het op de CV toepasselijke recht · Vennootschap & Onderneming · Open Access Advocate

(1)

Nogmaals: het op de CV toepasselijke recht

Inleiding

In internationale transacties wordt om fiscale redenen regel- matig gekozen voor de commanditaire vennootschap (hierna: CV), een overeenkomst tussen één of meer beherende vennoten en één of meer commanditaire vennoten met het doel een bedrijf uit te oefenen. Men vraagt dan dikwijls de juridische opinie dat deze CV wordt beheerst door Neder- lands recht. Hierover bestond echter lange tijd geen volstrek- te zekerheid bij de CV met buitenlandse commanditaire vennoten en een centrum van activiteiten in het buitenland. De Wet conflictenrecht corporaties (WCC) heeft zekerheid ge- schapen. Hierover is, onder andere in V&O, een aantal arti- kelen verschenen.¹De memorie van toelichting bij de WCC schiep alleen nog wat onduidelijkheid. De wetgever heeft in de nota naar aanleiding van het verslag inmiddels zijn bedoeling verduidelijkt. Deze bijdrage zal nader op dit onderwerp ingaan. Eveneens zal kort worden ingegaan op de invloed van de toekomstige wet personenvennootschappen.

Vóór de inwerkingtreding van de WCC

Vóór de inwerkingtreding van de WCC in 1998 was men in Nederland verdeeld over de wijze waarop moest worden vast- gesteld welk recht toepasselijk was op personenvennootschappen. Te dien aanzien bestonden er twee leren: de ‘incorporatieleer’ en de leer van de ‘werkelijke zetel’.²De incorporatieleer houdt in dat een entiteit wordt beheerst door het recht krachtens hetwelk het is opgericht. De leer van de werkelijke zetel houdt in dat een entiteit wordt beheerst door het recht van het land waar de werkelijke zetel van de entiteit zich bevindt (met

‘werkelijke zetel’wordt bedoeld de plaats van waaruit de entiteit wordt bestuurd). De incorporatieleer was algemeen geac- cepteerd voor rechtspersonen en is bij wet vastgelegd in 1959.³ Onduidelijk bleef echter of deze leer ook gold met betrekking tot niet-rechtspersonen, zoals de CV. Met betrekking tot niet-rechtspersonen neigde de leer naar de werkelijke zetel, al is hier weinig rechtspraak en literatuur over.⁴

Na de inwerkingtreding van de WCC

De WCC is in werking getreden op 1 januari 1998 en is blijkens de definitie van ‘corporatie’ in artikel 1 en de toelichting daarop van toepassing op zowel rechtspersonen als niet- rechtspersonen.⁵Op grond van artikel 2 WCC wordt een corporatie beheerst door het recht van de staat krachtens hetwelk het is opgericht, indien de corporatie krachtens haar oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel heeft op het grondgebied van dezelfde staat, dan wel indien het centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting was gelegen in die staat. Hiermee hangt de WCC een vorm van de incorporatieleer aan. Bepalend is namelijk niet alleen het recht dat de oprichting beheerst, maar ook de plaats van de zetel dan wel de plaats van het centrum van optreden naar buiten.

Ook de CV kan een ‘zetel’ hebben

Artikel 2 WCC spreekt van een ‘zetel’. Nederlands recht schrijft echter voor niet-rechtspersonen, zoals de CV, geen vestigingsplaats of zetel voor. Enkele auteurs hebben nader aandacht besteed aan de consequenties hiervan.⁶De memorie van toelichting was over dit onderwerp onduidelijk. In de memorie van toelichting werd enerzijds gesteld dat het in geval van personenassociaties zonder rechtspersoonlijkheid mogelijk kan zijn dat de oprichtingsakte over de zetel geen duidelijke aanwijzing bevat. Daarvan ging de suggestie uit dat personenvennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid wel een zetel kunnen hebben.⁷Anderzijds leek dit te worden tegengesproken met de opmerking dat het begrip

‘zetel’ niet ziet op de in de statuten opgenomen zetel van de corporatie, maar op de plaats die volgens het op de corpora- tie toepasselijke recht in de statuten moet worden opgeno- men.⁸Nu Nederlands recht niet voorziet in een zetel voor de CV, en een CV dus ook niet een zetel behoeft op te nemen in haar statuten (of liever, oprichtingsovereenkomst), zou men op grond van de laatste stelling tot de conclusie kunnen komen dat met betrekking tot CV’s slechts bepalend kan zijn de plaats van het centrum van optreden naar buiten van de CV ten tijde van de oprichting.

