen inbreng. Het is hen verboden om ‘ten name van, of voor rekening van de vennootschap’ naar buiten toe op te treden. Het gevolg van overtreding van dit zogenaamde beheersverbod is dat ook zij – net als de beherende vennoten – hoofdelijke aansprakelijkheid verwerven ten aanzien van de schulden van de CV.9
Criterium 2: Toetreding of vervanging commanditaire vennoten; het toestemmingsvereiste
Naast de kwalificatie als CV is vereist dat de toetreding of vervanging – buiten geval van vererving of legaat – van commanditaire vennoten kan plaatsvinden zonder toestemming van alle vennoten, zowel de beherende als de commanditaire. Dit vereiste is ook terug te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad10 en wordt in de volksmond ook wel ‘het
toestemmingsvereiste’ genoemd.
Nu ook voor de besloten CV het eerste criterium geldt, is het onderscheidend criterium voor het huidige onderscheid gelegen in de tweede voorwaarde; het toestemmingsvereiste. Hierna zal ik ‘het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV’ ook wel aanduiden met ‘het toestemmingsvereiste’. In het derde hoofdstuk zal het toestemmingsvereiste nog uitvoerig aan bod komen.
De zinsnede ‘zonder toestemming van alle vennoten’ omvat het toestemmingsvereiste in de wet en kent de volgende twee interpretaties11:
a. Er is sprake van een open CV wanneer de toetreding en vervanging van
commanditaire vennoten volledig vrij is en kan plaatsvinden zonder toestemming van de andere vennoten. Anders gezegd: er is al sprake van een besloten CV wanneer één van de vennoten toestemming moet verlenen voor toetreding of vervanging van commanditaire vennoten.
b. Er is sprake van een open CV wanneer er – minimaal – één vennoot is die geen toestemming hoeft te geven voor de toetreding en vervanging van commanditaire vennoten. Met andere woorden: er is pas sprake van een besloten CV wanneer de
5 o.a. Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII 2017-350 en Stevens 2002, p. 275.
6 o.a. Duynstee 1940, hfst. 2 en 4 en Grapperhaus, in: GS Personenassociaties nr. 1.12 (online, bijgewerkt 1
december 2019).
7 Fernández, in: Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht, art. 19 WvK (online: bijgewerkt 1 juli 2020). 8 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII 2017-350.
9 Bouwman & Boer 2019.
10 HR 24 november 1976, ECLI:NL:PHR:1976:AX3276.
6
vennoten unaniem toestemming moeten verlenen voor toetreding of vervanging van commanditaire vennoten.
Door de staatssecretaris van Financiën wordt sinds het ontstaan van het toestemmingsvereiste consequent de tweede interpretatie als uitleg van het toestemmingsvereiste gehanteerd.12 In de literatuur zijn verschillende opvattingen terug te vinden over welke interpretatie – met de bedoeling van de wetgever in het achterhoofd – de juiste is.13 Over de onderbouwing van deze verschillende keuzes weid ik verder uit onder 3.1.1.
2.2 Wetshistorie
De voorgaande paragraaf samenvattend is het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV gelegen in het al dan niet transparant zijn van de vennootschap voor fiscale doeleinden. Het onderscheidend criterium is daarbij het in artikel 2, aanhef en derde lid, onderdeel c, AWR neergelegde toestemmingsvereiste. Ten aanzien daarvan wordt hieronder de relevante wetshistorie uiteengezet waarna een rechtvaardigheidsanalyse volgt.
2.2.1 De Commanditaire Vennootschap Op Aandelen (CVOA)
De term ‘open CV’ is jonger dan het onderscheid dat is neergelegd in artikel 2, aanhef en derde lid, onderdeel c, AWR. Het begrip is bij Wet van 28 mei 1975 in de plaats gekomen van het begrip ‘commanditaire vennootschap op aandelen’ (hierna: CVOA).
In de Wet op de Bedrijfsbelasting 1893 werd de CVOA voor het eerst als heffingssubject aangemerkt. Deze wet vormde een voorloper van de huidige Wet VPB en had als doel om (indirect) de aandeelhouders van de naamloze vennootschap te belasten.14 De wetgever formuleert in de Memorie van Antwoord bij de Wet op de Bedrijfsbelasting 1893 als reden voor het opnemen van de CVOA het teveel aan overeenkomsten met de naamloze
vennootschap om deze niet op dezelfde wijze te belasten.15 De ontstaansreden van de non-transparantie van de CVOA lijkt gelegen in de gewenste belastingplicht voor de
vennootschapsbelasting (hierna: “VPB”) vanwege haar vergelijkbaarheid met de naamloze vennootschap. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de vergelijkbaarheid met de naamloze vennootschap volgens de wetgever is gelegen in het ‘open’ karakter van beide.16 Het is bijvoorbeeld kenmerkend geacht dat de deelname in een CVOA maatschappelijk ‘als een
belichaming van rechten in zulk een entiteit’ wordt ervaren in plaats van als een evenredig
aandeel in de afzonderlijke vermogensbestanddelen van de CVOA. 17 Kort gezegd kiest de wetgever voor non-transparantie van de CVOA (en ook voor de naamloze vennootschap) omdat deze in zijn ogen maatschappelijk als zelfstandig wordt ervaren.
Als gevolg van de non-transparantie van de CVOA ontstaat een discussie over wat precies onder het begrip ‘op aandelen’ moest worden begrepen. De oorsprong van deze discussies is gelegen in het ontbreken van een wettelijke bepaling die een definitie van of regeling voor deze vorm van de CV gaf.18 Een duidelijke invulling van dit begrip was relevant omdat het voldoen aan de definitie onderworpenheid aan de VPB met zich meebracht. Er worden door
12 Zie meest recent: Besluit van 15 december 2015, nr. BLKB2015/1209M. 13 O.a. Zwemmer, WFR 1979/1309 en Verburg 1984, p. 60.
14 Elsweier & Stevens 2019.
15 Handelingen II 1892/93, nr. 71, p. 69. 16 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 6. 17 Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 22, p. 12. 18 Stevens 2002, p. 239.
7
Kremer drie opvattingen uit deze discussie gedestilleerd over het begrip. Met de toevoeging ‘op aandelen’ wordt volgens hem gedoeld op de aanwezigheid van:
(i) een in gelijke of evenredige aandelen verdeeld commanditair kapitaal; (ii) vrije overdraagbaarheid van de participaties in de CVOA; of,
(iii) een in eenheden verdeeld commanditair kapitaal én vrije overdraagbaarheid hiervan.19 Deze discussie leeft voort tot 1942. In de Leidraad van het Besluit op de
Vennootschapsbelasting 1942 (hierna: “VPB-besluit”) wordt uitgelegd dat een zelfstandig en eenvoudig criterium nodig is om non-transparantie van de CVOA vast te stellen om de vage grens die tot dan toe bestond te verharden. Vanwege de onduidelijke invulling was er een heffingslek ontstaan bij de heffing van inkomstenbelasting (hierna: “IB”). 20 Om die reden (“Vandaar…”) dat de wetgever ter verzekering van deze heffing een ‘zelfstandig en eenvoudig’ criterium heeft willen geven. In de Eerste (en later Achtste)
Aanvullingsbeschikking Vennootschapsbelasting 1942 bepaalt de wetgever dat de vrije overdraagbaarheid beslissend is. De hierin geformuleerde definitie komt vrijwel woordelijk overeen met het huidige artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR. De ‘geboorte’ van het toestemmingsvereiste als onderscheidend criterium voor het onderscheid tussen de open en besloten CV is volgens mij dan ook te herleiden naar dit moment.
De definitie van de CVOA uit de Eerste en Achtste Aanvullingsbeschikking
Vennootschapsbelasting 1942 is bij de invoering van de AWR in 1962 – bijna één op één – overgenomen in artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR. In de memorie van toelichting stond: “Door haar opneming in de Algemene wet zal deze definitie ook gaan gelden voor andere
belastingen…”.21 Door implementatie in de AWR is de definitie gaan gelden voor alle heffingswetten.
