De medezeggenschap van de OR bij een
onderhandse aandelentransactie
De waarborging van de medezeggenschap van de OR middels een opschortende voorwaarde in een transactiedocument, de ondernemingsovereenkomst en de
geheimhoudingsplicht.
Student: Janneke Varenkamp
Email-adres student: jannekevarenkamp@ziggo.nl Studentnummer: 5510910
Master: Arbeidsrecht, track: arbeid en onderneming Begeleider: Mr. Dr. I. Zaal
2
Abstract
In dit onderzoek is de volgende onderzoeksvraag beantwoord: “Hoe wordt de medezeggenschap van de ondernemingsraad gewaarborgd bij een onderhandse aandelentransactie middels een opschortende voorwaarde in een transactiedocument, de ondernemingsovereenkomst, of de geheimhoudingsplicht?”.
Aanleiding voor het onderzoek is de bestaande onzekerheid bij partijen bij een aandelentransactie met betrekking tot de medezeggenschap van de ondernemingsraad (hierna: OR). De OR heeft adviesrecht over het voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap van de onderneming op een zodanig moment dat hij nog van wezenlijke invloed kan zijn. De ondernemer mag zijn advies daarom niet te vroeg vragen en ook niet te laat. De ondernemer die onvoldoende invulling geeft aan de rechten van de OR loopt het risico dat de OR naar de Ondernemingskamer stapt om voorzieningen te vragen, zoals het intrekken van het besluit. Het is onduidelijk wanneer de ondernemer precies voldoende invulling aan deze rechten heeft gegeven.
Koper en verkoper van de aandelen spreken vaak af dat de gemaakte afspraken pas van kracht worden nadat de OR om advies is gevraagd. Om de medezeggenschap voldoende te waarborgen dient deze voorwaarde te bepalen dat de ondernemer (verkoper) en OR na geen of een negatief advies te goeder trouw verder gaan onderhandelen, dat de koper en verkoper bereid zijn om door te onderhandelen en het moet mogelijk zijn om die onderhandelingen af te breken zodat het advies van de OR daadwerkelijk nog van invloed kan zijn op het te nemen besluit.
Daarnaast kunnen ondernemer en OR afspraken maken in een ondernemingsovereenkomst. In het huidige recht is het onduidelijk hoe de rechter bij een geschil oordeelt over gemaakte afspraken en of de afspraken in stand blijven. Aanbevolen wordt om de afspraken schriftelijk vast te leggen, de afspraken te kwalificeren als ondernemingsovereenkomst, hierbij de beweegredenen en overwegingen voor de afspraken te benoemen en tot slot te bepalen hoe de afspraken gewijzigd mogen worden.
Verder is het wenselijk dat de geheimhouding van gedeelde informatie gewaarborgd wordt. Ondernemer en OR kunnen de bestaande geheimhoudingsplicht versterken door overeen te komen dat de OR informatie niet of later met de achterban deelt. De ondernemer zou ook wettelijk de bevoegdheid dienen te krijgen om bij zwaarwegende omstandigheden eenzijdig deze plicht op de OR te leggen. Daarnaast kunnen bijzondere commissies worden ingesteld die exclusief bevoegd zijn om informatie te ontvangen en advies uit te brengen. Het is wenselijk dat ook de ondernemer wettelijk de bevoegdheid krijgt om deze commissies in te stellen, omdat het te verwachten is dat hij het initiatief hiertoe wilt nemen.
3
Inhoudsopgave
Abstract ...2 Inhoudsopgave ...3 Voorwoord ...5 Hoofdstuk 1: Inleiding ...6 1.1 Aanleiding onderzoek ... 6 1.2 Afbakening onderzoek ... 8 1.3 Onderzoeksmethoden ... 10 1.4 Onderzoeksvragen en opbouw ... 11Hoofdstuk 2: De OR en zijn medezeggenschapsrechten bij een aandelentransactie ...12
2.1 Inleiding ... 12
2.2 Instellingsverplichting en samenstelling van de OR ... 12
2.3 Medezeggenschapsrechten van de OR ... 13
2.4 Het advies van de OR ... 19
2.5 Afdwingbaarheid ... 19
2.6 Tussenconclusie ... 20
Hoofdstuk 3: Medezeggenschap middels een opschortende voorwaarde in een transactiedocument ...21
3.1 Inleiding ... 21
3.2 Transactiedocumenten en de opschortende voorwaarde ... 21
3.3 Uniface-beschikking ... 23
3.4 Beperkingen en mogelijkheden van de opschortende voorwaarde ... 25
3.5 Tussenconclusie ... 28
Hoofdstuk 4: De ondernemingsovereenkomst ...29
4.1 Inleiding ... 29
4.2 Algemene aspecten van de ondernemingsovereenkomst ... 29
4.3 Inhoud van de ondernemingsovereenkomst ... 31
4.4 Karakter van de ondernemingsovereenkomst en aanbevelingen ... 32
4.5 Tussenconclusie ... 36
Hoofdstuk 5: Medezeggenschap waarborgen middels versterkte geheimhouding ...37
5.1 Inleiding ... 37
5.2 Geheimhoudingsplicht en verhouding tot recht op informatie ... 37
5.3 Mogelijkheden tot versterking van de geheimhoudingsplicht ... 39
4 Hoofdstuk 6 Conclusie ...46 6.1 Doelstelling en onderzoeksvraag ...46 6.2 Bevindingen ...46 Literatuurlijst ...49 Literatuur ... 49 Kamerstukken ... 54 Jurisprudentielijst ...54 Hoge Raad ... 54 Gerechtshof ... 54 Rechtbank ... 55
5
Voorwoord
Met dit onderzoek sluit ik mijn master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam af. In deze master heb ik het track arbeid- en ondernemingsrecht gevolgd, waarbij de vakken waren gericht op beide rechtsgebieden en overlappende thema’s. Om de cirkel rond te maken heb ik ook voor mijn scriptie een onderwerp gekozen waarin de rechtsgebieden elkaar kruisen: de bevoegdheden van de ondernemingsraad bij een aandelentransactie.
Ik heb ontzettend veel plezier gehad in het volgen van deze master en veel geleerd. In het bijzonder wil ik daar mijn scriptiebegeleider, tevens programmacoördinator, Ilse Zaal daarvoor bedanken. Vanaf de eerste dag van de studie tot aan het inleveren van mijn scriptie kon ik bij haar terecht. Ze wist mij tijdens ieder college weer te inspireren met haar enthousiasme en kennis van de praktijk.
Ontzettend bedankt!
6
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding onderzoek
Het bovenstaande gezegde ligt wellicht ten grondslag aan gedurfde ondernemersbeslissingen, maar is niet aan te bevelen aan ondernemers die te maken hebben met een ondernemingsraad (hierna: OR). Vraagt de ondernemer te laat om advies of instemming aan de OR voor zijn beslissingen, dan kan dit er weleens toe leiden dat zijn gehele beslissing geen doorgang meer mag vinden. Vergiffenis vragen heeft dan geen zin meer.
Dat vergiffenis vragen te laat kan zijn, ondervond ook het bedrijf M4 Global Solutions dat voornemens was om de aandelen in de onderneming Uniface over te dragen aan Unite. Op basis van de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) heeft de OR bepaalde medezeggenschapsrechten, waaronder het recht om advies te geven over het voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming.1 Dit advies moet worden gevraagd op een zodanig moment dat de OR nog van wezenlijke invloed kan zijn op het voorgenomen besluit.2 De Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna:
OK) oordeelde in deze zaak dat de OR deze wezenlijke invloed niet heeft gehad.3 Hierbij
werd onder andere van belang geacht dat de OR niet tijdig om advies is gevraagd, dat er geen mededeling is gedaan van het besluit in overlegvergaderingen en dat er ontoereikende informatie is gedeeld.4 Daarnaast speelde de opschortende voorwaarde in het signing protocol, inhoudende dat na een negatief advies van de OR alsnog door zou worden gegaan met de aandelentransactie, een cruciale rol. Nu de OR geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen oordeelde de OK dat het besluit tot aandelenoverdracht diende te worden ingetrokken.5
De Uniface-beschikking toont aan hoe belangrijk het is dat de ondernemer de OR niet uit het oog verliest.
1 Art. 25 lid 1 sub a WOR. 2 Art. 25 lid 2 WOR.
3 Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, r.o. 3.5 (Uniface). 4 Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, r.o. 3.6-3.7 (Uniface). 5 De Uniface-beschikking wordt verder besproken in hoofdstuk 3.
