Hoofdstuk 5: Medezeggenschap waarborgen middels versterkte geheimhouding
5.3 Mogelijkheden tot versterking van de geheimhoudingsplicht
5.3.1 Aanleiding
De risico’s voor de werkgever zullen ondanks de geheimhoudingsplicht blijven bestaan maar door het versterken van de geheimhoudingsplicht kunnen de risico’s worden beperkt. Door de informatie te delen met een beperktere groep mensen is de kans kleiner dat de informatie uitlekt. Om de geheimhouding dusdanig aan te passen worden hierna twee voorstellen gedaan, die ook tegelijkertijd kunnen worden toegepast.
209 Art. 7:650 BW.
210 Art. 272 en art. 273 Wetboek van Strafrecht; Van het Kaar, GS Rechtspersonen, artikel 20 WOR, aant. 3. 211 Hof Amsterdam (OK) 12 december 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3198, r.o. 3.6; Laagland, in: Sdu
Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 31 (Arbeidsrecht), aant. C2; Kloppert & Van Gerven, Arbeidsrecht 2017/50, p. 23.
212 Hof Amsterdam (OK) 12 december 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3198, r.o. 3.6
40
5.3.2 Eerste voorstel: Niet of later informatie delen met de achterban
5.3.2.1 Recht van de achterban op informatie
In beginsel kan de OR zijn achterban vrij informeren.214 Motieven van de OR hiervoor zijn het formuleren van een beter advies, het creëren van meer draagvlak en het verkrijgen van informatie over het standpunt van de achterban over de voorgestelde maatregelen.215
Indien informatie niet (direct) met de achterban gedeeld wordt, verminderen de risico’s voor de ondernemer omdat de kans kleiner is dat informatie uitlekt. Er worden meestal geen geheimhoudingsovereenkomsten gesloten met de achterban omtrent deze informatie en de achterban is zich minder bewust van de gevolgen van het uitlekken ervan. Bovendien kan het delen met de achterban in principe al ongewenst zijn, vanwege de onrust die dit kan veroorzaken.
Ondanks de wens van de OR om informatie met de achterban te delen, bestaat voor hen geen plicht tot raadpleging. De WOR kent geen regelgeving omtrent het informeren van de achterban.216 Art. 17 WOR bepaalt slechts dat de ondernemer de OR ‘in staat moet stellen’ om de achterban te raadplegen. De achterban dient in de gelegenheid te worden gesteld hun medewerking te verlenen. Kloppert & Van Gerven menen dat art. 17 WOR wel een recht verleent om de achterban te raadplegen, maar dat dit recht beperkt is. Er is slechts plaats voor raadpleging ‘voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de vervulling van de taak’ van de OR.217 Zij voegen hieraan desalniettemin toe dat achterbanoverleg nooit
noodzakelijk is, omdat er voor de OR geen plicht bestaat tot het houden van ruggespraak en de OR deskundigen kan inschakelen.218 Zelfs wanneer de OR afspraken maakt met de ondernemer over primaire arbeidsvoorwaarden, op grond van een gedecentraliseerde bevoegdheid van de vakbond die normaal gesproken wel zijn achterban zou raadplegen, blijft het volgens het Gerechtshof Amsterdam aan de (centrale) OR om te bepalen op welke wijze hij zijn achterban wenst te raadplegen.219 Bovendien volgt ook niet uit de taak van de
OR dat hij te allen tijde de achterban dient te raadplegen. De OR vervult namelijk een tweeledige rol: enerzijds vertegenwoordigt hij de achterban en anderzijds dient hij de
214 OR en Geheimhouding 2014.
215 Kloppert & Van Gerven, ArbeidsRecht 2017/50, p. 24; Sprengers, SR 2007/58. 216 Kloppert & Van Gerven, ArbeidsRecht 2017/50, p. 24.
217 Kloppert & Van Gerven, ArbeidsRecht 2017/50, p. 24. 218 Kloppert & Van Gerven, ArbeidsRecht 2017/50, p. 24.
41
belangen van de onderneming te behartigen.220 Het is niet altijd in het belang van de onderneming om de informatie te delen met de achterban. De OR dient daarom een afweging te maken tussen de (mogelijk) schadelijke gevolgen bij bekendmaking en het besef dat het tijdig delen van informatie aan de achterban het besluitvormingsproces helpt.221 Concluderend volgt uit de WOR geen plicht voor de OR tot het raadplegen van de achterban, maar mogelijk wel een recht.