2.2.2 Van CVOA naar open CV
Aanleiding van de afschaffing van het vehikel22 van de CVOA voor het civiele recht in 1975 was dat de Nederlandse wetgeving in overeenstemming met het Europese vennootschapsrecht moest worden gebracht. Gelijktijdig met de afschaffing werd aan artikel 19 WvK een lid toegevoegd waaruit volgde dat het commanditaire kapitaal niet meer in aandelen kon worden verdeeld. In fiscaal opzicht had dit geen consequenties omdat de commanditaire participaties nog steeds vrij verhandelbaar konden zijn. Dit was volgens de wetgever immers het leidende criterium voor onderworpenheid aan de VPB. Om onduidelijkheid te vermijden is het begrip CVOA aangepast naar open CV.
2.3 Het onderscheid; transparant dan wel non-transparant
De wetgever heeft een onderscheid tussen de open en besloten CV rechtvaardig geacht vanwege het ‘open’ karakter en de maatschappelijke zelfstandigheid van de open CV. De bedoeling van dit onderscheid lag in beginsel in de gewenste onderworpenheid aan de VPB (en voorlopers). Het onderscheid heeft de vorm gekregen van de transparantie van de besloten CV aan de ene zijde en de non-transparantie van de open CV aan de andere zijde voor het winstdeel wat toekomt aan de commanditaire vennoten als zodanig. Daarbij is de
19 Kremer, TVVS 1966/5.
20 Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, p. 6. 21 Kamerstukken II 1954/55, 4080, nr. 3, p. 14.
22 Verklaring woordgebruik: In veel literatuur wordt (onterecht) over een ‘rechtsvorm’ gesproken, de CVOA is
8
non-transparantie van de open CV beperkt. De subjectieve belastingplicht van de open CV strekt zich slechts uit tot het aan de commanditaire vennoten als zodanig toekomende
winstdeel zo volgt uit artikel 2, eerste lid, onderdeel a, juncto artikel 9, eerste lid, onderdeel f, Wet VPB. De beherende vennoten worden voor hun winstaandeel rechtstreeks in de heffing van IB betrokken wanneer zij beherend vennoot/natuurlijk persoon zijn, dan wel aan de heffing van de VPB onderworpen wanneer sprake is van een beherend vennoot/lichaam.23 De correctheid van deze beperkte belastingplicht heeft haar grondslag mijns inziens in de civiele kenmerken van beide typen vennoten. Commanditaire vennoten dragen een gelijk
risicoprofiel als aandeelhouders van de NV: zij zijn maximaal tot aan hun inbreng verplicht bij te dragen in verliezen van de CV. Beherende vennoten dragen daarentegen een karakter wat past bij de aansprakelijkheid van een VOF: zij zijn met hun gehele vermogen hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de CV.
Er is geen sprake van een algemene rechtsgrond die de non-transparantie en bijbehorende onderworpenheid aan de VPB kan dragen. Het verslag van de vaste commissie voor Financiën volgend op het wetsontwerp Wet op de Vennootschapsbelasting 1960 beschrijft de VPB als een ‘noodzakelijk pendant’ van de IB die haar rechtvaardiging niet in zichzelf vindt, maar in het systeem van de IB. 24 Verburg legt volgens mij duidelijk de bedoeling neer van de
wetgever omtrent de non-transparantie van een lichaam. Het is de functie van de VPB om de winst van die ondernemingen in de heffing te betrekken die in de IB niet belast kunnen worden.25
De Langen formuleert zes grondbeginselen die volgens hem gezamenlijk het Nederlandse belastingrecht dragen. In zijn werk probeert De Langen alle – op dat moment – bestaande belastingen te verantwoorden door ze aan – minimaal – één van deze grondbeginselen te koppelen. Los van het feit dat in reactie op zijn pogingen in de literatuur kritiek heeft geklonken26, is zijn visie een interessante om in deze scriptie te vermelden. Voor de VPB is zijn conclusie dat een belasting van de ‘open N.V’ over de totale winst niet gaaf te
rechtvaardigen is door middel van één van de zes grondbeginselen.27 Door de samenvoeging van het vermogen van – in dit geval – de aandeelhouders wordt volgens De Langen een rendementsverhoging mogelijk gemaakt. Aangezien dit ervoor zorgt dat de aandeelhouders een hogere opbrengst van hun vermogen verwerven dan bijvoorbeeld andere beleggers, rechtvaardigt dit een belasting van de NV op grond van het beginsel van bevoorrechte verkrijging, ook wel het buitenkansbeginsel genoemd.28 ‘Het object van de heffing zou aldus zijn de aan de aandeelhouders toekomende overwinst, welke hen in een bevoorrechte positie in vergelijking met andere beleggers plaatst’.29 Overigens is de bewering dat het
samenbrengen van vermogen per definitie leidt tot een bevoorrechte positie tot op heden niet aangetoond. Hier verder op in gaan, treedt buiten de relevantie van deze scriptie.
Het beginsel van bevoorrechte verkrijging heeft aldus volgens De Langen tot gevolg dat de overwinst van een vennootschap belast mag worden. Deze wordt berekend door de totale winst te verminderen met een normale interest en een risicopremie voor aandeelhouders. Tot de vorming van een eenduidige rechtsgrond voor de heffing van VPB over de gehele winst
23 Van De Streek, in: Cursus Belastingrecht Vpb.1.0.3.L.d1. 24 Kamerstukken 1967/68, 6000, nr. 17.
25 Verburg 2000, par. 3.2.
26 Bijv. Van Den Berge, WPNR 1959/4588, 4589 en 4590. 27 De Langen 1958, p. 693 e.v.
28 Brüll 1964, p. 28.
9
kan volgens De Langen niet worden gekomen. Nu in de parlementaire geschiedenis
consequent wordt gesproken over een terechte onderworpenheid van de open CV aan de VPB vanwege haar vergelijkbaarheid met de NV30 is analoge toepassing van de voorgaande
overwegingen van De Langen die betrekking hebben op de NV mijns inziens redelijk. Het beginsel van bevoorrechte verkrijgen kan de onderworpenheid van de open CV aan VPB niet geheel dragen, nu in de VPB in beginsel wordt geheven in overeenstemming met het
totaalwinstbeginsel en niet enkel over de overwinst. Een deel van de onderworpenheid is met het beginsel van bevoorrechte verkrijging aldus gerechtvaardigd nu deze overwinst – voor zover bestaand – wel verdisconteerd zit in de totaalwinst.
Er is naast het werk van De Langen nog een drietal motiveringen te herleiden uit de literatuur die pogen een eenduidige rechtsgrond voor onderworpenheid aan de VPB te ontwaren. Van Soest geeft als ‘motivering’ voor non-transparantie aan ‘de zelfstandigheid van de
vennootschap’ en ‘het tegengaan van winstoppotting door aandeelhouders’. Wat de IB voor een natuurlijk persoon is, is de VPB voor een lichaam.31 Als tweede ‘motivering’ wordt de VPB gezien als voorschot op de IB. Het voorkomen van het onbelast blijven van winst omdat geen winstuitdelingen plaatsvinden, staat hier centraal. Tot slot noemt Verburg een derde ‘motivering’: De VPB is een rentebelasting. De aandeelhouders genieten – wanneer een bedrijf goed rendeert – een hogere opbrengst dan andere beleggers. Dit zou een extra heffing rechtvaardigen.32 Dit sluit aan bij het door De Langen benoemde beginsel van bevoorrechte verkrijging als grondbeginsel voor de heffing van VPB. Van Kempen stelt mijns inziens terecht vast dat gesteld kan worden dat de kern van de onderworpenheid aan de VPB is gelegen in een belasting van samenwerkingsvormen die een onderneming drijven. Dergelijke samenwerkingsvormen leiden als het ware ‘een eigen leven’ los van de achterliggende commanditaire vennoten.33 De drie genoemde motiveringen voor onderworpenheid aan de VPB zijn alle drie in te passen in deze aanname. De splitsing tussen de ‘kapitaalverschaffer’ en de ‘onderneming’ die wordt gecreëerd leidt tot voldoende zelfstandigheid van een lichaam om daaraan non-transparantie te verbinden.34 Het idee is dat de IB-heffing bij de
commanditaire vennoten (als natuurlijk persoon) wordt uitgesteld vanwege de zelfstandigheid van de CV.