7
Deze beschikking illustreert eveneens dat de ondernemer die meewerkt aan een aandelenoverdracht, te maken heeft met een onzeker proces als het aankomt op de medezeggenschap. Bij overnames dient namelijk een balans gevonden te worden tussen de vertrouwelijkheid van de overname en het op tijd betrekken van de OR.6 Aan de ene kant kan advies niet te vroeg worden gevraagd, omdat dan vaak nog niet voldoende informatie beschikbaar is. De ondernemer is bij het verstrekken van een adviesaanvraag namelijk verplicht een overzicht te geven van de beweegredenen voor het besluit, de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de werknemers en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen.7 Bovendien wil de ondernemer niet teveel (vertrouwelijke)
informatie weggeven omdat de informatie dat een bedrijf wellicht wordt overgenomen kan leiden tot onzekerheid en onrust bij klanten en werknemers van de over te nemen vennootschap (hierna: de doelvennootschap).8 Ook concurrenten zouden deze informatie
in hun voordeel kunnen gebruiken.9 Aan de andere kant kan de ondernemer niet te lang wachten met de adviesaanvraag omdat de OR dan niet genoeg invloed meer kan uitoefenen op het voorgenomen besluit.
Bij het vinden van deze balans is het in de praktijk niet altijd even duidelijk of de medezeggenschap voldoende gewaarborgd wordt. Er is geen eerdere jurisprudentie bekend waarin het gebruik van de opschortende voorwaarde, zoals bij Uniface in 2007, aan een juridische toets werd gelegd.10 Sinds de Uniface-beschikking bestaat er discussie over de rechtmatigheid van deze in de praktijk veel voorkomende constructie.11 Daarnaast zijn andere mogelijkheden tot het waarborgen van de medezeggenschap, zoals het voorafgaand maken van afspraken met de OR of het versterken van de geheimhouding, aangedragen in de literatuur.12 In de literatuur worden deze mogelijkheden echter niet uitgebreid op praktische haalbaarheid en rechtmatigheid onderzocht. Voor partijen bij een aandelentransactie creëert dit onzekerheid. Het is onzeker in hoeverre deze mogelijkheden de medezeggenschap voldoende waarborgen om te voorkomen dat een rechter later, zoals bij de Uniface-beschikking, oordeelt dat het besluit tot aandelenoverdracht dient te worden ingetrokken. Daarnaast hangt veel af van de omstandigheden van het geval en de wijze
6 Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018/20, p. 22. 7 Art. 25 lid 1 WOR.
8 Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018/20, p. 22; Sprengers, ArbeidsRecht 2017/3, p. 16; Zaal, O&F
2018/26, p. 69.
9 Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018/20, p. 22. 10 Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018/20, p. 20.
11 O.a. Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018/20, p. 23; Van Veersen, TOP 2018, p. 28. 12 Burger & Sprengers, Ondernemingsrecht 2018/31, p. 190; Loman, Ondernemingsrecht 1999.
8
waarop gedurende het gehele transactieproces invulling wordt gegeven aan de medezeggenschap.
Dit onderzoek heeft tot doel om (een deel van) deze rechtsonzekerheid weg te nemen bij partijen die een aandelentransactie aangaan, door de verschillende mogelijkheden tot waarborging van de medezeggenschap van de OR bij een aandelentransactie uiteen te zetten.
Dit onderzoek zal daarom de volgende hoofdonderzoeksvraag beantwoorden:
“Hoe wordt de medezeggenschap van de ondernemingsraad gewaarborgd bij een onderhandse aandelentransactie middels een opschortende voorwaarde in een transactiedocument, de ondernemingsovereenkomst, of de geheimhoudingsplicht?”
1.2 Afbakening onderzoek
1.2.1 De aandelentransactie
Dit onderzoek richt zich op de medezeggenschap bij een aandelentransactie. Bij een aandelentransactie blijven de activa en passiva eigendom van de vennootschap en worden alle of een gedeelte van de aandelen in de onderneming overgedragen.13 Binnen de aandelentransacties bestaat een onderscheid tussen onderhandse en openbare transacties.14 Dit onderzoek richt zich op de onderhandse aandelentransactie. De openbare aandelentransactie van een beursvennootschap middels het openbaar bod wordt niet onderzocht, omdat deze transactie een bijzondere procedure kent met eigen regelgeving die niet past binnen de ruimte van dit onderzoek.
Bij een onderhandse aandelentransactie is de koper veelal bekend met de aandeelhouders van de aandelen die hij wilt overnemen.15 In de verkennende fase vindt er overleg plaats tussen de koper en verkoper. Tijdens het due diligence onderzoek doet de koper onderzoek naar de doelvennootschap.16 Na afronding van dit onderzoek zullen partijen onderhandelen
over de overeenkomst en worden concept overeenkomsten uitgewisseld.
13 Stevens & Garcia Nelen 2017, p. 23. 14 Stevens & Garcia Nelen 2017, p. 24.
15 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Meme 2-II* 2009/605. 16 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Meme 2-II* 2009/605.
9
Indien partijen het eens zijn zullen zij de koopovereenkomst ondertekenen (signing) en zodra aan alle overige voorwaarden in de overeenkomst, zoals goedkeuring van de mededingingsautoriteit, is voldaan, vindt levering van de aandelen en betaling plaats (closing).17 In figuur I wordt dit proces weergegeven.
Onderhandse aandelentransactie
Verkennende fase Due Diligence Concept koopovereenkomst Signing Closing
Een andere vorm van een onderhandse aandelentransactie is de veilingfusie (controlled auction) die wordt gekenmerkt door meerdere bieders. Bij het proces van een veilingfusie selecteert de verkopende partij, na een uitnodiging van zijn kant naar kandidaat-kopers, een selectie van een groep geïnteresseerden. Deze geïnteresseerden kunnen een indicatief bod uitbrengen, waarna zij toegang krijgen tot informatie over de onderneming en due diligence onderzoek kunnen verrichten.18 Na een tweede bod zal de verkopende partij verder onderhandelen met één van de biedende partijen. Het doel van deze procedure is om de beste prijs te realiseren en zo de onderneming te verkopen onder de beste condities.19 Dit
proces wordt weergegeven in figuur II.
Veilingfusie: Benaderen Kandidaat-kopers Selectie groep geïnteresseerden Indicatief bod Due Diligence
Definitief bod Signing Closing
1.2.2 De medezeggenschap
Het medezeggenschapsrecht bij fusies bestaat uit de medezeggenschap van de OR, de vakorganisaties en het informeren van de Sociaal-Economische Raad.20 Dit onderzoek richt zich specifiek op de medezeggenschap van de OR, zoals neergelegd in de WOR. De reden hiervoor betreft de grootte en tijdsbeperktheid van dit onderzoek. Nu de rechten van de vakorganisaties niet via de rechter kunnen worden afgedwongen, bestaat er een voorkeur
17 Stevens & Garcia Nelen 2017, p. 30; Zaal, O&F 2018/26, p. 70. 18 Loman, Ondernemingsrecht 1999, p. 3; Snethlage, O&F 2001, p. 63. 19 Snethlage, O&F 2001, p. 63.
20 Stevens & Garcia Nelen 2017, p. 127.
Figuur I: Proces onderhandse aandelentransactie.
10
voor onderzoek naar de medezeggenschap van de OR vanwege de afdwingbaarheid van deze rechten en de grotere invloed op het transactieproces.
Dit onderzoek richt zich specifiek op de medezeggenschap van de OR bij de doelvennootschap omdat bij de meeste transacties de belangen van de werknemers hier het grootst zullen zijn. Dit komt onder andere omdat na voltooiing van de transactie veelal bij de doelvennootschap de meeste veranderingen zullen plaatsvinden.
Figuur III illustreert de partijen bij een aandelentransactie. Onderneming X is de doelvennootschap, omdat dit de onderneming is waarvan de koper de aandelen koopt.
1.3 Onderzoeksmethoden
De onderzoeksvraag is onderzocht door jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Voor het vinden van de literatuur is gebruik gemaakt van juridische zoekmachines.21 De gebruikte literatuur komt uit academische tijdschriften. Indien er een digitale bron is gebruikt, is onderzocht of de auteur juridisch geschoold is. Daarnaast zijn boeken geleend bij de Juridische Bibliotheek van de Universiteit van Amsterdam.
Bij het jurisprudentieonderzoek zijn standaardarresten het uitgangspunt geweest. Vervolgens is verder gezocht naar jurisprudentie waarnaar in deze arresten is verwezen of die in de juridische literatuur genoemd is.
21 Rechtsorde, Legal Intelligence en Kluwer Navigator.
Figuur III: Koper, verkoper en doelvennootschap.
Koopprijs Onderneming X Verkoper Koper Aandelen Onderneming X Legenda = doelvennootschap = OR
11
1.4 Onderzoeksvragen en opbouw
Ter beantwoording van de hoofdonderzoeksvraag zal eerst worden onderzocht welke medezeggenschapsrechten de OR heeft bij een aandelentransactie. Hiervoor wordt in hoofdstuk 2 de eerste onderzoeksvraag beantwoord:
• Welke medezeggenschapsrechten heeft de OR bij een onderhandse aandelentransactie?