5.3.2.2 Achterban uitsluiten van informatie
Op basis van het huidige recht kan de ondernemer niet verbieden dat de OR de achterban raadpleegt, omdat de ondernemer dan handelt in strijd met art. 17 WOR. Bovendien achtte de OK het in 2007 onaanvaardbaar dat een ondernemer aan de OR geheimhouding ten opzichte van de werknemers had opgelegd over de inhoud van een sociaal plan dat onderdeel was van de adviesprocedure.222 De OK stelde dat de geheimhouding de OR heeft belet een wezenlijk onderdeel van zijn taak adequaat te vervullen.223 De OK vond het verbazingwekkend dat de OR deze opgelegde geheimhouding heeft geaccepteerd. Uit het woord ‘geaccepteerd’ valt af te leiden dat het wel mogelijk is om een dergelijke geheimhouding overeen te komen. Het is daarom denkbaar dat een minder vergaande geheimhouding ten opzichte van de achterban toelaatbaar is, zoals het uitstellen van achterbanraadpleging of het opleggen van geheimhouding ten opzichte van bepaalde onderdelen van de informatie. Zo stellen Kloppert & Van Gerven een tweedeling voor tussen informatie dat wel en informatie dat niet gedeeld mag worden met de achterban.224 In de praktijk zal dit onderscheid moeilijk vast te stellen zijn. Raadplegen is bovendien ingewikkeld als niet de volledige context en informatie mag worden weggeven.
Nu in deze situatie de Partijen zelf overeenkomen dat bepaalde stukken niet met de achterban gedeeld mogen worden, zal de OR, wegens zijn eigen invloed hierop, minder snel kunnen stellen dat hij geen wezenlijke invloed heeft gehad.
Onder zwaarwegende omstandigheden, een strenge norm, dient het mogelijk te zijn dat de ondernemer ook eenzijdig een geheimhoudingsplicht ten opzichte van de achterban kan
220 Oliemans-Ouwehand, Wieringa advocaten 2017; Rood TVVS 1991, 9, p. 225 221 OR en Geheimhouding 2014.
222 Hof Amsterdam 12 maart 2007 (OK), ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4003, r.o. 3.6 (Bolsius). 223 Hof Amsterdam 12 maart 2007 (OK), ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4003, r.o. 3.6 (Bolsius). 224 Kloppert & Van Gerven, ArbeidsRecht 2017/50, p. 26.
42
opleggen. Dit is wenselijk omdat het voorstelbaar is dat de ondernemer in bepaalde gevallen beter zicht heeft op mogelijke gevolgen van het delen van de informatie met de achterban.Deze mogelijkheid dient te worden opgenomen in art. 17 WOR.
5.3.3 Tweede voorstel: Instellen commissies
5.3.3.1 Introductie tweede voorstel
Het tweede voorstel betreft de situatie waarin de ondernemer informatie slechts deelt met een OR-commissie. De OR kan commissies instellen die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze nodig heeft. De OR kan bepaalde onderwerpen toewijzen aan een commissie die deze zal behandelen.225 Door verschillende commissies in te stellen kan een onderscheid
gemaakt worden tussen welke commissie welke informatie ontvangt. Zo kan er bijvoorbeeld een commissie worden ingesteld voor inschakeling van deskundigen en een andere commissie voor het adviesrecht bij een aandelentransactie.
Het medezeggenschapstraject kan dan als volgt verlopen (zie geïllustreerd in figuur VII). De commissies worden op voorhand ingesteld met de daarvoor meest geschikte OR- leden.226 Op de overlegvergadering is de volledige OR aanwezig waarbij wordt aangegeven welke besluiten in voorbereiding zijn en welke commissies hierbij betrokken raken. Vervolgens maakt de bevoegde commissie met de ondernemer in een aparte vergadering afspraken over het vervolgtraject. In zeer gevoelige trajecten zou de ondernemer ervoor kunnen kiezen om direct met de bevoegde commissie af te spreken, zodat niet de gehele OR op de hoogte is van het besluit in voorbereiding. De adviesaanvraag wordt na deze aparte vergadering naar deze commissie gestuurd. De commissie is zelfstandig bevoegd om hierover te besluiten, maar kan na toestemming van de ondernemer in een later stadium de volledige OR betrekken. Hierdoor komt ook bij deze commissie een eigen verantwoordelijkheid te liggen om te zorgen voor voldoende invloed. De OR adviseert tot slot de ondernemer over het voorgenomen besluit.