Hierna een vergelijking van deze aanname met de onder 2.2.1 en 2.2.2 besproken wetsgeschiedenis. Voor de open CV zou het kenmerkend zijn dat deelname door haar
deelgerechtigden maatschappelijk wordt ervaren als ‘een belichaming van rechten in zulk een
entiteit’. De wetgever geeft aan dat dit inhoudt dat de commanditaire vennoten de door de
open CV gemaakte winst niet rechtstreeks genieten en dat dit maatschappelijk bezien een zelfstandig karakter oplevert. 35 Dit is interessant omdat dit betekent dat de wetgever de commanditaire vennoten in de open CV zag als van de vennootschap gescheiden
kapitaalverschaffers. 36 Hieruit volgt dat de ‘onderneming’ gevonden wordt in de open CV (en niet in de commanditaire vennoten) en de functie van ‘kapitaalverschaffer’ bij de
commanditaire vennoten. Dit zou de theoretische basis kunnen zijn geweest voor het gemaakte onderscheid tussen de open en besloten CV. De overweging van de wetgever ten
30 Zie o.a. voetnoot 15 en 16. 31 Van Soest 2004, p. 452 en 453. 32 Verburg 2000, p. 10.
33 Van Kempen, WFR 1978/1037, p. 4. 34 Boer 2011.
35 Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 22, p. 12.
36 Kamerstukken II 1959/60, 5380 & 6000, p. 16, Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, p. 2-3 en Kamerstukken
10
aanzien van het onderscheid tussen de open en besloten CV loopt in lijn met zijn redenen voor onderworpenheid aan de VPB.
Van De Streek erkent dat deze theoretische basis van de wetgever in beginsel een rechtvaardige situatie heeft opgeleverd, maar dat daar nu – sinds de aanpassing van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 en de introductie van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: “Wet IB”) – geen sprake meer van is.37 Uit de parlementaire behandelingen volgt dat de wetgever aan de kwalificatie van commanditaire vennoten als ondernemer dan wel
belegger niet meer per definitie transparantie respectievelijk non-transparantie van de CV wil verbinden. Wanneer de commanditaire vennoot als ondernemer kwalificeert lijkt geen sprake te kunnen zijn van de eerder besproken splitsing tussen ‘onderneming’ en
‘kapitaalverschaffer’. In de memorie van toelichting van het aanmerkelijkbelangregime wordt de aanmerkelijkbelanghouder – waaronder de commanditaire vennoot van de open CV ook kan vallen op grond van de fictie van artikel 2, aanhef en derde lid, onderdeel f, AWR – uitdrukkelijk door de wetgever als ‘aandeelhouder-ondernemer’ bestempeld en niet als ‘aandeelhouder-belegger’. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 doet de wetgever de constatering dat commanditaire vennoten in besloten CV’s beleggers zijn. Om die reden worden zij als medegerechtigde in het IB-regime betrokken. De besloten CV behoudt haar fiscale transparantie desondanks. De commanditaire vennoten in een open CV worden opvallend genoeg bij een voldoende belang als ‘aandeelhouder-ondernemer’ in het aanmerkelijkbelangregime betrokken.38 De eerdere uitspraak van de wetgever waarin commanditaire vennoten in de open CV werden bestempeld als van de vennootschap gescheiden kapitaalverschaffers is hiermee mijns inziens niet te rijmen.
Uit het hiervoor besprokene blijkt al dat de aanmerking van lichamen als transparant c.q. non-transparant in de theoretische basis zoals opgesteld door de wetgever enige onduidelijkheden met zich mee brengt. De door de wetgever gegeven reden voor de volgens hem vereiste onderworpenheid aan de VPB heeft met de tijd aan kracht ingeboet.
2.4 Rechtvaardigheid van het toestemmingsvereiste als onderscheidend criterium
Naast de constatering dat er geen eenduidige rechtsgrond is te vinden voor de
onderworpenheid aan de VPB, is er ook geen eenduidig onderscheidend criterium op basis waarvan de wetgever het fiscale onderscheid tussen transparante en non-transparante entiteiten in de Wet VPB heeft bepaald. Het begrip ‘maatschappelijke zelfstandigheid’ is te vaag om in concrete situaties op basis daarvan eenduidige beslissingen te kunnen nemen. Er is geen volledig criterium gevonden voor non-transparantie in het begrip
rechtspersoonlijkheid uit het civiele recht. Voor onder andere de naamloze vennootschap is dit criterium reden om over te gaan tot onderworpenheid aan de VPB. Dit kan echter niet eenduidig het onderscheidende criterium vormen nu onder voorwaarden
samenwerkingsvormen – zonder rechtspersoonlijkheid – zoals de open CV als
belastingplichtige zijn aangemerkt. Dit standpunt wordt ook in de literatuur betoogd. 39 Voor de open CV – en een aantal andere niet-rechtspersonen – is aansluiting gezocht bij de vrije verhandelbaarheid van participaties voor de onderworpenheid aan de VPB. Dit is het eerder besproken toestemmingsvereiste.
De twee naast elkaar bestaande onderscheidende criteria zijn dus:
37 Van De Streek, in: Cursus Belastingrecht Vpb.1.0.1.A.b3.II. 38 Idem.
11
(i) rechtspersoonlijkheid, en
(ii) de vrije verhandelbaarheid van participaties (het toestemmingsvereiste). Met het toestemmingsvereiste heeft de wetgever een ‘eenvoudig’ criterium geprobeerd te vinden die een duidelijke grens trekt tussen de transparante besloten CV en de
non-transparante open CV. De uitwerking heeft volgens mij zo moeten zijn dat een CV waarin participanten hoofdzakelijk ondernemers zijn, als fiscaal transparant wordt aangemerkt.40 Dan is immers geen sprake van de splitsing tussen ‘onderneming’ en ‘kapitaalverschaffer’ als gevolg waarvan onderworpenheid aan de VPB gewenst is. De wetgever lijkt hier de plank te hebben misgeslagen. Met de toets van vrije overdraagbaarheid worden dergelijke CV’s namelijk niet feilloos ingedeeld in de transparante ‘groep’. Omgekeerd worden CV’s
waarvoor de wetgever wél non-transparantie heeft bedoeld, niet altijd als zodanig bestempeld. Het is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat een CV met een paar honderd commanditaire
vennoten op basis van het toestemmingsvereiste toch als besloten kwalificeert. Daarbij kan het ook zo zijn dat een CV met weinig participanten als open kwalificeert, terwijl de commanditaire vennoten niet als geldschieter fungeren en juist op basis van onderlinge samenwerking de onderneming van de open cv drijven.
2.5 Conclusie
Het wettelijk kader van het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV wordt bepaald door artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR. Artikel 2, derde lid, onderdeel f, AWR maakt de huidige definitie van de open CV compleet. Dit gemaakte onderscheid tussen de open en besloten CV brengt non-transparantie respectievelijk transparantie van deze entiteiten voor de belastingheffing met zich mee. Uit de wet volgt dat het onderscheidend criterium daarbij het toestemmingsvereiste is. De wettekst levert voor het toestemmingsvereiste een tweetal interpretatiemogelijkheden op. De discussie daaromtrent zal ik behandelen onder 3.1.1. Uit de wetsgeschiedenis is gebleken dat de open CV zijn voorganger kent in de CVOA. De ontstaansreden van de CVOA – en dus van het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV – is gelegen in de door de wetgever gewenste onderworpenheid van dit type entiteit aan de VPB. Het open karakter levert een splitsing op tussen de functies van kapitaalverschaffer en ondernemer die als theoretische basis voor de onderworpenheid zou kunnen hebben gegolden. Deze splitsing zou als gevolg hebben dat IB-heffing bij de commanditaire vennoten (natuurlijke personen) wordt uitgesteld. Voor het huidige
onderscheid tussen de open en besloten CV lijkt dit in ieder geval geen rechtvaardige basis meer te zijn. De wetgever heeft bij de implementaties van het aanmerkelijkbelangregime en de Wet IB namelijk aangegeven dat het niet (meer) wenselijk is dat karakter van de
commanditaire vennoot – als belegger dan wel als ondernemer – non-transparantie of transparantie met zich meebrengt voor de CV. Deze onzekerheid over de theoretische grondslag vormt een deuk in de initiële rechtvaardigheid van het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV.