Deze onderzoeksvraag legt het fundament voor de volgende vragen. In de daaropvolgende onderzoeksvragen worden drie verschillende mogelijkheden voor het waarborgen van deze medezeggenschapsrechten onderzocht. Achtereenvolgens in hoofdstuk 3, 4 en 5 worden de volgende deelvragen beantwoord:
• Hoe wordt de medezeggenschap van de OR bij een onderhandse aandelentransactie gewaarborgd door een opschortende voorwaarde in een transactiedocument?
• Hoe wordt de medezeggenschap van de OR bij een onderhandse aandelentransactie gewaarborgd in een ondernemingsovereenkomst?
• Hoe wordt de medezeggenschap van de OR bij een onderhandse aandelentransactie gewaarborgd door de geheimhoudingsplicht?
Hoofdstuk 6 sluit af met een conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de hoofdvraag door de verschillende mogelijkheden te analyseren.
12
Hoofdstuk 2: De OR en zijn medezeggenschapsrechten bij een
aandelentransactie
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
“Welke medezeggenschapsrechten heeft de OR bij een onderhandse aandelentransactie?” Allereerst wordt de verplichting tot het instellen van een OR en de samenstelling van de OR besproken (par. 2.2). Vervolgens worden algemene medezeggenschapsrechten van de OR besproken (par. 2.3). Het instemmingsrecht van art. 27 WOR wordt buiten beschouwing gelaten, omdat deze een kleinere rol speelt bij een aandelentransactie. Het instemmingsrecht heeft vooral betrekking op het sociale beleid van de onderneming.22 Daarna wordt het adviesrecht van de OR onderzocht (par. 2.4). Tot slot worden de nalevingsprocedures besproken (par. 2.5).
2.2 Instellingsverplichting en samenstelling van de OR
Een onderneming wordt in de WOR gedefinieerd als de zelfstandige eenheid die optreedt in organisatorisch verband waarin arbeid wordt verricht.23 Het is niet de rechtsvorm die
bepalend is, maar dat de organisatie zich als zelfstandige eenheid naar buiten presenteert.24
Zo kan ieder winkelfiliaal een eigen onderneming in de zin van de WOR zijn. De ondernemer is krachtens de WOR degene die de onderneming in stand.25
Een ondernemer is verplicht tot het instellen van een OR en het organiseren van ledenverkiezingen indien er in de onderneming ten minste vijftig personen werkzaam zijn.26 Bij een kleinere onderneming kan de ondernemer ook vrijwillig een OR instellen.27 De instellingsverplichting kan ook voortvloeien uit een cao of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan.28 Iemand is in de onderneming werkzaam als hij werkzaam is krachtens een publiekrechtelijke aanstelling of
22 Sprengers, in T&C Arbeidsrecht 2018 (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2018). 23 Art. 1 lid 1 sub c WOR.
24 Van Genderen, Fluit, Stefels & de Wolff 2016, p. 358. 25 Art. 1 lid 1 sub d WOR. Zie verder par. 2.3.3.3. 26 Art. 2 lid 1 WOR.
27 Art. 5a lid 2 WOR. 28 Art. 5a lid 1 WOR.
13
een arbeidsovereenkomst met de ondernemer.29 Ook de uitzendkracht die tenminste 24 maanden in de onderneming werkzaam is en de werknemer die elders dan in de eigen onderneming te werk is gesteld vallen onder deze definitie.30
2.3 Medezeggenschapsrechten van de OR
2.3.1 Het overlegrecht
De artikelen 23 en 24 WOR betreffen het overleg- en initiatiefrecht van de OR. De ondernemer en OR komen binnen twee weken na een verzoek daartoe, door één van hen, samen om te overleggen ten aanzien van bepaalde aangelegenheden. Ten minste tweemaal per jaar wordt tijdens de zogeheten overlegvergadering de algemene gang van zaken besproken.31 Het overleg wordt voor de ondernemer gevoerd door de bestuurder van de
onderneming.32 Hierbij dient ook mededeling te worden gedaan van adviesplichtige besluiten die in voorbereiding zijn, Daarbij kunnen afspraken worden gemaakt over het moment waarop de OR bij de besluitvorming wordt betrokken.33 Deze mededeling dient plaats te vinden op het moment dat het te nemen besluit een reële optie wordt.34 Bij onderhandelingen tussen twee partijen zal het overleg dienen plaats te vinden zodra partijen verkennende gesprekken voeren.35 Bij een veilingfusie zal mededeling plaats dienen te vinden op het moment dat duidelijk is dat de aandelen verkocht gaan worden en potentiële bieders worden benaderd en/of zich kunnen melden.36 In de praktijk bestaat vaak een vaste routine van vergaderingen.37 Wordt het te nemen besluit een reële optie en vindt de eerstvolgende vergadering pas veel later plaats dan zal onder omstandigheden niet altijd tot die vergadering gewacht kunnen worden.38 In ieder geval dient voordat advies wordt gegeven ten minste eenmaal over het onderwerp te zijn overlegd.39
29 Art. 1 lid 2 WOR.
30 Art. 1 lid 3 onder a en b WOR. 31 Art. 24 lid 1 WOR.
32 Art. 23 lid 4 WOR.
33 Zaal, in: Sdu Commentaar op Wet op de ondernemingsraden (OR-algemeen), art. 24 WOR, aant. C1. 34 Hof Amsterdam (OK) 17 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5232, r.o. 3.6 (Nalco).
35 Zaal, O&F 2018/26, p. 68. 36 Zaal, O&F 2018/26, p. 68. 37 Zaal, O&F 2018/26, p. 68.
38 In die zin: Zaal, O&F 2018/26, p. 68; Zaal, in: Sdu Commentaar op Wet op de ondernemingsraden
(OR-algemeen), art. 24 WOR, aant. C1.
14
Een schending van art. 24 WOR leidt niet direct tot kennelijke onredelijkheid van het uiteindelijke besluit, maar weegt mee in de uiteindelijke beoordeling van het te nemen besluit.40 Het niet voldoen aan deze bepaling kan in het vervolg van de procedure worden geheeld.41
2.3.2 Het informatierecht
De ondernemer dient aan de OR en eventuele commissies van de OR alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die deze voor de vervulling van hun taak redelijkerwijze nodig hebben.42 Hierbij gaat het om informatie die de OR nodig heeft voor de uitoefening van zijn bevoegdheden op grond van de WOR, zoals het adviesrecht.43 Er zijn geen stukken waar de OR in beginsel recht op heeft.44 Bij de adviesaanvraag dient de OR concreet aan te geven
waarvoor hij de informatie wenst.45
2.3.3 Het adviesrecht en de wezenlijke invloed
Op grond van art. 25 WOR dient de OR in de gelegenheid te worden gesteld advies uit te brengen over de daarin genoemde voorgenomen besluiten. Hieronder wordt achtereenvolgens toegelicht welke besluiten adviesplichtig zijn, wie deze besluiten neemt en wanneer sprake kan zijn van wezenlijke invloed.
2.3.3.2 Welke besluiten zijn adviesplichtig?
Zaal wijst erop dat bij een overnametransactie veelal verschillende adviesplichtige besluiten bestaan bij zowel de overnemende partij als bij de doelvennootschap.46 Ontleend aan de selectie van Zaal47, zijn de volgende besluiten bij de onderhandse aandelentransactie adviesplichtig bij de doelvennootschap:
i) Het inschakelen van een externe deskundige (art. 25 lid 1 sub n WOR);
ii) De overdracht van de zeggenschap over de onderneming (art. 25 lid 1 sub a WOR);
iii) Financiering van de transactie (art. 25 sub i en sub j WOR).
40 Hof Amsterdam (OK) 6 oktober 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1985, r.o. 3.6 (Philips Lightning);
Zaal, TRA 2017/103, p. 21; Sterk, JAR 2017/285.
41 Hof Amsterdam (OK) 17 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5232, r.o. 3.7 (Nalco). 42 Art. 31 WOR.
43 Nekeman & Knipschild, ArbeidsRecht 2007/49. 44 Nekeman & Knipschild, ArbeidsRecht 2007/49. 45 Nekeman & Knipschild, ArbeidsRecht 2007/49. 46 Zaal, O&F 2018/26, p. 63.
15
i) Inschakelen deskundige
De OR heeft een adviesrecht indien een deskundige buiten de onderneming wordt ingeschakeld voor het geven van advies met betrekking tot één van de adviesplichtige besluiten van art. 25 lid 1 WOR.48 De deskundige zal meestal voorafgaand of tijdens de verkennende fase worden ingeschakeld, maar kan ook later in het proces worden geraadpleegd. In het geval van een aandelentransactie wordt bijvoorbeeld een financiële deskundige ingeschakeld bij de waardering van de onderneming. Het is voor dit adviesrecht niet relevant of het besluit ook daadwerkelijk doorgaat.49 Evenals bij schending van art. 24 WOR kan schending
van dit specifieke adviesrecht worden meegenomen in een oordeel over het later genomen besluit.50
ii) Overdracht van de zeggenschap
De OR heeft adviesrecht over het voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap van de gehele onderneming of een onderdeel daarvan.51 De overdracht van aandelen betekent niet dat er ook direct sprake is van overdracht van zeggenschap. Sinds de PUEM-uitspraak wordt echter wel aangenomen dat een aandelenoverdracht onder de term ‘overdracht van zeggenschap’ kan vallen.52 In de
PUEM-uitspraak betrof het echter een overname van 99,6% van de aandelen. Niet iedere overdracht van aandelen is adviesplichtig. Algemeen wordt aangenomen dat indien meer dan de helft van de aandelen wordt overgedragen, er tevens impliciet sprake is van overdracht van de zeggenschap.53 Het overdragen van minder dan de helft van de aandelen zal meestal niet voldoende zijn, tenzij aan deze aandelen bijvoorbeeld belangrijke zeggenschapsrechten zijn verbonden.54
Het is meestal niet eenvoudig aan te geven waar de fase van een voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap begint of eindigt.55 Dit is bovendien afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Er bestaat een vloeiende lijn
48 Art. 25 lid 1 sub n WOR. 49 Zaal, O&F 2018/26, p. 64. 50 Zaal, O&F 2018/26, p. 64. 51 Art. 25 lid 1 sub a WOR.
52 Henrichs & Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3; Hof Amsterdam 27 juli 1989, NJ 1990, 734 (PUEM). 53 Burger & Sprengers, Ondernemingsrecht 2018/31, p. 185; Zaal, O&F 2018/26, p. 65; Henrichs &
Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3.
54 Henrichs & Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3. 55 Stevens & Garcia Nelen 2017, p. 128.
16
tussen het ‘nadenken over’ en het uiteindelijke besluit, waartussen ergens sprake is van het voorgenomen besluit.56
iii) Aantrekken belangrijk krediet
Adviesplichtige besluiten omtrent de financiering van de transactie zijn het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming57 en het verstrekken van een belangrijk krediet en stellen van zekerheid voor een andere ondernemer.58 Kredietverstrekkers stellen vaak als voorwaarde voor financiering dat de doelvennootschap zekerheden verstrekt59 en in sommige gevallen financiert de
doelvennootschap ook zelf een deel van de transactie. Krediet kan worden aangetrokken bij een bank, maar kan ook plaatsvinden middels het uitgeven van aandelen.60 Van geval tot geval dient te worden beoordeeld wanneer sprake is van
het criterium ‘belangrijk’.61 Daarbij wordt niet alleen gekeken naar de hoogte van het krediet, maar ook naar de gevolgen.62 Zo kan een investering van een relatief
laag bedrag adviesplichtig zijn indien er belangrijke gevolgen voor de onderneming uit voortvloeien.63
2.3.3.3 Wie neemt het besluit?
De OR wordt in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over een voorgenomen besluit van de ondernemer. Bij een aandelentransactie zijn het de individuele aandeelhouders die besluiten hun aandelen over te dragen aan de koper.64 Zij zijn meestal niet aan te merken als de ondernemer in de zin van de WOR. Bovendien wordt een besluit tot aandelenoverdracht niet altijd genomen door de directe aandeelhouder, maar door de indirecte aandeelhouder (de ‘grootmoeder’ vennootschap).65
56 Henrichs & Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3. 57 Art. 25 lid 1 sub i WOR.
58 Art. 25 lid 1 sub j WOR. 59 Ritmeester, V&O 2007/5, p. 97.
60 Van het Kaar, Ondernemingsraad, onder 1.4.4.7.1 (online: laatst bijgewerkt 29 maart 2011). 61 Ritmeester, V&O 2007/5, p. 97.
62 Van het Kaar, Ondernemingsraad, onder 1.4.4.7.8 (online: laatst bijgewerkt 29 maart 2011). 63 Van het Kaar, Ondernemingsraad, onder 1.4.4.7.8 (online: laatst bijgewerkt 29 maart 2011). 64 Henrichs & Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3.
17
Indien er sprake is van toerekening of medeondernemerschap kan het besluit van deze derde(n) desalniettemin vallen onder het bereik van de OR die is ingesteld bij de doelvennootschap.66
Bij toerekening wordt het besluit van een ander dan de ondernemer toegerekend aan de ondernemer en kan de ondernemer door zijn eigen OR worden aangesproken op het besluit.67 Toerekening vindt met name plaats in concernverhoudingen, waarbij het besluit van de moedervennootschap (oftewel de ‘ander’) wordt toegerekend aan de dochter (de ondernemer). Het besluit van de moeder wordt gezien als een besluit van de dochter, ook al heeft deze het besluit niet zelf genomen.68 Aldus ontstaat een adviesrecht dat zonder toepassing van toerekening niet zou bestaan voor de OR van de dochter.69 Indien een besluit
niet zelf door de dochter kan worden genomen, maar haar wel (in)direct treft dan kan dit besluit onder omstandigheden aan de dochter worden toegerekend.70 De OR kan het
adviesrecht enkel jegens de ondernemer uitoefenen en niet jegens de derde, zoals de moedervennootschap, die het besluit neemt.71
Bij medeondernemerschap daarentegen wordt de ander die het besluit neemt aangemerkt als ‘medeondernemer’ en kan de OR jegens hem zijn adviesrecht uitoefenen. Het gaat hierbij dus niet om de vraag van de OR-bevoegdheden ten opzichte van de eigen ondernemer, maar om de bevoegdheden ten opzichte van ‘de ander’.72 Hierbij wordt deze ander dus gehouden
om advies te vragen aan de OR van de ondernemer.73 Bij een aandelentransactie zal het meestal gaan om medeondernemerschap omdat de aandeelhouder als enige in staat is om het besluit te nemen tot overdracht van zijn aandelen. Zo was ook in de SHL-beschikking de bevoegdheid tot overdracht van de aandelen voorbehouden aan de holdingmaatschappij, waardoor de OK oordeelde dat er voor toerekening geen plaats was maar voor medeondernemerschap wel.74 Voor medeondernemerschap moet aan strenge eisen worden voldaan.75
66 Holtzer, Ondernemingsrecht 2018/14, p. 78.
67 Verburg, ArbeidsRecht 2014/9; Milbou & Jellinghaus, JIN 2017/26. 68 Milbou & Jellinghaus, JIN 2017/26.
69 Milbou & Jellinghaus, JIN 2017/26. 70 Holtzer, Ondernemingsrecht 2018/14, p. 78. 71 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/637. 72 Milbou & Jellinghaus, JIN 2017/26. 73 Sprengers, TvAO 2017/01.
74 Hoge Raad 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, r.o. 3.4; Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016,
ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 (SHL); Boelhouwer & Visser, TAO 2017, p. 177.
18
Het besluit dient rechtstreeks in te grijpen in de onderneming, bijvoorbeeld doordat het de toekomst van de onderneming (mede) bepaald.76 Daarnaast dient er sprake te zijn van stelselmatige zeggenschap over de onderneming.77 Deze zeggenschap bestaat bijvoorbeeld middels instructie- of goedkeuringsrechten.78 Het is niet voldoende dat de aandeelhouder enkel een meerderheid van de aandelen bezit.79 Het medeondernemerschap kan ook volgen uit gedragingen of expliciete erkenningen van de aandeelhouders, bijvoorbeeld indien zij zelf naar de OR stappen voor overleg.80 Tot slot dient het besluit binnen de sfeer te vallen van de aan de organen van de eigen ondernemer toekomende bevoegdheden.81
2.3.3.3 Wanneer heeft de OR wezenlijke invloed?
Het advies moet gevraagd worden over een voorgenomen besluit en dus voorafgaand aan het moment waarop een besluit daadwerkelijk wordt genomen.82 Het advies dient te worden
gevraagd op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.83 Hierin ligt zowel een tijdsmoment als een kwaliteitsmoment besloten.84 De
besluitvorming dient daadwerkelijk nog beïnvloed te kunnen worden door de advisering van de OR.85 Zoals eerder besproken,86 bestaat er een dilemma tussen te vroeg en te laat informatie vragen, waarbij de vertrouwelijkheid en de beschikbaarheid van de vereiste informatie een belangrijke rol spelen. Een advies wordt te laat verstrekt als het besluit slechts nog afhangt van factoren die buiten de macht van de ondernemer liggen, zoals de toestemming van derden.87 Op het moment van signing en closing is de aanvraag waarschijnlijk te laat en in de verkennende fase, waarin partijen nog besprekingen houden, zal de aanvraag meestal te vroeg zijn wegens onvoldoende informatie. Het geschikte moment hangt ook af van de stellingname van de OR.88 Een OR die in eerste instantie niet
76 Hoge Raad 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, r.o. 3.3.2; Hof Amsterdam (OK) 19 oktober
2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156, r.o. 3.10 - 3.11 (SHL).