De toenmalige Minister van Justitie, mevrouw Sorgdrager, heeft zich deze onduidelijkheid wellicht gerealiseerd, want in de nota naar aanleiding van het verslag was zij duidelij- ker. Leden van de Tweede Kamer stelden de vraag of een niet-rechtspersoonlijkheid bezittende corporatie een statu- taire zetel kan hebben in een ander land dan het land van het centrum van haar optreden naar buiten ten tijde van de oprichting van deze corporatie. Op die vraag gaf de minister een bevestigend antwoord: een niet-rechtspersoonlijkheid bezittende corporatie die rechtsgeldig is opgericht naar het recht van de staat waar zij ingevolge haar oprichtingsakte haar zetel heeft, kan het centrum van haar activiteiten hebben in een andere staat, indien het recht waarnaar die corpo-

V&Odecember 2005, nr. 12 227

Vennootschap Onderneming

^&

1. R.W.Th. Norbruis, Een CV is soms geen CV, V&O 1997, p. 110-112;

A.J.S.M. Tervoort, Het vennootschapstatuut van de personenvennootschap, in: G.J. Niezen, M.J.G.C. Raaijmakers & A.J.S.M. Tervoort, Onge- bonden recht bedrijven, Deventer: Kluwer 2000, p. 233-242; L. Steffens, De toepasselijkheid van de Wet conflictenrecht corporaties en de Han- delsregisterwet op personenvennootschappen, V&O 2000, p. 180-183;

A.C. Metzelaar, Het voorstel Wet conflictenrecht corporaties en personenvennootschappen, V&O 1996, p. 42-44; S.M. van den Braak, Van incorporatie naar organisatie, in: A-T-D, Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. P. van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 39-46.

2. Tervoort 2000, p. 234; J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1996, p. 19-22 en P. Vlas, Rechtsperso- nen, Deventer: Kluwer 2002, nr. 12-31.

3. Wet van 25 juli 1959, Stb. 256.

4. Vlas 2002, nr. 355 en Van Solinge, T&C Ondernemingsrecht, Deventer:

Kluwer: 2004, Inleiding WCC, aant. 1.

5. Kamerstukken II 1994/95, 24 141, nr. 3, p. 2.

6. Steffens 2000 en Metzelaar 1996.

Dit artikel uit Vennootschap & Onderneming is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker

(2)

228 V&Odecember 2005, nr. 12

Vennootschap Onderneming

^&

ratie is opgericht, zich daartegen niet verzet. Dat Neder- lands recht zich tegen een dergelijk resultaat niet verzet, bevestigt de minister met de stelling dat een naar Neder- lands recht opgerichte maatschap met een in Nederland gevestigde zetel het centrum van activiteiten in het buitenland kan hebben zonder daardoor het karakter van Neder- landse corporatie te verliezen. Is bij de oprichting van de maatschap niet voorzien in een Nederlandse zetel, dan wordt zij slechts beheerst door Nederlands recht, indien zij naar Nederlands recht is opgericht én het centrum van haar optreden naar buiten in Nederland ligt.⁹Ten slotte herhaalt de minister nog eens dat de maatschap, de vennootschap onder firma en de CV die in haar oprichtingsakte uitdrukkelijk heeft bepaald dat zij haar zetel heeft in land X, terwijl zij haar optreden naar buiten heeft in land Y, wordt beheerst door het recht van land X, indien het recht waarnaar zij is opgericht een dergelijke zetelbepaling toestaat. Een nadere band met Nederland is volgens de wetgever blijkbaar niet nodig.¹⁰