225 Art. 15 lid 1 en lid 2 WOR. 226 Zie par. 5.3.3.2.
43
5.3.3.2 Instellen commissies en benodigde wetswijziging
In het huidige recht ligt het initiatief om commissies in te stellen bij de OR. Indien de ondernemer dit voorstel weigert, kan de OR een beslissing van de kantonrechter vragen.227
Zodra de commissies worden ingesteld met het doel de groep die informatie krijgt te beperken, zal het initiatief eerder uitgaan van de ondernemer. De ondernemer dient daarom in art. 15 lid 1 WOR de mogelijkheid te krijgen om zelf OR-commissies te instellen. Hier wordt mogelijk tegenin gebracht dat de OR een democratisch gekozen orgaan is, dat nu door de ondernemer opgesplitst wordt. Ter vergroting van de legitimiteit zal de ondernemer voorafgaand aan de OR-verkiezingen aan dienen te geven welke OR-commissies hij voornemens is om in te stellen. De werknemers kunnen dan bij het stemmen voor een OR- lid tevens stemmen op de commissie waarin dit OR-lid wordt ingesteld. Het is denkbaar dat een werknemer graag ziet dat de financiële medewerkers in de commissie voor financiële aangelegenheden terechtkomen. Een andere mogelijkheid om de legitimiteit te vergroten is dat de OR moet instemmen met de commissies die de ondernemer voornemens is om in te stellen.
Het is niet wenselijk om de bevoegdheid tot het instellen van commissies bij de OR weg te nemen, omdat hij in situaties goed kan inschatten of commissies wenselijk zijn. Het initiatief dient dan ook zowel door de OR als door de ondernemer te kunnen worden genomen,
227 Art. 15 lid 1 WOR.
1. Overlegvergadering met gehele OR Art. 24 WOR 2. Aankondigen besluiten in voorbereiding Art. 24 WOR 3. Toewijzen geschikte commissie Art. 24 WOR 4. Overlegvergadering met commissie: afspraken maken
Art. 24 WOR
5. Adviesaanvraag naar specifieke commissie
Art. 25 WOR
6. Evt. in later stadium informatie delen met gehele
OR
7. Advies aan de ondernemer*
8 Vervolg afhankelijk van het advies.
Figuur VII: Medezeggenschap procedure inclusief OR commissies
* Of advies hier gegeven wordt door de commissie of de volledige OR is afhankelijk van stap 6. Zonder toestemming van de ondernemer zal het advies door alleen de commissie worden gegeven.
44
waarbij de andere partij met het voorstel kan instemmen. Voor beide partijen moet de mogelijkheid bestaan om na bezwaar bij de ander, een beslissing van de kantonrechter te vragen.228
Daarnaast kunnen aan de commissies ook leden worden toegevoegd die geen onderdeel zijn van de OR, zolang de meerderheid uit leden van de OR bestaat.229 De ondernemer kan besluiten een deel niet-OR leden toe te voegen. Dit is met name een goede optie in combinatie met het eerste voorstel van uitsluiting van de achterban. De achterban zou tegelijk met de OR-verkiezingen ook kunnen stemmen op deze leden. Op deze manier bestaat er toch invloed van de achterban.
5.3.3.3 Alternatief van de OR-voorzitter
In de literatuur wordt gewezen op de mogelijkheid om in vertrouwelijke kwesties informatie eerst alleen met de voorzitter van de OR te delen.230 Hierboven werd al gewezen op het
belang van de democratische legitimiteit van de OR. Het enkel delen van informatie met de voorzitter staat nog meer op gespannen voet met het democratische karakter van de OR. Bovendien valt uit de WOR niet af te leiden dat de OR- voorzitter bijzondere bevoegdheden heeft. Eén voorzitter alleen zal weinig beslissingen kunnen maken, zonder dat de OR zich later op het standpunt stelt dat hij geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen. Bovendien oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat een ondernemer zijn OR- leden niet in de positie mocht brengen waarin zij (vertrouwelijke) informatie kregen die niet mocht worden gedeeld met andere leden.231 Door informatie slechts te delen met de voorzitter wordt deze in een vergelijkbare positie gebracht.
Deelt een ondernemer informatie eerst slechts met de voorzitter, dan dient hij ervan bewust te zijn dat de rest van de OR snel betrokken dient te worden. Het instellen van de commissies zal meer zekerheid bieden, omdat deze democratisch gelegitimeerd zijn middels de verkiezingen en een groter deel van de OR-leden representeren dan een enkele voorzitter.