77 Hoge Raad 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, r.o. 3.4; (Hof Amsterdam (OK) 19 oktober
2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156, r.o. 3.10 (SHL).
78 Zaal, O&F 2018/26, p. 66.
79 Zaal, O&F 2018/26, p. 66; Verburg, ArbeidsRecht 2014/9. 80 Zaal, O&F 2018/26, p. 66.
81 Hoge Raad 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, r.o. 3.4.
82 Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, r.o. 3.6 (Uniface). 83 Art. 25 lid 2 WOR.
84 Sprengers, TAP 2018/20 85 Zaal, O&F 2018/26, p. 69. 86 Zie paragraaf 1.1.
87 Van het Kaar, GS Rechtspersonen, artikel 25 WOR, aant. 14. 88 Sprengers, TAP 2018/20.
19
achter de voorgenomen besluiten van de ondernemer staat, heeft in eerder stadium behoefte aan informatie dan een OR die achter het besluit staat maar slechts nog informatie wenst over de details en uitwerking van de plannen.89 Het spanningsveld begint meestal daar waar de afspraken vorm beginnen te krijgen, vlak voor of tijdens het due diligence onderzoek en zodra er gesproken wordt over een conceptovereenkomst. Er is echter geen algemeen moment aan te wijzen waarop het advies op het juiste moment wordt gevraagd. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij ook een rol speelt in hoeverre de OR in het voorstadium is betrokken.
2.4 Het advies van de OR
Het advies van de OR kan zowel mondeling als schriftelijk worden gegeven.90 In de wet is
geen termijn opgenomen waarbinnen de OR het advies moet uitbrengen, maar uit de wetsgeschiedenis volgt dat er een redelijke termijn geldt.91 Een OR die in een eerder stadium al uitgebreid is betrokken bij het voorgenomen besluit zal eerder advies kunnen uitbrengen dan een OR die pas bij de adviesaanvraag de meeste informatie verkrijgt.92
De OR kan zowel een positief als een negatief advies uitbrengen. Indien de OR negatief adviseert en de ondernemer een besluit neemt dat afwijkt van het advies, mag de ondernemer gedurende een maand na schriftelijke mededeling van het besluit niet overgaan tot uitvoering van het besluit, tenzij de OR afstand doet van dit recht.93 De ondernemer dient bovendien de OR te informeren over de redenen waarom hij is afgeweken van het advies.94
2.5 Afdwingbaarheid
Om ervoor te zorgen dat de ondernemer de WOR naleeft, kan hij via de algemene geschillenprocedure en de beroepsprocedure hiertoe worden gedwongen. In de algemene geschillenprocedure kan iedere belanghebbende de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de (mede-) ondernemer of de OR de bepalingen in de WOR naleeft.95 Bij een aandelentransactie is met name de beroepsprocedure van belang. Indien de ondernemer een besluit neemt dat afwijkt van het advies van de OR of wanneer feiten en omstandigheden
89 In die zin Sprengers, TAP 2018/20. 90 Sprengers, ArbeidsRecht 2017/35, p. 14. 91 Sprengers, ArbeidsRecht 2017/35, p. 14. 92 Sprengers, ArbeidsRecht 2017/35, p. 14. 93 Art. 25 lid 6 WOR.
94 Art. 25 lid 5 WOR. 95 Art 26 WOR.
20
bekend zijn geworden die, indien ze ten tijde van het advies geven bekend waren, tot een andersluidend advies hadden geleid, kan de OR beroep instellen bij de OK.96 De grond van het beroep is dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Daarnaast kan de OR ook van dit recht gebruik maken indien de ondernemer helemaal geen advies heeft gevraagd aan de OR.97 Dit beroep kan worden ingesteld met een verzoekschrift binnen een maand nadat het besluit is genomen of, indien geen besluit is genomen, zodra de OR van het besluit op de hoogte is gekomen.98
De OK toetst het besluit marginaal zonder een inhoudelijke afweging99, met de nadruk op de procedurele zorgvuldigheid.100 Indien de OK het beroep honoreert, kan de ondernemer worden veroordeeld om het besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken, de gevolgen ervan ongedaan te maken of hem verboden worden verdere uitvoering te geven aan het besluit.101 Daarnaast kan de OK volstaan met een declaratoire uitspraak.102 Tot slot is van belang dat
een voorziening van de OK de tot stand gekomen rechten van derden niet kan aantasten.103
2.6 Tussenconclusie
De OR heeft meerdere medezeggenschapsrechten, waaronder het informatierecht, het overleg- en initiatiefrecht en het adviesrecht. De OR van de doelvennootschap heeft bij een aandelentransactie veelal adviesrecht over de voorgenomen besluiten tot het inschakelen van een externe deskundige, de overdracht van de zeggenschap en de financiering. Bij de adviesaanvraag dient de OR nog wezenlijke invloed te kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit van de ondernemer.
In de volgende drie hoofdstukken wordt onderzocht hoe de medezeggenschapsrechten gewaarborgd kunnen worden bij een aandelentransactie.
96 Art. 26 lid 1WOR.
97 Hof Amsterdam (OK) 1 mei 1980, ECLI:NL:GHAMS:1980:AB7579 (Linge Ziekenhuis).
98 Art. 26 lid 2 WOR; Zaal, in: Sdu Commentaar op Wet op de ondernemingsraden (OR-algemeen), art. 26
WOR, aant. C.2.
99 Zaal, in: Sdu Commentaar op Wet op de ondernemingsraden (OR-algemeen), art. 26 WOR, aant. C.2;
Boelhouwer & Visser, TAO 2017, p. 182.
100 Boelhouwer & Visser, TAO 2017, p. 182. 101 Art. 26 lid 5 sub a en sub b WOR.
102 Zaal, in: Sdu Commentaar op Wet op de ondernemingsraden (OR-algemeen), art. 26 WOR, aant. C.3. 103 Art. 26 lid 5 WOR.
21
Hoofdstuk 3: Medezeggenschap middels een opschortende voorwaarde
in een transactiedocument
3.1 Inleiding
Een van de mogelijkheden om de medezeggenschap te waarborgen bij een aandelentransactie is het opnemen van een opschortende voorwaarde in één van de documenten die wordt opgesteld tijdens het transactieproces. Deze opschortende voorwaarde betreft, in het kort, de afspraak dat de transactie geen doorgang zal vinden voordat de OR om advies is gevraagd. Deze voorwaarde staat in dit hoofdstuk centraal, waarin de volgende deelvraag wordt onderzocht:
“Hoe wordt de medezeggenschap van de OR bij een aandelentransactie gewaarborgd door een opschortende voorwaarde in een transactiedocument?”
Dit hoofdstuk bespreekt allereerst de verschillende transactiedocumenten en de opschortende voorwaarde (par. 3.2). Vervolgens wordt de Uniface-beschikking besproken (par. 3.3) en wordt onderzocht onder welke voorwaarden het mogelijk is medezeggenschap te waarborgen middels een opschortende voorwaarde (par. 3.4). Afgesloten wordt met een tussenconclusie (par. 3.5).
3.2 Transactiedocumenten en de opschortende voorwaarde
Tijdens contractonderhandelingen worden meestal verschillende documenten opgesteld. In bilaterale verkoopprocessen worden vaak intentieverklaringen gebruikt, waarin de belangrijkste afspraken tussen partijen worden vastgelegd.104 Dit document wordt meestal
ondertekend voorafgaande aan het due diligence onderzoek (zie figuur IV).105 Een dergelijk
document is geen noodzakelijk onderdeel van het transactieproces.106 In de praktijk worden meerdere benamingen voor dit document gebruikt, zoals memorandum of understanding, of heads of agreement.107
104 Janssen & De Breij, TOP 2013/6, p. 216. 105 Janssen & De Breij, TOP 2013/6, p. 216. 106 Janssen & De Breij, TOP 2013/6, p. 216. 107 Pannebakker, Contracteren 2017/4, p. 127.
22
Een ander veelgebruikt document is het signing protocol, dat meestal in een later stadium wordt getekend (zie figuur IV) en waarvoor ook wisselende termen, zoals voorovereenkomst worden gebruikt.108 De juridische gevolgen van deze documenten vloeit niet uit de naam voort, maar hangt af van de inhoud die per geval verschilt.109
Verkennende fase Due Diligence Concept koopovereenkomst Signing Closing
Veelvoorkomend in deze documenten is de afspraak dat indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, zoals aan de mededingingsrechtelijke goedkeuring, een koopovereenkomst wordt ondertekend.110 Hiermee maken partijen duidelijk dat de afspraken nog niet definitief zijn en dat aandelen niet kunnen worden overgedragen alvorens aan de voorwaarde is voldaan.111 Deze afspraak is een opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:22 BW. Motieven om voor een opschortende voorwaarde te kiezen, die bepaalt dat de afspraken pas van kracht worden na advies van de OR, liggen vooral in de gevoeligheid van een transactie. Door het opnemen van een dergelijke voorwaarde wordt pas in een later stadium informatie gedeeld met de OR en blijft de informatie in eerste instantie dus bij een beperkt aantal mensen.