Het wetsvoorstel personenvennootschappen Het wetsvoorstel personenvennootschappen (hierna: het Wetsvoorstel), dat begin 2005 door de Tweede Kamer is aan- genomen en naar verwachting rond 1 januari 2006 in werking zal treden, voorziet in de mogelijkheid van (een beperkte vorm van) rechtspersoonlijkheid van een personenvennootschap.¹¹ Het Wetsvoorstel maakt onderscheid tussen twee soorten vennootschappen: openbare vennootschappen (dat zijn vennootschappen die onder een gemeenschappelijke naam handelen) en niet-openbare vennootschappen (zij handelen niet onder een gemeenschappelijke naam). Openbare vennootschappen kunnen verder nog worden verdeeld in openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid en openbare vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. Volgens de memorie van toelichting zal de WCC, na het van kracht worden van het Wetsvoorstel, van toepassing blijven op de openbare vennootschap nieuwe stijl (daaronder begrepen de CV), nog steeds ongeacht of deze rechtspersoon is of niet.¹²

In het Wetsvoorstel werd voor openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid aanvankelijk voorzien in een

‘woonplaats’. Mede in verband met duidelijkheid in het kader van de WCC heeft onder andere de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht gepleit voor vervanging van het begrip ‘woonplaats’ door ‘zetel’.¹³ Dit pleidooi

kreeg gehoor en in het Wetsvoorstel wordt nu voor openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid voorzien in een zetel die bovendien blijkens zijn oprichtingsakte in Nederland moet zijn gelegen (art. 7:802 lid 3). Het Wets- voorstel bepaalt echter niet dat een openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid blijkens de oprichtingsovereenkomst haar zetel in Nederland dient te hebben. Volgens de nota naar aanleiding van het verslag is de openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid vrij om haar zetel al dan niet in de vennootschapsovereenkomst te vermelden, al verdient dat volgens de minister wel aanbeveling.¹⁴Het is niet duidelijk waarom dit onderscheid is opgenomen. Het begrip ‘woonplaats’is vervangen door ‘zetel’, mede met het oog op aansluiting bij de WCC.¹⁵De wetgever zou er dan ook goed aan hebben gedaan om eveneens voor niet-rechtspersonen te bepalen dat in hun oprichtingsovereenkomst een zetel dient te worden aangewezen, die bovendien in Nederland moet zijn gelegen. Een CV die aan deze bepaling voldoet, zou dan – op grond van artikel 2 WCC – automa- tisch door Nederlands recht worden beheerst. In de huidige opzet zal men zich moeten realiseren dat in de oprichtingsovereenkomst van een CV zonder rechtspersoonlijkheid een Nederlandse zetelbepaling moet worden opgenomen, wil de CV door Nederlands recht worden beheerst.

Samenvatting

Een CV die uitsluitend buitenlandse partners heeft en waar- van het centrum van activiteiten in het buitenland is gelegen, kwalificeert toch als een door Nederlands recht beheer- ste CV, mits zij naar Nederlands recht is opgericht en mits haar overeenkomst bepaalt dat haar zetel in Nederland is gelegen. Het feit dat het Nederlandse recht niet voorziet in een zetel voor een CV, doet aan deze conclusie volgens de tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever niet af.

Een nadere band met Nederland is blijkbaar niet nodig.

Met de invoering van het Wetsvoorstel zal er met betrekking tot deze conclusie niets veranderen, nu de WCC van toepassing zal blijven op CV’s, ongeacht of deze nu rechtspersoonlijkheid hebben of niet. Wel had de wetgever er voor de rechtszekerheid goed aan gedaan om ook met betrekking tot openbare vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid te bepalen dat deze in hun oprichtingsovereenkomst een zetel moeten aanwijzen, die in Nederland moet zijn gelegen.

Mr. J. de Bruyn Ouboter NautaDutilh

10. Zie ook Tervoort 2000, p. 237 en Vlas 2002, nr. 356.

11. Voorstel van Wet tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II 2003/04, 28 746).

13. Zie het commentaar bij art. 802 van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Nederlandse Notariële Beroepsorganisatie in het Advies over het voorstel van Wet tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek (Wetsvoorstel nr. 28 746); M. van Olffen, WPNR (2003) 6524, p. 221 en M.F.E. de Waard-Preller en T.J. van Vuren van NautaDutilh in hun brief aan de Vaste Commissie voor Jus- titie van 12 maart 2003.

14.Kamerstukken II 2003/04, 28 746, nr. 5, p. 8.

15.Kamerstukken II 2003/04, 28 746, nr. 5, p. 8 en 11.

Dit artikel uit Vennootschap & Onderneming is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker