Karakter van de ondernemingsovereenkomst en aanbevelingen

4.4.1 Minimumkarakter en rechtsonzekerheid

In de praktijk is niet altijd even duidelijk hoe ver de hiervoor besproken contracteermogelijkheden mogen gaan.171 Deze onduidelijkheid wordt veroorzaakt door het minimumkarakter van de WOR. De rechten en bevoegdheden uit de WOR mogen niet worden ingeperkt172 maar de vraag is hoe dit zich verhoudt tot de gemaakte afspraken. Een afspraak waarin een uitbreiding van de adviesbevoegdheden wordt opgenomen, dient door

165 _{Van der Heijden & Doup 1991, p. 40-41.} 166 _{Van der Heijden & Doup 1991, p. 45-46.} 167 _{Sprengers, ArbeidsRecht 2017/35, p. 13.} 168 _{Van der Heijden & Doup 1991, p. 38.} 169 _{Rood, TVVS 1991, 9, p. 222.}

170 _{Van der Heijden & Doup 1991, p. 42.}

171 _{Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 40.} 172 _{Art. 32 lid 2 WOR.}

33

de rechter te worden opgevolgd.173 Ook bij procedureafspraken zullen de bestaande rechten van Partijen veelal niet ingeperkt worden.

Het wordt minder duidelijk indien Partijen een bepaalde interpretatie van een begrip in de WOR afspreken, waarbij een bevoegdheid niet wordt uitgebreid. Stel dat partijen afspreken dat er advies, op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR, wordt gevraagd indien 70% van de aandelen wordt overgedragen. In deze afspraak kan een beperking worden gelezen omdat er zonder deze afspraak adviesrecht had kunnen bestaan bij overdracht van een lager aandelenpercentage. Hierbij ontstaat de vraag of de OR zich later alsnog nog tot de OK kan wenden bij een overdracht van een lager aandelenpercentage op grond van het standpunt dat hij geen wezenlijke invloed heeft gehad. Zoals de SER al in 2003 stelde, biedt art. 32 lid 2 WOR onvoldoende duidelijkheid ten aanzien van de rechtsgeldigheid van dergelijke afspraken.174 _{De SER lichtte dit standpunt toe met het voorbeeld van de}

interpretatiebepaling, waarbij partijen de definitie van het begrip ‘belangrijk’ in de zin van art. 25 lid 1 sub h WOR vastleggen.175 De jurisprudentie heeft geen voorbeelden met een dergelijke casus.176 _{Een rechter zou kunnen oordelen dat een voorliggend besluit tot}

investering als belangrijk kwalificeert, terwijl partijen anders waren overeengekomen.177 De rechter accepteert deze afspraak niet omdat hij daarin een, op grond van art. 32 lid 2 WOR, niet toegestane neerwaartse afwijking van de minimumbevoegdheden van de OR ziet.178 Kortom, de rechter beoordeelt zelf of hij de uitleg van Partijen accepteert.179 In diezelfde lijn stelt Van het Kaar dat het adviesrecht in een dergelijk geval niet teloor kan gaan, omdat er sprake is van dwingend recht.180

Dit soort interpretatieafspraken zijn dus aantastbaar door de rechter.181 Deze aantastbaarheid veroorzaakt rechtsonzekerheid bij Partijen, waardoor zij ontmoedigd worden in het maken van dergelijke afspraken.

173 _{Vestering, SR 2007/35.}

174 _{Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 50-51.} 175 _{Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 40, 50-51.} 176 _{Van het Kaar, Ondernemingsraad 1.4.4.7.8.}

177 _{Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 50-51.}

178 _{Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12, p. 40; Briejer, TAP 2012, p. 212.} 179 _{Rood, TVVS 1991, 9, p. 224.}

180 _{Van het Kaar, Ondernemingsraad 1.4.4.7.8.} 181 _{Vestering, SR 2007/35.}

34

4.4.2 Aanbevelingen

Partijen zullen eerder geneigd zijn afspraken te maken indien de rechtszekerheid van de gemaakte afspraken wordt vergroot, waardoor de medezeggenschap beter wordt gewaarborgd. Hierna volgen enkele aanbevelingen om de rechtszekerheid te vergroten.

Allereerst is het aan te bevelen dat de afspraken schriftelijk worden vastgelegd, om discussie over het bestaan hiervan te voorkomen. Vestering wijst er bovendien op dat de rechter het mogelijk van belang acht hoe de afspraken tot stand zijn gekomen: via bewuste onderhandelingen of terloopse toezeggingen.182 Door afspraken vast te leggen, ongeacht hoe ze tot stand zijn gekomen, wordt aangetoond dat de afspraken bewust zijn gemaakt.