Hieropvolgende wordt het initiële onderscheid zoals gemaakt door de wetgever als
rechtvaardig aangenomen uitgaand van de definitie van het rechtvaardigheidsbegrip. De grens tussen non-transparantie en transparantie voor de CV is gelegen in het toestemmingsvereiste. De vrije verhandelbaarheid van de participaties in een CV levert een open CV op. De wens van de wetgever was dat het toestemmingsvereiste een zelfstandig en eenvoudig criterium zou zijn. Mijns inziens is het echter niet geschikt om in elke situatie feilloos tot het gewenste
12
onderscheid te komen. De rechtsonzekerheid die de wetgever hierdoor vanaf het ontstaan van het onderscheid tussen transparante en non-transparante CV’s heeft gecreëerd, zal niet
meewerken aan de rechtvaardigheid ervan in de huidige tijd. Een verdere analyse van de ontwikkeling van het onderscheid tussen de open en besloten CV/het toestemmingsvereiste zal hierna in het derde hoofdstuk plaatsvinden.
13
Hoofdstuk 3 – De ontwikkeling van het onderscheid tussen de open en besloten
commanditaire vennootschap
In dit hoofdstuk bekijk ik hoe het toestemmingsvereiste zich heeft ontwikkeld vanaf het moment van inwerkingtreding. Door middel daarvan zal ik beoordelen in hoeverre het door de wetgever gemaakte onderscheid in de huidige tijd nog gerechtvaardigd is. Met andere
woorden, of de huidige uitwerking degene is die de wetgever voor ogen had bij de keuze voor het toestemmingsvereiste. Daarbij zal de focus liggen op de genomen besluiten ten aanzien van het toestemmingsvereiste. De relevante jurisprudentie wordt ter ondersteuning daarvan aangestipt. Om de huidige uitwerking van het toestemmingsvereiste nog verder te verhelderen zal in het kader daarvan ook een bespreking van de huidige knelpunten die in de literatuur naar voren zijn gebracht onder dit hoofdstuk plaatsvinden.
3.1 Ontwikkeling van het toestemmingsvereiste in het beleid (en jurisprudentie)
Wanneer hieronder over ‘het besluit’ wordt gesproken, wordt daarmee steeds het meest recente CV-besluit van de staatssecretaris van Financiën bedoeld.41 Met de titel
‘staatssecretaris’ wordt de staatssecretaris van Financiën bedoeld.
3.1.1 Het CV-besluit
Het besluit van 15 december 2015 is op dit moment geldend beleid voor de toepassing van het toestemmingsvereiste. Dit besluit kent vele voorgangers, namelijk in de jaren 1999, 2000, 2006 en 2007. Bij de verschijning van het CV-besluit 2015 is zijn voorganger ingetrokken. In mijn tweede hoofdstuk is naar voren gekomen dat er een tweetal lezingen mogelijk is van de zinsnede ‘zonder toestemming van alle vennoten’ zoals opgenomen in artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR. In de literatuur zijn hierover zeer uiteenlopende standpunten
geformuleerd. De staatssecretaris heeft voor dit aspect van het toestemmingsvereiste steeds één rechte lijn getrokken wat betreft de bedoeling van de wetgever volgens hem. Er is volgens het CV-besluit en al haar voorgangers namelijk slechts dan sprake van een besloten CV wanneer voor de toetreding en vervanging van commanditaire vennoten toestemming van alle vennoten is vereist.
Zwemmer volgt het standpunt van de staatssecretaris. Volgens hem kan de wetgever nooit bedoeld hebben dat transparantie optreedt wanneer door één vennoot toestemming moet worden gegeven. Door toetreding aan de toestemming van een vennoot te verbinden kan dan immers vrij gemakkelijk de non-transparantie voor de VPB ontgaan worden. Nu dit de bestaansreden is van de open CV acht hij dit zeer onwaarschijnlijk.42 Daar vult hij nog op aan dat bij de andere lezing de toevoeging ‘buiten het geval van vererving of legaat’ overbodig was geweest, omdat het – volgens hem – praktisch ondenkbaar is dat vrije toetreding en vervanging van commanditaire vennoten is toegestaan maar dat er een uitzondering wordt gemaakt voor gevallen van vererving en legaat.43 Verburg is daarentegen van mening dat slechts sprake is van een open CV, wanneer geen enkele vennoot toestemming voor toetreding of vervanging van commanditaire vennoten moet geven. Volgens hem komt daardoor het criterium van de vrije vervangbaarheid beter tot zijn recht.44 Wanneer de overdracht afhankelijk is van één vennoot omdat hij toestemming moet geven, heeft deze vennoot de macht om de gehele overdracht te blokkeren. Als gevolg daarvan is volgens Verburg niet langer sprake van vrije overdraagbaarheid.
41 Besluit van 15 december 2015, nr. BLKB2015/1209M. 42 Zwemmer, WFR 1979/1309.
43 Zwemmer, WFR 1979/1309. 44 Verburg 1984, p. 60.
14
Het voorgaande overwogen hebbende, ben ik van mening dat de staatssecretaris het wat betreft de lezing van artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR bij het juiste eind heeft. Uit mijn tweede hoofdstuk is gebleken dat onderworpenheid aan de VPB de ontstaansreden vormt van het onderscheid tussen de open en besloten CV. Deze intentie van de wetgever is mijns inziens van zwaarder belang dan de taalkundige interpretatie zoals die onder andere door Verburg wordt ingevuld. Overigens is mijns inziens ook een andere interpretatie mogelijk. In de wettekst staat ‘…zonder toestemming van alle vennoten…’ en niet ‘…zonder toestemming
van vennoten…’. Daarbij heb ik eerder ook aangenomen dat de wetgever voor
non-transparantie de splitsing tussen ‘onderneming’ (CV) en ‘kapitaalverschaffer’ (commanditaire vennoot) kenmerkend heeft geacht. Stevens komt op basis van deze splitsing tot de conclusie dat bij een besloten CV de op onderlinge samenwerking gerichte persoonlijke relaties centraal staan.45 De verbinding leggend met het toestemmingsvereiste lijkt mij de kans op het centraal staan van persoonlijke relaties het grootst, wanneer elke vennoot zijn toestemming moet geven voor het toetreden en vervangen van commanditaire vennoten. In zijn noot onder het arrest HR 19 juni 1966, nr. 31 006 geeft hij mijn standpunt pakkend weer. Ik citeer: ‘als voor
de toestemming ook maar een vennoot of deelgerechtigde uit de boot valt is er sprake van de voor de vennootschapsbelasting bedoelde vrije verhandelbaarheid. Pas als niemand
uitgesloten wordt, kan immers gezegd worden, dat iedereen met iedereen contracteert en er alsdan sprake is van een personenassociatie’.46
Onder paragraaf 2.2.1 komt ter sprake dat de wetgever met het toestemmingsvereiste een eenvoudig criterium heeft willen creëren. Mij beperkend tot de ontwikkeling van het
toestemmingsvereiste in het Nederlandse beleid en de jurisprudentie kom ik tot de conclusie dat hij daar met het toestemmingsvereiste niet in is geslaagd. Waar de staatssecretaris – mijns inziens – logisch redenerend tot de conclusie komt dat het toestemmingsvereiste door de wetgever als ‘unaniem toestemmingsvereiste’ bedoeld is, is de logica van andere
beleidsbeslissingen mij minder helder. Bijvoorbeeld ten aanzien van stapelstructuren in combinatie met het toestemmingsvereiste.