228 Art. 15 lid 1 WOR. 229 Art. 15 lid 2 WOR.
230 Van Veersen, TOP 2018, p. 27.
45 5.4 Tussenconclusie
Ondernemers zullen sneller geneigd zijn informatie te delen met de OR indien zij weten dat de informatie veilig is. Ondernemers kunnen zelf bepalen op welke wijze zij de informatie delen met de OR, zo kunnen zij bijvoorbeeld informatie delen in een presentatie of middels inzage. Indien de ondernemer huiverig blijft, is de huidige geheimhoudingsplicht van art. 20 WOR onvoldoende om ondernemers te motiveren tot het vroegtijdig delen van informatie. De geheimhouding dient daarom versterkt te worden om zo de medezeggenschap van de OR te vergroten.
Een eerste bestaande mogelijkheid daartoe is om in overleg met de OR af te spreken dat de achterban niet of pas in een later stadium geraadpleegd wordt. Daarnaast dient art. 17 WOR aangepast te worden zodat de ondernemer bij zwaarwegende omstandigheden eenzijdig een geheimhoudingsplicht ten opzichte van de achterban aan de OR kan opleggen. Een tweede (aanvullende) mogelijkheid betreft het opdelen van de OR in commissies, waarbij iedere commissie een eigen bevoegdheid uitoefent. Enkel de leden van de specifieke commissie ontvangen de benodigde informatie. Hierbij dient ook de ondernemer in art. 15 lid 1 WOR, naast de bestaande bevoegdheid van de OR, de mogelijkheid te krijgen om OR-commissies in te stellen.
46
Hoofdstuk 6 Conclusie
6.1
Doelstelling en onderzoeksvraag
Dit onderzoek heeft tot doel om een deel van de rechtsonzekerheid weg te nemen die ontstaat bij partijen bij een onderhandse aandelentransactie doordat onduidelijk is wanneer de medezeggenschap van de OR voldoende gewaarborgd is. De ondernemer die onvoldoende invulling geeft aan de rechten van de OR loopt het risico dat de OR naar de OK stapt om voorzieningen te vragen, zoals het intrekken van het besluit. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag
“Hoe wordt de medezeggenschap van de ondernemingsraad gewaarborgd bij een onderhandse aandelentransactie middels een opschortende voorwaarde in een transactiedocument, de ondernemingsovereenkomst, of de geheimhoudingsplicht?”
zijn hiervoor verschillende mogelijkheden onderzocht die hierna worden besproken.
6.2
Bevindingen
De belangrijkste medezeggenschapsrechten van de OR bij een aandelentransactie zijn het recht op informatie, het initiatief- en overlegrecht en het adviesrecht. Deze rechten kunnen tijdens een aandelentransactie op meerdere manieren gewaarborgd worden.
Een in de praktijk veelvoorkomende constructie is de opschortende voorwaarde in één van de documenten bij de transactie, zoals een intentieverklaring, die inhoudt dat de afspraken tussen koper en verkoper pas rechtsgeldig worden nadat de OR advies heeft gegeven. Het is afhankelijk van de voorgenomen transactie of een dergelijk document gebruikt wordt, maar indien dat het geval is dient de daarin opgenomen voorwaarde met een aantal waarborgen te zijn omkleed, om ervoor te zorgen dat de OR nog wezenlijke invloed kan uitoefenen. De voorwaarde dient te bepalen dat de OR en ondernemer na geen of een negatief advies van de OR te goeder trouw verder zullen overleggen. Daarnaast dient ook de koper bereid te zijn om de afspraken met de verkoper (mede-ondernemer) te heroverwegen. Bovendien dient het een reële optie te zijn dat onderhandelingen nog worden afgebroken. Bij deze praktijk hangt het van de verschillende omstandigheden af of de OR
47
nog de vereiste wezenlijke invloed op het voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap heeft kunnen uitoefenen.
Ongeacht of de ondernemer een opschortende voorwaarde overeenkomt met de koper, is het bevorderlijk voor de medezeggenschap indien ondernemer en OR afspraken maken in een ondernemingsovereenkomst. In het huidige recht is echter onzeker in hoeverre de rechter deze afspraken in stand houdt, bij een geschil, indien daarmee rechten van de OR beperkt worden. Ter versterking van de rechtszekerheid van deze afspraken is het aan te bevelen dat partijen de afspraken schriftelijk vastleggen en expliciet vaststellen dat de afspraken kwalificeren als ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 lid 2 WOR. Verder dienen partijen de beweegredenen voor afspraken neer te leggen en te bepalen hoe de overeenkomst gewijzigd mag worden.