108 Zaal, O&F 2018, p. 69.
109 Pannebakker, Contracteren 2017, p. 127. 110 Zaal, TRA 2017/103, p. 20.
111 Henrichs & Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3.
Figuur IV: Tijdstip intentieverklaring en signing protocol
23
3.3 Uniface-beschikking
In de Uniface-beschikking hadden partijen ook een opschortende voorwaarde opgenomen in het signing protocol. De voor dit onderzoek relevante feiten in de Uniface-beschikking zijn als volgt.
Het transactieproces was ingericht als een veilingfusie.112 In mei 2016 heeft Uniface adviesopdrachten uitgegeven aan adviseurs. In de periode daarna zijn meerdere partijen benaderd voor de verkoop en is ook met enkele partijen informatie over de onderneming gedeeld.
In februari 2017 heeft Uniface de OR om advies gevraagd met betrekking tot een stand- alone strategie, nadat een eerdere bieder zich had teruggetrokken. Met deze strategie wordt het scenario bedoeld waarin de onderneming zelfstandig wordt voortgezet.113 De OR adviseerde hierop positief. In april 2017 is tijdens een overlegvergadering medegedeeld dat een partij nog een bod had uitgebracht en dat het medezeggenschapstraject snel zal aanvangen.114
Vijf dagen later tekende de verkoper met Unite een signing protocol met betrekking tot de overdracht van de aandelen. In dit document was de volgende voorwaarde opgenomen:
“If (i) the Works Council fails to render its advice in respect of the Proposed Transaction within a period of 30 (…) calendar days from the date of such request, (ii) the Works Council renders a negative advice in respect of the Proposed Transaction (..) (each, a Negative Advice), then the Seller shall, or shall procure that the Company shall (…) as soon as reasonably practicable inform the Works
112 Zie par. 1.2.1.
113 Slopsema, Trema 2010, p. 540.
114 Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, r.o. 2.1-2.29 (Uniface).
Figuur V: Partijen Uniface-beschikking
Uniface
Unite M4 Global Solutions
Aandelen in Uniface Koopprijs
24
Council in writing that the Parties nevertheless115 decided to proceed with the Proposed Transaction (…).” 116
Uniface vroeg twee dagen later advies aan de OR over het voorgenomen besluit tot verkoop van aandelen. De OR heeft gereageerd met een lijst van punten waarin de motivering van de adviesaanvraag tekortschoot. Uniface heeft vervolgens documenten overlegd aan de OR, waaronder het signing protocol, de due diligence rapporten en opdrachtbevestigingen met de adviseurs. Na een overlegvergadering is de OR uitstel verleend tot het uitbrengen van advies. Een paar weken later adviseerde de OR negatief en legde daaraan onder andere ten grondslag dat er geen wezenlijke invloed is geweest. De OR startte vervolgens een beroepsprocedure.
In deze procedure oordeelde de OK dat Uniface en haar aandeelhouders niet in redelijkheid tot het besluit tot overdracht van de zeggenschap hebben kunnen komen.
115 Onderstreping door auteur J.W.M. Varenkamp.
116 Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, r.o. 2.15 (Uniface).
2016 2017 Mei • Adviesopdrachten aan adviseurs. Juni – september • 153 partijen benaderd voor de verkoop. • Information package gedeeld met 36 partijen. • OV*: o.a. aangeven
dat opties tot verkoop worden onderzocht. Februari • Potentiële koper trekt zich terug. • OV: stand alone positie. • Unite verhoogt bod. April • 21/04: OV aangegeven dat partij geïnteresseerd is in koop. • 26/4: Signing protocol. • 28/4: Engelstalige adviesaanvraag zonder onderbouwende stukken. Mei • OR wijst op gebrekkige adviesaanvraag. • OR ontvangt Nederlandse versie en andere documenten. • Uitstel adviesaanvraag tot 9 juni. OR maakt bezwaar. • Eind mee: OR
geeft aan dat invloed ontbreekt. Juni • OR stelt vragen. • OR ontvangt aanvullende stukken. • OV en termijn adviesaanvraag verlengd. • 23 juni: negatief advies OR. 1 2 3 4
Figuur VI: Tijdlijn Uniface-beschikking * OV =overlegvergadering
25
Figuur VI toont een tijdlijn van de relevante feiten in de Uniface-beschikking. De getallen 1-4 verwijzen naar de belangrijke overwegingen die tot het oordeel van de OK hebben geleid. Deze belangrijke overwegingen zijn als volgt:
1. De OR is niet om advies gevraagd met betrekking tot het verstrekken van de adviesopdrachten.117
2. Op de overlegvergaderingen in september 2016 en februari 2017 is geen relevante informatie verstrekt ten aanzien van het biedingsproces. Pas in april 2017 is de OR hierover geïnformeerd. Het biedingsproces was al afgerond. Hieruit volgt dat art. 24 WOR is geschonden.
3. Toen in april en mei 2017 advies werd gevraagd was het signing protocol met de koper reeds gesloten. De opschortende voorwaarde in het signing protocol heeft de OR niet in staat gesteld om voorafgaand aan het bestreden besluit wezenlijke invloed uit te oefenen.
4. Er is bij de adviesaanvraag ontoereikende informatie verstrekt. De later verstrekte informatie was onvoldoende om de gebrekkige adviesaanvraag te helen.
De OK concludeert dat verkoper en koper in hun zorgplicht ten aanzien van een goed verloop van het adviestraject tekort zijn geschoten.118 Uit de uitspraak volgt onder meer dat het gehele medezeggenschapstraject, vanaf de overlegvergaderingen tot de adviesaanvraag en latere correspondentie, in ogenschouw wordt genomen door de OK.
3.4 Beperkingen en mogelijkheden van de opschortende voorwaarde
Na Uniface rees de vraag of een opschortende voorwaarde met betrekking tot het adviesrecht juridisch nog houdbaar zou zijn. Zo wordt betoogd dat een opschortende voorwaarde in het signing protocol risicovol is.119 Toch wordt in de literatuur met name gewezen op de specifieke formulering van de opschortende voorwaarde in Uniface waarbij na een negatief advies alsnog doorgang zou worden gegeven aan het besluit.120 Daarnaast was ook van belang dat er in de voorfase van het medezeggenschapstraject al veel gebreken
117 Art. 25 lid 1 sub n WOR.
118 Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, r.o. 3.1-3.11 (Uniface). 119 Burger & Sprengers, Ondernemingsrecht 2018/31, p. 190.
120 Zaal, TRA 2017/103, p. 20; Sterk, JAR 2017/285; Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018, p. 23; Van
26
bestonden.121 Deze specifieke omstandigheden leiden tot de aanname dat er in andere situaties nog ruimte bestaat voor het gebruik van een dergelijke voorwaarde. Hieronder wordt een opsomming gegeven van de voorwaarden die uit verschillende literatuur naar voren is gekomen om bij een opschortende voorwaarde de wezenlijke invloed te kunnen waarborgen.122
Allereerst wijzen veel auteurs erop dat de voorwaarde een ‘good faith negotiation obligation’ dient te bevatten. Dit houdt in dat OR en de ondernemer na geen of een negatief advies van de OR te goeder trouw verder zullen overleggen.123 Hierbij is van belang dat de voorgenomen afspraken nog gewijzigd kunnen worden.124 Het is niet voldoende als de OR slechts met een ‘ja’ of een ‘nee’ kan reageren op de adviesaanvraag.125 Dit volgt uit de
Fresenius-beschikking waarin de ondernemer al voorbereidingen had getroffen voor de tenuitvoerlegging van een besluit.126 De OK oordeelde dat de OR desalniettemin wezenlijke
invloed kon uitoefenen op het besluit nu de handelwijze van de ondernemer ruimte liet voor een ander besluit dan hij had voorgenomen te nemen.127
Ten tweede dienen niet alleen de OR en de medeondernemer (de verkoper) verder te overleggen, ook koper en medeondernemer zullen bereid moeten zijn om over hun voorgenomen afspraken verder te onderhandelen. Zij zullen dus willig moeten zijn om in redelijkheid en billijkheid te heronderhandelen over bepaalde contractvoorwaarden, die eventueel al eerder waren overeengekomen.128 Een dergelijke afspraak draagt bij aan de wezenlijke invloed van de OR. Indien het protocol enkel bevat dat medeondernemer en OR gaan onderhandelen, zonder betrokkenheid van de koper dan zijn deze onderhandelingen slechts schijn. De medeondernemer kan dan namelijk niet aan de wensen van de OR voldoen, indien dit wijzigingen vereist in de afspraken met de koper.