Er is sprake van een stapelstructuur wanneer een fiscaal transparant lichaam deelneemt in een ander fiscaal transparant lichaam. In figuur 1 ter verduidelijking een voorbeeld. CV II is daar een commanditair vennoot in een andere CV; namelijk CV I. Om het besloten karakter van CV I te bewerkstelligen, is voor de toetreding en vervanging van commanditaire vennoten in CV I de toestemming vereist van alle vennoten van CV I. Dit leidt tot de situatie dat zowel de beherende als de commanditaire vennoten van CV I als die van CV II unaniem toestemming moeten verlenen. De staatssecretaris beredeneert dat in deze structuur de vennoten in het
45 Stevens 2002.
46 HR 19 juni 1996, ECLI:NL:PHR:1996:AA1806, met annotatie van E. Aardema.
CV I
CV II NP
NP
15
deelnemende lichaam fiscaal worden geacht ook deel te nemen in het onderliggende lichaam. Tot aan het CV-besluit 2015 was het beleid zo dat in dergelijke situaties een wederkerig toestemmingsvereiste gold. Dit betekent dat pas sprake is van fiscale transparantie –
bijvoorbeeld een besloten CV – wanneer (kort gezegd) alle vennoten wederkerig toestemming moeten verlenen bij overdrachten en toetredingen van commanditaire vennoten bij de andere CV. In het CV-besluit 2015 is deze regel niet ingetrokken maar heeft nu de rol van
‘hoofdregel’ op zich genomen. De staatssecretaris heeft een uitzondering toegevoegd waarbij alleen enkelvoudige toestemming is vereist. Hij erkent daarmee de veelvuldige kritiek uit de praktijk die inhoudt dat het wederkerige toestemmingsvereiste ervoor zorgt dat Nederland als vestigingsplaats voor investeringsfondsen wordt gepasseerd door andere landen.47 Het is mijns inziens zonde dat de staatssecretaris ervoor kiest om deze regel slechts als uitzondering op te nemen nu dit de eenvoud niet ten goede komt. Op basis van de wettekst en de
wetsgeschiedenis zou het namelijk voldoende moeten zijn voor beslotenheid van een CV, indien elke vennootschap op zichzelf voldoet aan het toestemmingsvereiste.48 De logica van deze wederzijdse afhankelijkheid ontgaat mij en is in ieder geval niet gestoeld op de intentie van de wetgever een eenvoudig criterium te creëren. Uit de verscheidene voorbeelden die door Jorritsma en Van Niekerk worden aangehaald, blijkt duidelijk de enorme administratieve last die dit criterium met zich meedraagt. Zij concluderen dat het wederkerige
toestemmingsvereiste leidt tot ondoenlijke situaties in de praktijk.49
Naast het wederkerige toestemmingsvereiste is er met de komst van het CV-besluit 2015 ook een veranderde aanpak gekomen voor de wijze waarop toestemming moet worden verleend. Het is onder bepaalde cumulatieve voorwaarden geaccepteerd dat de toestemming alsnog ná de toetreding of vervanging kan worden verleend. Deze versoepeling is op zichzelf wat mij betreft gewenst. Het zorgt er namelijk voor dat niet altijd direct omkering van transparantie naar non-transparantie optreedt wanneer abusievelijk niet aan het toestemmingsvereiste wordt voldaan. De cumulatieve voorwaarden waaraan moet worden voldaan brengen echter
onduidelijkheid met zich mee ten aanzien van de uitvoering. Een grote vraag is mijns inziens bijvoorbeeld hoe moet worden aangetoond dat sprake is van ‘abusievelijk achterwege laten’ en niet van opzet of misbruik. Uit de genoemde voorbeelden onder paragraaf 2.2 van het CV-besluit 2015 is af te leiden dat het gaat om gevallen waarbij de participaties materieel in dezelfde handen blijven; bijvoorbeeld door een juridische fusie of splitsing. Het blijkt echter niet uit de cumulatieve voorwaarden dat de toestemming achteraf expliciet voor deze situaties bedoeld is.50 Een kleiner punt is de voorwaarde dat de beherend vennoot per brief de werking van het toestemmingsvereiste onder de aandacht van (alle) commanditaire vennoten moet brengen. Het zou toch meer van deze tijd zijn om dit ook via de elektronische weg toe te laten. Vooral omdat deze weg wel is toegestaan voor de toestemmingsprocedure zelf; zie paragraaf 2.1 CV-besluit 2015. Al met al is de versoepeling an sich gewenst, maar de uitwerking komt wederom de door de wetgever gewenste eenvoud van het
toestemmingsvereiste niet ten goede.
Onder paragraaf 2.3 van het CV-besluit 2015 wordt – net als bij de voorgangers – een aantal situaties beschreven waarbij in ieder geval aan het toestemmingsvereiste moet worden voldaan. Ten opzichte van de voorgaande CV-besluiten is in 2015 een nieuw standpunt ingenomen. Bij verkrijging van een participatie in een CV middels een juridische (af)splitsing ingevolge artikel 2:334a BW moet eveneens (een juridische fusie) worden voldaan aan het
47 Beudeker, WFR 2015/1149. 48 Idem.
49 Jorritsma & Van Niekerk, WFR 2004/936. 50 Beudeker & Stevens, WFR 2016/32.
16
toestemmingsvereiste. Op zichzelf ligt dit standpunt in het beleid in lijn met de overige standpunten dat een overgang onder algemene titel geen uitzondering vormt. De vergelijking trekkend met de genoemde voorbeelden waarbij toestemming achteraf mogelijk is (vorige alinea), begrijp ik niet goed waarom voor deze situatie niet hetzelfde, soepelere standpunt is ingenomen. Daarmee doel ik op een uitzondering voor overdrachten binnen dezelfde groep waardoor participaties materieel in dezelfde handen blijven. De onderbouwing van de staatssecretaris voor dit onderscheid is dat op basis van de wettekst alleen ‘vererving en legaat’ wordt uitgezonderd. Een grotere uitzondering is volgens hem niet in lijn met de intentie van de wetgever. Dit argument is volgens mij niet overtuigend. Ten tijde van het opmaken van de wettekst had de wetgever (vermoedelijk) slechts natuurlijke personen als commanditaire vennoten voor ogen.51 In de afweging van het huidige beleid had derhalve de tijdsgeest kunnen worden meegewogen.
Overigens merkt Beudeker nog op dat het besluit voor de relatieve vervanging onduidelijk blijft over of het dan gaat om een winstverdeling, overwinstverdeling, wijziging in het kapitaalbelang, recht op liquidatie-uitkering of zeggenschap. Hij geeft aan dat meer duidelijkheid omtrent dit punt nodig is.52 Dit punt werkt de rechtszekerheid en daarmee de eenvoud van het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV niet in de hand. De meest relevante ontwikkelingen ten aanzien van het toestemmingsvereiste in het beleid zijn aan bod gekomen. Een aantal kleinere punten is niet ter sprake gekomen maar zij volgt ook de trend van versoepeling die de staatssecretaris vanaf het CV-besluit in 2007 lijkt te hebben ingezet. Verdere inhoudelijke behandeling is niet van toegevoegde waarde. Ik kom tot de conclusie dat de intentie van de wetgever ten aanzien van het onderscheid tussen de open en besloten CV slechts gedeeltelijk gewaarborgd is (gebleven). De beleidskeuze voor het unanieme toestemmingsvereiste is in lijn met de intentie van de wetgever. De verdere
uitwerking van het toestemmingsvereiste in het Nederlandse beleid levert onduidelijkheid en rechtsonzekerheid op voor de praktijk op meerdere punten. De rechtvaardigheid van het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV lijkt niet volledig aanwezig vanuit de gedachte van overeenstemming met het recht.
3.1.2 Hoge Raad 27 februari 2009
De Hoge Raad heeft in dit arrest nadere uitleg gegeven over de gewenste lezing van het toestemmingsvereiste in artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR. Na jarenlange discussies in de praktijk heeft de Hoge Raad zich aangesloten bij de zienswijze van de staatssecretaris.53 Voor de transparantie van een CV is het unanieme toestemmingsvereiste geldend. Deze uitspraak betekent ook dat een eventuele aanpassing van het toestemmingsvereiste enkel nog via wetswijziging plaats zal kunnen vinden. De Hoge Raad heeft immers het wetsartikel nu in deze richting ‘ingekleurd’.
3.1.3 Het Kwalificatiebesluit voor buitenlandse samenwerkingsverbanden
Het toestemmingsvereiste reikt verder dan de Nederlandse CV alleen. Via de toepassing van het kwalificatiebesluit voor buitenlandse samenwerkingsverbanden van 11 december 2009 (hierna: ‘kwalificatiebesluit’) en voorgangers geldt zij ook voor buitenlandse lokale juridische entiteiten die vergelijkbaar zijn met de CV (hierna: ‘CV-achtigen’). Het CV-besluit 2007 is via dit kwalificatiebesluit namelijk van toepassing verklaard voor buitenlandse
CV-51 Stevens 2002, p. 239 en verder. 52 Beudeker, WFR 2015/1149.