Zelfs als partijen afspraken maken, kan de ondernemer huiverig blijven met het delen van informatie. In sommige gevallen kan het wenselijk zijn de bestaande geheimhoudingsplicht van art. 20 WOR daarom op voorhand te versterken. Dit kan door de groep die informatie ontvangt te verkleinen. Partijen kunnen, eventueel in een ondernemingsovereenkomst, overeenkomen dat informatie niet of in een later stadium met de achterban wordt gedeeld. In de wet dient de mogelijkheid te worden opgenomen dat in geval van zwaarwegende omstandigheden de ondernemer deze geheimhouding ook eenzijdig op de OR kan leggen. Daarnaast kunnen specifieke OR-commissies worden ingesteld voor specifieke onderwerpen. Dit kan worden gedaan zodra een besluit in zicht is of al op voorhand. Deze commissies zijn dan exclusief bevoegd om de informatie te ontvangen en hierover advies te geven en zij mogen de informatie enkel delen met de volledige OR na toestemming van de ondernemer. Het is wenselijk om hiervoor art. 15 lid 1 WOR zodanig aan te passen dat het initiatief om commissies in te stellen ook bij de ondernemer mag liggen. Ter vergroting van de legitimiteit van deze commissies dient de achterban in staat te worden gesteld om bij het stemmen op OR-leden aan te geven in welke commissies zij dienen te komen.
48
Terugblikkend op de aanleiding van dit onderzoek, bestaat er onzekerheid over de waarborging van de medezeggenschap gedurende een aandelentransactie. Dit onderzoek neemt een deel van deze rechtsonzekerheid weg door in kaart te brengen wat voor mogelijkheden er zijn om de medezeggenschap zo goed mogelijk te waarborgen. Daarnaast heeft dit onderzoek voorstellen gedaan om de wet zodanig aan te passen dat de rechten van de OR beter in acht genomen kunnen worden en tegelijkertijd tegemoet wordt gekomen aan de wensen van de ondernemer. Al met al zal het van de specifieke omstandigheden, zoals de gevoeligheid van de transactie, afhangen in hoeverre de genoemde mogelijkheden gewenst of noodzakelijk zijn. Duidelijk is dat indien ondernemer en OR hierin voldoende vrijheid krijgen, zij samen de medezeggenschap het beste kunnen waarborgen.
49
Literatuurlijst
Literatuur
Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003/12
Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden (SER-advies 03/12 van december 2003 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 2003 (online publiek).
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015
M.J. Kroeze (m.m.v. H. Beckman, M.A. Verbrugh), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel I. De rechtspersoon, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Meme 2-II* 2009
G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIa. NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Wolters Kluwer 2013.
Briejer, TAP 2012
A. Briejer, ‘De juridische haken en ogen aan de ondernemingsovereenkomst’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, 2012, afl. 5, p. 208-213.
Boelhouwer & Visser, TAO 2017
J.W. Boelhouwer &E.T. Visser, ‘De Unifacebeschikking (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 4123) en de gevolgen voor het signing protocol en andere corporate praktijken’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2017, afl. 4, p. 173-183.
Burger & Sprengers, Ondernemingsrecht 2018
P.H. Burger & L.C.J. Sprengers, ‘Zoals heurt, is niet zoals het gebeurt’, Ondernemingsrecht, 2018, afl. 31, p. 184-190.
Genderen, Van, Fluit, Stefels & Wolff, de, 2016
D.M. van Genderen, P.S. Fluit, M.E. Stefels & D.J.B. de Wolff, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu 2016.
Grimme & Kloppert, ArbeidsRecht 2018/20
A. Grimme & B. Kloppert, ‘Uniface: (n)iets nieuws onder de zon?’, ArbeidsRecht, 2018, afl. 20 p. 20-24.
Heerma van Voss, Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008
G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008.
50
Heijden, van der & Doup 1991
P.F. van der Heijden & A.C.B.W. Doup, Medezeggenschap per convenant, Den Haag: SDU Juridische en Fiscale Uitgeverij 1991.
Henrichs & Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3
E.J. Henrichs & L.S. Oostwouder, ‘Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR’, ArbeidsRecht 2014/3.
Holtzer, Ondernemingsrecht 2018/14
M. Holtzer, ‘Bescherming tegen vijandige biedingen door medezeggenschap van