Nog verder gaat de mogelijkheid om de onderhandelingen met de koper te kunnen afbreken. Ondanks dit vergaande karakter zal deze mogelijkheid moeten bestaan, omdat de invloed
121 O.a. Zaal, O&F 2018, p. 70; Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018; Henrichs & Oostwouder,
ArbeidsRecht 2014/
122 O.a. Henrichs & Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3; Sterk, JAR 2017/285; Zaal, O&F 2018/26; Grimme
& Kloppert, ArbeidsRecht 2018; Boelhouwer en Visser, TAO 2017; Burger & Sprengers,
Ondernemingsrecht 2018/31, p. 188.
123 Henrichs & Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3; Sterk, JAR 2017/285; Zaal, O&F 2018, p. 70; Grimme &
Kloppert, ArbeidsRecht 2018, p. 23; Sterk, JAR 2017/285.
124 Zaal, O&F 2018, p. 70; Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018, p. 22.
125 Boelhouwer & Visser, TAO 2017, p. 180; Henrichs & Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3. 126 Hof Amsterdam 21 juli 2006 (OK), ECLI:NL:GHAMS:2006:AY8430 (Fresenius). 127 Hof Amsterdam 21 juli 2006 (OK), ECLI:NL:GHAMS:2006:AY8430 (Fresenius). 128 Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018, p. 22.
27
van de OR anders beperkt blijft tot het geven van suggesties. Met een opzegmogelijkheid wordt in ieder geval gesuggereerd dat partijen vrijblijvend tegenover elkaar blijven staan en dat de OR invloed heeft op het te nemen besluit.129 De medeondernemer loopt een groot risico indien er al verregaande overeenstemming bestaat tussen hem en de koper, ongeacht of de bereikte overeenstemming voorwaardelijk is of niet.130 De toets van wezenlijke invloed zal moeilijk te doorstaan zijn als er een zwaar boetebeding staat op het wijzigen van de afspraken of het afbreken van de onderhandelingen.131 Dit benadrukt namelijk dat de afspraken tussen partijen bindend zijn.132
Aan de andere kant zou het (te) makkelijk kunnen afbreken van onderhandelingen op grond van het advies van de OR niet makkelijk geaccepteerd worden door de koper.133 Grimme &
Kloppert wijzen erop dat dan in feite een ‘weglooprecht’ wordt gecreëerd waar een verkoper (medeondernemer) met een OR makkelijk gebruik van kan maken.134 Mede daarom is het
van belang dat de verkoper duidelijk maakt dat koper geen verwachtingen heeft omtrent het tot stand komen van een definitieve overeenkomst voordat het adviestraject met de OR is doorlopen. In beginsel zijn partijen namelijk vrij om onderhandelingen af te breken, tenzij er gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt bij de wederpartij dat er een overeenkomst tot stand zou komen of er andere omstandigheden zijn die het afbreken onaanvaardbaar zouden maken.135 Een duidelijk beding waarin aan partijen kenbaar wordt gemaakt dat er geen overeenkomst tot stand komt alvorens het advies van de OR is gevraagd, zal in de meeste gevallen voorkomen dat er sprake is van totstandkomingsvertrouwen bij de koper. In beginsel doorkruist een voorbehoud van goedkeuring namelijk een gerechtvaardigd te achten totstandkomingsvertrouwen136 maar dat betreft de situaties waarin afkeuring betekent dat een overeenkomst geen doorgang kan vinden. Bij het adviesrecht van de OR mag de ondernemer ook, een maand na het negatief advies, doorgaan met de overeenkomst, zolang hiervoor de redenen worden gegeven.137 Omdat ook de koper bekend is met deze mogelijkheid, kan de verkoper alsnog de indruk wekken dat er een overeenkomst tot stand
129 Van der Veen, V&O 2011/78, p. 152.
130 Burger & Sprengers, Ondernemingsrecht 2018/31, p. 188. 131 Van Veersen, TOP 2018.
132 Van der Veen, V&O 2011/78, p. 152.
133 Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018, p. 23. 134 Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018, p. 23.
135 Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, r.o. 3.6 (CBB/JPO).
136 Weissman, in GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 1.51 (online, laatst bijgewerkt 7 januari
2018).
28
komt na een negatief advies van de OR. De verkoper dient dan ook extra voorzichtig te zijn met de verwachtingen die hij bij de koper wekt.
Tot slot bestaat er onduidelijkheid over de vraag of de OR eventueel al om advies dient te worden gevraagd voordat het signing protocol of de intentieverklaring zelf wordt ondertekend. Dit was onder andere aan de orde in de NS-reizigers uitspraak, waarin de intentieverklaring werd aangemerkt als een adviesplichtig besluit tot het aangaan van een duurzame samenwerking.138 Zaal wijst erop dat ‘het’ signing protocol niet bestaat en dat antwoord op deze vraag daarom afhangt van de omstandigheden van het geval.139 Hierbij komt het aan op de bewoordingen van het document waarbij de concreetheid, de exclusiviteit, eventuele boetebedingen en de bepalingen over de OR van belang zijn.140 Zo
zal een intentieverklaring eerder adviesplichtig zijn indien hierin de belangrijkste voorwaarden voor de transactie al zijn opgenomen.141 Een uitgebreid onderzoek naar de
adviesplichtigheid van een transactiedocument valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek.
3.5 Tussenconclusie
Het is sinds de Uniface-beschikking nog steeds mogelijk om als opschortende voorwaarde in een transactiedocument op te nemen dat de afspraken pas van kracht worden nadat de OR om advies is gevraagd. Om de medezeggenschap te waarborgen is van belang dat deze voorwaarde aan een aantal vereisten voldoet. Zo dient de voorwaarde allereerst te vermelden dat de medeondernemer en de OR na een negatief advies te goeder trouw verder gaan overleggen. Ook koper en verkoper (medeondernemer) zullen bereid moeten zijn te heronderhandelen, de voorgenomen afspraken te wijzigen en in het uiterste geval de onderhandelingen zelfs af te breken. Bovendien toont de Uniface-beschikking aan dat het gehele medezeggenschapstraject bij de beoordeling van een adviesplichtig besluit wordt meegenomen.
138 Art. 25 lid 1 sub d WOR; Hoge Raad 7 oktober 1998, ECLI:NL:PHR:1998:AB9994, r.o. 3.1.1 (NS
Reizigers).
139 Zaal, TRA 2017/104, p. 21; Van der Veen, V&O 2011/78, p. 152. 140 Zaal, TRA 2017/104, p. 21; Sterk, JAR 2017/285.
29
Hoofdstuk 4: De ondernemingsovereenkomst
4.1 Inleiding
De ondernemingsovereenkomst is de overeenkomst waarin ondernemer en OR (hierna: Partijen) op grond van art. 32 lid 2 WOR de bevoegdheden van de OR kunnen uitbreiden en aanvullende afspraken mogen maken. In dit hoofdstuk staat deze overeenkomst centraal bij het beantwoorden van de volgende deelvraag:
“Hoe wordt de medezeggenschap van de OR bij een onderhandse aandelentransactie gewaarborgd in een ondernemingsovereenkomst?”
Dit hoofdstuk bespreekt allereerst algemene aspecten van de ondernemingsovereenkomst (par. 4.2). Vervolgens wordt ingegaan op de inhoud van de overeenkomst (par. 4.3) en worden daarvoor aanbevelingen gedaan (par. 4.4.). Afgesloten wordt met een tussenconclusie (par. 4.5).
4.2 Algemene aspecten van de ondernemingsovereenkomst
4.2.1 Rechtsgeldigheid van afspraken in de ondernemingsovereenkomst
De overeenkomsten over de reikwijdte van het adviesrecht zijn rechtsgeldig.142 In het Barracuda-arrest is door de Hoge Raad bepaald dat uitgebreide bevoegdheden die in de ondernemingsovereenkomst zijn afgesproken, tevens aan de rechter kunnen worden voorgelegd.143 Indien in de overeenkomst de advies- en instemmingsrechten van de OR worden uitgebreid, dan gelden ook voor deze afspraken dezelfde (nalevings-) procedures.144 Op de naleving van andere bovenwettelijke rechten die niet onder het advies- of instemmingsrecht vallen geldt ook de algemene geschillenregeling van art. 36 WOR.145
142 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 25.
143 Hoge Raad 17 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1849 (Barracuda). 144 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 29, p. 1.