17
achtigen.54 Dit kwalificatiebesluit is relevant omdat het de voor- en nadelen van het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV buiten de landsgrenzen trekt. In internationaal opzicht zijn een aantal knelpunten te ontwaren waar ik onder 3.2 dieper op in ga.
3.2 Knelpunten bij de beoordeling van het toestemmingsvereiste
Het is niet mijn doel om een integrale beschrijving te geven van alle fiscale aspecten van het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV. De focus ligt op een aantal actuele discussiepunten in de literatuur als gevolg van het Nederlandse onderscheid tussen de open en besloten CV.
3.2.1 Fundamenteel probleem
Een fundamenteel probleem ten aanzien van het toestemmingsvereiste is dat het niet een duidelijk onderscheid maakt tussen open en besloten vennootschappen. Er is eenvoudig manipulatie mogelijk. Vennootschappen die fiscaal juridisch besloten zijn, zijn
maatschappelijk en economisch gezien open en vice versa. Onder 2.4 is deze problematiek reeds aangestipt.
3.2.2 Internationaal uniek criterium
Uit hetgeen hiervoor is besproken is duidelijk geworden dat de open CV onderworpen is voor de VPB. Het onderscheid tussen de open en besloten CV is wettelijk geregeld in de AWR en is afhankelijk van het unanieme toestemmingsvereiste. Dit criterium is in Nederland uniek ten opzichte van de rest van de wereld. Het leidt in internationale structuren tot extra complicaties en onbegrip.55
Samenwerkingsverbanden zijn een veel gebruikt vehikel in de fondsindustrie; bijvoorbeeld in private equity-structuren. Nederlandse fondsbeheerders gebruiken veelal de CV (of het fonds voor gemene rekening) en buitenlandse fondsbeheerders maken gebruik van CV-achtigen. Hiernaast een voorbeeld van de opzet van een private equity structuur.56 Uitgangspunt van private equity fondsen – in Nederland en daarbuiten – is dat aan de participanten in de
fondsen een pooling van investeringen in bedrijven wordt geboden, waarbij een cruciaal punt is dat deze pooling niet tot een zwaardere belastingdruk mag leiden dan in de situatie dat de participanten rechtstreeks zouden investeren in onderliggende bedrijven. Met andere
woorden, het is van groot belang dat een fonds als fiscaal transparant – ‘besloten’ – kan worden aangemerkt. Zekerheid vooraf over de fiscale behandeling is voor eventuele investeerders dan ook van essentieel belang.57 Voor vrijgestelde investeerders zoals pensioenfondsen blijkt de transparantie van de CV een zwaarwegende factor te zijn in de
54 Stevens, NTFR-B 2010/12. 55 Beudeker, WFR 2015/1149.
56 Private Equity en fiscaliteit 2017, p. 20.
57 Van IJlzinga Veenstra & Plouvier, TFO 2018/157.1.
Participatiemaatschappij Investeerders CV/CV-achtige Portfolio onderneminge Portfolio ondernemingen Portfolio ondernemingen
18
keuze voor deelname in investeringsfondsen.58 Nu zijn in Nederland het FBI-regime en het VBI-regime beschikbaar voor fondsen die beleggen om zo bij non-transparantie alsnog een vrijstelling van vennootschapsbelasting en dividendbelasting te krijgen. Voor private equityfondsen zijn deze regimes alleen niet toegankelijk omdat dergelijke fondsen naar Nederlandse maatstaven worden geacht een onderneming te drijven.
Ondernemingsactiviteiten zijn namelijk uitgezonderd voor de toepassing van deze regimes.59 Buitenlandse CV-achtigen zijn vrijwel altijd fiscaal transparant (‘besloten’) volgens de fiscale regelgeving in hun land van vestiging. Op grond van artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR in combinatie met het kwalificatiebesluit (zie onder paragraaf 3.1.3) ziet Nederland deze CV-achtigen – voor het commanditaire gedeelte – echter slechts dan fiscaal transparant wanneer aan het unanieme toestemmingsvereiste is voldaan. Vanuit buitenlands perspectief wordt voornamelijk met onbegrip gekeken naar het Nederlandse toestemmingsvereiste. In weerwil van de vastlegging van dit toestemmingsvereiste in de overeenkomsten is de kans op het ‘vergeten’ van de benodigde toestemming aannemelijk, met grote fiscale gevolgen. Het lijkt mij niet onredelijk dat een buitenlandse investerende vennoot dan ook minder snel via Nederland en de CV een internationale private equity- en venture capital-structuur zal opzetten.
3.2.3 ATAD2 en Wet Bronbelasting 2021
Middels een brief aan staatssecretaris Vijlbrief heeft de Nederlandse Orde van
Belastingadviseurs (hierna: “NOB”) (opnieuw) aandacht gevraagd voor een toekomstig knelpunt.60 Het toestemmingsvereiste zal voor een veel groter aantal hybride entiteiten zorgen in de context van de Anti Tax Avoidance Directive 261 (hierna: “ATAD2”) en de Wet
Bronbelasting 2021(hierna: “Wet BB”) dan het geval was geweest indien Nederland het toestemmingsvereiste niet zou hanteren om het onderscheid tussen de open en besloten CV te maken. Het onder 3.3.2 behandelde knelpunt zal volgens hen aanzienlijk toenemen vanwege de inwerkingtreding van ATAD2 en de Wet BB.
De binnenlandse belastingplichtmaatregel vanuit ATAD2 leidt er vanaf 2022 toe dat EU-lidstaten hun binnenlands fiscaal transparante CV-achtigen als binnenlands belastingplichtige moeten aanmerken wanneer minimaal vijftig procent van hun participaties wordt gehouden door entiteiten die de CV/CV-achtige als niet-transparant beschouwen. Aanvullend kan de deelname van Nederlandse investeerders in een buitenlandse CV-achtige zorgen voor de toepassing van het (als gevolg van ATAD2 geïmplementeerde) renteaftrek-beperkende artikel 12aa, eerste lid, onderdeel b, Wet VPB, of een buitenlands equivalent van deze bepaling wanneer een aan winstbelasting onderworpen lichaam een aftrekbare betaling doet aan de CV-achtige.62
58 Beudeker, WFR 2015/1149.
59 Kamerstukken I 2006/07, 30 533, nr. E, p. 2 en Besluit van 22 november 2019, nr. 2019-197347. 60 NOB-brief aangaande ‘het Nederlandse kwalificatiebeleid van (buitenlandse) rechtsvormen’, online:
futd.nl/document/futd/Futd20202034.
61 Richtlijn (EU) 2017/952.
19
Één van de knelpunten als gevolg van ATAD2 zal ik aan de hand van het voorbeeld in figuur 3 verduidelijken. De Europese CV-achtige is volgens lokale fiscale doeleinden een
transparante entiteit. Deze CV-achtige heeft investeerders in meerdere landen, onder meer voor vijftig procent in Nederland. Als gevolg van het Nederlandse toestemmingsvereiste kwalificeert de achtige als non-transparant. Voor de overige investeerders is de achtige wel transparant. Minimaal vijftig procent van de investeerders beschouwen de CV-achtige aldus als non-transparant. Wanneer de Nederlandse investeerders aanvullend nog als ‘gelieerd’ kunnen worden aangemerkt, ontstaat voor de CV-achtige een lokale binnenlandse belastingplicht voor het deel van het inkomen dat toekomt aan de Nederlandse investeerders. Hieruit blijkt dat Europese CV-achtigen lokaal binnenlands belastingplichtig kunnen worden als gevolg van het hebben van Nederlandse investeerders. Dit is mijns inziens een zeer
ongewenste consequentie van het Nederlandse afwijkende huidige onderscheid tussen de open en besloten CV nu dit een mogelijke benadeling of misschien zelfs uitsluiting van
Nederlandse investeerders met zich meebrengt.