Ten tweede is het aan te bevelen dat partijen vastleggen dat de afspraken kwalificeren als een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR. Dit voorkomt latere discussie over de kwalificatie van de afspraken.183 _{Deze kwalificatie heeft onder andere het}

voordeel dat de geschillenprocedures van toepassing worden op een uitbreiding van de bevoegdheden die zijn neergelegd in de overeenkomst.184

Nadat vaststaat dat er bepaalde afspraken zijn gemaakt tussen partijen, komt het neer op de uitleg daarvan. Indien een geschil rijst over de nakoming van bepaalde afspraken tussen Partijen, zal de OK meestal eerst kijken naar de uitleg van de afspraak.185 In de Mercedes Benz- zaak overwoog het Hof Den Bosch dat de ondernemingsovereenkomst wordt uitgelegd met toepassing van de Haviltex-norm.186 Daarbij komt het niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.187 De rechter kijkt dus naar de tekst en de bedoeling van partijen.188 Indien bij de ondernemingsovereenkomst ook de positie van derden wordt betrokken, pleit Zaal ervoor om de overeenkomst objectiever uit te leggen.189 De positie van derden zal bij

182 _{Vestering, SR 2007/35.}

183 _{Zoals Rb. Midden-Nederland 5 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5497.} 184 _{Artikel 32 lid 4 WOR.}

185 _{Nekeman & Schijf, ArbeidsRecht 2010/5.}

186 _{Hof Den Bosch 18 juli 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX5363 (Mercedes Benz); HR 13 maart 1981,}

ECLI:NL:PHR:1981:AG4158 (Haviltex).

187 _{HR 13 maart 1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158 (Haviltex).} 188 _{Vestering, SR 2007/35.}

35

eerdergenoemde categorieën afspraken (par 4.3) - procedure, interpretatie- afspraken en afspraken over de situatie na de fusie – echter minder snel betrokken zijn.190

De rol van de rechter is terughoudend. In een geschil over de tijd die de voorzitter en secretaris van de OR toegewezen dienden te krijgen voor hun OR-werkzaamheden overwoog de kantonrechter dat hij zich terughoudend opstelt. De rechter vergeleek zijn opstelling met die van de wetgever die zich, aldus de rechter, niet verantwoordelijk noch in staat acht de wijze waarop de medezeggenschap wordt vormgegeven toe te snijden op de onderneming.191 De rechter overwoog vervolgens dat het op de weg van partijen ligt om in redelijk overleg af te stemmen wat in de (gewijzigde) omstandigheden ten behoeve van de medezeggenschap passend is.192

De terughoudende rol is in ieder geval aanwezig bij interpretatie-afspraken. Waar het deze afspraken betreft wijst Vestering erop dat de OK de uitleg van partijen behoort te volgen indien deze leiden tot aanvullende bevoegdheden van de OR. In hoeverre de rechter terughoudend blijft bij afspraken waarin bevoegdheden worden beperkt is onzeker.193

Derhalve is een derde aanbeveling dat Partijen vastleggen waarom bepaalde afspraken zijn gemaakt en welke overwegingen hierbij een rol hebben gespeeld. Door neer te leggen waarom een bepaalde interpretatie afgesproken is, zal de OK in het kader daarvan de bepaling kunnen uitleggen met inachtneming van de verwachtingen en achterliggende redenen van partijen. Indien partijen bijvoorbeeld een bepaalde drempel hebben aangemerkt voor het zijn van een ‘belangrijke’ investering (i.e. een interpretatiebepaling), zal dit invloed hebben op het oordeel van de rechter. Indien het geschil vervolgens draait om een investering onder dit drempelbedrag, zal de rechter namelijk in aanmerking nemen dat partijen dergelijke investeringen in het algemeen niet belangrijk genoeg vonden voor advies.194

Een laatste aanbeveling ziet op de mogelijkheid tot het wijzigen van de afspraken. In het algemeen is voor het wijzigen van afspraken voorafgaand overleg nodig.195 Een ondernemer kan de ondernemingsovereenkomst eenzijdig wijzigen onder zwaarwichtige

190 _{Zaal betoogde dit in het kader van de ondernemingsovereenkomsten waarin (primaire)}

arbeidsvoorwaarden worden vastgelegd.

191 _{Rb. Midden-Nederland 5 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5497, r.o. 5.9.} 192 _{Rb. Midden-Nederland 5 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5497, r.o. 5.9.} 193 _{Zie ook par. 4.4.1.}

194 _{Vestering, SR 2007/35.}

36

omstandigheden als deze redenen de wijziging noodzakelijk maken.196 Het is aan te bevelen dat partijen vastleggen onder welke omstandigheden zij in overleg treden en afspraken kunnen wijzigen. Dit voorkomt dat afspraken (te) snel veranderen en komt dus tegemoet aan de rechtszekerheid.

4.5 Tussenconclusie

Het is mogelijk om de medezeggenschap van de OR bij een aandelentransactie te waarborgen middels voorafgaande afspraken in een ondernemingsovereenkomst. In dit hoofdstuk zijn aanbevelingen gedaan om de rechtszekerheid van de ondernemingsovereenkomst te versterken. De aanbevelingen komen neer op het schriftelijk vastleggen van de afspraken, deze te kwalificeren als ondernemingsovereenkomst en het daarbij neerleggen van de beweegredenen waarbij tevens afspraken worden gemaakt over de wijzigingsmogelijkheden.

196 _{Hof Den Haag 3 november 2006, ECLI:NLGHSGR:2006:AZ4149.; Rb. Midden-Nederland 5 november}

37

Hoofdstuk 5: Medezeggenschap waarborgen middels versterkte