30
4.2.3 Vorm en duur
Vorm
Er bestaat discussie over de vraag of schriftelijkheid een bestaansvereiste is voor de ondernemingsovereenkomst.146 Aannemelijk is de stelling van Wiewel dat de schriftelijkheid kan dienen als bewijs voor het bestaan van de overeenkomst, maar niet noodzakelijk is voor het ontstaan van de overeenkomst zelf.147 De afspraken kunnen vastgelegd worden in een overeenkomst of in de notulen van een overlegvergadering.148 Er hoeft geen sprake te zijn van een apart overeengekomen overeenkomst.149 Zo kan ook een schriftelijk verzoek om instemming, zonder dat daaraan een wettelijke plicht ten grondslag ligt, kwalificeren als ondernemingsovereenkomst zodra de OR op dit verzoek ingaat.150 Uit
jurisprudentie volgt zelfs dat een mondelinge afspraak kan gelden als een ondernemingsovereenkomst.151
Daarnaast dient de ondernemingsovereenkomst aangemeld te worden bij de bedrijfscommissie. Er wordt echter algemeen aangenomen dat ook zonder aanmelding een ondernemingsovereenkomst tot stand kan komen en dit aldus geen bestaansvoorwaarde is.152
Duur
Als uitgangspunt geldt dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt, tenzij partijen hierover anders hebben afgesproken.153 Partijen kunnen zich jegens elkaar verbinden voor een bepaalde tijd, bijvoorbeeld voor de zittingsduur van de desbetreffende OR maar afspraken kunnen ook langer voortduren.154 Ook kan het einde uit de overeenkomst zelf voortvloeien, zoals het einde bij voltooiing van de fusie omdat de overeenkomst enkel zag op het fusietraject.155 Bij opzegging van de ondernemingsovereenkomst dient een redelijke termijn in acht te worden genomen.156 Wat een redelijke termijn is kan afhangen van het
146 Van Genderen, Fluit, Stefels & de Wolff 2016, p. 370. 147 Wiewel, TAO 2017/3, p. 140.
148 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 44; TAP 2012, p. 209.
149 Rb. Utrecht 15 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL3940; Briejer, TAP 2012, p. 209. 150 Rb. Utrecht 15 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL3940.
151 Hof Amsterdam (OK) 19 januari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT0768; Rb. Arnhem 9 mei 2007,
ECLI:NL:RBARN:2007:BA5454; Rb. Maastricht 24 juni 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BR4391.
152 Vestering, SR 2007/35.
153 Rb. Utrecht 15 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL3940; Briejer, TAP 2012, p. 210. 154 Rb. Midden-Nederland 5 november 2011, ECLI:NL:RBMNE:2013:5497.
155 Vestering, SR 2007/35.
31
onderwerp en de tijd die de wederpartij nodig heeft om zich voor te bereiden op de beëindiging.157
4.3 Inhoud van de ondernemingsovereenkomst
De ondernemingsovereenkomst kan zowel aan beide partijen verplichtingen opleggen of slechts aan één partij, waarbij het meestal de OR is die bevoegdheden krijgt toegekend.158 Deze bevoegdheden en andere afspraken kunnen zowel op inhoudelijke als procedurele aspecten gericht zijn.159 De afspraken in de ondernemingsovereenkomst mogen niet afdoen
aan de toegekende rechten aan de OR op basis van de wet.160 De bevoegdheden in de WOR
zijn minimumbevoegdheden. Indien bepaalde afspraken al zijn geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan, kan de OR geen gebruik maken van zijn extra bevoegdheden.161
Er bestaat een grote verscheidenheid aan onderwerpen die in de ondernemingsovereenkomst geregeld kunnen worden.162 Bij een aandelentransactie zijn met name de volgende drie categorieën van belang:
i) Interpretaties ii) Procedures
iii) Situatie na de fusie
i) Interpretaties
Partijen kunnen de definities van bepaalde begrippen in de overeenkomst vastleggen om discussies hierover in de toekomst te voorkomen.163 Zo kunnen zij bijvoorbeeld afspreken dat investeringen tot een bepaald bedrag niet kwalificeren als ‘belangrijke’ investering in de zin van art. 25 lid 1 sub h WOR.164
157 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/595. 158 Vestering, SR 2007/35.
159 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 29, p. 1.
160 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 26; Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 29, p. 1. 161 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 29, p. 1.
162 Wiewel, TAO 2017/3, p. 140.
163 Van der Heijden & Doup 1991, p. 40-43; Vestering SR 2007/35.
32
ii) Procedures
Partijen kunnen afspraken maken over de te volgen (advies-) procedure, bijvoorbeeld door te specificeren binnen welke termijnen de OR advies zal uitbrengen.165 Tevens kunnen afspraken worden gemaakt over de momenten waarop de OR betrokken wordt. Zo kunnen afspraken worden gemaakt over verschillende ‘fases’ van de besluitvorming waarbij per fase de rol van de OR wordt aangegeven.166 Op deze manier kunnen problemen in de communicatie voorkomen worden.167
iii) Situatie na de fusie
Partijen kunnen afspraken maken over de bevoegdheden en de rechtspositie van de OR voor de nieuwe situatie na de aandelentransactie.168 Zo kunnen
zij afspraken maken over de bevoegdheden die na de voltooiing van de aandelentransactie bij de OR blijven.169 Een ander voorbeeld betreft de
afspraak dat er vanaf de closing een voorlopige OR gaat functioneren, met leden gekozen door huidige OR’en van fuserende ondernemingen.170
4.4 Karakter van de ondernemingsovereenkomst en aanbevelingen
4.4.1 Minimumkarakter en rechtsonzekerheid
In de praktijk is niet altijd even duidelijk hoe ver de hiervoor besproken contracteermogelijkheden mogen gaan.171 Deze onduidelijkheid wordt veroorzaakt door het minimumkarakter van de WOR. De rechten en bevoegdheden uit de WOR mogen niet worden ingeperkt172 maar de vraag is hoe dit zich verhoudt tot de gemaakte afspraken. Een afspraak waarin een uitbreiding van de adviesbevoegdheden wordt opgenomen, dient door
165 Van der Heijden & Doup 1991, p. 40-41. 166 Van der Heijden & Doup 1991, p. 45-46. 167 Sprengers, ArbeidsRecht 2017/35, p. 13. 168 Van der Heijden & Doup 1991, p. 38. 169 Rood, TVVS 1991, 9, p. 222.
170 Van der Heijden & Doup 1991, p. 42.
171 Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 40. 172 Art. 32 lid 2 WOR.
33
de rechter te worden opgevolgd.173 Ook bij procedureafspraken zullen de bestaande rechten van Partijen veelal niet ingeperkt worden.
Het wordt minder duidelijk indien Partijen een bepaalde interpretatie van een begrip in de WOR afspreken, waarbij een bevoegdheid niet wordt uitgebreid. Stel dat partijen afspreken dat er advies, op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR, wordt gevraagd indien 70% van de aandelen wordt overgedragen. In deze afspraak kan een beperking worden gelezen omdat er zonder deze afspraak adviesrecht had kunnen bestaan bij overdracht van een lager aandelenpercentage. Hierbij ontstaat de vraag of de OR zich later alsnog nog tot de OK kan wenden bij een overdracht van een lager aandelenpercentage op grond van het standpunt dat hij geen wezenlijke invloed heeft gehad. Zoals de SER al in 2003 stelde, biedt art. 32 lid 2 WOR onvoldoende duidelijkheid ten aanzien van de rechtsgeldigheid van dergelijke afspraken.174 De SER lichtte dit standpunt toe met het voorbeeld van de
interpretatiebepaling, waarbij partijen de definitie van het begrip ‘belangrijk’ in de zin van art. 25 lid 1 sub h WOR vastleggen.175 De jurisprudentie heeft geen voorbeelden met een dergelijke casus.176 Een rechter zou kunnen oordelen dat een voorliggend besluit tot
investering als belangrijk kwalificeert, terwijl partijen anders waren overeengekomen.177 De rechter accepteert deze afspraak niet omdat hij daarin een, op grond van art. 32 lid 2 WOR, niet toegestane neerwaartse afwijking van de minimumbevoegdheden van de OR ziet.178 Kortom, de rechter beoordeelt zelf of hij de uitleg van Partijen accepteert.179 In diezelfde lijn stelt Van het Kaar dat het adviesrecht in een dergelijk geval niet teloor kan gaan, omdat er sprake is van dwingend recht.180
Dit soort interpretatieafspraken zijn dus aantastbaar door de rechter.181 Deze aantastbaarheid veroorzaakt rechtsonzekerheid bij Partijen, waardoor zij ontmoedigd worden in het maken van dergelijke afspraken.
173 Vestering, SR 2007/35.
174 Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 50-51. 175 Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 40, 50-51. 176 Van het Kaar, Ondernemingsraad 1.4.4.7.8.
177 Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 50-51.
178 Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 40; Briejer, TAP 2012, p. 212. 179 Rood, TVVS 1991, 9, p. 224.
180 Van het Kaar, Ondernemingsraad 1.4.4.7.8. 181 Vestering, SR 2007/35.