Vanaf 1 januari 2021 zal op grond van artikel 2.1 Wet BB een bronbelasting verschuldigd zijn op rente- en royaltybetalingen aan gelieerde entiteiten gevestigd in landen genoemd op de Nederlandse blacklist.63 Op grond van de Wet BB gaat een antimisbruikregeling gelden wanneer een rentebetaling via een niet-laagbelastend land kunstmatig wordt omgeleid en een doorkijkregeling geldt wanneer de ontvanger een hybride entiteit (bijvoorbeeld een CV-achtige) is die is gevestigd in een niet-laagbelastend land. Deze regeling specifiek voor hybride entiteiten – opgenomen in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel e, in samenhang met het vierde lid, Wet BB – levert een knelpunt op.64 Het al dan niet heffen van bronbelasting is bij deze regeling afhankelijk van het vestigingsland én de fiscale positie van iedere participant. In hun commentaar op het wetsvoorstel wijst de NOB erop dat het huidige Nederlandse
kwalificatiebeleid er veelal toe zal leiden dat rente- en royaltybetalingen aan een hybride lichaam zijn onderworpen aan heffing van bronbelasting terwijl er geen laagbelastende jurisdictie is betrokken.65 Er wordt een aantal situaties beschreven waaruit blijkt dat bij zeer gebruikelijke investeringsstructuren bronbelasting verschuldigd is terwijl in het geheel geen laagbelastende jurisdicties zijn betrokken.
63 Jaarlijkse publicatie van een lijst met laagbelastende en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor
belastingdoeleinden.
64 Kamerstukken II 2019/20, 35 305, nr. 2.
65 NOB-commentaar op het wetsvoorstel Wet bronbelasting 2021:
nob.net/nob-commentaar-op-het-wetsvoorstel-wet-bronbelasting-2021. 5 NL investeerders 10 Investeerders CV-achtige Portfolio ondernemingenPortfolio ondernemingenPortfolio ondernemingen Elk 10% Elk 5% EU Non-EU
Figuur 3: Versimpeld praktijkvoorbeeld knelpunt ATAD2
20
In het praktijkvoorbeeld in figuur 4 is zo’n gebruikelijke investeringsstructuur opgenomen. Op het eerste gezicht lijkt de Wet BB niet van toepassing aangezien geen laagbelastende jurisdictie in deze structuur betrokken is. Luxemburg – waar de rente-inkomsten
binnenkomen – is immers niet opgenomen in de Nederlandse blacklist. In deze situatie is de CV-achtige in beginsel volledig belastingplichtig voor de Wet BB op grond van artikel 2.1, eerste lid, onderdeel e, Wet BB, tenzij is voldaan aan de voorwaarden van de
doorkijkbepaling voor hybride entiteiten. Het is daarvoor vereist dat elke investeerder: (i) een kwalificerend belang houdt;
(ii) niet kwalificeert als belastingplichtige voor de Wet BB; en,
(iii) kwalificeert als opbrengstgerechtigde van de rente in hun land van vestiging. Het bedoelde knelpunt is gelegen in de derde voorwaarde. Daarbij wel veronderstellend dat de investeerders een samenwerkende groep vormen. Vanuit Nederlands perspectief kan de Nederlandse investeerder namelijk geen opbrengstgerechtigde zijn. Voor Nederlandse doeleinden is de CV-achtige non-transparant en de Nederlandse investeerder neemt de rente-inkomsten vanuit de CV-achtige fiscaal dus niet in aanmerking. Vanwege de deelname van één Nederlandse investeerder kan – ongeacht de grootte van diens belang – niet aan de doorkijkbepaling worden voldaan.
Het voorbeeld laat zien dat als gevolg van het Nederlandse onderscheid tussen de ‘open’ en ‘besloten’ CV’s in combinatie met de strikte Nederlandse invoering van de Wet BB66 zelfs in de situatie waarin alle achterliggende investeerders in niet-laagbelastende landen zijn
gevestigd, er in het voorbeeld over de volledige rentebetaling van de BV bronbelasting verschuldigd kan zijn. Deze overkill kan nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Buitenlandse CV-achtige entiteiten lopen het risico op een bronheffing op rente- en
royaltybetalingen van 21,7 procent bij de betrokkenheid van Nederlandse investeerders (ongeacht hun belang). Een relevante opmerking is wel dat in sommige situaties – wanneer desbetreffend belastingverdrag daarin voorziet67 – een beroep kan worden gedaan op een nul procenttarief. De feitelijke belastingdruk blijft dan onveranderd. De hiermee gepaard gaande administratieve last is mijns inziens hoe dan ook ongewenst voor zowel de fiscus als het bedrijfsleven.
66 Kamerstukken II 2019/20, 3 305, nr. 3, p. 29.
67 Bijvoorbeeld het Nederlands-Amerikaanse belastingverdrag.
Figuur 4: Versimpeld praktijkvoorbeeld knelpunt Wet Bronbelasting 2021 NL investeerder Investeerders CV-achtige BV 1% Elk 5% Luxemburg NL Lening
21 3.2.4 Stapelen van personenvennootschappen
In de literatuur is in het verleden het beleid aangaande het stapelen van
personenvennootschappen ook als knelpunt bestempeld.68 Een inhoudelijke behandeling hiervan staat onder 3.1.1. De uitzonderingsregel die in het vernieuwde CV-besluit 2015 is geïntroduceerd heeft in principe het gesignaleerde knelpunt opgelost. Het wederkerige toestemmingsvereiste als hoofdregel is immers door de uitzondering voor de praktijk te omzeilen. Daarmee is het knelpunt met betrekking tot het wederkerige toestemmingsvereiste in feite een dode letter geworden nu er bij ongewenste gevolgen altijd voor die
uitzonderingsmogelijkheid gekozen kan – en zal – worden.
3.2.5 Overtreding beheersverbod
Mijzelf herhalend; de open CV is onderworpen aan de VPB. De vraag die in de praktijk naar voren komt is of een schending van het beheersverbod door een commanditaire vennoot leidt tot transparantie van de CV en daarbij (fictieve) vervreemding van het aanmerkelijk belang op grond van art. 4.16, eerste lid, onderdeel g, Wet IB. Als gevolg van de transparantie houdt het aanmerkelijk belang immers op te bestaan. Het gaat om de situaties waarin de commanditaire vennoot een natuurlijke persoon is.
Voor het antwoord op deze vraag zijn de civielrechtelijke consequenties van een overtreding van het beheersverbod relevant. De Hoge Raad overweegt in 1970 dat overtreding in beginsel leidt tot verbondenheid voor alle verbintenissen van de CV en derhalve tot aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot.69 Dit uitgangspunt is later door de Hoge Raad genuanceerd. Schending van het beheersverbod moet een sanctie tot gevolg hebben die proportioneel is ten opzichte van de aard en de ernst van de schending. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de commanditaire vennoot kan dus onder omstandigheden beperkt blijven tot slechts bepaalde verbintenissen.70 Deze bepaalde verbintenissen hebben dan betrekking op de commanditaire vennoot zelf. Voor het civiele recht wordt de aansprakelijke commanditaire vennoot geen beherend vennoot, maar blijft commanditaire vennoot.71 Dit blijkt overigens ook uit de wettekst. De sanctie voor overtreding van het beheersverbod zegt immers niet dat de status van commanditaire vennoot verloren gaat, maar dat sprake zal zijn van hoofdelijke
verbondenheid.
In fiscaal opzicht is de commanditaire vennoot op grond van artikel 2, derde lid, onderdeel f, AWR fictief aandeelhouder. Deze kwalificatie is verbonden aan de status van commanditaire vennoot en onafhankelijk van het al dan niet hebben van aansprakelijkheid van een vennoot. Hieruit concludeer ik dat bij overtreding van het beheersverbod door de commanditaire vennoot nog steeds sprake is van aandeelhouderschap omdat de fictie niet is aangetast. Bij de hiervoor geformuleerde praktijkvraag over de gevolgen van schending van het beheersverbod is nog een andere – ietwat ‘out-of-the-box’ – gedachte mogelijk. Bij
beantwoording van deze vraag wordt namelijk steeds aangenomen dat de aandeelhoudersfictie van artikel 2, derde lid, onderdeel f, AWR ervoor zorgt dat gekeken moet worden naar de artikelen in de Wet IB die het aanmerkelijkbelangregime vormen. Aangezien de
commanditaire vennoot daarbij aandeelhouder is en blijft, zal geen sprake zijn van (fictieve) vervreemding van het aanmerkelijk belang. Met in het achterhoofd dat de Wet IB een lex
68 o.a. Jorritsma & Niekerk, WFR 2004/936, Schutz, WFR 2010/878 en Paardekooper en Jorritsma, WFR
2001/359.
69 HR 24 april 1970, ECLI:NL:PHR:1970:AC5021. 70 HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413. 71 Heldens & Renkema, WFR 2018/192.
22
specialis is, zou het ook mogelijk zijn om antwoord te geven op deze vraag door het gebruik van de rangorderegeling zoals neergelegd in artikel 2.14, eerste lid, Wet IB. Voordelen die op meer dan eén plek in de Wet IB zouden kunnen opkomen, worden op grond van deze regeling alleen in aanmerking genomen op de eerste plaats in de Wet IB waar ze kunnen opkomen. Dit toepassend op de situatie van overtreding van het beheersverbod komt voorafgaand aan het aanmerkelijkbelangregime de toets aan bod of sprake is van een ondernemer. Artikel 3.4 Wet IB staat immers eerder opgenomen in de wet. Als gevolg van overtreding van het
beheersverbod is – en wordt – de commanditaire vennoot verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming. Wanneer de commanditaire vennoot nu tevens recht heeft op het liquidatiesaldo van de onderneming, wordt in beginsel aan de eisen voor ondernemerschap voldaan. De rangorderegeling zou er bij overtreding van het beheersverbod in principe toe leiden dat de commanditaire vennoot in box 1 zal worden belast. Het
aanmerkelijkbelangregime wordt dan verlaten. Mogelijk steekt de eerder benoemde uitspraak van de Hoge Raad overigens onder omstandigheden een stokje voor dit gevolg omdat in sommige situaties slechts voor een deel van de verbintenissen verbondenheid optreedt.72 In het rapport van de Vereniging voor Belastingwetenschap wordt de vraag gesteld of deze conclusie wordt ontkracht door de werking van artikel 9, eerste lid, onderdeel e, Wet VPB met de bijbehorende uitleg van de Hoge Raad. Het artikel bepaalt dat ‘het gedeelte van de winst van een open commanditaire vennootschap dat toekomt aan de voor het geheel
aansprakelijke vennoten als zodanig’ aftrekbaar is van de winst. De Hoge Raad legt dit artikel uit als een transparantiebepaling.73 Kort gezegd, de open CV is transparant ten aanzien van het winstdeel van de beherend vennoot nu deze vennoot rechtstreekse genieter van het inkomen is. Wanneer de commanditaire vennoot volledig aansprakelijk is dan is de open CV ten aanzien van die commandiet als gevolg van dit artikel transparant. Dit gevolg treedt alleen niet op als de hoofdelijke aansprakelijkheid beperkt blijft tot bepaalde verbintenissen. Er is dan immers slechts gedeeltelijke hoofdelijke aansprakelijkheid.
Stel dat in tegenstelling tot deze beredenering toch sprake is van algehele aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot. De winstaftrek voor de CV zou zich dan wel uitstrekken tot het winstdeel van de commanditaire vennoot bij schending van het beheersverbod. Aangezien het inkomen nu rechtstreeks toerekenbaar is aan de commanditaire vennoot is de vraag hoe deze bij hem wordt belast. Er worden door Stevens drie situaties onderscheiden: (i) de open CV drijft een onderneming, (ii) bezit beleggingen of (ii) bezit een zodanig belang aan
aandelen dat de commanditaire vennoot een aanmerkelijk belang heeft. Aangezien het bestaan van de open CV niet eindigt, blijft de commanditair vennoot volgens hem
aanmerkelijkbelanghouder.74 Er ontstaan daarmee verschillende mogelijkheden – en moeilijkheden – in de inkomstenbelasting.
De fiscale consequenties bij overtreding van het beheersverbod door een commanditaire vennoot van een open CV zijn onzeker. Het lijkt mij het meest voor de hand liggend dat de commanditaire vennoot aandeelhouder blijft en geen sprake is van aftrek bij de open CV voor het winstaandeel van de commanditaire vennoot. Dit is hetgeen de staatssecretaris ook heeft bevestigd. Een andere lezing leidt mogelijk tot ongewenste resultaten; dubbele heffing of een heffingslek wanneer de uitspraak van de Hoge Raad van 7 juli 1982 niet doorwerkt naar de IB. Wel blijkt uit deze discussie (wederom) dat het onderscheid tussen de open en besloten
72 HR 24 april 1970, ECLI:NL:PHR:1970:AC5021. 73 HR 7 juli 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AW9546. 74 Stevens, TFO 2018/160.6.
23
CV situaties doet ontstaan die voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Dit komt de rechtszekerheid en de eenvoud van het criterium van het toestemmingsvereiste niet ten goede.
3.3 Conclusie
In dit hoofdstuk heb ik een tweetal vragen proberen te beantwoorden. Ten eerste hoe het door de wetgever gemaakte (en bedoelde) onderscheid tussen de open en besloten CV zich heeft ontwikkeld in het Nederlandse beleid en in hoeverre deze ontwikkeling in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Deze vraag ziet op het rechtvaardigheidsbegrip in de zin van de overeenstemming met het recht en heb ik in samenhang met het tweede hoofdstuk behandeld. Ten tweede welke knelpunten er als gevolg van het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV bestaan. Deze vraag ziet op het rechtvaardigheidsbegrip in de zin van de ‘eerlijkheid’ en ‘billijkheid’.
Over de vraag in hoeverre de oorspronkelijke intentie van de wetgever zich heeft ontwikkeld in het huidige beleid het volgende. Met de keuze van de staatssecretaris voor het unanieme toestemmingsvereiste is de bedoeling van de wetgever volgens mij behouden gebleven. Het belangrijkste argument hiervoor is dat deze lezing de ontstaansreden van het onderscheid tussen de open en besloten CV faciliteert. De taalkundige argumentatie die daartegenover staat lijkt me niet van voldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen.
Ondanks dat het wederkerige toestemmingsvereiste voor stapelvennootschappen in de praktijk geen knelpunt meer vormt vanwege de gecreëerde uitzondering, is het wel van
invloed op de rechtvaardigheid van het onderscheid. De hoofdregel is namelijk nog steeds van kracht en heeft aldus theoretische relevantie. Het wederkerige toestemmingsvereiste acht ik niet in overeenstemming met de oorspronkelijke intentie van de wetgever. Primair omdat de wettekst en wetsgeschiedenis het toestemmingsvereiste steeds enkel als criterium voor elke vennootschap op zichzelf geldend acht. Secundair aangezien in het niet in lijn is met de door de wetgever gewenste eenvoud van het criterium.
Verder zijn een aantal andere beleidskeuzes van de staatssecretaris ten aanzien van het toestemmingsvereiste aan bod gekomen. Het gaat om de mogelijkheid tot toestemming achteraf, het toestemmingsvereiste bij de juridische (af)splitsing en het van toepassing zijn van het toestemmingsvereiste bij de relatieve vervanging van commanditaire vennoten. Deze beleidsontwikkelingen gezamenlijk bekijkend, valt mij één ding op. De staatssecretaris lijkt voortdurend in worsteling te zijn. Het naleven van de initiële bedoeling van de wetgever in combinatie met het beperken van de negatieve gevolgen in de praktijk blijkt gezamenlijk niet tot een eenvoudig beleid te kunnen leiden. De onderbouwing voor bepaalde keuzes is af en toe slordig en daardoor lijkt de gekozen richting vaak onlogisch. Al met al ben ik van mening dat geen sprake is van de gewenste eenvoud door de wetgever bij het huidige onderscheid tussen de open en besloten CV.
Dan over de rechtvaardigheid van het onderscheid tussen de open en besloten CV in het licht van de mate van ‘billijkheid’ en ‘eerlijkheid’ het volgende. De knelpunten met een
internationaal karakter leveren volgens mij de grootste nadelen op voor deze afweging. Kort gezegd heeft het toestemmingsvereiste tot gevolg dat het Nederlandse vestigingsklimaat onaantrekkelijk of op zijn minst minder aantrekkelijk is voor buitenlandse
investeringsfondsen. Daarbij heeft het toestemmingsvereiste met de komst van ATAD2 en de Wet BB waarschijnlijk ook de buitensluiting van Nederlandse investeerders in buitenlandse CV-achtigen tot gevolg. De staatssecretaris heeft dit probleem deels erkend én getracht de schade te beperken door het versoepelen van het toestemmingsvereiste op een aantal punten.
